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试论脑死亡立法模式

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试论脑死亡立法模式

篇1：试论脑死亡立法模式

试论脑死亡立法模式

刘长秋

（20 上海社会科学院法学研究所）

摘要：当前，在脑死亡立法的模式上，国外存在专项立法模式与统一立法模式两种立法模式。这两种立法模式各有其利弊。就当前我国公众对脑死亡的接受情况来看，我国应当选择脑死亡立法的专项立法模式。

关键词：脑死亡；立法模式；我国；选择

作者简介：刘长秋（1976―― ），男，山东人，汉族，法学硕士，上海社会科学院法学研究所生命法研究中心研究人员，迄今已在国内各类刊物上发表学术论文80余篇，主要研究方向：生命法。通联：200020 上海社会科学院法学研究所 / E-mail:shangujushi@sina.com

脑死亡（brain death）是指原发于脑组织严重外伤或脑的原发性疾病，致使脑的功能不可逆转地停止，最终导致人体死亡。[1] 脑死亡法即对脑死亡问题进行的立法，是立法者通过法律对脑死亡的明文认可。脑死亡法的立法模式，即脑死亡法立法时所采取的法律范式或立法体例。立法模式是影响立法成本的决定性因素之一，并且直接决定着立法的实效与权威。当前，随着现代生命科学技术发展所带来的人们生命观念的转变，脑死亡这一远较传统心死亡更为科学的死亡概念已经开始逐步为人们所认同和接受，不少国家都已承认了脑死亡并专门制定了本国的脑死亡法，我国也正在酝酿出台相关的法规或规章。由于我国在生命立法领域方面的整体落后，我国过去毫无脑死亡立法方面的经验，在这种情况下，借鉴和吸收其他国家的成功立法模式无疑将对我国脑死亡立法的成功具有非常重要的意义。为此，不少学者在进经过研究后认为，日本的脑死亡立法模式具有很大的灵活性，因而建议我国采取日本的脑死亡立法模式。那么，日本的脑死亡立法模式是否真是我国脑死亡立法所应采取的最佳立法模式呢？笔者对此不敢苟同，拟在此浅发拙论。

一、各国在脑死亡法上所采取的主要立法模式及其优劣分析

各国在脑死亡法的立法模式上主要有两种做法：一是以美国为代表的.专项立法模式，另一个则是以西班牙为代表的混合立法模式。而日本的脑死亡立法模式实际上是承袭西班牙的脑死亡立法模式而来的。应该说，上述两种脑死亡立法模式各有优劣。

（一）美国脑死亡的专项立法模式

所谓脑死亡的专项立法模式，就是指在不无视脑死亡法与其他部门法之间固有联系的前提下，单独对脑死亡进行立法，而不是将脑死亡完全纳入器官移植法而使其成为器官移植法的一个内容的立法方式。当前，采用专项立法模式的国家和地区中以美国最为典型。1966年美国提出脑死亡是临床死亡的标志，并于1968年在第22届世界医学大会上，由美国哈佛医学院脑死亡定义审查特别委员会提出了将“脑功能不可逆性丧失”作为新的死亡标准，并制定了世界上第一个脑死亡诊断标准，即“哈佛标准”。1970年，美国堪萨斯州率先在美国各州制定了有关于脑死亡的法规《死亡和死亡定义法》。1978年，美国制定了的《统一脑死亡法》（Uniform Brain Death Act， UBDA），并正式在法律上将脑死亡定义为“全脑功能包括脑干功能的不可逆终止”。在美国，脑死亡立法与器官移植立法是分开进行的，器官移植立法早于脑死亡立法。早在1968年即美国提出“哈佛脑死亡标准”的当年，1968年，美国律师协会（American Bar Association）等组织就倡议通过了《统一组织捐献法》（Uniform Anatomical Gift Act，简称UAGA），至1973年，该法案已经在全国50个州及哥伦比亚特区统一实施。1984年，美国又通过了法律效力更高的《器官移植法案》（National Organ Transplants Act）。这样一来，在美国，一般的人体器官捐献与移植受器官移植法的规范，而脑死亡的判定则受脑死亡法的规范；如果在器官移植过程中涉及到了脑死亡的判定与实施等问题，则要受到器官移植法与脑死亡法的双重约束。

采

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篇2：试论我国分税制立法问题

试论我国分税制立法问题

构建科学、规范的分税制财政体制立法（简称“分税制立法”）体系是建立和完善社会主义市场经济法律体系的一项重要任务。1994年实施的分税制财政体制改革虽已初显成效，并从整体上勾画出我国财政体制立法的基本框架，但尚未构建出形式完备、内容规范的分税制立法体系。为进一步适应社会主义市场经济发展的需要，推进我国财政体制改革和立法，从理论和实践的结合上探讨我国分税制立法的若干基本问题，已显得十分必要。

（一）分税制的立法界定

财政体制，又称财政管理体制，经济学中的通说认为，它是“在财政管理中，划分各级政权之间以及国家与企事业部门、单位之间的职、责、权力和相应利益的制度” .[1]除通说之外，还有以下三种主要观点：财政体制是划分中央与地方以及地方各级财政收支范围和管理权限的制度；[2]财政体制是划分各级政府财力和财权的法规；财政体制既是财政管理制度又是财政分配关系。据此，我们认为，学者们均是从不同角度来界定财政体制的。实际上财政体制和财政体制法的涵义是不同的。国家立法时须首先界定财政体制的概念，否则会引起歧义。换言之，立法界定财政体制时，可参照但不宜直接引用上述某一种关于财政体制的定义，应综合考虑一些特殊因素，具体包括：（1）财政体制的法定涵义应与社会主义市场经济体制保持一致。在计划经济体制下，政府的经济事权十分广泛并且直接延伸到经济组织内部，政府财政管理权的范围较广。在市场经济体制下，政府的经济事权一般不直接介入经济组织内部，财政体制不直接决定国家和企事业单位、个人间的分配关系。（2）财政体制的法定涵义应是具体的而不是抽象的，是明确的而不是模糊的。（3）财政体制的法定涵义还应与财税法的其他法律规范相衔接。因此，财政体制可界定为划分各类、各级国家机关之间财政权的制度。相应地，财政体制法就是调整各类、各级国家机关之间财政权分配关系的法律规范的总称。简言之，财政体制法就是财政分权法，它在财政法体系中居基本法地位。各类、各级国家机关依财政体制法划定的财政权来理顺财政分配关系。

财政体制受经济体制的影响而形成集权式和分权式两种基本形式，分税制就是一种分权式的财政体制，故称之为分税制财政体制。关于分税制问题，在我国除少数学者主张它仅为一种税收体制外，[3]通常将其定义为“在中央与地方政府之间以及地方各级政府之间以划分各级政府事权为基础相应划分财权和财力的一种分权式财政体制”。[4] 应当指出的是，上述定义虽在一定意义上反映了分税制的实质问题，但并未涵盖分税制的全部内容。概言之，分税制是依法划分各类、各级国家机关之间财政权的制度。从各国分税制立法的实践看，我们认为，分税制至少应包含以下几方面的涵义：

1.分税制是一种涉及多种财政要素、多种财政行为的综合性财政体制。以法定形式划分税收收入是划分财力的关键，而财力的形式受制于财政权的划分，财政权的分配又是依据各类、各级国家机关的性质和职责的，通过分税制可以将财政权分配关系的各个方面联系起来，因此，分税制是一种含税收管理体制的财政体制。财政权由财政立法权、财政行政权、财政司法权构成，分税制立法必须划清三种不同属性的财政权并进行合理分配。

2.分税制是分设机构、划分事权、划分财政权三者相统一的财政体制。依我国宪法，财政权中的立法、行政、司法三种权力是分别由不同国家机关行使的。世界上不少国家还分设国家税务行政机关与地方税务行政机关，并设置了专门的税务司法机关。各类国家机关的职责不同，事权也不一样，划分财政权应与各自的事权相一致。机构分设的目的是为了划分事权和财政权，划分财政权和事权亦要求机构分设。

3.分税制是市场经济国家共同选择的一种分权式财政体制。市场经济是自主、分权的经济，它为分税制的实施创造了条件，即中央和地方在政治上和经济上进行适当分权。分税制作为一种分权式财政体制与经济体制是一致的。在中央高度集权的计划经济体制下，地方并无独立的财政权，缺少实施分税制的基础。

4.分税制是一种以配套齐全的法律体系进行保障的规范化财政体制。从一定意义上讲，市场经济是法治经济，这无疑要求构建完善的财政体制法。在市场经济国家，通常在宪法中明确规定实行分税制，并在宪法中确认各类国家机关的职责及相应的事权，为分税制提供国家基本法上的依据。在此基础上，通过法律将分税制各个方面的制度以法律形式固定下来。

（二）分税制立法模式的选择

应当进一步指出的是，各国分税制立法受诸多因素的影响，在分权措施及分权程度上是不相同的。概括起来，分税制立法可以分为相对分权与绝对分权两种立法模式。前者是将财政立法权和财政行政权主要集中于中央，同时赋予地方国家机关一定的财政立法权和财政行政权，中央与地方财政收支范围虽相对明确，但亦有交叉，上级政府对下级政府转移支付的规模较大。后者则在中央与地方之间的财政分权较彻底，中央与地方各自的财政立法权、财政行政权和财政收支范围非常明确，互不交叉，上级政府对下级政府一般性转移支付的规模不大。那么，从实际出发，我国应选择何种分税制立法模式呢？我们认为，我国现行的经济体制、政治体制和立法体制决定我国分税制立法的模式应为相对分权式。

1.分税制立法模式应与国家经济体制相适应。财政体制法是处理中央和地方财政权分配关系的准则，是具体的财政体制在法律上的反映。财政体制既受经济体制的制约，又构成经济体制的一部分。集权经济体制下的财政体制法所规定的中央与地方财政分权水平较低甚至不实行分权，这种立法模式现已被越来越多的国家所扬弃。在我国建立和发展社会主义市场经济体制的进程中，多种所有制并存和发展决定国家财政收入的主要来源是税收；多种利益格局并存要求实行分税制；市场机制和宏观调控都是社会主义市场经济体制的重要内容，同时发挥市场机制和宏观调控在国民经济运行中的作用，必然促使中央适当集中财政权以形成实施宏观调控的手段和财力，同时，分配给地方一定的财政权，以调动地方的积极性。

2.分税制立法模式应与国家政治体制保持一致。我国是单一制的社会主义国家，中央与地方之间的权力划分遵循民主集中制的原则，在中央的统一领导下充分发挥地方的主动性、积极性，这决定我国财政权以中央统一为主、地方分权为辅。即与宏观调控相对应的财政权必须统一在中央，适应市场调节的财政权由地方行使。在税收体制中设置中央与地方共享税就是政治上相对分权原则的体现。

3.分税制立法模式应与国家立法体制保持协调。从严格意义上讲，我国实行两级立法体制。在中央，全国人民代表大会及其常务委员会统一行使国家立法权；在地方，省级（或省级人民政府所在地的市、国务院批准的'较大的市）人民代表大会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定和颁布地方性法规。十一届三中全会以来，为了推动改革、开放政策的实施，国务院曾制定了一批税收方面的暂行条例，这并不表明国务院是立法机关，更不表明国务院制定税收暂行条例构成

一级独立的中央立法，因为国务院制定税收暂行条例是根据全国人民代表大会的委托进行的授权性立法。同理，省级（或省级人民政府所在地的市、国务院批准的较大的市）人民政府根据省级（或省级人民政府所在地的市、国务院批准的较大的市）人民代表大会进行的授权性立法亦不构成一级独立的地方性立法。由于财政体制法在财政法体系中居主导地位，显然，财政体制法的表现形式应为全国人民代表大会制定的法律。

（三）分税制立法内容的建构

各国分税制立法的模式虽不尽相同，但其立法内容的建构基本上是一致的，即规定在各类、各级国家机关之间主要划分财政权中的立法、行政、司法三项权力。分税制立法的核心是划分财政权，主要目的是使各级政府具有与其事权相称的财力。各级政府的财力是由各级政府财政收支范围和转移支付规模决定的，财力受制于财政立法权和财政行政权。具体而言，分税制立法至少应包括以下六大方面的基本内容：

1.分事权。划分事权是分税制实施的基础，划分事权的关键是将财政立法权与财政行政权分开，将各级政府的事权分清。分清各级政府的事权首先应明确各级政府的职能，着重解决两个问题：一是明确政府应承担的社会事务、经济事务的范围，防止政企不分；二是将政府事务在各级政府间合理分配，防止权责不明。故将有关事权在各级政府间划分并不等于均分事权，要充分考虑各级政府的实际情况，遵循适度分权、受益、职能优势原则。下级政府有能力承担的事务，应由下级政府办理，上级政府所负责的事务须是不宜由下级政府承担或下级政府无力承担的事务；一项事权应分配给哪一级政府可以依据其行使事权受益范围所涵盖的行政区域决定；各级政府都有处理不同事务的优势，[5] 在划分事权时应充分考虑到这一点。

2.划分国家财政级次并确定各级财政的收支范围。国家财政的级次通常是一级政府一级财政，财政支出范围是由各政府的事权决定的。划分财政支出范围一般遵循以下标准：凡是规模庞大、需要巨额资金和高新技术才能完成的经济事务或社会事务方面的支出，应由中央财政承担，否则由地方财政承担；财政支出受益对象遍及全国的，应属于中央财政支出范围，仅及于某一地方的，由该地方财政承担，财政支出的计划或标准须全国统一的，属中央财政支出，须地方因地制宜的，为地方财政支出。据此，中央财政主要承担国家安全、外交和中央国家机关运转所需经费，调整国民经济结构、协调地区发展、实现宏观调控所需的支出以及中央直接管理的事业发展支出；地方财政主要承担本地区政权机关运转所需支出以及本地区经济、事业发展所需支出。 [6] 划分财政收入的范围应遵循事权与财力相结合的原则。划分财政收入范围应以财政支出的范围为依据，确保中央集中全国大部分财政收入，因为中央政府除直接安排消耗性财政支出外，为实现宏观调控还必须安排大量的转移性财政支出。划分财政收入的关键是划分税收收入，并符合效率、适合、相当、经济等多项原则。

3.划分中央与地方财政收入范围。划分财政收入的范围应遵循事权与财权相结的原则，并以财政支出的范围为依据。划分财政收入的范围应确保中央财政集中全国大部分财政收入。具体包括：（1）税收收入的划分。划分税收收入应以征收芾硇?矢叩途龆?乘肮槟囊患恫普???保?远跃?梅⒄勾俳?笮「龆?乘肮槟囊患恫普?N夜?壳敖??す?胰ㄒ妫?凳┖旯鄣骺厮?匦璧乃爸只??醒胨埃????梅⒄怪苯酉喙氐乃爸秩范ㄎ?醒牒偷胤焦蚕硭埃??氲胤嚼?婀叵得芮小⑺霸捶稚�、需�?⒒拥胤阶橹?杖牖??裕?阌诘胤秸鞴艿乃爸肿魑?胤剿啊＃？）国有企业利润的划分。目前，中央企业税后利润全部上交中央财政，地方企业税后利润全部上交地方财政。（3）其他专项财政收入的划分。

4.建立转移支付制度。转移支付是指上级政府将其财政收入按照法定标准、程序划转给下级政府作为其收入来源的一种拨款形式。根据财政收支法划定的初次财政收入范围，中央政府集中了全国60％以上的财政收入，但按法定财政支出范围，全国大部分消耗性财政支出由地方直接安排。中央与地方这种纵向的财政收支差额是由转移支付来实现平衡的。此外，由于同级不同地方财政收入水平上的差距，许多贫困地区维持机关正常运转的财政支出都不能保障，同级不同地区间财政收支差额也需要转移支付来平衡。因此，转移支付对于弥补地方财政收支差额，维持整个国家各个地方财政负担的公共服务最低标准，以创造全国统一市场、实现经济稳定有重大意义。[7] 转移支付有一般转移支付和特殊转移支付之分。前者又称整体性支付。上级政府对一般转移支付资金的具体用途不予限定，由下级政府自主支配使用。后者亦称专项性转移支付，它是上级政府依照特定目的和条件对下级政府的特殊补助，其主要目的是支持某一地区难以承担的全国性或跨地区性项目，以及上级政府所鼓励发展的行业或项目，实现国家特定调控目的。

5.划分财政行政权。财政行政权主要是各级政府运用国家所赋予的依法组织财政收入和安排财政支出的强制性的权力，如公债发行权、税款征收权等。这种权力不同于财政立法权和财政司法权。财政立法权、财政司法权虽然也具有国家强制力，但财政立法权是针对各类财政事务制定和发布法律的权力，财政司法权是针对财政案件进行审判的权力。但财政行政权应受制于财政立法权和财政司法权。划分财政行政权的总原则是，各级政府及其财政主管机关依照财税法，对属于该级财政收支事项独立行使财政行政权，上级政府对下级政府行使监督权。

6.划分财政立法权。根据法治原则，各项财政权的划分最终表现为立法权的划分。政治体制及立法体制上的差异造成各国行使财政立法权的机关不完全相同，以及中央与地方财政立法权的分配办法各异。在西方国家，税法必须由议会制定，地方税收立法权的大小因各国国家结构实行联邦制或单一制有所不同。在我国，宪法对立法权在权力机关与行政机关之间、中央与地方之间作了划分，这种划分适用于财政立法权的划分。这就是：全国人民代表大会及其常务委员会统一行使最高财政立法权，财政法律是制定财政行政法规、财政地方性法规的依据；国务院根据国家权力机关授权，可进行财政委托立法，也可以制定财政法律的实施条例；法定的地方权力机关根据本地实际情况和需要，在不与法律、行政法规相抵触的前提下，制定地方性财政法规。

（四）分税制立法的完善

1994年财税体制改革虽确立了分税制的基本框架，但几年来的实践表明我国分税制立法尚不完善。我国分税制立法亟待解决的问题有：政府职能并未完全适应市场经济体制，各级政府事权不清；在统一税法、集中税权时，忽视授予地方税收立法权；原有地区间财政分配格局尚未打破，缺少转移支付的法律规范；税收司法保障体系不健全。故在走向21世纪之际，应构建在分税制财政体制法统帅下的税收基本法、财政收支划分法、国债法和转移支付法等构成的财政法体系。

制定税收基本法可以解决地方税收立法权限、国家税务局和地方税务局各自的税收征管权限以及设立税务司法机构的问题。对此，省级权力机关制定税收地方性法规已有法律依据。我国《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第

7条规定，省级人民代表大会可以制定和颁布地方性法规。这里所称地方性法规理应包括税收地方性法规。赋予并允许地方实际行使税收立法权，有助于将地方诸多“费用”一并纳入税收管理的法制轨道。目前地方政府征收许多名目的“费用”，实际上相当于地方税。众所周知，分税制实施后我国地方税制更加薄弱，地方行使税收立法权有助于建立完备的地方税体系。税收基本法应将地方税收立法权具体化。同时，为加强中央对地方税收立法权的监督，还应建立税收地方性法规备案备查制度。国家税务局和地方税务局税收征管权限的划分应坚持“各管各税”的原则，中央税和共享税由国家税务局征管，地方税由地方税务局征管。税收司法保障体系可参照我国现行的铁路、航运司法保障体系建立。

制定财政收支划分法可以在明确各级政府事权的基础上划定各级政府的财政收支范围。目前，我国各级政府的事权仍不明确，也不科学。政府经济方面的事权过大，社会事务管理投入不足。各级政府事权不明确，造成有利的则争，无利的则推。进一步划清各级政府的事权，首先，应按“政企分开”、“职能转换”的原则界定政府的经济事权。政府应逐步放弃直接从事个人、社会组织有能力承担且与公共服务、宏观调控无关的经济活动，放弃对国有企业经营管理活动的直接参与，集中力量从事个人、社会组织无力承担或与公共服务、宏观调控密切相关的经济活动；其次，应借鉴国外立法的成功经验，将政府经济事务与社会事务方面的事权在各级政府间合理划分，并以法律形式固定下来，以使各司其职。再次，可设定中央政府和地方政府共管事项，并可以由中央政府有偿委托地方政府单独办理。此外，对国有企业利润、公债收入、事业性收费、罚没收入也应在财政收支划分法中进一步明确其财政收入级次。

制定国债法。国债是我国弥补财政赤字、筹措财政资金的重要手段。现行国债管理的依据不仅停留在行政法规立法层次上，而且过于简单。国债法应对国债发行的条件、审批程序、国债的种类、发行的规模、国债的交易等问题作出明确规定。通过立法实现调整国债结构、控制国债规模、强化国债管理、提高国债使用效益等目标，使国债市场化、国债管理法律化。

制定转移支付法的目的在于实现上下级政府间财力分配的均衡以及各地区间公共财力分配的大致平衡，但目前转移支付除规模不大之外，更主要的问题是不规范，不能完全实现转移支付的目的。要解决上述问题，有待于制定规范、完备的转移支付法。转移支付立法应该以实现各级财政收支平衡以及各地区基本财政服务水平相当为目标。一般性转移支付的数额规定采用因素法、税收能力指数法等公式化的办法测算。特殊性转移支付应依专项财政拨款法规定的条件、审批程序、使用监督办法进行划拨，减少任意性。

此外，还应制定与预算法配套的法律、法规，通过立法进一步划清各级政府的事权。

综上所述，分税制立法是我国市场经济法律体系的重要组成部分。正确处理经济上的分权关系，充分发挥各类、各级国家机关的职能优势，既确保中央权威，又充分调动地方的积极性，呼唤着尽快构建科学、规范的分税制立法体系。

「注释」

[1]陈岱孙主编：《中国经济百科全书》，中国经济出版社1991年版，第1034页。

[2]陈共等：《财政学教程》，中国财政经济出版社1985年版，第393页。

[3]郝昭成等：《财税体制突破与利益重组》，中国财政经济出版社1993年版，第177页。

[4]储敏伟：《分税制若干理论与实践问题探讨》，《财经研究》1993年第12期。

[5]于宗先主编：《经济学百科全书・财政学》，（台）联经出版事业公司1987年版，第89页。

[6]参见《国务院关于实行分税制财政管理体制的决定》（1993年12月15日）。

[7]汪兴益：《试论财政转移支付制度》，《财贸经济》1994年第8期。

刘剑文

篇3：试论中国排污权交易立法

试论中国排污权交易立法

作为当今世界备受关注的环境经济政策之一,排污权交易在中国已于1991年由国家环境保护局进行了实施大气污染交易政策的.试点.但至今总体看来,中国的排污权交易从制度到实施及相关的政策法律都是相当滞后的.中国排污权交易的立法,应从排污权交易的法律制度入手,分析当前中国实施排污权交易的现状及问题,围绕建立中国排污权交易的立法问题展开,在此基础上尽快确立排污权及总量控制制度.并且通过立法确立排污权交易的原则、主客体、排污权交易的程序、监管机制及交易的法律责任.

作者：马珉 Ma Min 作者单位：西安建筑科技大学,陕西,西安,710055 刊名：环境科学与管理英文刊名：ENVIRONMENTAL SCIENCE AND MANAGEMENT 年，卷(期)： 32(12) 分类号：X197 关键词：排污权交易总量控制

篇4：变法模式与中国《立法法》

变法模式与中国《立法法》

立法及其法律控制近年来一直是法律理论与实务界的热点问题，学术界先后曾草拟过数份立法法草案，供国家立法机关参考。《立法法》（草案）日前在全国人大常委会的讨论，更将这一问题推上了正式的立法轨道。鉴于立法法对于整个法律体系的基础性作用和重要影响，有必要从我国法制现代化与社会发展的高度，对正在审议中的《立法法》进行剖析和评论，并据此重新梳理我国立法理论研究与实务的未来发展思路。

一、

全球现代化进程的历史事实说明，现代化可以分为两种实现途径：一种是通过传统社会内部自发的因素实现现代化，一种是在外部的压力下通过变革实现现代化。用制度变迁的理论解释，前者属于诱致性制度变迁，以响应获利机会而自发形成的社会秩序实现社会变革，可以称之为“自发模式”；后者属于强制性制度变迁，以法律规定强制实现社会变革，可以称之为“变法模式”1.

自发模式产生于社会内部的需要，其演变历史非常漫长。在西欧，罗马帝国灭亡以后，相对多元的权力结构与社会结构使欧洲社会不具备进行强制性制度变迁的`客观历史条件，市场经济以及与之相应的交易规则和产权制度都是在漫长的自然秩序中形成的。在欧洲民族国家出现以前，法院、海商法、财产法、保险法、合同法等基本制度与规范已经形成，民族国家形成以后，只不过是以法律的形式对早已形成的制度和规范予以确认和规范化而已2.可见，在自发模式下，规范、制度的形成与国家的有意识立法活动没有必然的关系。

自发模式的顺利实现取决于社会内部的传统性与现代性之间的兼容关系，如果兼容关系较弱，则无力从社会内部产生出推动现代化的制度安排。因此，尽管亚洲国家与欧洲国家的历史同样漫长，但由于自然经济和集权政治等诸多原因的影响，亚洲国家并未能在沦为殖民地以前从社会内部产生推动现代化的制度因素。即使在西欧国家，也并不是每一个国家都能从社会内部不断产生推动现代化的因素3.

然而，历史表明，自发模式并不是现代化的唯一途径，变法模式同样可以实现国家的现代化。在西方，相对而言较后发展的发达国家并没有刻意从头重复早发达国家的自发过程，而是直接采用强制性制度变迁的方式引入有效率的经济组织和交易制度4.美国法对英国法的既受和法国民法典对欧洲大陆其他国家的影响，都可以充分地说明变法模式的有效性5.事实上，当代西方国家的私法大都或多或少直接源于或借鉴于罗马法或英国普通法6.庞德因此提出，“一个法律制度的历史很大程度上是从其他的法律制度借鉴法律材料的历史”7，人类学家并断言，“文化主要形成于偶然交往的相互借鉴之中”8.尤其是，从自由资本主义进入到国家干预主义以后，不论是立法方式上还是国家与市场的相互关系上，西方国家应该说都大量地采用着变法模式来对社会生活进行调节，国家对社会生活的干预程度与范围使自发模式的制度变迁已经越来越少见，活动的空间越来越受到限制9.

与西方国家的历史发展轨迹不同，发展中国家大多经历过殖民地半殖民地的惨痛历史，它们的现代化过程往往是伴随着民族独立的过程同时开始的。政治上，为了维护国家统一和独立，避免成为发达国家的附庸或陷入持续内乱或民族矛盾，保持强大的国家权力尤其是中央政府的权威具有决定性的意义。经济上，为了迅速改善人民的生活水平，增强国家的经济实力，参与国际竞争，发展中国家不得不采取一条政府推动下的高速经济发展战略，以实现经济腾飞。现代化理论及实践表明，发展中国家要实现现代化，需要比早发达国家有更大程度的政府干预和控制10.并且，根据制度经济学的原理，自发的制度变迁

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篇5：三种立法模式探析

一、三种立法模式的探索

我们常说，法律是由国家制定或认可的，然而事实上法律却是由具体的人制定的，是由具体的立法机构起草、修改和审定的。因而立法者的素质决定着法律的生命力，立法者的法律经历、法律学识、法律修养、法律意识影响着法律的制定。由于复杂的原因，我国立法机构中的许多人不仅没有接受过专门的法律教育，而且也没有经历必要的法律实践训练，加之人大会期短，审议法律草案的时间不够充分，讨论问题流于形式，走过场 .在一个非小国寡民的国家里，不可能人人都有机会和能力参与法的制定，于是将法的制定委托给那些能够胜任此项工作的精英人物或专门机构身上就是必然的，也是应该的，因为“几乎没有任何脑力工作象立法工作那样，需要的不仅有经验和受过训练，而且通过长期而辛勤的研究训练有素的人去做，一个具有决定意义的理由是，法律的每个条款，必须在准确而富有远见地洞察到它对所有其他条款的效果的情况下制定” .及于此，笔者在深入思考的同时，结合我国实际提出了下列三种立法模式：

1、行政机关立法模式。主要指由有立法权的机关委托行政机关起草有关法律、法规、规章以及其他重要的规范性文件的行为。涉及多个相关部门时，委托一个部门牵头，组织其他有关部门共同起草跨部门跨行业的法律、法规、规章以及其他重要的规范性文件的行为。

2、法学专家立法模式。积极发挥高校、科研机构丰富的法学人力资源优势，聘请全国著名大学、科研院所的专家教授起草有关法律、法规、规章以及其他重要的规范性文件的行为。

3、执业律师立法模式。发挥执业律师丰富的.执业经验优势，组织有丰富执业经验的律师共同起草有关法律、法规、规章以及其他重要的规范性文件的行为。

二、三种立法模式的利弊分析

万物总有其两面性，各种立法模式也不例外。我们只有分析各种立法模式的利弊，兼容并蓄。根据有利有弊取其利，两者竭利取其大，两者竭弊取其小的价值取向标准进行选择，以确定更合理的立法模式。

1、行政机关立法模式的利弊分析。行政机关立法模式的主体多为行政机关的工作人员，其更多的会站在国家利益或者是部门利益的角度考虑问题，所以往往会忽略行政相对人的利益。但是行政机关的工作人员多具有丰富的专业知识和工作经验，作为起草主体，会使法律、法规、规章以及其他重要的规范性文件更具有可操作性和实用性。

2、法学专家立法模式的利弊分析。法学专家立法模式的起草主体多为高校、科研院所的专家教授，具有渊博的知识，更多的会站在社会利益的角度考虑问题，所以会使立法工作更具有科学性和前瞻性。但是法学专家作为理论工作者，其立法往往会缺乏可操作性，有时甚至会过于抽象化，不便于被大众所接受。

3、执业律师立法模式的利弊分析。执业律师立法模式的主体多为具有丰富经验的执业律师，作为执业律师，维护当事人的合法权利是其天职，因此其更多的会站在行政相对人的角度考虑

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篇6：我国行政刑法立法模式分析论文

我国行政刑法立法模式分析论文

摘要:对我国行政刑法究竟应该采取何种立法模式，一直争议不断。鉴于目前行政刑法在立法以及司法上存在的诸多冲突，建议改变现有的行政刑法统一附属型立法模式的呼声不断。然而，并不存在完美的行政刑法立法模式，只有在现有模式的基础上，对其加以完善，才是适应我国实际的需要。

关键词:行政刑法;刑法;立法模式

一、对行政刑法立法模式的不同意见

我国目前的行政刑法立法模式是统一附属型立法。统一附属型立法模式是指将行政犯罪的罪名和法定刑规定在刑法典中，而将行政犯罪的罪状规定在分散于行政法律规范内的附属刑法中。附属刑法本身只是对行政犯罪的刑事责任做出笼统式的宣告。这种方式有利于维护刑法典的“统领”地位，因为单独附属刑法不能独立完成对行政犯罪的定罪量刑。可以使行政犯罪的罪状在跟随行政法律发生变化时，不改变刑法典中罪名和法定刑的规定，兼顾了行政刑法的多变性和刑法典的稳定性。虽然该立法模式有以上优点，但司法实践中也出现了以些问题，特别是行政法律和刑法的衔接问题。比如，许多刑事责任条款以及行政刑法中的责任条款在刑法典中找不到与之相对应罪名;刑法、行政刑法以及行政法规范在内容上相互重复、冲突以及法条之间竞合的现象非常严重;适用法律原则上的.冲突等问题。因此，有学者建议修改现有的立法模式，将罪名和法定刑也规定在行政法律的行政刑法条文中，这样就将现在行政刑法从依附性规范变为独立性规范。其好处是不仅能够适应随着社会经济发展，新的犯罪类型不断出现的需要，而且还有利于使刑法典、单行刑法与行政刑法之间保持协调一致的关系，等等。笔者不赞同此种做法，认为其并不能解决现有问题。

二、坚持现有立法模式的原因

首先，行政法律与刑法衔接不上的问题并不在于行政刑法条文中没有规定罪名和法定刑，而是立法机关在制定两法时，没有对相关条文进行完整的参照和校对工作。只有对两法的相关法律条文在内容上进行统一、对应的修改，才能使行政犯罪的规定在行政法律与刑法中保持一致。当出现行政犯罪时，司法机关可依据刑法条文的指引，借助行政刑法的规定完善对罪状的描述;而行政机关也可依据行政刑法条文的指引，将案件移交到司法机关，追究行为人对刑事责任。其次，我国《立法法》规定对于限制人身自由的强制措施和处罚只能制定法律，不得授权行政机关制定行政法规。而我国刑法指引的补充规范中不仅有行政法律，还有“国家规定”、“国家标准、行业标准”等行政法规、部门规章。所以，在行政法律中增加行政刑法条文的罪名和法定刑，并不能完全解决刑法与其他相关条文的衔接问题。再次，有学者指出，在行政刑法中增加罪名和法定刑的内容，是借鉴日本行政刑法分散式的立法模式。［4］日本模式固然有其可借鉴之处，但是日本刑法典本身没有规定行政刑法的内容，不用考虑行政法律与刑法典的衔接问题。而我国刑法典中明确规定了行政犯罪的内容，若在刑法典和行政法律中都规定罪名和法定刑，一来会使行政法律与刑法内容重复而繁杂;二来则会使行政法的性质与刑法典的性质更加界限不明;三来则有架空刑法之嫌。最后，提起刑法，人们就会有“若触犯刑法，就等于摊上大事儿”的心理，而提起行政法，人们就会觉得“不就是罚罚款，顶多拘留几天的事儿嘛”。依据某行政法律定罪判刑，会使公众心里难以接受。学法律的人，对行政刑法尚不太了解，更别提普通民众了。在行政法律中规定罪名与法定刑会导致人们认识的混乱，不利于人们系统的了解、掌握有关犯罪、刑罚的内容，破坏了刑法的统一性，一定程度上反而降低了刑罚的权威性和威慑力，不利于预防犯罪。

三、结语

综上所述，笔者认为，在行政法律的行政刑法条文中增加罪名和法定刑的规定并非妥善之举。不如立足现有立法模式，对刑法及其所指引的补充规范中的相关条文进行一一对应、完善，对具体适用条文作出明确解释，使其更具有可操作性，适应司法实践的需要。

参考文献:

［1］程凡卿．行政刑法立法研究［M］．北京:法律出版社，．

［2］李晓明．我国行政刑法的冲突、整合与完善［J］．苏州大学学报(哲学社会科学版)，(3)．

［3］张明楷．行政刑法辨析［J］．中国社会科学，1995(3)．

［4］李晓明主编．行政刑法学［M］．北京:群众出版社，2005．

篇7：试论我国立法听证制度之完善

试论我国立法听证制度之完善

毫无疑问，“听证”一词，往往都是与“民主”相伴随而存在的，在现代国家和社会，立法民主原则，已经成为人们的共识。所谓立法听证，就是让与一部即将出台的法律有直接或间接利益关系的公众，或者法律专家、学者积极参与了解该法律的立法背景、宗旨、体例及具体内容，并发现、质疑该法律中存在的问题，以监督、保障该法律趋于完善的一种立法程序，它是立法民主的一种具体体现形式。

正是因为体现着民主的精神，立法听证制度在西方国家也是随着民主精神的发展而得到不断健全完善的，有论者甚至认为，其最初甚至可以在英国12的《自由大宪章》有关公民的“法律保护权”的观念和制度中找到影子[1].它的发展经历着一个从司法听证到立法听证的过程，最初在英国、美国的司法审判制度中确立了听证制度，如美国司法制度中著名的“正当法律程序”就包含着听证程序；随着民主和法治的发展，西方社会公众参与立法和行政的事务的呼声高涨，立法听证制度便应运而生，受到普遍认同，特别是二战之后，日本和拉美等一些国家相应实行了立法听证[2].对立法听证制度的作用，美国学者D??杜鲁门的阐释最为精辟：一是从政策和技术上就法案的条款、名词等作出正确的解释；二是作为传播手段向公众灌输法案的内容；三是通过听证会这一安全阀为公众提供缓和冲突及解除困扰的手段[3].

我国的司法听证制度起步较晚，第一次规定听证制度始于颁布实施的《行政处罚法》，立法听证制度的确立又延迟了几年时间，直到颁布实施的《立法法》才得以正式确立，体现在该法三个条文之中，第五条规定“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动”，第三十四条规定“列入常务委员会会议议程的法律案，法律委员会、有关的专门委员会和常务委员会工作机构应当听取各方面的.意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式”以及第五十八条规定“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式”。其中，第五条规定是一条原则性的规定，即奠定了立法听证制度的民主立法原则基础；第三十四条和第五十八条规定则明确规定了立法听证是立法前征求各方面意见的法定选择性程序。

其实，在《立法法》颁布的前一年，6月，广东省人大常委会就《广东省建设工程招标投标管理条例》举行了听证会，开创了我国立法听证的先河。同年，深圳市更是制定了全国首个地方人大部门立法的听证规则《深圳市人大计划预算委员会听证制度》[4].《立法法》颁布实施之后，全国多数省市相继以条例、办法或规定等形式制定了本地的立法听证规则，也进行了许多立法听证尝试。应该肯定，这些立法听证尝试都是有益的，对促进我国立法的民主化和科学化都起到了一定的推动作用。但是，由于《立法法》对立法听证制度只是做了一个原则性的规定，于是在具体操作实践过程中，各地就仁者见仁、智者见智，在立法听证的范围、主体、程序以及效力等各方面，并没有一个统一的标准。而且，全国人大及其常委会和国务院在立法过程中，目前还没有开始运作听证程序。因此，只能说立法听证制度在我国，只是开始初步建立，在地方立法中开始正式运作，而谈不上已经建立了完整的立法听证制度。

为此，在《立法法》颁布实施五周年之际，笔者认为，有必要对目前我国立法听证制度的执行情况进行一次重新审视，深入分析其执行执行过程中存在的问题及原因，为进一步健全完善立法听证制度，促进立法的民主化、科学化提供有力的法理理论和实践经验支持。

一、目前我国执行立法听证制度存在的主要问题

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篇8：试析中国国际私法的立法模式

试析中国国际私法的立法模式

论文摘要中国国际私法的立法模式之争历来已久，是用专章专门立法，还是走法典化的道路，学者们各执一词。随着《涉外民事关系法律适用法》的颁布，争议本应尘埃落定，由于该法的颁布并未能解决国际私法法律适用的所有问题，从而引起更多争议。根据各大法系的国际私法立法实践和该法颁布后所引发的法律适用的困境以及中国目前的国情，中国国际私法的立法模式应当是采取国际私法法典化的立法模式。

论文关键词中国国际私法立法模式涉外民事关系法律适用法法典化

自《涉外民事关系法律适用法》颁布之后，对于中国国际私法的立法模式的选择的争论又有上升的趋势。一部分学者对这部法律赞不绝口，还有一部分对于学者对于这部法律的颁布则表现出担忧，这部法律的颁布意味着中国国际私法法典化在短时期内是不可能的了，而这部法律由于残缺不全导致适用时会产生诸多问题。鉴于此，自90年代初始学者们就开始不断倡议推进中国国际私法法典化的进程，20多年过去了，学者们的努力换来的是一部让人感情复杂的《涉外民事关系法律适用法》，由于这部法律颁布时间仓促，内容有限，法律体系不够全面系统，导致在司法实践中必然遭遇诸多尴尬。尽管已经有专门的国际私法立法，但又不能解决所有涉及国际私法的相关法律问题，甚至很多学者也认为，这部法律就是中国的国际私法法典，无需另外再进行编纂中国的国际私法法典，包括立法机构也基本持该种观点。在这种情形下，论证中国国际私法法典化就很有必要，一方面纠正一部分学者错误的认识，以正视听，另一方面就法典化的紧迫性、必要性、可行性进行论述，给我国的立法机关提出可行的立法建议，对于中国推进国际私法法典化起到一个推动作用。

因此，本论文重点不在于如何完善《涉外民事关系法律适用法》，而在于着手推进中国国际私法法典化，尽管这个选题自上个世纪90年代就已经有人研究，但20多年的时间没有任何实质的推进，在《涉外民事关系法律适用法》颁布的新形势下，再次研究该选题就具有相当重要的实践性意义。

一、《涉外民事关系法律适用法》颁布前中国的国际私法立法现状与不足

自《涉外民事关系法律适用法》颁布后，对于各种立法模式之争渐趋于平静，中国的国际私法立法进程也暂告一段落。但这也只是表面的平静，这部法律的出台意味着中国在很长一段时间内将不会制定国际私法法典，许多赞同中国国际私法立法应走国际私法法典化的道路的观点的学者在失望之余，依然对中国的国际私法法典化抱有一线希望。而这希望正是来自于这部法律的颁布。虽然《涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)在立法模式上向前迈进了一步，但它并不代表我国国际私法已实现法典化，因为真正意义上的国际私法法典化应是将我国现行有效的分散在各种法律、法规和司法解释中的冲突规则进行统一编纂，最终形成一部国际私法法典。这一法典编纂过程意味着清理和废止旧的、不合时宜的冲突规则，同时使新的更为合理、全面和完善的冲突规则变成制定法规则，因而也是冲突规则的现代化过程。①很显然，目前的这部《法律适用法》并没有真正实现我国的国际私法法典化的目标。

在《法律适用法》出台之前，为与我国的全方位、多层次的立法体系相适应，我国国际私法采取专章、专篇系统规定国际私法为主，以有关单行法中列入相应国际私法为辅的分散式立法模式。即有关国际私法的立法如以专章、专编的形式的《民法通则》第8章、《民事诉讼法》第4编中的规定，以及涉及不动产、合同、侵权行为、结婚与离婚、扶养、遗产继承等领域的法律，同时也包括诉讼法与仲裁法，而这些立法的形式均是以单条规范的形式分散在《合同法》、《继承法》、《收养法》、《票据法》、《民用航空法》、《海商法》《海事特别程序法》等单行法中的国际私法的.规定。这一立法模式导致中国的国际私法立法体系不完整、不系统，且存在明显的缺陷与不足，即如同黄进教授指出的有关涉外民事关系法律适用的法律规定不系统，不全面，不具体，不明确，不科学。

不系统，是指有关涉外民事关系法律适用的法律规定散布在不同的民事法律法规之中，不仅分散而且不便于统筹兼顾，，难于作出统一的规定。不全面。是指由于有关涉外民事关系法律适用的法律规定散布在不同的民事法律法规之中，所以，它们不可能突破该法律法规的适用范围去规定其他的涉外民事关系的法律适用问题，只可能在该法律法规适用的范围作出有限的规定。同时，由于在一些民事领域，中国即使有比较系统的专门立法，对相关涉外民事关系的法律适用也未作规定，如侵权法、物权法。不具体。是指尽管有关涉外民事关系法律适用的法律规定已涉及到民事关系的大的方面，但对许多具体问题没有加以规定。比如说，在现行的规定中，有不动产所有权法律适用的规定，但没有动产所有权法律适用的规定;有中国人和外国人结婚法律适用的规定，但没有中国人之间在国外结婚以及外国人之间在中国结婚的法律适用的规定。不明确。是指部分规定不精准、不周延、不严密，容易引起歧义不科学。是指其中有一些规定不科学。比如说，《民法通则》关于公共秩序保留的规定，不仅将外国法律，而且也将国际惯例作为可依公共秩序保留原则排除的对象。

由此可见，在《法律适用法》出台以前，多层次的立法体系、分散式的立法模式导致我国在涉外民事关系立法上存在诸多缺陷与不足。而这种不足与缺陷是无法与我国日益增多的涉外民商事交往相适应的，尤其是我国在加入世贸组织后，问题就更多的凸显出来。因而，制定一部统一的涉外民事关系法律适用法就显得尤为迫切。

二、《涉外民事关系法律适用法》的主要内容及颁布后的中国国际私法面临的困境

10月28日，第十一届全国人大常委会审议通过《涉外民事关系法律适用法》，自4月1日起施行。该法是我国关于涉外民事关系法律适用的首部单行立法，是解决涉外民商事法律冲突和法律适用问题的基本法，在立法结构上，法律适用法采用了民商分立的模式，结构相对来说比较完整。该法设总则、分则、附则，共有8章52条。其中第1章总则部分是一般规定，包括立法宗旨、调整范围、意思自治原则、强制规定的适用、公共秩序保留、最密切联系地、诉讼时效、涉外民事关系的识别、外国法律的范围及外国法律的查明等方面的内容;第2-7章是分则部分，分别对涉外民事关系的法律适用作出规定，比如涉外婚姻家庭关系、涉外继承关系、涉外物权关系、涉外债权关系以及涉外知识产权关系等，第2章为民事主体的规定，主要规定了民事权利能力、民事行为能力、宣告失踪、宣告死亡、人格权、法人、代理、信托、仲裁、自然人的国籍、经常居所地法律等法律适用的规则;第3章是婚姻家庭关系的法律适用规则，分别有结婚的条件、结婚的手续、夫妻人身关系、夫妻财产关系、父母子女关系、协议离婚、诉讼离婚、收养、监护等方面的法律适用规则;第4章规定的继承的法律适用规则，有法定继承、遗嘱效力、遗嘱方式、遗嘱管理、无人继承遗产的归属等方面的法律适用规则;第5章为物权的法律适用规则，有不动产物权、动产物权、运输中动产物权、有价证券、权利质权等方面的规定;第6章为债权的法律适用规则，规定了合同、消费者合同、劳动合同、侵权责任、产品责任、网络侵权、不当得利和无因管理等方面的法律适用规则;第7章规定的知识产权的法律适用规则，主要有知识产权的归属和内容、知识产权转让和许可使用、知识产权的侵权责任等方面的内容;第8章也是最后一章是附则部分，规定与过去法律的关系和施行时间的规定。

由此可见，该法对涉外民事关系的法律适用做出了相对来说比较完备的规定，分别涉及到外婚姻家庭关系、涉外继承关系、涉外物权关系、涉外债权关系以及涉外知识产权关系等方面的相关规定，同时还整合了其他法律的相关规定，将有关国际私法的立法如以专章、专编的形式的《民法通则》第8章的规定，以及散落在《合同法》、《继承法》、《收养法》等单行法中散见的单条规范的形式的国际私法的规定整合在《涉外民事关系法律适用法》中。这些立法涉及结婚与离婚、扶养、遗产继承等方面的婚姻家庭关系以及不动产、合同、侵权行为等物权、债权及侵权关系领域。但是对于《民事诉讼法》第4编中对于涉外民事诉讼的规定及《仲裁法》中的涉外仲裁的规定并没有整合在该部法律中;同时也没有将《票据法》《民用航空法》、《海商法》中的有关国际私法的规定统一收纳进《涉外民事关系法律适用法》。因此让大家感到很遗憾的是，该法并没有规定在涉外民商交往中非常重要的涉外商事关系的法律适用问题，如涉外票据关系、涉外保险关系、涉外海事海商关系以及涉外民用航空关系等方面的法律适用问题依然还是缺失，这样在适用过程中依然还是存在诸多问题。从该法颁布后，可以发现，黄进教授提出的我国国际私法立法不系统、不明确、不全面、不科学、不具体的缺陷依然没有完全消除。如没有把海商法、民用航空法、票据法等三部商事法律有关法律适用的规定纳入到该法中来;未将同属国际私法规范的管辖权、外国判决、仲裁裁决的承认与执行等程序性规范纳入其中等。黄进教授也指出，在结构体系和逻辑顺序方面有不当之处，如“知识产权”一章不应放在“债权”之后，而应放在“物权”一章之后，“债权”一章之前。又如，将仲裁协议的法律适用放在“民事主体”一章内规定也是不恰当的。而且，章内条文顺序安排、逻辑结构也有问题，有调整的空间。

本来寄希望于这部法律的学者们也发现，这部法律也没有解决它出台前中国国际私法的立法的问题，反而是让对中国国际私法立法应走法典化的道路的学者们更加失望，一方面是对这部法律的失望，因为它没有从根本上解决立法问题和适用问题，另一方面是对中国国际私法立法走法典化的道路的梦想彻底破灭。因为这部法律是一部专门立法，且在中国国际私法的立法史上前所未有，即使就是这部法律出台，都已经是费尽周折，才最终出台，如果想要在这部法律之外，另行再编纂中国国际私法法典，不说不可能，但在短期内是一个不可能完成的任务和实现的目标。更何况还有学者及国家立法机关认为这部法律就已经是可以作为中国的国际私法法典了。

三、国际私法立法模式、中国国际私法立法模式应走法典化的道路及相应的体例设计

国际私法立法的第一阶段是分散式立法。这是国际私法立法技术发展的第一阶段。采用这种模式的立法以法国18制订的《法国民法典》为代表。《法国民法典》的分散式立法虽然有着适用简单的优点，但是也有着天然的缺点，如系统性欠缺、缺乏国际私法立法的总则的原则性规定和分则的具体性规定，而且这种规范调整的范围受限，规范数量也不多，无法完全满足不断增长的涉外民商事交往的需求。

国际私法立法技术发展的第二阶段是专章式立法。《德国民法施行法》是这种立法模式的代表。其他国家的代表包括《俄罗斯联邦家庭法典》及《白俄罗斯共和国民法典》(19)中的法律适用规范所采用的立法模式同样都是专章式的立法模式。但是它依然有着调整范围受限、规范数量不多、规定不明确、不具体、不系统等缺点，依然无法满足日益发展的涉外民事关系的需要和充分发挥国际私法的法律适用法规范的作用。

国际私法立法技术发展的第三阶段是法典式立法。1978年的《奥地利国际私法》、1987年《瑞士联邦国际私法》和19《列支敦士登关于国际私法的立法》是法典式立法模式最具代表性的立法。法典式立法分为总则部分和分则部分。总则部分除了规定有国际私法的基本原则、反致、转致、识别、外国法的查明、住所、国籍、公共秩序保留等内容之外，还规定有国际私法所调整的法律关系的性质和范围。法典化具有确定性、稳定性、内在逻辑性和和谐性等优点。

徐伟功教授认为，中国国际私法立法的理想模式是采取法典形式，这样才能将我国国际私法的立法内容与立法形式有机结合起来，更好地调整国际民商事关系，促进中国对外经济交往。从各国国际私法的发展历史来看，法典化是国际私法立法的必然趋势;从有利于我国对外经济交往来看，法典化是中国国际私法立法的必然要求;从我国国际私法理论与实践来看，法典化是中国国际私法理论与实践的必然结果。

篇9：中国商法的立法模式再研究

中国商法的立法模式再研究

继《合同法》之后，物权法、民法典的制定成为我国今后民事立法的目标。当前，有学者的物权法草案建议稿及民法典草案大纲已经提出。然而，面对我国民商事立法的现状，在民法典出台之前，必须对民法与商法的立法模式进行严谨的理论梳理、论证和整体立法规划，否则民法典的制定不但不会产生其应有的影响和作用，反而会反映出我国民商法学研究的幼稚，以致辜负了新时

一、我国民商立法体例的研究与立法实践回顾

“如果将民商关系立法体例作为一个理论范畴，则该范畴在成立以及使用方面的相对参照系统，事实地仅以大陆法系近代以来的立法为限。”(注：高在敏著：《商法的理念与理念的商法》，陕西人民出版社版，第103页。)大陆法系各国关于民商事的立法，大致可分为两种体例，即民商合一体例与民商分立体例。所谓民商合一体例，是指“将民事商事统一立法，不设民商之区别，关于商事的规定，或编入民法典之中，或以单行法规颁行之体例”，(注：有学者认为，在法源形式上除无商法典外，既有民法典，同时又有大量商事单行法的立法体例为“分”、“合”折衷体制，其与民商合一体制不同，参见上书，第114页。)此以瑞士、俄罗斯为代表。(注：张国键：《商事法论》，台湾三民书局1980年版，第50页。)所谓民商分立体制是指将民事与商事分别立法，于民法典之外，另制定商法法典，使民法法典与商法法典各自独立存在之体制，(注：张国键：《商事法论》，台湾三民书局1980年版，第50页。)此体例以德国、法国为代表。

由于传统的经济、政治、思想文化等诸种因素的综合作用，在中国古代社会，不存在近代意义上私法性质的民法与商法，因而我国学者对民商立法体例问题的研究最早是在清末修律时期。清末的民商事立法，仿德国法系，采民商分立制，经过两次商法大会的召开，最终形成《商律草案》，但其因辛亥革命的爆发而致流产。

新中国成立以后，在计划经济体制下，商法作为一个部门法消失，因而民商立法体例问题也无从作为法学研究中的问题。随着我国经济的发展，商法学的研究逐步复兴，尤其是在我国建立市场经济体制与社会主义法制国家的目标确立以后，民商法学者对民商立法体例问题又投以了关注。其中主张民商合一的学者，依据的理由大致有：1.现在社会已不存在独立的商人阶层，商事活动现在已经变成了一般民事活动，区分民法与商法实无必要。2.采民商分立的法国和德国，由于大量的商事单行法规在很大程度上架空了商法典的内容，其商法典已经支离破碎，为适应商品经济的发展，民商合一已成为发展趋势。3.即使在民商分立的国家，也难以确立划分民事行为与商事行为的严格界限，民法典与商法典的并存会引起法律适用上的困难和混乱。4.商品经济的发展使民法的含义得以丰富与扩充。5.主张民商分立将会使民法与经济法之争得以继续。6.主张民商分立不利于对市场经济关系进行统一规范。7.主张民商分立制定单独的商法典的方案，在法律实务、理论观念和法律文化传统上都不具备响应的条件，故不可取。(注：以上内容参见黄榕森：“民商合一与民商分立――对我国商事立法模式的再思考”，《广西师范大学学报》，第2期；魏振瀛、钱强波：“市场经济与民法观念”，《中外法学》，1994年第5期；梁慧星：《民法总论》，法律出版社版，第11页。)

偶有个别学者主张制定商法典，实行民商分立立法体例。(注：梁慧星：《民法总论》，法律出版社年，第11页。)其所依据的理由概括如下：1.从我国经济体制改革(从中国商品经济的萌芽到市场经济体制的确立)的进程看，民商分立是适应市场经济发展需要的立法模式。2.从我国现实的立法状况来看，民商分立模式有利于民法与商法的发展，从而能早日建立起适应市场经济发展所需要的法律体系。3.从商法的性质、商事交易关系的特性、商法的特征及民商分立法体例的历史和发展看，应采民商分立立法体例。4.“民商分立”立法体例最有利于表现商事主体与民事主体、商事行为与民事行为的区别，并在立法形式上真实的再现民商法事实上的独立状态，从而作到了形式与实际的统一。5.“民商分立”不仅是人们对经济活动，尤其是对经营活动的规律、特点在理性基础上更深刻认识的结果，而且是法律技术和方法完善的标志之一。6.商品经济关系的形成是商法产生的物质条件，而商品经济的独立存在和发展，则是构成独立商法体系的客观基础。(注：以上内容参见如下论文：黄榕森：“民商合一与民商分立――对我国商事立法模式的再思考”，《广西师范大学学报》，年第2期；刘凯湘：“论商法的性质、依据和特征”，《现代法学》，第5期；王春捷：“中国商法的立法形式研究”，《法商研究》，19第6期。)

二、对我国民商立法体例研究现状反思

(一)民商立法体例并不仅仅是一个立法技术问题

民商立法体例问题至少涉及如下重要问题：

1.民法与商法的关系问题。民法与商法的关系问题是民商立法体例的深层次逻辑问题。民法与商法同源，即其两者均根源于商品经济，但却不同体，两者在调整对象、调整方法、追求的价值取向、具体的法律制度、立法技术上都有不容忽视的差异。对民法与商法的关系认识直接影响着对民商立法体例所持有的主张，对此已有学者注意到，并以此作为研究的基点。(注：见刘凯湘、徐学鹿文。)今后对我国民商立法体例的研究应结合我国经济发展的实际情况，对民法与商法的关系进行深入的理论探讨。

2.经济、政治体制问题。民法是简单商品经济的产物，其具体制度体现出浓厚的家庭伦理道德价值取向；而商法则是市场经济的产物(只有当商品经济关系达到比较发达或相当发达的程度时才具备了酝酿独立商法的温床)，因而

商法的具体制度体现出追求效率、营利的价值取向。在建立和发展我国市场经济的大背景下研究民商立法体例问题必然要以促进、适应市场经济体制的建立和发展为核心导向(如为市场经济塑造合格的市场主体，引导、规范市场行为，维护市场秩序)，并进而推动以适应根深蒂固的小农经济、自然经济的政治制度向与市场经济相配套的政治体制的彻头彻尾的根本性转变，也就是说民商立法体例的选择与我国经济政治转型有互动作用。可见，民商立法体例的选择问题与我国的经济、政治体制有重大关系。

3.如何对待传统文化的问题。近几年现代“新儒家”、本土资源论(后现代)、“现代化”论在我国学术界的出现反映了我国对传统文化进行反思的时代课题，这一时代课题涉及我国上层建筑领域的各个方面，这自然也会体现在法学的研究中。民商立法体例的选择问题正是如何对待传统文化的`时代课题在民法学研究中的反映。对民商立法体例的选择从一个侧面反映着对待我国传统文化的态度。中国漫长的封建社会，形成了轻商抑商的法律文化传统，商人无应有的社会地位，商事交往的合理规则及应有的秩序更是无从形成，而这些都是与市场经济格格不入、背道而驰的。很明显，选择民商合一的体制 (包括有学者所称的“合一折衷”的体制)，无论从主观上，还是从客观上，均体现出对中国传统文化的承继，这对市场经济所需求的商事主体的形成不能说是促动，甚至还可能是阻碍。相反，选择民商分立的立法体例，能够从制度上促动轻商抑商的法律传统文化的转变，这一转变是人们的法律意识、观念由表层向深层推进的流变过程，此乃民商法现代化的外源性模式。(注：公丕翔：《法制现代化研究》，南京大学出版社1995年版，第16页。)

(二)民商法学的研究方法问题

从新中国建国以来，中国的民商法学的研究就是一个从无到有的积累过程。在研究过程中，除阶级分析的方法外，法学家只能也必须借助于实证主义的方法。这种方法的采用，为我国的立法、司法及执法的起步提供了基本概念、理论、基本知识的清楚解释，这在一定程度上适应了经济生活的需求与我国的法制状况。但正如著名法学家博登海默所言：“实证主义把法律同心理、伦理、经济、社会等基础切割开来的趋势，则使我们对法律制度所能达致的自主性和自足性的程度产生了一定的误识”，(注：[美]E・博登海默，邓正来译：《法理学法哲学与法律方法》，中国政法大学出版社年版，第20 1页。)实证主义有其只注重实证研究，如注重具体制度研究和法条解释，不重价值思考的天生弊端，而这是民法学进一步研究的巨大障碍，因为“一个好的部门法学家，都因该具有法哲学的思维”(注：朱景文：“法理学向何处去专题讨论会纪要”，《法商研究》，20，第114页。)而“民法法系对于哲学影响则格外开放”。(注：[美]艾伦・沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰译，中国政法大学出版社1997年版，第12 0页。)实证主义的研究方法，既使得我们当代的民商法学的研究取得了从无到有的成果，又使得我国的民商法研究迄今为止，基本上仍停留在对罗马法及罗马法以来的外国民法制度、旧中国民法制度及其理论学说的阐释和评注上面。(注：徐元州：“论民法的革命”，《社会科学》，1997年第2期，第38页。)这在民商立法体例的选择问题上则表现为，在总体上不能突破清末与国民党时期的研究成果，(注：徐学鹿：“论我国商法的现代化”，《山东法学》，1999年第2期，第39页。)这种现象发人深省。

三、我国民商立法体例的选择――民商分立

(一)从典型案例的实证分析论民商分立的必要性

“王海”现象自1995年出现以来，在社会上引起了广泛的争议和讨论。法学界对“王海”现象的论争并没有定论，司法机关的判决也个案迥异。

对“王海类人”的定性，是司法判决的前提。如果依照有文章所倡的对“不以生活消费需要为目的，或根本就不购买、使用商品的人同样是消费者”(注：邓鹤：“王海现象的再分析”，《河北法学》，年第3期，第31页。)的说法，“王海类人”属消费者，其当然能依《消费者权益保护法》获得救济。作为民事主体的消费者仅承担过错责任，而作为商品生产者和销售者的商事主体则应承担严格责任(无过错责任)。但是应当看到，“王海类人”，知假买假――诉至法院――获得加倍赔偿的行为，从一定意义上说，是一种营利行为，如果其长期以此为业，则与以满足生活消费需要购买、使用商品接受服务为目的的消费者这一民事主体显然有别，故将其作为民事主体的消费者明显不妥。其所实施行为的营利性，与商人的营利行为无异。如将之视为商人，则不能再以消法保护其权利，而且其还应当依法与其他商人如商品的生产者和销售者一样承担其相应的商事义务，如承担严格责任。法律地位的不平等、权利义务的不对等，会导致以打假获利为常业的“王海类人”与其他商人之间的不公平竞争，以致扰乱稳定、公平的竞争秩序。事件的发展最终也如此，1996年末，王海与中国青年报社合作注册成立北京大海商务顾问有限责任公司，开始以公司商法人的主体资格从事打假查假方面的调查和咨询服务。

从上述对“王海类人”的分析定性中，可以看出，依我们朴素的生活常理，对作为消费者――民事主体，与作为以获赔营利为业的“消费者”――商事主体依法应给予不同的调整。实际上我们的这种基于朴素的生活常理而得出的认识反映了民法与商法在调整对象、调整方法、及原则上各自的特性及相互间的差异性。对消费者――民事主体在购买消费品这一民事活动中民事权利的保护应依据民法，对之应采取民法的调整方法，即尊重消费者的民事权利和意思自由，追究不法当事人赔偿损失等民事责任；而对以获赔

营利为业的“消费者”，对这种营利性活动，应遵循营业维持、使商事交易迅捷安全等原则，并以强制主义、外观主义、公示主义及严格主义的调整方法对之加以调整，通过对“王海”现象这一现实生活中实证案例的分析，可以看到，民法与商法在调整对象、调整方法及贯彻的原则方面却有不同。不同的调整对象、调整方法，使得他们不能互相取代。

民法与商法在调整对象、方法及具体制度上的不同，反映了民法与商法各自不同的价格取向。民法乃商品经济的产物，是人格法之范畴，以使人之所以成为社会生活主体以及法律主体为价值追求；而商法则是以市场经济作为基础与依托始能发生之结果，(注：当商品经济关系发展到比较发达或相当发达的程度时，商法有了独立存在的必要。独立商法是与现代工业社会市场经济结伴而生的。参见王春捷：“中国商法的立法形式研究”，《法商研究》，1997年第6期，第33页。)为人格快乐法之范畴，以人生无悔，不枉人生以及人生幸福为其价值取向。(注：高在敏：《商法的理念与理念的商法》，陕西人民出版社2000版，第103页。)不同的价值取向，体现为民法与商法在调整对象、方法及制度设计上的区别。民法各项制度的调整后果是不惜牺牲市场交易秩序为代价而追求个案的公平，以致实现民事主体基本的人格独立与被尊重，因之民法具有道德伦理色彩(这在婚姻家庭、继承制度等方面体现的尤为突出)和伦理效益。而商法各项制度的设计则不惜牺牲个案的公平以追求整体上稳定的市场交易秩序，以致实现效率和利益，因而在商事法领域“无秩序胜于不公平”，德国商法典关于“恶意”(民法中的恶意)第三人保护的规定就是明证。《德国民商法典》第366条规定，那些知道出卖人并非所有权人，但善意地相信出卖人有权代表所有人处分物品的善意的买收人，也应受到保护。( 注：罗伯特・霍恩・海因・科茨，汉斯・G・莱塞：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年，第238页。)而物权行为无因性的理论应用于商事领域也才能达到更合理的解说。可见，采民商分立的立法体例使民法、商法各自独立地发挥其调整功能，实现其各自所追求价值目标和正义的社会秩序，这既符合生活的实际需要，又合乎逻辑的理论推导。民商合一，仅仅是一种形式上的合一，这种简单的合并，在立法技术和法律适用上衍生了许多问题，它不但不能解决实体商法的独立性，反而给民法本身的协调增添了许多难度。如我国法学界关于物权行为无因性理论的论争就是一例。( 注：范健：《中德商法研究――第三届费彝民法论文集》，法律出版社1999年版，第9 页。)民商合一不仅会牺牲民法的伦理道德价值，还会牺牲简易、稳定、安全、可靠的交易秩序。

其实，造成“王海”现象判决迥异的情况，与我国的商事立法的现状有关。《民法通则》关于自然人、法人的一般规定提供了确定商人的基础性条件，但它没有提供确定商人的充分条件，即现行的立法没有为商人资格和地位的确立提供一般的法律依据和规则。由于缺乏确认商人的一般法律依据，所以对于以知假打假为业的“王海类人”，一些法官仅依商法学说理论将其认定为商人，而作出的判决并非合理。类似的案例在司法实践中常见，因此针对商事立法的现状，有学者建议，另立一部商事通则，依照当初《民法通则》的模式，将有关商事总则的内容加以规定，这克服了将之纳入民法典中所显示出的累赘，也能突出商法的特征，(注：江平：“关于制定民法典的几点意见”，《法律科学》，19第3期，第5页。)与此本质意思一致的是有学者主张的另定商人法。( 注：此观点见王保树：“商法的实践和实践中的商法”，《商事法论集》第3卷，法律出版社。说另定商人法与另立商事通则的观点在本质上一致是因为：订立商人法，其内容必然涉及用于界定商人的商行为(采客观主义原则)或与商人相关的商行为(采主观主义原则)，这样商人法的内容范围与文中所说的商法总则的内容范围便是一致的。)学者们的这些主张均体现了民商分立的立法选择，这是针对经济生活的现状作出的理性选择。由于坚持民商合一的立法例，在新近提出的民法典草案大纲中也未能明显体现出有关商法总则的规定，这可能是无意识的疏忽，因为“在人们还没有认识到，在经济生活中就权利交往和稳定性之功利来说，一定的私人权利主体……应履行特殊的私法和公法上的义务，以及是否一定的法律行为(商行为)相对于一般私法来说在法律技术上更进步和在法律适用上更简易、稳定和安全可靠时”，(注：范健：《德国商法》，中国大百科全书出版社1993年，第19页。)再加上轻商抑商的传统，一味坚持民商合一，会可能以不自觉的方式使本来就未被正视其在现实生活中重要作用的商法被无意的遗忘。因而，以商事立法现状为鉴，采民商分立体制是必须的。

(二)以法制现代化中的矛盾运动论民商分立的合理性

1.从法的价值理性与形式理性角度论民商分立的合理性。

法制现代化是形式理性与价值理性的有机统一，是以形式合理性为历史先导，价值合理性优先的法制转变过程。(注：公丕翔：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学出版社1999年版，第338―339页。)法律形式合理性集中体现为法律形式主义，其乃法制现代化的实证标准，法制现代化的历史运动首先就表现为法律形式主义的扩展与广泛即法律的普遍性与专门性(即以权利和义务产生的方式界定的法规是从特定团体成员关系的地位和期望抽象出来的)。法律的价值理性决定法律的形式理性的内容，是法律形式理性的思想观念基础，是法律形式理性所寓含和追求的价值目标。

民法或者商法借以存在的理性形式，是借助法的科学技术而形成的法典，即民法典与商法典。民法或商法的理性价值，是“民法、商法的内在目

的”或称作民法、商法的根本使命。民法或商法的价值理性决定着其理性形式，民法或商法理性形式，不过是用以彰显其理性价值，并促使此价值得以实现的工具。理性形式与理性价值共同构成民法或商法的不可或缺的两个部分。

如前已述，民法与商法在调整对象、调整方法、基本原则、制度上存着明显差异，因而随着我国法制现代化进程的推进，法的形式理性所带出的法律形式化，即法律的普适性与专门性，使得民法与商法的立法形式采民法典与商法典分立的形式更符合法制现代化的形式理性，因为“民法制度极具形式理性”，(注：[美]艾伦・沃森著：《民法法系的演变及形成》，李静冰译，中国政法大学出版社，第34页。)而民法与商法各自不同的价值取向决定着民法与商法的形式理性的内容，决定了民法与商法应各自独立成典。

2.从促进传统法律文化的现代化转型析民商分立体例的合理性。

如何实现传统法律文化的现代化转换，对于正走向现代法治社会的中国来说，是一个重要的时代课题。民法、商法现代化的实现，有赖于传统的民商事传统文化的现代化转型。中国古代社会，尤其是漫长的封建社会中，形成了根深蒂固的抑商轻商的传统法律文化。

传统法律文化的现代化转型，就是要将传统法律文化的轻商抑商的成分涤除，使之符合现代化的要求。依文化哲学的理论，从文化外化和接受过程看，文化可分为观念文化、制度文化、物质文化三个结构层次，制度文化对物质文化和观念文化有反作用。没有文明发达的现代化制度文化，就没有文明发达的现代化物质文化和精神文化。(注：刘进田：《文化播学新论》，法律出版社年版，第335页。)因而，从文化的特有的结构层次看，先实施我国相关法律制度的现代化转型，即从法律制度上摒弃轻商抑商的制度形式，转而采用重商扬商的法制现代化制度类型，是促动我国传统轻商抑商法律文化整体结构发生现代化转型的可行性进路。

在我国，重商扬商的法律制度形式，即是在立法中选择民商分立的立法模式，因为民商合一立法体制，将商法的总则内容纳入民法典，将商法分则内容或纳入民法典、或与其他民事特别法一样，以单行法形式存在，商法的独立性、重要性无从体现，这样的法律制度形式不具有重商扬商的特性，反而是民法领域扩大化，是彰显重民抑商的法律制度形式。民商分立的立法体例是将民法典与商法典分立的体例，符合经济生活对法律调整的不同需求，不仅使民法与商法各自发挥其应有的效用，而且使独立商法的全貌：其调整对象、调整方法、基本原则及其特有的立法技术全方位地为人们所了解、知晓并加以运用，使人们在市场经济的经济交往中，真正体会到商法对于经济交往的法律调整和规制，其在法律技术上更进步，在法律适用上更容易，更有利于维护市场交易秩序的稳定、安全和可靠，并对逐步树立起重商扬商的法律观念有重大的意义。

四、结语

依法治国、建立社会主义法治国家目标的确立大大促动了中国民商事立法步伐的加快，这顺应了市场经济生活的相关法律需求，并也为民法学者提出了需要不断深入研究的新课题。这些课题的研究，没有完全现成的理论、结论可以借鉴，既要求尊重我国的国情，又要有所创新，民商立法模式问题就是这样的一个课题。综观我国对于民商立法模式的研究成果，其中不乏真知灼见，但终未形成可直接借鉴、合乎理性、有说服力的结论性成果。故而，对此问题的进一步研究需首先对以往的研究及其相关问题进行一番梳理与反思。

通过对现实生活的实证分析不难发现，民法与商法实际已经在一定程度上发挥着其各自不同的法律调整作用，在发挥对经济生活进行法律调整的过程中，他们的差异性显露无疑，因而将民法与商法分别立法，不过是对事实的一种法律表述，这将使得民法和商法彰显其各自所追求的价值目标，其符合中国法制现代化进程对法的形式理性的追求，而且也有利于促动轻商抑商法律传统向现代化的转型。

字库未存字注释：

＠①原字左王右景

篇10：我国物业管理的立法模式论文

我国物业管理的立法模式论文

我国物业管理的立法模式论文【1】

摘要物业管理与现代建筑物区分所有权有着密不可分的关系,对它的法律制度的研究也成为必须。

本文通过分析《物权法》中有关物业管理、业主的规定,并对各国物业管理的立法模式进行比较,以此提出对我国物业管理立法模式的选择及建议。

关键词建筑物区分所有权物业管理立法模式

业主的建筑物区分所有权是随着住房商品化的出现、城市化进程的加速、区分所有权人之间权利义务的复杂化而形成的一种特殊的不动产所有权形态。

在现代建筑物区分所有权制度上,管理更成为该制度的一项不可或缺的基本内容,其中一方面便是物业管理的迅速发展。

研究规定了建筑物区分所有权的法律法规,并提出建筑物区分所有权法的模式,对于解决实践中的物业管理纠纷,完善物业管理的相关立法具有十分重大的意义。

一、《物权法》中与物管、业主相关的几个方面

查《现代汉语词典》(商务印书馆)第1349页,业主是指产业或企业的所有者,建筑物区分所有权中指的业主显然是指“产业的所有者”。

物业管理是伴随着住房制度的改革和房地产的发展而逐渐出现的,是指具备资质条件的物业管理公司接受业主的委托,按照合同的约定,对受托管理的建筑物及其附属设施进行维修、养护以及提供其他专业化、社会化的服务。

①只有建立和完善了物业管理法律体系,才能形成良好的物业管理。

现笔者就《物权法》中与物管、业主相关的几个条文进行分析:

(一)对业主停放车位的规定

《物权法》第七十四条规定:“建筑区划内,规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要;建筑区划内,规划用于停放汽车的车位、车库的归属,由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定;占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位,属于业主共有。”

车库、车位不像小区的电梯、楼梯、绿地那样可以由全体业主共用,它一般都是由业主专有和专用的,而且业主在买房的过程中,通常已就车库、车位的使用问题与开发商有所约定;占用业主共有道路停放汽车的车位,属业主共有,这就意味着,物业公司不能对车位收费,更不能将车位收费所得据为己有,如果需要收费,在扣除了物业公司的必要管理费用后,应将剩余款项交给全体业主共有。

(二)对业主物业管理方式的选择权的规定

《物权法》第八十一条规定:“业主可以自行管理建筑物及其附属设施,也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。”从该条可以看出,《物权法》明确规定了业主在物业管理方式上的几种选择,即业主可以选择自行管理、委托物业服务企业管理或者选择其他法律认可的管理人管理。

(三)对业主选择物业管理人的规定

《物权法》第八十二条规定:“物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施,并接受业主的监督。”第八十一条第二款规定:“对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人,业主有权依法更换。”这样,《物权法》就明确规定了业主对物业管理人的解聘权,由于物权具有排他性,业主的这种解聘权不再受他人干涉。

随着《物权法》的实施,业主更换物业管理企业也将有法可依,但这种解聘权具体如何界定及实施,《物权法》并没有规定。

(四)对业主违反法律以及管理规约的救济权的规定

《物权法》第八十三条规定:“业主应当遵守法律、法规以及管理规约。业主大会和业主委员会,对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为有权依照法律、法规以及管理规约,要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。

业主对侵害自己合法权益的行为,可以依法向人民法院提起诉讼。”根据该条规定,如果业主违反了法律、法规和管理规约,受到侵害的业主有权向人民法院提起诉讼来维护自己的合法权益,业主大会、业主委员会可以要求违反规定的业主停止侵害、消除危险、排除妨害等。

《物权法》的规定,排除了物业管理企业对于侵权业主的诉权,而将救济权归于业主、业主大会和业主委员会,这在一定程度上减轻了物业管理企业的责任。

现在,物业管理纠纷频繁复杂,《物权法》的颁布,确定了建筑物以及区划内相关场所、设施的权属,确定了业主在物业管理活动中的主导地位,为物业管理制度的完善提供了法律基础。

但该法仅规定了区分所有权中的几个原则性问题,内容上也过于简单,不足以调整区分所有权领域内所有法律关系。

虽称为“业主的建筑物区分所有权”,但在规定中并没有突显业主的核心地位,对业主的权益保护不够。

业主的权利在区分建筑物专有部分受到侵害时,往往可以通过《物权法》的规定请求加害方停止侵害及赔偿损失,但业主的人身、财产在区分建筑物共有部分受到侵害时,却很难直接从《物权法》中得到救济,而更多依据的是国务院《物业管理条例》,这容易造成行政法规与上位法之间的冲突。

现通过对国内外立法模式的比较,对我国目前的物业管理立法提出一些建议。

二、国内外立法模式比较

物业管理这个概念在立法例上并没有被各国各地区统一使用,事实上,各国对物业管理的规定在立法体系和名称使用上并不一致。

主要分为以下几类:

(一)以瑞士、意大利为代表的民法模式

此模式指在民法典中设若干条款,以规范物业管理中的法律关系,这样使得民法典的内容更加丰满和完善,如《瑞士民法典》第712条之一至二十有关“分层建筑物所有权(建筑物区分所有权)的规定,其缺点则是无法详尽物业管理的诸项制度,如对管理人的规定,仅有关于选任解聘、职务以及对外代表权的规定,范围过于狭隘。

②鉴于此,学者多认为此种模式弊大于利,立法例上采取此种模式的'仅为个别国家。

(二)以日本、德国为代表的建筑物区分所有权法模式

此模式指专门制定建筑物区分所有权法,用专章或专节对物业管理进行规定,这种模式将物业管理法律作为建筑物区分所有权的三大要素之一加以规定,对于明确物业管理中各当事人的法律地位具有重大意义。

③如日本《有关建筑物区分所有等之法律》的第一章第四节为“管理人”,内容包括:管理人的权限、管理人的选任与解任、管理所有委托规定的准用等。

该法第28条规定:“除本法及管理规约的约定外,管理人的权利义务,依照有关委任的规定。”因此也明确了管理人与区分所有权人之间的合同关系属于委任合同,物业管理合同的定性也由此明确;除此之外,第二章关于“社区”若干问题的规定,更明确了物业管理中各当事人之间的权利义务关系。

④此模式为现代大陆法系绝大多数国家所采纳。

(三)以英国、加拿大为代表的住宅法模式

此模式主要为英美法系国家所采取,它指的是制定一部住宅法对所有类型的住宅的所有、租赁等法律关系进行专门调整,而把物业管理作为其中一部加以规定。

如英国于1957年制定的《住宅法》的第三部分对区分所有建筑物之管理规定为多头管理体制,住宅管理机关为房主管理当局,包括:依《住宅法》而成立的住宅公司;符合1960年慈善团体法的信托组织;都市发展公司及威尔士乡村发展理事会。

⑥用一部住宅法来调整物业管理关系,这样做的缺点主要是将物业管理关系局限于住宅,那么非住宅物业则无法纳入其中,没有法律进行调整,这与日益发展的物业管理不相适应。

三、我国台湾地区的物业管理法模式

此模式指专设物业管理法进行统一规制,从历史上看,这是物业管理立法的最新模式,如我国台湾地区的《公寓大厦管理条例》。

该条例的内容包括:住户的权利义务、管理组织、管理服务人、罚则。

管理服务人即物业管理公司,条例对管理服务人的资格、职权以及责任都有明确的规定。

⑤我国2003年9月1日实施的《物业管理条例》也采此种模式。

这种立法模式将物业管理法律关系从建筑物区分所有权法中独立出来,单独规定,具有自己明显的特色。

从历史上看,此种立法模式为关于物业管理立法的最新模式。

四、我国大陆地区物业管理立法模式的选择及建议

比较上述各模式,民法模式的优点在于以民事基本法形式确立了物业管理法律制度,将物业管理纳入其中,使得民法典更加丰满和完善,其缺点是无法详尽物业管理的诸项制度,范围比较狭隘;而诸如《公寓大厦管理条例》、《物业管理条例》这类规定,由于业主与物业公司之间属于平等的民事法律关系,理论上也应当由民法的特别法规定较为妥当,用行政法规规定欠妥;住宅法模式也不适应我国目前日益发展的物业管理趋势。

因此,笔者认为,以日本为代表的建筑物区分所有权法模式较为可取。

对于这种模式,陈华彬教授在《建筑物区分所有权研究》一书中也做了专门的研究,他指出:“《物权法》仅规定了区分所有权中的几个原则性规定,内容十分简单原则,因此,需要制定一部全面调整区分所有权关系的区分所有权法,只有如此,才能廊清我国现今混乱的区分所有权法律关系……”。⑦

除了以上比较,笔者对未来的立法提出几点建议:1.该法的基本价值取向应该是和谐、舒适的居住生活,侧重于法的秩序价值,这点应该贯穿于所有条文之中。

2.就制度安排上,可以参照日本《有关区分建筑物所有等之法律》,分别列章规定管理人、社区以及管理规约,从而将物业管理法律作为建筑物区分所有权的要素之一加以规定。

3.明晰共有式建筑物产权人的各项权利、义务。

一般在物业管理阶段所发生的各种纠纷矛盾,应当根据建筑物区分所有权法的规定来判断是物业管理公司服务不到位所造成,还是权利人自身疏忽所导致。

五、结语

建筑物区分所有权法律制度的内容从本质上构筑了物业管理的理论体系,是对以建筑物为主体的物业产权最核心、最清晰、最本质的阐述,应当通过建筑物区分所有权理论构建物业管理的基础理论和基本框架,以此与《物权法》的立法体系和原则相衔接、相呼应,使物业管理法律具有国家法律的基础支持,从而获得更广泛的权威性。

注释:

①③⑥荣如侠.建筑物区分所有权制度与物业管理的立法模式.前沿.2005(8).161,162.

②④⑤⑦陈华彬.建筑物区分所有权研究.北京:法律出版社.2007.440-446,400-422,456-477,354.

参考文献: