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篇1：环境犯罪中严格责任的适用论文
环境犯罪中严格责任的适用论文
摘要:严格责任原则在英美法系及大陆法系的一些国家中已被广泛运用在有关环境犯罪领域中。我国学者自20世纪80年代以来也对严格责任理论进行了介绍和探讨，但在环境刑法中是否适用严格责任和如何适用尚未形成统一意见。本文从严格责任的内涵出发，在阐释我国学者关于适用严格责任的争论观点的基础上，进一步分析将严格责任引入我国环境犯罪惩治中的必要性及具体适用方式。
关键词:环境犯罪;严格责任;绝对严格责任;相对严格责任
一、环境犯罪与严格责任
（一）严格责任的内涵
我们现今所称的严格责任最早出现在英美法系刑法理论中，它本质上是一种归责原则。根据学界关于严格责任的各种观点和学说，对于其定义的理解大致可以分为以下几种：1．严格责任是对必须遵守的义务的违反，无论主观方面表现为何，只要有相应的违反行为，均应承担责任。2．严格责任就是无罪过责任，即不问行为人的心理状态，只要行为人实施了法律规定的行为或者发生了法律规定的危害结果，行为人就应当为此承担刑事责任。在这种定义下，行为人的客观行为或者危害结果是其需要承担刑事责任与否的唯一依据，也就是所谓的“绝对责任”或“绝对严格责任”。3．严格责任是过错推定责任，即行为人在做出该行为时若其主观罪过形式无法证明也不影响其被指控的犯罪的成立，从而令其承担相应的刑事责任。此种意义上的严格责任的严格程度远低于绝对严格责任，虽不要求公诉机关对于行为人究竟是故意还是过失加以证明，但它仍需要行为人对于其危害行为主观上存在罪过，至少存在着过失，而不是一律不问其心理而加以惩处。从上述观点可以看出，无论是何种严格责任，在评价行为人是否需要为其行为承担相应的刑事责任时都不需要考虑其主观罪过的具体情况，只要行为人的行为是法律所禁止的，即使其主观上没有犯罪意图，也可以追究其刑事责任。
（二）环境犯罪对严格责任的要求
由于环境犯罪行为具有隐藏发动性、多元性、经济相关性等特点，使得在相应行为及某些后果发生后很难证明行为人当时的主观心理状态到底是故意还是过失。如果要从主客观均符合犯罪构成来定罪的话，此时因为行为人的主观过错无法证明就难以定罪，从而在一定程度上造成了对环境犯罪的放纵。在这种情况下，适用严格责任对环境犯罪行为进行规制的观点应运而生。众所周知，环境犯罪具有较强的专业性的特点，特别是在运用先进技术和设备的情况下，行为人对生产、制造、排放污染物的工艺流程和有关致害物质的详细资料都很熟悉，但常常会在其面临诉讼时以此属于商业秘密为由而不予公开，这样就对公诉机关在认定行为当下的主观心态时造成了阻碍。因此在环境犯罪行为中引入严格责任无论是对社会公共利益的保护还是对行为人行为的规制都是公平合理的。此外，环境犯罪问题在因果关系认定上时常涉及到科学的极限，无法立即给予一个肯定的答案以作为认定责任或采取相对措施的依据，举证难度可想而知。如果此时还要以行为人实施行为时主观上存在过错作为定罪的必要条件的话，容易造成环境犯罪诉讼效率低下、被侵犯的法益得不到有效保护的问题，所以在环境犯罪中适用严格责任很有必要。
二、我国学者有关环境犯罪适用严格责任的争论
20世纪80年代以来，我国学者在学习和理解英美法系有关严格责任理论的基础上，将其有益部分引入到国内立法和司法实践之中，但学者们对是否应在环境刑法中适用严格责任尚未形成统一意见，主要分为肯定论和否定论两派。
（一）肯定论
1．适用严格责任能及时有效地惩治环境犯罪。我国正处于社会主义市场经济快速发展的时期，对于那些以攫取经济利益为目的，大肆破坏环境的人，他们在有权利利用环境的同时，也应有义务防止其行为危害环境，否则就应当承担与其危害行为相对应的刑事责任。若不适用严格责任则很难追究环境犯罪行为人的刑事责任，也满足不了有效惩治环境犯罪行为的需要。2．适用严格责任是罪刑相适应原则的应有之义。罪行相适应的原则在《中华人民共和国刑法》中由第5条明确规定，它要求给犯罪分子的处罚不仅要与犯罪行为的客观危害行为、危害结果等危害程度相适应，而且还要与行为人的责任程度相适应。这里的责任程度就包含了行为人的主观恶性和人身危险性的大小。如果仅仅因为行为人的主观方面难以认定和证明就不追究他的刑事责任，显然与罪刑相适应原则的精神相悖。而适用严格责任正好能弥补这一缺陷，增强《刑法》在打击环境犯罪行为上的力量。3．从西方国家的立法例看，适用严格责任是世界性潮流。无论是英美法系还是大陆法系的国家，它们的刑事法律中都不同程度地规定了有关严格责任的条款。如美国就在其《资源保护和再生法》中规定：“凡法人成员排放危险物或在未经许可的场所处理危险物而未报告有关主管机关的，不论法人领导是否知道，均应负刑事责任”。①从这些国家在立法制度上的规定和他国的效仿可知适用严格责任是惩治环境犯罪的一大趋势。
（二）否定论
1．违背了主客观相统一的原则，是客观归罪。我国通说认为行为人是否构成犯罪需要同时满足犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面四个条件，主客观之间是有机统一的关系。若将严格责任引入到环境犯罪中，行为人的主观方面就会被忽视，而只靠客观行为和危害结果来判定犯罪与否是不符合认定犯罪成立的条件的。这样客观归罪的做法不利于对被告人的保护。2．适用严格责任进行处罚对行为人有失公平公正。在环境犯罪中适用严格责任固然可以更有效地打击危害环境犯罪的行为，但对于那些主观上并不存在过错甚至连过失都算不上的行为人来说，严格责任就是对其的苛责，即使是为了更大法益即社会公共利益，也不应为侧重对法益的保护而置行为人个人的公平于不顾，这与我国在进行刑事立法时的指导思想不符。3．保护环境不一定需要刑法手段才可以达到最佳效果。刑法作为一个国家最为严厉的法律规定，其施行的后果要求它应具有最后手段性，只有在诸如民事手段、行政手段等其他方式都不足以对该行为进行规制时才可以用刑法进行处罚。对于环境犯罪行为也应这样。而且“目前我国《刑法》和其他附属刑法都没有明文规定严格责任原则，因此，我国尚不适宜适用严格责任制度”。②
三、严格责任在我国环境犯罪中的适用
（一）适用严格责任的必要性
通过分析外国在环境犯罪问题上适用严格责任的成功经验，笔者认为，我国在环境犯罪问题中引入严格责任有其必然性和可行性，无论从法律规范还是现实需要的角度，它都具有重要的价值。环境公害犯罪的特殊性必然要求我们在对待此类犯罪时和其他犯罪有所区别，否则对于环境犯罪侵害的法益就无法进行有效的保护，刑罚的目的也就无从实现。要想对环境犯罪的法益尤其是生态法益进行较好的保护的话，就需要适度打破一般的犯罪归责原则，通过适用严格责任来增大对环境法益的保护力度。“没有刑罚就没有保护，刑罚的使命在于保卫社会之法益，无预防的社会就不可能矫正犯罪，为了保护社会的利益，对于违法犯罪和具有犯罪危险者，国家负有干预的任务。”③即使只是具有犯罪危险，出于防卫社会的需要仍可以采取一定措施，而刑法保护法益的机能中就包含对社会公共利益的保护，从这个角度来说，将严格责任用来惩治环境犯罪也是有据可依的。除此之外，将严格责任适用于环境犯罪，可以增强行为人在从事环境活动中的责任意识，采取一切可能的方法尽量避免对环境的污染和破坏，有利于整个国家的可持续发展。
（二）适用严格责任的具体方式
通过以上阐述和分析，让我们更加了解到在环境犯罪中适用严格责任的必要和可行，但我国现行刑法中并没有明确规定有关严格责任的内容，这也促使我们思考若要在环境犯罪中适用严格责任，具体应如何操作的问题。1．严格责任的适用条件。在环境犯罪中适用严格责任，对其犯罪构成要件的要求除了主观方面不同以外，其他构成要件基本类似。通常情况下行为人的相应行为已经符合我国刑法明文规定为犯罪的具体形式，且其行为造成了“严重的污染后果”④，如此也就具备了刑法上的可罚性。适用严格责任对行为人的主观方面并不是不要求其存在罪过，只是不再要求公诉机关必须对行为人的主观状态进行证明，只要其实行了行为并造成一定后果，就可追究行为人的刑事责任。2．严格责任的.适用范围。所谓的适用范围包括严格责任所适用的主体和具体类型两部分。首先是适用严格责任的环境犯罪的主体。单位和自然人两大类是我国现行刑法规定的最主要犯罪主体类别。就环境犯罪而言，一般实行污染、破坏环境行为的都是经济实体，也就是我们常说的单位。也正是因为大多数污染、破坏环境的实行者是单位，他们的主观罪过更难甚至根本无法证明。虽然具体的犯罪行为要通过自然人来实施，但自然人担负责任的能力毕竟不比单位，所以面对环境犯罪在适用严格责任时将其主体限定为单位更为适宜。其次是严格责任适用的具体类型。污染环境方面的犯罪和破坏自然资源方面的犯罪是我国现行刑法规定的破坏环境资源保护罪的具体类别。然而，并不是所有的环境犯罪类型都能适用严格责任。对于破坏自然资源的犯罪，行为人的主观故意比较明显，采用已确立的过错责任原则即可对其进行适当的处理。污染环境方面的犯罪却不一样，因为它危害行为与危害结果之间的因果关系相对复杂，并且产生的危害结果具有潜伏性，使得司法机关在实践中如何认定比较困难。所以，笔者认为对此类犯罪行为适用严格责任比较合理。
总而言之，面对我国日趋严重的环境犯罪现状，为了更好地保护社会公共利益，我们应该将严格责任适用于环境犯罪问题中，加大对环境犯罪的打击力度。同时，也应对严格责任的适用加以规范，使其正能量得到最大限度的发挥。就像有些学者说的一样，将严格责任引入环境犯罪领域有其必然性，但我们应当对其适用的范围和条件等因素加以限制，充分保障被告人的辩护权，维护法律的公平性与合理性。唯有在大胆适用的基础上又严格限制，社会才能得到更好的发展。
注释：
①雷亮，等．试论环境犯罪中的无过错责任原则．太原大学学报．(3)．
②赵秉志、王秀梅、杜澎．环境犯罪比较研究．北京：法律出版社．2004．89．
③阿道夫布莱英．社会防卫和刑法的变迁；付立忠．环境刑法学．北京：中国方正出版社．．229．
④李立众．刑法一本通：中华人民共和国刑法总成．北京：法律出版社．．389．
参考文献：
[1]陈兴良．刑法适用总论．北京：中国人民大学出版社．．
[2]赵秉志．英美刑法学．北京：中国人民大学出版社．2004．
[3]陈兴良．刑事法评论．北京：中国政法大学出版社．．
[4]雷鑫．严格责任移植于环境刑法中的价值分析．法学杂志．(6)．
[5]唐婵．环境犯罪中严格责任的适用．企业家天地．(4)．
[6]卢清叶．环境犯罪中严格责任适用研究．内蒙古大学学位论文．(6)．
篇2：探究环境犯罪的严格责任
探究环境犯罪的严格责任
摘要：本文在对学界关于环境犯罪是否应该规定严格责任的争论进行简要的介绍的基础上，谈了自己对该问题的理解，认为该问题的争论牵涉到刑法的基本理论，关乎正义、功利，而无论是从正义还是功利的角度上来看，环境犯罪不应该确立严格责任的。
关键词：环境犯罪 严格责任 正义 功利
环境犯罪，是指自然人故意或过失、法人(包括特殊法人国家)故意、过失或无过失的污染、破坏环境及自然资源，造成或可能造成污染和其他后果的作为与不作为[1]。关于环境犯罪，学者们争论得最大的恐怕就是其是否适用严格责任的问题，本文将对此问题进行一番探讨，以求抛砖引玉。
一、理论界关于环境犯罪是否要求严格责任的争论
严格责任源于英美法系，所谓严格责任，简单地说，就是指一种追求客观结果而不问主观过错的刑事责任，即对某些犯罪的成立不要求一般犯罪构成中的主观要件，只要行为人的行为符合法律的客观规定规定，或者导致了法律规定的某种结果，就可以对其进行刑事责任追究。关于环境犯罪的严格责任，理论界存在着肯定说和否定说的对峙。
(一)肯定说的主张
肯定说认为追究(部分)环境犯罪行为人的刑事责任无须证明行为人的主观过错，即不论行为人行为时的主观心态是什么，只要他造成了相应的损害，行为人就要负刑事责任。支持该学说的理由有：
1、环境和人类的生存与发展密切相关，环境质量的好坏直接关系到整个人类的生活质量和舒适程度，而且能够影响社会各方面未来的发展，但是环境对于污染的容量和自净能力是一定的、有限的，因而社会需要对环境加以特别的保护，以促进整个人类的不断发展。
2、权利与义务的统一。企业有权利去发展、壮大自己，去谋取经济利润的最大化，不可否认的是，许多企业的发展是以环境为代价的，与权利一致的应该是义务，鉴于环境的重要性与企业的求利性，企业应当承担特别的注意义务，以保证企业对环境的损害在法律允许的范围内，保证企业的活动不致损害公众利益。当其活动造成不必要的损害时，自应承担较为严格的责任。
3、企业生产具有高度的技术性和专业性，一旦造成重大环境污染事故或公害事故，让司法机关去证明企业在行为时有过错，那将是非常困难的。若一味要求对犯罪人的犯罪心态进行证明，将使法律形同虚设。
4、在具有高度危险的行业中，由于多个法人共同的排污行为或共同的环境开发行为构成环境犯罪，认定各个法人主观上有故意或过失比证明犯罪本身更困难，引用严格责任可以使这一难题引刃而解[2]。严格责任则有利于提高诉讼效率，减少诉讼成本，有效地打击环境犯罪，又能使潜在犯罪人减少侥幸心理，促使他们更好地预防犯罪。
5、有不少规定环境犯罪的立法例的出现。小学语文论文英国的《空气清洁法》、《水污染防治法》，美国的《资源保护和再生法》、《废料法》，新加坡的《海洋污染防治法》等都规定了环境犯罪的无过错责任原则。例如，英国的《空气清洁法》规定，不论行为人主观上是否具有故意或过失的主观恶性，只要烟囱冒浓烟的，就应负刑事责任。[3]
6、在经济高速发展的同时，我国目前也面临着西方世界在上世纪工业化时期所遇到的那种严重的环境问题，前车之鉴，不可不学，现在对环境犯罪规定严格责任有助于加强侵害者的责任感，以减少犯罪、减少环境污染。
(二)否定说的主张
否定说属于一种比较传统的刑法理论，该学说认为要追究行为人的刑事责任就一定要行为人具有主观过错，否则刑法便是不公正的刑法。支持该学说的理由有：
1、如在环境犯罪领域确立无过失责任，可能导致刑事司法职权的滥用，打击面过宽，不利于企业的生产经营和经济建设的发展，而且过多的依赖刑罚来使社会安定并不是个好办法，它能够打乱原来以行政制裁和民事制裁为主的体系;
2、由于刑罚所具有的严厉性，往往能够使企业将工作重心从革新与发展经济转移到采取更多的预防措施，以免受到犯罪指控，因此严格责任或许会阻碍社会发展;
3、严格责任适用的环境危害行为的严重程度与刑事责任的严重程度不匹配。一些国家的无过失或严格环境责任的适用范围主要是一些处以罚金的轻微危害行为，而在把社会危害性达到严重程度的'行为才宣布为污染环境犯罪的中国，对于这一类主观过错不明或无罪过，但客观上造成了严重环境损害的行为，则纳入到了行政处罚的领域[4];
4、环境犯罪多存在于污染环境行为中，例如，如果一个地区每个企业都按合理标准正常排污，是不可能预见到该地区所有企业共同排污后果的，而且它是没有义务注意此共同排污而造成严重环境污染行为，就单个企业而言，它的排污指标、参数等都是经过有关部门测算和行政许可的行为。
在这样的情况下，如适用无过失责任，单纯追究企业责任似乎过于严厉和有失公平;5、即使将无过失责任制度限于危险行业或某些特定的污染行为，也值得商榷。这些企业对环境所造成危害后果的行为是以企业整体做出决策，企业整体的意志能力和行为能力又是由其内部代表企业的自然人构成，在企业整体意志和单位成员个人主观上都没有过错的情况下，仅根据结果判定刑事责任显然过于苛刻。对于环境的保护可以是多功能、多渠道的，在环境刑法出现空白的时候，可以试图寻求其他途径，而无需强加于无过失的责任制度。[5]
二、问题的争议所在
虽然，上述两种学说各自从多个角度对问题进行了讨论，但更深层次地看，是否追究行为人环境犯罪的严格责任这一争论，实质上反映的是刑事古典学派(旧派)与刑事实证学派(新派)之间在责任领域的争论。[6]
古典学派的刑法理论，它以自由意志论为其理论基础，以行为人基于自由意志而实行犯罪为刑事责任的根据，主张道义责任论。该论认为，犯罪是基于行为人的选择在主观意思支配下实施的危害社会的行为，主观意思是犯罪内在的决定因素之一，意志是既然是自由的，那么行为人就应当对自己行为以及所造成的危害结果承担责任，当人们能够辨别和控制自己的行为，同时又能够选择合法、善的行为时，却作出相反的决定，实施了犯罪、恶的行为，刑法便有了追究起刑事责任的根据与义务。刑罚是对犯罪行为的谴责，其根据是道义对恶意志的非难。
而实证学派的刑法理论则以意志决定论为其理论基础，主张社会责任论。新派认为犯罪行为是被内在的生理、心理因素和外在的社会因素决定的，社会对于行为人的犯罪行为也应负有不可推卸的责任;我们应当改善那些反社会的人，使他们重返社会是国家的义务。实证学派认为，由于不存在意志自由，那么，所谓道义对恶意志的非难是刑事责任根据的主张就毫无道理，既然犯罪造成的社会利益和秩序的侵害，从社会出于自我防卫的立场，刑罚对犯罪的处罚就不仅仅是为给行为人造成痛苦，而是使反社会的人重新适应社会。因此，刑事责任的实质是一种社会责任。
关于自由意志，已经有无数人论述或者证明了它存在的相对性，即人的意志不是完全自由的，但是人的意识是有主观能动性的。因此，在上述两个学派的争论中，最核心的问题应该隐藏于正义与功利之关系以及人的价值的问题之中，亦即如果人是社会的目的的话，一切刑法的最高价值在于正义，刑法就应该尊重人的意志，追究行为人的刑事责任也就应该以行为人具有主观过错为条件，否则刑法便是不合理的。而如果人是社会的手段的话，一切刑法的最高价值在于功利，刑法就应该更强调对社会的保护，追究行为人的刑事责任也就应该以行为人所造成的或可能造成的损害为条件，否则刑法便是不合理的。因此，想要解决环境犯罪的严格责任问题，就应该以正义和功利为视角。
三、问题的解决
诚然，现阶段环境犯罪活动日益猖獗，确立严格责任原则有利于加大对环境犯罪行为的惩治力度，保护自然资源、环境和社会利益，符合环境刑事立法目的即惩治、预防污染破坏环境的危险行为发生，而且环境犯罪中，主观过错证明的困难性，也仿佛在敦促我们适用严格责任，但深层次地看，确立严格责任原则依然应该得到摒弃。法律论文
秩序，以保护自由为己任，如果我们以基本自由为界限的话，我们可以将法律秩序分为基本性生活秩序与派生性生活秩序[7]。对于任何法律而言，正义与功利都是很重要的，但是，就具体情况的不同而言，总有一个谁优先谁受到限制的问题，因为正义与功利毕竟是有冲突的。在基本性生活秩序中，正义无可厚非地应该要优先于功利，不因为别的，就因为法律是为人设计的，是为了每个人的美好未来而设计的，所以它应该是充满人性的，所以它必须满足每一个公民成为一个受尊重的个人的先决条件，法律面前人人平等，那种蔑视任何公民基本权利的法律是为世人所唾弃的。
而派生性生活秩序中，正义则应当受到功利的限制，因为社会要进步，国家为了社会的发展不得不限制一部分公民的非基本自由而去扩大另一部分公民的非基本自由，“少数服从多数”，在这个非基本自由的世界里，只要是为了社会的发展，只要能最大程度地满足最多数人的利益，国家在合法范围内所采取的善意的行为，是可以侵犯任何人的，如果非基本自由受到了基本权利的礼遇，那么社会将会变成一盘散沙。
如果行为人在无过错的情形下所实施的行为危害了社会，因此而被剥夺的自由是属于被剥夺基本自由的范畴的话，那么无意严格责任的存在是不合理的，如果被剥夺的自由是属于非基本自由的场合呢?这样的情形下就能说明严格责任啊合理性吗?我给出的答案是否定的，无论何种类型的犯罪，即便是涉及非基本自由，它的成立都要满足最基本的正义的要求，否则公民的(基本的或非基本的)自由将毫无安全、毫无意义可言。环境犯罪即便作为一种行政犯，是行为人行为不符合行政目的而导致的犯罪，处罚它的前提条件也应该是行为人行为合目的的可能性，反映在法律中，也就成了行为人履行行政性质的义务的可能性。在行为人无法基于自己的主观心理而为适法行为之场合，行为人便欠缺履行义务的能力，也就不具备履行义务的可能性，处罚她也便是不正确的。
就现代法治而言，对于一个没有能力做到合法的人加以处罚，这是法律野蛮的表现，是不尊重人的表现，也是国家主义的表现，是与现代刑事归责基本原则不相符合的。从刑事政策的角度来看，处罚这样一个人也是不正确的。由于这样的刑法是野蛮的、苛刻的，因此它不但不能够使人发自内心的去尊重它、服从它，还会引起人们对法律的蔑视与规避和反抗，甚至被不法分子所利用，在司法资源不断消耗的同时，社会却越来越来不得安宁。现代社会是一个不断变化发展、日益需要安全的社会，但有的人天生愚钝，有的人天资聪颖;有的人精神不正常，有的人身心健康;有的人住在信息闭塞的边缘山区，有的人住在信息发达的繁华之地。因此，如果说人人都仅仅因为相同的客观事实而受到相同的处罚，不顾及其自身状况和心理状态的话，那么具有不安全感的不仅仅是受到刑事处罚的罪犯，其实还有社会上的一般人——当法律不能够给人们带来安全感的时候，它还有什么用呢?
严格责任的问题其实是一个关乎人道、关乎正义的问题，也是一个关乎利益、关乎功利的问题。个人，不仅仅应该作为一种目的而存在，他也应该作为一种手段而活着——只要尺度把握得当，那么幸福的最终都将是相互之间;个人，不仅仅应该拥有向社会索取的权利，他也应该履行促进社会发展的义务——只要尺度把握得当，那么受益的最终都将是作为整体的人类。我们既要追究环境犯罪行为人的刑事责任，又不能过分沉溺与责任的追究之中!
参考文献：
[1]刘景一、乔世明主编：《环境污染损害赔偿》，人民法院出版社版，第103页。
[2]刘莉：《论环境犯罪的构成》，载《佳木斯大学社会科学学报》第4期。
[3]有关环境犯罪刑事立法几个问题的思考，
[4]浅谈污染环境犯罪的主观方面，
[5]何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社206月版，第322页。
[6]马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社版，第158-161页。
[7]黄明儒：《政犯比较研究—以行政犯的立法与性质为视角》，法律出版社版，第222页。
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篇3：刑法中的严格责任若干问题研究论文
刑法中的严格责任若干问题研究论文
内容摘要：严格责任作为一种归责原则为英美法系所独有，大陆法系刑法理论一般不承认严格责任。本文从严格责任的概念入手，对严格责任的构成、与绝对责任的联系进行了分析和考察，认为我国刑法既无必要引入严格责任原则，实际上也没有规定适用严格责任的罪名。
关键词：严格责任 绝对责任 无过错责任 证明责任
一、严格责任的概念
严格责任本质上是一种归责原则，并非在此归责原则下实现的责任主体所承担的一种法律责难后果与状态。现代意义上的刑法严格责任产生于英美法系刑法理论中，它作为一种刑法制度为英美法系所独有，大陆法系刑法理论一般不承认严格责任。
严格责任的概念学界众说纷纭，这种多义性来自英国法与美国法严格责任归责范围上的差异，人们对英美法关注的侧重点和对严格责任范围界定的不同，在概念归纳上景象各异。
有人认为，刑法中的严格责任，是指对于一些缺乏主观罪过或主观罪过不明确的特殊侵害行为追究刑事责任的刑法制度。
严格责任，也叫绝对责任、无过错责任，它指法律允许对某些缺乏犯意的行为追究刑事责任。
严格责任是一种不以存在过错为要件的责任形态，在理论上又称为绝对责任或者不问过失责任。严格责任不要求主观上有过错，但也不是必须无过错，只要行为在客观上造成了危害后果，不论主观上处于何种心理状态，行为人都要对此结果负刑事责任。
严格刑事责任是指在某些特殊的犯罪中，即使被告人的行为不具有对被控犯罪必要后果的故意、放任或过失；即使被告人的行为是基于合理的错误认识；即使认为自己具有犯罪定义所规，但却要承担刑事责任，这种责任就是刑法中的严格责任。
上述严格责任的概念表述主要区别在于，严格责任是不是绝对责任；在严格责任下，行为人是否有过错；控诉机关对行为是否完全免除了罪过证明责任。回答这些问题，首先应当对英美刑法中的严格责任进行比较考察。
其实，美国和英国刑法中严格责任的具体内涵上存在差异的，美国刑法中，严格责任一般就是指绝对责任，二者都是针对“没有犯意要求的犯罪”，概念上是通用的，没有太多的区分。但在美国也有观点认为，严格责任和绝对责任也有细微区别，严格责任指只要被告人实施了法律所禁止的行为就构成犯罪，不允许被告人提出主观过错方面的'“善意辩护”理由，但仍允许行为人以行为时处于无意识状态、不自愿等作为辩护理由提出，而绝对责任则连这类辩护理由也是不允许的；英国法中的严格责任和绝对责任区分较为明显，严格责任主要指对“对某些犯罪，法官并不把犯意作为决定刑事责任的先决条件要求检察官加以证明，只要被告实施了一定的为法律禁止的行为，而被告又不能证明自己‘主观上不存在过错’，被告可能被判有罪。”绝对责任是指“犯意不是某些案件犯罪构成的必要要件，犯意的存在与否，不仅检察官无需证明，而且被告也不能据此作为辩护的理由。
严格责任之所以称之为“严格”，是因为它对行为人谨慎行事的要求更加严格和苛刻，它是一般过错责任的例外。严格责任归责原则下，控诉方无需证明行为人是何罪过内容、有无罪过内容，但并不是意味着行为人真的就没有任何过错了。严格责任归责原则的确立，是“公平”和“效率”两种法的价值平衡、博弈的结果，立法者在某些特殊的调整领域，采取了更为功利的态度：首先选择了效率。但另一方面，作为平衡，严格责任的适用范围、惩罚措施也受到了“严格”的限制。其中范围上的限制主要表现在严格责任仅适用于侵犯公共福利的犯罪。一般说来，这些犯罪行为人的犯意较为隐蔽，控诉方采用一般的归责方法难以证明，为提高诉讼效率，强化对该类犯罪的预防，不再要求对犯意进行证明。从认识论角度出发，不要求证明并不等于客观上不存在，事实上，大多数的犯罪行为人是有罪过内容的，只是控诉方不负举证责任而已。所以，称严格责任为无过错责任是不确切的，严格责任更应该是“不问过错责任”即行为人不是缺乏犯意，而是不问其犯意如何。
在英美法国家，犯罪罪过内容包括对行为、结果以及对行为的伴随情节的认识（其中对行为伴随情节的认识指对行为对象、犯罪的时间、空间条件的认识）。某一犯罪中，行为人对各个行为要素（行为、结果及伴随情节）的犯罪心理可能是不同的，对行为是一种心理，对结果是另一种心理，而对伴随情节可能又是另外一种心理。如果法律规定构成某一犯罪要求对结果的故意，但是对于伴随情节不要求有犯罪心理，那么这也是严格责任犯罪。“对严格责任
[1] [2] [3] [4] [5]
篇4：谈无过失责任及其在环境侵权中的适用
谈无过失责任及其在环境侵权中的适用
摘要： 在环境侵权行为中，无过失责任具有过失责任、推定过失责任以及衡平责任所无法替代的独特价值。目前各国立法均致力于通过实体法途径，对归责原则做出调整，在环境民事责任领域确立无过错责任归责原则来加强对环境侵权案件中受害人权益的保护。然而，我国并未真正确立环境侵权无过失责任，本文试对无过失责任及其在环境侵权中适用的必然性进行探讨。
关键字： 环境侵权，归责原则，无过失责任
任何国家的侵权行为法皆面临一个基本问题：因权益受侵害而生的损害究应由被害人承担，抑或使加害人负损害赔偿责任？各国法律多采用相同原则，即被害人须自己承担所生的损害，仅于有特殊理由时，始得向加害人请求损害赔偿。诚如美国著名法学家Holmes所云：“良好的政策应让损失停留于其所发生之处，除非有特别干预的理由存在。” 其中的特殊理由指应将损害归由加害人承担，使其负赔偿责任的事由，学说上称之为归责事由或归责原则。可见归责原则问题是侵权行为法的核心问题。[1]
一、无过失责任有其独立的价值
过失责任、无过失责任、衡平责任均属于侵权行为法归责原则的研究范畴，是确定侵权行为人的民事责任的根据和标准，也是贯彻于整个侵权行为法之中、并对各个侵权法规范起着统帅作用的立法指导方针，是司法机关处理侵权纠纷所应遵循的基本准则。然而对于无过失责任原则，由于理解的偏差和传统观念的作祟，使得它每进展一步，都要伴随激烈的争议。
（一）无过失责任原则的概念
学者关于无过失责任原则（nofaultliability）的概念界定，基本上可以分为两类：一类认为，无过失责任是指当损害发生以后，既不考虑加害人的过失，也不考虑受害人过失的一种法定责任形式，其目的在于补偿受害人所受的损失。[2]另一类是，无过失责任下仅是不考虑加害人过失而让加害人承担责任，受害人的过失仍应当考虑。[3]二者在不考虑加害人过失这一点上是相同的，即应不考虑行为人有无过失，或说行为人有无过失对民事责任的构成或承担不产生影响。受害人无须就加害人的过失进行举证，加害人也不得以其没有过失为由主张免责或减责抗辩。
这一原则是在19世纪中后期确立的。如果说过失责任原则充分反映了古典自由主义的哲学思想，是自然法学派理论在侵权行为法中的体现的话，那么，无过失责任原则体现了社会连带法学派的法哲学思想。无过失责任的基本思想在于“不幸损害”的合理分配，在于分配正义的理念。
（二）过失责任和无过失责任并非截然对立
有学者认为无过失责任和过失责任是截然对立的，两者不可能结合适用，不应同时在一个归责原则体系中出现。笔者认为，现代民法的基本原则和制度是在传统民法基本原则和制度基础上改造建立的。它并不否定传统民法原则，只是对之作了适当的调整-从原来的偏重个人利益转向既重视个人利益，又重视社会公共利益，以适应现代社会的市场经济条件。无过失责任是现代民法保护弱者思想在侵权法上的反映，其核心在于把损害赔偿请求权与受害人的不幸损害相联系，而不是象过失责任那样将损害赔偿责任与加害人的过失相联系，从而达到合理分配不幸损害，实现法律的公平正义。
无过失责任和过失责任无疑是互相对立的，如果是适用于同一领域，有可能会造成矛盾冲突。但是在现实立法中，无过失责任和过失责任的适用范围界限是泾渭分明的。过失责任是一般原则，适用于一般领域；无过失责任是特殊原则，只适用于个别领域。在立法技术上，过失责任采取概括性的规定，无过失责任采取列举性规定。可见，两个原则同时存在于一个归责原则体系中，不会造成法律适用上的混乱。至于它们在价值取向上的不同正好反映了现代立法价值取向多元化的特点。
（三）衡平责任不能取代无过失责任
衡平责任是一种损失分担的方法，指在当事人对造成损害都没有过失的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。在适用无过失责任的场合，用衡平责任取而代之，同样对受害人是极为不利的。因为，首先，加害方主要是企业，它在承担损失后，有机制和途径将损失通过摊入企业成本或购买保险的方式分散并转嫁出去。但是受害者没有这些损失分散机制。其次，加害方在从事会给他人带来损害的活动中获取利润，他们应该承担由此而产生的风险。虽然民事责任保险和社会保险制度已广泛建立，但是期待通过责任保险基本解决工业事故、交通事故和环境污染等所造成的损害责任，是难以办到的。因为目前保险面还很窄，通过保险获赔的程度很有限，对受害者的救助很不充分。此外，新的技术和生产工艺不断被采用，新的问题不断出现，保险难以跟上。故而，衡平责任不能取代无过失责任。
二、环境侵权适用无过失责任的必要性
（一）理论基础
首先，民事主体的地位平等性是民法理论的基石，但在环境侵权案件中，加害方多为国家许可的`具有特殊经济、科技、信息实力和法律地位的工商企业或企业集团，而受害人则多处于弱势地位。因此环境侵权的主体往往具有不平等性，使得近代民法中的法律责任理论因无法提供有效的救济而基础动摇。在环境侵权中如果继续恪守传统的过错责任原则，不仅个人的财产损害和人身伤害无法得到及时、充分的补偿，而且势必使高度社会化的生产秩序遭受破坏甚至会放纵现代科学技术给社会生产力的健康发展和人类生存带来某些危害因素。
在此情况下， 过错推定成为程序法上常用的加强对环境污染受害者权益保护的方法。然而，过错推定的效果只不过是使过错举证责任发生移转，作为侵权人的大企业、集团仍然可能凭借实力和科技上的优势证明自己“无过错”，而受害人在很多情况下则并无相应实力完成反证，因而往往导致救济落空。正如法谚所云“举证之所在，败诉之所在”。所以，在环境侵权领域，无过失责任的适用成为必然。
其次，传统的民法理论认为，行为人承担赔偿责任的一个必要条件是，损害事实与加害行为之间要存在必然的因果关系。而在环境侵权行为中，这种理论有着明显的不足，主要表现在：第一，损害环境的污染行为往往不是即时完成的，要判断损害事实是否由某侵权行为造成的，通常比较困难；第二，污染物进入环境以后，可能与损害后果发生之间在时间上间隔较长，使因果关系表现得十分隐蔽和不紧密；第三，由于环境污染危害的潜伏期较长，所以一旦产生损害，又往往因历时久远、时过境迁、证据灭失，使因果关系的证明更为困难；第四，要证明环境侵权与损害事实之间的因果关系，还必须具备相关的专门科学技术知识和仪器设备，而目前这些条件显然并不完全具备。因此，如果完全按照传统的民事责任因果关系理论，就会使受害人得不到有效的救济，也使环境侵权行为不能得到及时制止。在这样的背景下， 因果关系推定的理论被提出，然而，因果关系推定则必须以无过错责任为前提。所以，目前各国立法均致力于通过实体法途径，对归责原则做出调整，在环境民事责任领域确立无过错责任归责原则来加强对环境侵权案件中受害人权益的保护。
（二）国外的立法例
侵权行为法是适于做比较法研究的法律领域，王泽鉴老师将台湾地区侵权行为法归结为比较法的产物。在环境侵权领域无过失责任问题上我们同样可以借鉴比较法上的规范模式，探寻改进及解决的途径。在环境侵权的责任认定中，以无过失责任代替过失责任已为大多数国家环境侵权法所采用。用立法的方式确认无过失责任主要表现为修改或扩大解释民法的有关条文和制定特别法两种形式。
法国主要通过以下两种方式来确立无主物责任法则（即无过失主义原则）的。其一是通过扩大解释民法第1384条第1款的规定。该款规定：“任何人不仅对其自己行为所致的损害，而且对应由其负责的他人的行为或其管理之下的物件所致的损害负责。”在立法解释中把废气和废水等也包括在“管理之下的物件”之列。其二，是用特别立法的方式，如制定《矿业责任法》、《政治公害责任法》等来落实或补充法国民法典的扩大解释。在德国，把无过失责任称之为危险责任。德国不仅在《德国民法典》中明文规定危险责任，还以特别立法的方式来进一步明确危险责任。比如1959年的《原子能法》、1974年的《联邦公害防治法》和1991年的《环境责任法》等。[4]
在英美法系的国家，一般只用特别立法的方式来确立严格责任。比如英国1959年和1965年的《原子能装置法》，美国联邦的《综合环境对策、赔偿与责任法》、《清洁水法》、《清洁空气法》等。欧洲执委会在1976年有关危险废物指令的建议5中主张对废物造成的损害适用严格责任。[5]欧洲共同体第85/374号有关产品责任的指令（Directive85/374，[1985]OJC210/29）以共同体条约第100条为依据，对产品的瑕疵造成的损害规定了无过失责任制度。由于产品既包括固定的物品，也包括可以流动的物品，因此基于解决环境民事损害争端的需要，共同体把产品生产的副作用物-环境的污染物-也纳入到产品的范畴，即对环境污染损害也实行无过失制度。1989年欧洲执委会在[1989]OJC251/3的第3条建议：废物的生产者应当根据民法对废物造成的损害或者环境破坏承担责任，无论其是否有过失。
可见，对于环境污染致害行为适用无过失责任的归责原则是当代世界各国侵权行为法发展的基本趋势，我国民事法律要实现与国际民事经济立法接轨就必须顺应这一趋势。
三、也谈我国确立无过失责任
我国民法通则中第一百二十四条规定：“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”学者一般将该条作为环境侵权无过失责任的依据，然而该种认识不能成立。 在无过失责任下，侵权责任的成立不考虑加害人的过失。但是民法通则的规定包含有违法性要件，“违法”就是一种过失，只不过该“过失”并非主观的过失，而系客观的“过失”。基于违法性要件的存在，笔者认为，民法通则第一百二十四条确立的归责原则仍然属于过失责任的范畴，
同时，环境保护法以及各个环境要素保护法却规定了无过失责任。两种不同性质的法律责任的构成要件不同，必然导致举证责任分配原则的不同，最高法院颁布的证据规则确定的“举证责任倒置”以及“因果关系推定”实为无过错责任的举证责任分配原则。尽管按照“特别法优于普通法”的法律适用原则，依照环境保护法确定的无过错责任制定相应的证据规则并没有错，但客观上容易引起混乱也是事实。民法通则与环境保护法及相关环境法规关系系普通法与特别法之区别。就普通法与特别法的关系而言，普通法的构成要件要素必须为特别法法条全部具备，而特别法只能是对普通法所无要素之补充。所以，未来的民法典应当明文规定环境侵权责任领域的无过错责任原则，这从世界范围内民法与环境法的发展趋势看也是必要的。
四、环境侵权无过失责任的几个适用问题
由于立法中存在矛盾，因此，实践中存在着名为无过失责任，但实质上却按过失责任来操作；或部分按无过失责任，部分按过失责任来操作的情况。导致在法律适用中矛盾丛生，逻辑混乱，无法实现无过失责任的法律目的。本文在此将讨论几个适用性问题。
（一）无过失责任构成要件
关于无过失责任的构成要件有两要件说和三要件说，前者要求只要有损害事实以及加害行为和损害事实之间存在因果关系即可；后者还要求多一个行为违法的要件。 笔者赞成两要件说，因为，过失这一要件往往和行为的违法性相联系。按“客观过失说”的主张，过失就是对义务的违反，违反义务包含了违反法律，在没有过失的情况下，往往也意味着行为不违法。在工业社会，人们的行为更多地受到标准，特别是强制性标准的约束。违反了强制性标准就是违法，符合标准的行为就不违法。但是没有违反标准造成损害的情况也很常见，特别是在环境污染方面。所以，不违法的行为同样会产生损害后果。为了及时救助受害人，不必过多地纠缠于违法的确认方面，两要件说更公平合理。
我国《民法通则》将“违反国家保护环境防止污染的规定”作为加害人承担损害赔偿责任的前提，而不少学者也对此加以肯认。这不仅与国外有关通说和立法所持的污染源遵守公法标准和要求并不免除其民事责任的立场或规定相反，而且与环境基本法及各单行法的有关规定相矛盾，不利于环境污染侵权受害人的保护。为此，在今后制定民法典时应当删除《民法通则》第一百二十四条关于“违反国家保护环境防止污染的规定”这一前提和要件。
（二）无过失责任的承担
在无过失责任的归责原则之下，民事责任所要解决的主要是是责任的承担问题，即由谁来承担责任，而不是为什么应由谁来承担责任。由于环境侵权有着许多与传统民事侵权不同的地方，如环境侵权具有反复性和连续性，环境侵权具有间接性累积性、潜在性和复合性。环境侵权的这些特殊性使得环境侵权行为与损害结果之间在因果关系上要较传统民事侵权复杂得多。这就为判断和认定环境侵权行为与损害结果之间的因果关系以及在环境侵权民事诉讼中适用传统民事诉讼中的直接因果关系设置了法理障碍。
因此，在现代环境侵权诉讼中，各国一般倾向于采用因果关系推定原则。在这一点上有突破性发展的当首推日本，日本著名的四大公害案件的审判便运用了因果关系推定的原则。此外，日本还在1970年颁布的《关于危害人体健康公害犯罪处罚法》中明文规定了因果关系推定原则。因果关系推定原则的基本内容是“如果排污单位由其排污行为排放了足以导致人体健康损害和其他物质损害，而且在所排污范围内发生这种危害和损害，如无相反证据予以排除，则推定这种危害系由排污单位所致。”该原则的运用，更有利于加强对环境受害人的保护力度。而在我国，最高法院颁布的证据规则确定的“因果关系推定”尚不足以确立其地位。
（三）无过失责任适用的例外
环境民事法律责任在适用无过失责任同时，还存在一些例外情况，即对无过失责任的限制和免除，具体表现为：
首先，无过失责任的限制条件。一些采用无过失责任的国家，在实行该项原则时，规定
了某些限制条件，但各国的规定不一样。例如，原民主德国《民法典》在规定污染损害赔偿实行无过失责任的同时，还规定，只有在超出正常水平或超过法定标准排放污染物，或没有采取技术上、经济上允许的消除措施而造成损害时，受害人才享有赔偿的请求权；再如日本国的法律在公害的损害赔偿方面，只对因大气污染和水质污染造成的损害实行无过失责任原则，且只限于生命健康的损害，不包括财产损失。我国环境保护法对无过失责任原则尚未明确规定限制条件。
其次，无过失责任的免责条件。免责条件是指因环境污染造成他人财产或人身损害时，因具备法律规定的可以免除责任的条件而不承担民事法律责任。从各国的法律规定来看，无过失责任的免责条件主要有：战争行为；不可抗拒的自然灾害；因正当防卫和紧急避险而造成损害的；由于第三者或者受害人的过失所引起的情况等。我国环境保护法所规定的免责条件主要有：（1）不可抗拒的自然灾害造成他人损害的。《环境保护法》第四十一条规定：“完全由于不可抗拒的自然灾害，并经及时采取合理措施，仍然不能避免造成环境污染损害的，免予承担责任。”《水污染防治法》第四十二条，《大气污染防治法》第三十七条及其他有关法律都规定把不可抗拒的自然灾害作为免责条件。（2）战争行为。《海洋环境保护法》第四十三条规定；因战争行为造成海洋环境污染损害的，免予承担赔偿责任。（3）受害人自身的责任引起的。《水污染防治法》第四十一条规定：“水污染损失由受害者自身的责任所引起的，排污单位不承担责任”。（4）由于第三者的故意或过失引起的。《海洋环境保护法》第四十三条、《水污染防治法》第四十一条都明确规定，由于第三者的故意或过失所引起的污染损失应当由第三者承担责任。
参考书目：
[1] 王泽鉴：《侵权行为法》，中国政法大学出版社版。
[2] 王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版。
[3] 杨立新：《侵权法论》，吉林人民出版社版。
[4] 陈泉生；《环境法原理》，法律出版社版。
[5] 汪劲、田秦等《绿色正义-环境的法律保护》，广州出版社版。
[6] 王明远：《德国‘环境责任法’的基本内容和特色介评》重庆环境科学，2000，4。
[7] 高家伟：《欧洲环境法》，北京工商出版社，20版。
[8] 曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社，20版。
中国政法大学・张文婷
篇5：网络环境下《反不正当竞争法》中的条款适用论文
网络环境下《反不正当竞争法》中的条款适用论文
一、提出问题
反不正当竞争法上的一般条款，是指规定法定机关有权在法律具体列举的不正当竞争行为之外对其他不正当竞争行为进行认定的概括性规范。随着互联网的出现和发展，我国现行《反不正当竞争法》第二章中的有名不正当竞争行为条款在对网络环境下出现的无名不正当竞争行为进行规制时显得力不从心。此时，一般条款就显现出其重要性。由于一般条款具有抽象性、概括性，对其的适用也引发了不确定性争议。如何运用一般条款来规制网络环境下的无名不正当竞争行为，成为学术界和实务界一直高度关注的话题。
（ 一） 3Q 纠纷案情简介
3Q 大战不正当竞争纠纷案分为“360 隐私保护器”和“360 xx保镖”两个不正当竞争纠纷案件。
1、“360 隐私保护器”不正当竞争纠纷案件 年9 月27 日，腾讯公司等发现在360的网站上，提供了以“360 隐私保护器”命名的软件且在360 网站上发布很多不当言论和帖子，于是腾讯公司等以奇虎公司等构成不正当竞争为由起诉至北京市朝阳区人民法院。法院一审判决奇虎公司等实施的不正当竞争行为成立。奇虎公司、三级无线网络公司不服一审判决，将腾讯公司、腾讯计算机公司和奇智公司诉至北京市第二中级人民法院。结果上诉失败。
2、“360 xx保镖”不正当竞争纠纷案件2010 年10 月29 日，腾讯公司等发现在360 网站出现了以“360 xx保镖”命名的软件。经核实软件是由奇智公司开发并由奇虎公司通过网站向用户提供开放下载的。腾讯公司查明该软件通过虚假宣传将会导致屏蔽QQ 软件对客服发布的广告和诱骗QQ 用户删除QQ软件中的增值业务插件，更严重的是，“360 xx保镖”这一软件会以嵌入的方式使奇虎公司的服务和产品出现在QQ 软件的界面上，以不正当的方式对自己的产品和服务进行推广和宣传。腾讯公司以奇虎公司等的行为构成不正当竞争为由，起诉至广东省高级人民法院。广东省高级人民法院一审判决奇虎公司等构成不正当竞争行为。奇虎公司等不服一审判决，继续向最高人民法院提起上诉。最高人民法院经审理，于 年2 月18 日作出了驳回上诉，维持原判的终审判决。
3、案件分析
虽然有着“中国互联网反不正当竞争第一案”之称的3Q 大战不正当竞争纠纷案件已尘埃落定，但是对于该案的讨论和研究却从未中断。从该案的判决书中可以看出，法院除了对援引《反不正当竞争法》第二章中的条款对有名不正当竞争行为进行分析外，大量的篇幅都集中在援引《反不正当竞争法》第二条认定无名不正当竞争行为上。在网络环境下，我国《反不正当竞争法》的一般条款究竟应该如何适用，笔者将围绕本案在下文中论述。
二、网络环境下《反不正当竞争法》一般条款的作用
一般条款是一把“双刃剑”。适用一般条款来认定无名不正当竞争行为既会产生积极的作用，也会产生消极的作用。
（一） 积极作用
《反不正当竞争法》一般条款具有高度的抽象性、概括性，法官在适用一般条款时具有较大的自由裁量权。因此，一般条款能够适应市场竞争的需要，对于日新月异的网络环境下产生的各种新型无名不正当竞争行为具有较强的适应性。
（二） 消极作用
正是《反不正当竞争法》一般条款的高度抽象性、概括性，容易导致对其适用的不确定性和随意扩张性。由于《反不正当竞争法》与知识产权法密切相关，若对本法一般条款的适用不当，则容易导致将原本属于正当的市场自由竞争领域的竞争行为纳入本法规制范畴，从而抑制网络环境下经营者的创新动力，消费者从网络经营者的创新中所享受的福利也将减少，进而阻碍整个互联网产业的健康发展，背离本法的立法宗旨。基于对网络环境下《反不正当竞争法》一般条款消极作用的分析，笔者认为只有明确网络环境下一般条款的适用要件，方能发挥积极作用，降低消极作用，有力打击网络不正当竞争行为。
三、网络环境下《反不正当竞争法》
一般条款的适用要件
关于《反不正当竞争法》一般条款的适用要件，在最高人民法院公布的2010 年中国法院知识产权司法保护50 件典型案例之四十一： 山东省食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司与马达庆、青岛圣克达诚贸易有限公司不正当竞争纠纷案（ 以下简称“海带配额案”） 中已有详细论述。适用《反不正当竞争法》一般条款认定无名不正当竞争行为应同时满足以下要件： “一是法律对该种竞争行为未作出特别规定； 二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害； 三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性，这也是问题的关键和判断的重点。”不正当竞争行为是民法上侵权行为的延伸，使用侵权行为的构成要件来认定不正当竞争行为具有一定的`合理性。因此，笔者结合“海带配额案”中《反不正当竞争法》一般条款的适用要件，认为具体到网络环境下，应同时满足以下要件：
（ 一） 法律未作出特别规定
该要件中主要涉及对“法律”的理解。从“海带配额案”的判决书中可以看出，本案对“法律”的理解仅限于《反不正当竞争法》。但是，从文义上来理解，“法律”应该包括除《反不正当竞争法》以外的其他专门法律，如《商标法》《著作权法》《专利法》以及互联网相关法律等。只有其他专门法律未对该种竞争行为进行规定时才适用《反不正当竞争法》的一般条款。该要件的满足并非专属于《反不正当竞争法》一般条款亦或是网络环境下《反不正当竞争法》一般条款的适用。事实上，所有部门法一般条款的适用都应满足该要件。
（ 二） 主体要件： 存在竞争关系的经营者
该要件主要涉及对“竞争关系”的认定。《反不正当竞争法》第二条中并不像本法第二章中直接出现了“竞争对手”几个字，导致了一种在适用本法第二条来认定无名不正当竞争行为时不需要认定经营者之间存在竞争关系的错觉。
按照传统理论，经营者之间竞争关系是通过其提供的商品或服务具有可替代性的程度来进行认定的。然而，在网络环境下，网络经营者之间的竞争关系经常并不通过其提供的商品或者服务具有可替代性来进行认定。在3Q 大战不正当竞争纠纷一案中，北京市第二中院在认定双方当事人的竞争关系时采取了以下认定思路： 首先，指出本案的各方当事人都是主要通过自己的免费网络服务产品，从而提供广告服务和增值服务进行收费的网络环境下的运营者，它们都是经由免费的基础网络来吸纳用户，并且以用户为媒介在网络市场中进行经营。然后，指出虽然双方的免费网络服务产品存在着不同，但是它们为了扩大市场，从而吸纳更多的用户，由此就产生了用户群体和免费服务产品的交叉重合。接着，指出本案双方当事人同为网络服务运营者，它们对于增值产品和广告服务产品是存在着利益趋同的，吸纳更多的用户，拓展更大的市场，是其共同的利益诉求。进而得出本案双方当事人在网络环境下，对于吸纳用户、拓展市场等的网络服务项目中是存在着竞争关系，具有竞争利益的。
依照上述判决的说理，似乎传达出这样一种观点： 只要是身处互联网行业的经营者，相互之间总会在网络整体服务市场的某一方面存在竞争关系。因此，在网络环境下，适用《反不正当竞争法》一般条款来认定无名不正当竞争行为时应当满足此要件。
（ 三） 主观要件： 故意或者过失
《反不正当竞争法》第二条中并未明确规定经营者在实施不正当竞争行为时的主观态度。在3Q 大战不正当竞争纠纷一案中，广东省高院认为，被告奇虎公司等对于原告腾讯公司等，主观上是具有恶意，所以认定它们之间构成不正当竞争。该判决的说理体现了在网络环境下适用一般条款认定无名不正当竞争行为时要求满足主观故意的要件。另外，在司法实践中，一般也体现为当事人主观故意。但是，笔者认为，司法实践中对主观要件的要求存在片面之嫌。由于互联网本身的复杂性，尽管网络经营者在实施相关竞争行为时尽量做到考虑周全，但也难免会挂一漏万，过失地损害其他竞争对手的合法权益。此时，从道德上讲，存在过失的网络经营者不应该被认定为不正当竞争，从而承担法律责任。但是，从归责原则来看，不正当竞争行为适用过错责任原则，受害人要对不正当竞争行为人的过错负举证责任，提供其有过错的证据，这对后者来说既困难又显失公平。因此，网络环境下无名不正当竞争行为的认定应结合过错推定原则，即包括主观故意和主观过失。
（ 四） 客观要件： 实施了违反公认的商业道德的竞争行为
在笔者看来，不管是在传统行业还是互联网行业中，公认的商业道德均完全包括《反不正当竞争法》第二条第一款中“自愿、平等、公平、诚实信用”原则，前者的外延远大于后者。因此，笔者将客观要件称为“实施了违反公认的商业道德的竞争行为”。该要件主要涉及对“公认的商业道德”的理解。“公认的商业道德”，除了各行各业都适用的“自愿、平等、公平、诚实信用”原则以外，其他内容在不同行业则有所差别。那么，究竟网络环境下“公认的商业道德”的具体内涵是什么？ 在3Q 大战不正当竞争纠纷一案中，最高院认为，工信部发布的《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》和互联网协会发布的《互联网终端软件服务行业自律公约》“常常反映和体现了行业内的公认商业道德和行为标准，可以成为人民法院发现和认定行业惯常行为标准和公认商业道德的重要渊源之一。”“人民法院在判断其相关内容合法、公正和客观的基础上，将其作为认定互联网行业惯常行为标准和公认商业道德的参考依据，并无不当。”因此，可以认为，互联网行业“公认的商业道德”包括但不限于由相关行业协会或自律组织按照公正、客观、合法的原则制定的自律公约等形式的行业规范。
（ 五） 客体要件： 其他经营者的合法权益和社会经济秩序
客体要件即结果要件。适用《反不正当竞争法》一般条款认定不正当竞争行为必须要满足造成损害结果的要件。根据《反不正当竞争法》第二条第二款的规定，“经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”被称为不正当竞争行为。因此，该条由以下三部分构成： 经营者（ 主体） ； 违反本法规定（ 行为性质） ； 损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序（ 行为结果） 。在认定该要件时，行为结果部分应该同时具备，尤其应该强调“扰乱社会经济秩序”。然而，在司法实践中，现实却并非如此。在3Q 大战不正当竞争纠纷一案中，最高院认为，“上诉人专门针对QQ 软件开发、经营xx保镖，以帮助、诱导等方式破坏QQ 软件及其服务的安全性、完整性，减少了被上诉人的经济收益和增值服务交易机会，干扰了被上诉人的正当经营活动，损害了被上诉人的合法权益，违反了诚实信用原则和公认的商业道德”，[4]继而认定奇虎公司等的行为为不正当竞争行为。此案并非个例，还有很多案例也仅从“其他经营者的合法权益”的角度来认定无名不正当竞争行为，并未考虑“扰乱社会经济秩序”的市场效果。司法实践中的做法是值得思考的。从法条原文来看，理应考虑扰乱社会经济秩序的市场效果； 从《反不正当竞争法》的属性来看，本法属于经济法，经济法具有社会性，保护社会公共利益是其终极价值取向； 从《反不正当竞争法》的立法宗旨来看，“保障社会主义市场经济健康发展”是其立法宗旨之一，且置于首位。
因此，对于无名不正当竞争行为的认定必须考虑其市场效果、社会公共利益或者社会经济秩序。尤其是在瞬息万变互联网市场，各种网络正当、不正当竞争行为让人眼花缭乱，在适用《反不正当竞争法》一般条款来认定无名不正当竞争行为时若是仅考虑其他经营者的合法权益，而忽视市场效果、社会公共利益或者社会经济秩序，则“对于新型竞争行为的规则发掘而言，并无裨益”。
四、结语
随着网络技术的发展，网络环境下出现的不正当竞争行为越来越难通过《反不正当竞争法》第二章中有名不正当竞争行为条款来规制，更加依赖本法一般条款的适用。因此，明确网络环境下《反不正当竞争法》一般条款的适用要件对于规制网络不正当竞争行为显得尤为重要。笔者结合“海带配额案”中的适用要件和侵权行为构成要件，将适用《反不正当竞争法》一般条款来认定无名不正当竞争行为的要件归纳为五大要件。将网络环境下《反不正当竞争法》一般条款的适用要件化，有利于发挥一般条款的积极作用，降低消极作用，也有利于制止网络不正当竞争行为，营造互联网行业的公平竞争秩序，进而保护经营者和消费者的合法利益，促进社会主义市场经济的健康发展。
篇6：基于当代中国环境犯罪刑法立法及其完善的思考论文
基于当代中国环境犯罪刑法立法及其完善的思考论文
环境问题在整个人类的发展进程中占据重要位置，假如环境遭到毁损，便会给人类的生存和发展造成很大不利影响，所以，我们必须要积极采取各项有效措施对环境进行保护，促进我国环境、经济的可持续发展。现阶段，虽然我国大多数人员的环境保护意识有了很大的提高，社会各界对环境问题的关注度也越来越高，但是单单依靠这些途径很难保证环境不再遭受破坏，所以，我们必须要制定一套完善的刑法，针对环境破坏行为进行惩罚，发挥强制性约束作用，保证环境破坏现象大幅度减少，改善自然生态环境。
一、现阶段环境犯罪罪名体系存在的问题分析
综合分析我国目前的环境犯罪防控需要，参考和借鉴国外环境刑法在罪名设置方面的做法，本文对我国环境刑法罪名体系存在的缺陷及不足进行了归纳分析，具体如下：
(一)罪名规制范围不够广
要想成功构建罪名体系，首先必须要明确罪名的具体范围。环境刑法属于保障法的范畴，环境刑法的罪名应该根据环境管理法内相关环境要素进行针对性设置，保证一一对应。根据我国环境保护法相关内容，环境指的是对人类生存及发展存在密切影响的各种因素的集合，不但包括大气方面和水源等方面的自然环境因素，同时还包括各种人文因素，此外，城市环境以及农村社会环境等也被纳入环境的范畴。但是，我国的环境刑法在环境概念选择上存在一定的狭窄性特征，部分罪名仅仅针对自然环境方面，对于人文环境以及社会环境方面的罪名设置还比较少，而且我国的环境保护法律中对于自然环境方面罪名的设置也还不够全面，没有将草原以及湿地等自然环境因素纳入该范畴。在罪名的具体设置上相对较窄，造成环境刑事治理以及行政治理两者间出现脱离现象，未被法律明确规定的环境管理行为很容易因为缺乏相应的刑罚措施及保障而出现执行力不足的问题，直接弱化整个环境治理整体机制的综合效能。
(二)罪名结构不完善
综合分析我国刑法，环境犯罪罪名大部分以那些已经出现的环境危害作为对象，此类罪名通常是已经造成实际性的环境危害，被纳入事后惩治的范畴。目前，我们在事前预防方面和事中控制方面仍然主要采用的是行政处罚的手段。在传统刑法中，通常具备本位立法的观念，十分强调事后惩罚和治理，这也反映了我国刑法存在的谦抑性，然而，现阶段我国社会经济以及科技的迅速发展导致环境污染问题严重加剧，危害直线上升，环境侵害引发的风险因素越来越复杂。环境犯罪以及一般犯罪之间存在较大差异，针对那些已经出现的`危害，如果造成损失就很难挽回，而如果等到收获实际结果之后再采用刑法，就很容易造成问题解决的滞后性，而生态环境作为一种客观存在，并不具备自我意识。站在被害者的视角上，生态环境极易因为人类的主观行为而受到侵害。预防犯罪属于现代刑法重要功能之一，现代刑法能够针对环境犯罪发挥良好的规制作用，与其他犯罪类型相比，其预防功能应该更为突出。不同国家在环境刑法方面均遵循预防为先的原则，例如，针对危险犯以及行政饭等，应明确纳入犯罪范畴，同时采用相应刑罚措施进行制裁。与国外环境犯罪刑法相比，我国的环境刑法还未能充分反应预防犯罪的特点，通常，我国采用刑法惩治方法的都属于结果犯，而不属于危险犯。在这种模式下，发挥环境犯罪刑法的行为指引功能的过程中，极易导致人们出现投机思想，错误地以为只要污染行为不严重，未引发严重污染事故，未导致公私财产严重受损或危害大家的人身安全就不属于犯罪，这种思想明显是错误的，需要及时进行调整和纠正。必须要加强环境犯罪惩罚力度，充分发挥环境保护作用。
二、针对环境犯罪刑法内容进行适合延伸
现阶段，我国已经建立环境犯罪法，然而，现有的环境犯罪刑法仍然不够健全，刑法内容不够全面，保护范围较小，保护力度不足，虽然在发展过程中进行了一些修改和补充，但是站在环境犯罪的角度上看，相当一部分环境犯罪仍然无法受到应有的惩罚，很难发挥应有的约束作用。所以，我国的环境犯罪刑法应综合分析本国实际发展状况，对刑法内容进行科学补充，尽量完善环境犯罪刑法，保证环境犯罪刑法覆盖环境犯罪各个阶段以及环节，我们可以针对环境犯罪罪名实施细化处理，适当增加环境犯罪罪名。举个例子，我们可以针对破坏保护区环境的行为增加“破坏自然保护区罪”;此外，我们还可以针对噪声污染行为增设“噪声污染罪”。
三、针对环境犯罪刑法另外增设危险犯
对于我国环境犯罪刑法中是不是需要另外设置危险犯这个问题，部分人员认为，从环境犯罪的特征上看，人如果出现破坏环境行为，就会对自然环境和生态平衡造成不良影响。这种威胁是否已经开始实施，或者仍然处于潜伏状况，均会给生态平衡带来危害。如果我们仅仅重视结果，很难对环境犯罪行为进行预防。所以，要想充分发挥环境犯罪预防作用，我们必须要在环境犯罪行为发生前制定有效措施进行预防，例如，针对环境破坏现象提出警告或者针对破坏环境的行为进行严厉惩罚。另外，也有部分领域对于增设危险犯这一建议持反对意见，他们认为如果在环境刑法中另外设置危险犯，就很容易造成刑法触角发生增长，这在一定程度上会影响到法律的公正性，很难彻底保障人民群众的合法权利。综合以上分析，要想避免自然生态环境遭受破坏和毁损，避免对人民群众的人身财产安全造成威胁，就一定要加强犯罪行为发生前的预防，针对即将危害到自然生态环境的现象实施有效惩治。所以，仍然建议另外设置危险犯，对环境刑法的内容进行延伸和完善，充分发挥环境犯罪预防作用。
四、针对环境犯罪行为，采用财产惩罚方法并加强力度
从理论角度上看，财产刑法是用于剥夺犯罪人财产法益的刑法措施之一。财产刑通常由两大部分构成，其中一种属于罚金，另一种方式为对其财产作没收处理。要想充分发挥惩罚作用，建议不断加强环境犯罪财产惩罚力度，对于那些犯罪事实具有一定特殊性，并且犯罪情节相对较轻的情况，建议采用财产刑。之所以推荐财产刑主要是因为：首先，大多数犯罪均是因为追求利益而引发的，环境犯罪同时是因为利益的驱使而造成，如果针对环境破坏等不法行为加强财产惩罚力度，就能够有效发挥威慑性，警醒犯罪人吸取教训，切勿再犯，促进环境犯罪现象的大幅度减少;其次，财产型通常具备明显的经济性，跟别的刑法不同，国家无需投入过多的资源对其进行改善，仍然能够获得较好效果。
五、适当增设非刑罚措施
首先，采用各种教育性非刑法方法，即对相关法律知识以及思维模式进行学习，同时引导犯罪人员自觉悔过;其次，采取民事性费刑法方法，也就是要在短时间内进行补救，或者开展相应限制活动;最后，通过各种行政性刑法途径对刑罚进行补充，也就是在特定时间内对引发的后果开展治疗或者及早迫使其解散。现阶段，非刑罚方法已经开始应用于我国的具体实践工作中。举个例子，2002 年，占蔺县法院受理的一个案件中，村民王某涉嫌毁林被判缓刑，同时，还必须要在接受缓刑的前提下在遭到毁坏的土地上种植树木。针对此类刑事处罚，采用以上惩罚措施不但能够有效发挥环境犯罪刑法应有的效果，同时还可以对遭受破坏的环境提供有效保护，促使毁损环境逐步恢复正常。假如以上案例仅仅按照普通刑事犯罪的处理方法实施判刑，犯罪人员应该会被判刑数年，并且在接受判刑的基础上上缴数万元罚款。通常情况下犯罪人员很难足额上缴这笔罚款，在这种情况下即使犯罪人员已经服刑完毕，该项罚款仍然没有得到顺利偿还，而遭受破坏的环境也没有得到有效的治理。综合分析现阶段我国的环境犯罪案例，因为环境污染问题以及生态失衡问题，经常会引发严重的经济损失，而这些损失通常需要依靠国家进行补救，给国家造成较大的负担，同时也未能发挥环境犯罪法应有的积极作用。
总而言之，科学运用各种非刑罚方法，能够发挥良好的预防作用，同时还可以引导犯罪人员主动治理被毁环境，避免出现更为严重的损害，这就真正体现了环境犯罪刑法的根本目的。
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