对我国刑事证据收集规则的反思（精选20篇）由网友“kji有点甜”投稿提供，下面小编为大家整理后的对我国刑事证据收集规则的反思，希望大家喜欢!
篇1：对我国刑事证据收集规则的反思
对我国刑事证据收集规则的反思
「内容提要」刑事证据收集规则是刑事证据规则的重要组成部分。然而目前我国立法的相关规定很不完善，存在缺陷。笔者将对刑事证据收集规则的`现状进行反思：（一）立法方面。1、实体性规则和实施性规则均不完善，立法粗疏，缺乏可操作性；2、公、检、法司法解释中的程序立法违背了程序法定原则。（二）理论研究方面。1、对刑事证据收集规则的研究未给予足够重视，尚有欠缺；2、混淆了非法证据排除规则与刑事证据收集规则；3、理论研究有脱离实际之嫌。「关键词」 刑事证据规则 刑事证据收集规则 非法证据排除规则
Looking back the collective rules of criminal evidence in China
Jiang Wei
「Abstract」The collective rule of criminal evidence is important component of the rule of criminal evidence. But now the related legislate is not completed yet. In this article， the current situation of the collective rule of criminal evidence is going to be rethought.Ⅰ。In legislation. 1.Both of the substantive rule and the implementive rule have drawbacks： that is the rules are short in some parts and cannot been well operated. 2. The judicial interpretations go against the principle of legal procedure. Ⅱ .In the theoretical study. 1.The study is not paid enough attentions. 2. The differences between the exclusion rule of illegal evidence and the collective rule of criminal evidence are obscured. 3. It seems the theoretical study drops out of the revolutionary ranks.「Key words」the rule of criminal evidence ； the&
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篇2：对我国刑事证据收集规则的反思
对我国刑事证据收集规则的反思
【论文关键词】刑事证据规则 刑事证据收集规则 非法证据排除规则
引 言
刑事证据收集规则，属于程序性规则，是刑事证据规则重要组成部分，是规范侦查中刑事证据收集活动的准则。其功能在于规范和约束侦查活动，使证据的收集合法化、程序化，保证收集到的证据的合法性，避免侵犯人权，防止侦查权的无限扩张。然而目前我国的刑事证据收集规则很不完善，现有的收集规则零散分布在刑事诉讼法及相关的司法解释中，缺乏系统性，可操作性。理论界对此问题也较少涉及。本文将对该问题给予关注，对我国的刑事证据收集规则进行反思。
一、我国刑事证据收集规则立法现状及反思
我国现代证据立法吸取了大陆法系证据立法的有益成分，在诉讼法内以专章对证据制度的有关内容作了规定。现行刑事诉讼法对刑事证据也有专门规定。然而，关于刑事证据收集规则的法律规定却不甚完善，存在立法缺陷。
(一) 立法现状
我国现行刑事诉讼法、最高人民法院和最高人民检察院的司法解释对刑事证据收集规则作出了相关规定。修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须按照法定程序，收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗，以及其他非法的方法收集证据。”该法第二编第二章第89条至第118条、第131条关于侦查的规定中也包含有刑事证据收集规则。9月8日起施行的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”1月18日实施的最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称《规则》)第265条规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非
法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。”195月14日公安部颁布的(以下简称《规定》)第51条规定：“公安机关必须按照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗或者以其他非法的方法收集证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。”《规定》第九章关于侦查的规定中也包含有刑事证据收集规则。以上为我国现行法律、司法解释中关于刑事证据收集规则的规定。
(二)反思
1、法律本身的缺陷—不完整，可操作性不强。
一项完整和独立的刑事程序性规则由实体性规则和实施性规则构成。实体性规则指在什么条件下进行什么诉讼行为的规则;实施性规则指规定如何实现实体性规则的内容的规则。按照这一理论，刑事证据收集规则也可分为实体性规则和实施性规则。刑事诉讼法第43条、《解释》第61条、《规则》第265条、《规定》第51条属于实体性规则，其余规定属于实施性规则。其缺陷具体表现在：
(1) 规定不完整。
1)实体性规则不完整。刑事诉讼法、《解释》、《规则》、《规定》均规定严禁用威胁、引诱等方法收集证据，但对应当用何种方法收集证据却未作具体规定。此外，实体性规则对如何收集物证等其他证据也未作规定。
2)实施性规则的规定不完整。①强制性证据收集行为缺少法律控制。依目前的规定，强制性证据收集行为如搜查、扣押、对人身和邮件的检查等都由追诉机关自行决定，没有相应的法律约束。②搜查、扣押、检查等行为限制性适用条件极少，如搜查、检查的时间、地点、范围等在法律中基本上没有明确规定。③技术侦查措施非法治化。依据《国家安全法》和《警察法》规定，侦查机关可以采用技术侦查措施。实践中也在较广泛地运用，如通讯监听、测谎、密搜、秘捕等。但目前这种运用基本上是侦查机关自行决定，秘密进行。法律对哪些属于技术侦查措施、如何采用、如何进行规范等问题，没有相应规定。
(2)立法粗疏，可操作性不强。目前的刑事证据规则的规定比较原则，可操作性不强。实体性规则如《规定》第51条规定公安机关必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。但究竟什么是“法定程序”，如何“收集”，没有下文，实践中难以操作。实施性规则如刑事诉讼法中关于搜查的第109条规定：“为了收集犯罪证据、查获犯罪嫌疑人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。”但对如何搜查、搜查有何要求未作详细规定，实践中无法准确操作。
篇3：对我国刑事证据收集规则的反思论文
对我国刑事证据收集规则的反思论文
【内容提要】刑事证据收集规则是刑事证据规则的重要组成部分。然而目前我国立法的相关规定很不完善，存在缺陷。笔者将对刑事证据收集规则的现状进行反思：（一）立法方面。1、实体性规则和实施性规则均不完善，立法粗疏，缺乏可操作性；2、公、检、法司法解释中的程序立法违背了程序法定原则。（二）理论研究方面。1、对刑事证据收集规则的研究未给予足够重视，尚有欠缺；2、混淆了非法证据排除规则与刑事证据收集规则；3、理论研究有脱离实际之嫌。
【关键词】 刑事证据规则 刑事证据收集规则 非法证据排除规则
Looking back the collective rules of criminal evidence in China
Jiang Wei
【Abstract】The collective rule of criminal evidence is important component of the rule of criminal evidence. But now the related legislate is not completed yet. In this article, the current situation of the collective rule of criminal evidence is going to be rethought.Ⅰ.In legislation. 1.Both of the substantive rule and the implementive rule have drawbacks: that is the rules are short in some parts and cannot been well operated. 2. The judicial interpretations go against the principle of legal procedure. Ⅱ .In the theoretical study. 1.The study is not paid enough attentions. 2. The differences between the exclusion rule of illegal evidence and the collective rule of criminal evidence are obscured. 3. It seems the theoretical study drops out of the revolutionary ranks.
【Key words】the rule of criminal evidence ; the collective rule of criminal evidence ; the exclusion rule of illegal evidence
【中图分类号】D915.13 【文献标识码】 A
引 言
刑事证据收集规则，属于程序性规则，是刑事证据规则重要组成部分，是规范侦查中刑事证据收集活动的.准则。其功能在于规范和约束侦查活动，使证据的收集合法化、程序化，保证收集到的证据的合法性，避免侵犯人权，防止侦查权的无限扩张。然而目前我国的刑事证据收集规则很不完善，现有的收集规则零散分布在刑事诉讼法及相关的司法解释中，缺乏系统性，可操作性。理论界对此问题也较少涉及。本文将对该问题给予关注，对我国的刑事证据收集规则进行反思。
一、我国刑事证据收集规则立法现状及反思
我国现代证据立法吸取了大陆法系证据立法的有益成分，在诉讼法内以专章对证据制度的有关内容作了规定。现行刑事诉讼法对刑事证据也有专门规定。然而，关于刑事证据收集规则的法律规定却不甚完善，存在立法缺陷。
（一） 立法现状
我国现行刑事诉讼法、最高人民法院和最高人民检察院的司法解释对刑事证据收集规则作出了相关规定。19修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须按照法定程序，收集能
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篇4：我国非法证据排除规则浅析
中国《诉讼法大辞典》对“非法证据”的界定：不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料。与之对比，我国证据的合法性必须符合以下四个条件：1、证据必须具有合法形式。2、证据必须是由法定人员依照法定程序收集和运用。3、证据必须有合法的来源。4、证据须经法定程序查证属实。以上对证据合法性的阐述是论述证据能力所必要的，即一件事实要成为刑事司法中定案的根据须具备相应条件经过一定的程序加以认定，否则不能成为法院定案的依据。
非法证据排除规则的实质是保护人权，因此，有关保护人权的规定，特别是有关保护人身权利和财产权利的规定可以看作是非法证据排除规则的法律依据。我国法律中有不少保护人权的有关规定。
宪法依据
首先，确立和完善我国非法证据排除规则是建立社会主义法治国家的需要。法治的`一个核心方面就是以法律制约公共权力，防止公共权力的滥用。对司法权的限制即为其体现。而制止侦查机关非法取证行为，最为有效的方法就是宣告非法取得的证据不具备可采用性。同时，在实现法治的过程中，程序的公正性、合法性比实体的公正更具有重要和普遍的意义。非法证据排除规则则正是保证程序公正的一个有效的措施。此外，我国宪法已明确对公民的人身自由、人格尊严等予以法律保护。非法证据排除规则的采用是维护宪法权威的必然要求，也是维护刑事诉讼法自身权威的要求。
其次，确立和完善非法证据排除规则是保护公民权的需要。我国正处在社会主义市场经济的健全和发展时期，不断加强对公民权利的保护是市场经济条件下的必然要求。同时，加强对公民权的保护已是日益国际化的问题。因此，非法证据排除规则是适应国际国内发展形势的要求。
最后，确立和完善非法证据排除规则还是适应刑事诉讼法发展趋势的需要。当代主要法治国家在法治思想、立法、司法上呈现融合的趋势。对非法证据排除规则，有的在成文法中明确规定，有的通过判例予以明确。排除规则的立法也呈现出愈益严格的趋势。我国已加入WTO，在法律方面，我们也应日趋向国际靠拢。因此。国际刑事的诉讼法的这种发展趋势，是值得我们借鉴的。
在我国，确立和完善非法证据排除规则存在着一定困难，但其又是十分必要的。因此，根据我国现状，确立和完善非法证据排除规则可从以下着手。
一、在法律制度方面。使我国目前现有的法律法规及最高人民法院、最高人民检察院的司法解释中有关非法证据排除规则的规定，在我国司法实践中得到真正的贯彻实施。在我国法律中，应以明文规定的方式确定非法证据排除规则。由于非法证据不仅包括言词证据，而且包括实物证据。因此，在进一步完善非法言词证据排除规则时，还应把实物证据纳入非法证据排除规则的立法范围。
二、在司法方面。首先，规范讯问行为。在讯问前，讯问人员应告知被讯问人禁止刑讯逼供的有关规定，使其在自己的权利受到侵害的情况下知道通过非法证据排除规则进行补救。这种告知也是对讯问人员的提醒，使其避免明知故犯。其次，严格规定讯问的时间和地点。犯罪嫌疑人被拘留或逮捕后在警察局的讯问不宜超过8个小时，除了侦查与犯罪有关的紧急情况需要之外，每次讯问的时间不能太长。此外，讯问时，即应让律师充分参与进来，一方面可充分保障犯罪嫌疑人、被告人的获得律师帮助的权利；另一方面，也可使得由在场的律师当场就取证的合法性进行鉴定。最后，审判前的程序应合理配置。在案件移送到法院后，审判人员在实质性审理进行之前，即应询问有无刑讯逼供和其他违法取证的现象。并且，只有当事人提出非法证据排除的要求后，法院才审查取证的合法性。
三、在司法人员素质方面。我国是一个发展中国家，有限的诉讼资源和落后的侦破技术不足以支撑非法证据的排除，因此要真正确立和完善非法证据排除规则需努力提高司法人员的法律素质，提高司法机关的司法水平。侦查机关和侦查人员应充分了解非法取证的危害性，规范侦查和取证行为，严格按照法律规定收集证据，正确对待排除非法证据的做法，积极配合有关各方面排除非法证据。检察机关和检察人员，应了解每个证据的取证过程，在审查批捕和审查起诉的过程中严格履行法律监督的职责。而审判人员必须熟悉有关非法证据排除规则的知识，具备较高的法律水平和逻辑能力，秉公而断，坚持司法独立，不能为了照顾侦查部门和起诉部门的情绪而不排除非法证据。
四、在法律传统和公民的法律意识方面。首先，应消除封建法律文化的糟粕，使人们在思想观念上得到改观，确立非法证据排除规则，推进法治建设。其次，对公民进行法制宣传教育，通过立法和公正的司法来昭示和影响公民法律意识的提高。
法治的进步，必然以社会文明的进步为基础，离不开本国的特定条件。我国刑事诉讼法中非法证据排除规则的立法和司法，是一个循序渐进的过程，需各方面的共同努力。
参考文献：
[1] 中国证据制度与司法运用[Z].北京：法律出版社.，.
[2] 杨宇冠.非法证据排除规则研究[M] .北京：中国人民公安大学出版社，.
篇5：刑事证据的形式合法化反思(上)
刑事证据的形式合法化反思(上)
从一般法理上说，当教义化的传统理论向现代文明进行创造性转换时，思辩理性的那种旧式表达将会逐渐失去它不容质疑的特性，使处于向进化理性过渡的法制文明呈现为多元取向的价值冲撞和矛盾交织共同体。时下正值我国迈向现代诉讼文明之际，刑事证据的价值基础和司法表达也就必然表现为一个多元交织的复合价值和实践体系。一、形式合法化的价值分析
（一）刑事证据的价值权衡
刑事诉讼活动的基本价值有三：真实化、合法化和效益化。真实化类型的证据制度普遍存于法治水平较为落后的国家，倾向发现案件事实真相，追求广泛惩罚违反实体法的行为而维持社会秩序；合法化类型的证据制度存于法治水平较高的国家，倾向遵循正当诉讼程序，重在保障人权，这种亦称为正当程序类型的证据制度已成为现代诉讼文明的典范。效益化的价值则旨在设立规则避免程序繁复而陷入讼累，如推定、举证责任分配、证明标准、证据开示等制度的.设立。真实化类型向合法化类型的证据制度转换，这已成为关于客观真实和法律真实的大论战之后我国证据制度发展的大势，而实质归于合法化类型的效益化价值也日益引起重视。
追求客观真实的传统刑事诉讼理念渊源于对认识论的误读。认识论主要包括可知论和实践论。一方面，可知论认为人类有能力认识这可知的世界的一切客观真理，但当这一结论被引入了真实化类型的证据制度后，这种传统的证据制度没有正确意识到客观的可知性应当在总体上把握，而一旦进入刑事证明领域具体运用就应结合这一证明活动本身特点，刑事证明活动与整体意义上的探寻客观真理不尽相同，只是认识世界的一种个别和局部实现，只是认识世界在法律上的一种相对实现，可知论并不意味着人类可以如己所愿地查明一切案件真实，因为会受到众多主客观因素和条件的限制，人们对案件事实的认识，在能力上只能是有限的和非至上的，在目标上只能是追求相对真理而非绝对真理。另方面，实践论认为实践所检验的真理是一种内在地蕴涵了逻辑力量、经得起反复验证的规律性认识，但作为刑事证明对象的案件事件却并不具备这种特性，对于过去的事实或过去的某个认识，只存在核查，不存在验证。案件事实作为人们个别的、偶然的行为，一经发生便即消灭，难以重复和再现，且其具体过程本身包含了大量人为因素，所形成的只是一件事实或事件，并非所谓具有逻辑性的真理。由此可见，定位于刑事证明活动领域的认识论在理论上就无法实现客观真实，诚然此一目标是证据制度的功能所系，但就其本身而言，客观真实只是宏观而间接的目标，适合于在立法层面妥善配置，而不宜在具体的司法实践中直接引为采取诉讼行为的依据。
相反，重在保障人权的法律真实理念正与体现法制现代化目标的法律形式化运动相契，这种法律形式化之于刑事证明活动的核心内容就是程序正义，程序正义的丰富内容包括人权保障、社会伦理、诉讼效益等内容，它要求刑事证明活动存在于一种规则之治，刑事证据的形式合法化就是这一现代文明理念的具体表征。刑事证据的形式合法化是指刑事证据在符合规则的轨道上为各诉讼主体所传递，直至被作为定案根据采纳。证据形式合法化决定着证据能力的有无，即某种事物或人的陈述被准许或采用为证据的资格，是证据表象的、由法律从外部赋予的证据能力。与证据形式合法化相辅成的就是证据内容的证明力，它是证据内在的、由证据真实性和关联性决定的证明程度大小，作为对待证事实的证明程度的一个描述性概念，证明力并不是要反映客观真实意义上的绝对真实，而是要体现法律真实程度大小。就证据形式合法化和证据内容的证明力关系而言，前者优位于后者，即在形式合法化前提下确定证据内容的证明力。这一布局不仅能充分体现程序正义的工具价值，而且周全了学界所谓程序正义独立于实体法的内在价值。体现在实际效果上，证据形式的合法化标准由于一般均由法律预先确定，相较于带有较强主观色彩的证明力评价，主体的自由裁量权很小，从而更具有客观性，能够充分体现出程序受到严格羁束的特点，这也曾是法律形式化运动启蒙的意义所在。
（二） 刑事证据形式合法化的价值选择
合法化类型优于真
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篇6：刑事证据的形式合法化反思(下)
刑事证据的形式合法化反思(下)
（三）定案证据取证程序的合法化在证据理论界，许多学者冲破了传统刑诉法关于证据作用限于控诉和辩护职能的界限，扩展到控诉、辩护与定案三种职能，相应划分了控诉、辩护和定案三种证据。“定案证据”是法院经庭审质证和辩论整合双方举证甄别采信从而实现客观真实和法律真实的证据，其独立意义就在于实现裁判的客观性和证据形式的合法性。定案证据是用来证明被告人行为是否构成犯罪，并据此作出有罪判决或无罪判决的证据。从取证主体看，只能由法院为之；从取证方式看，法官审案应为消极仲裁，凭借其法律技术对经过质证和辩论的控辩证据指向的案件事实和量刑情节进行裁判；从取证条件看，法官只有进入庭审最后评议阶段才可援引定案证据，此前的证据职责只能是听证并在证据有疑问时调查核实。
1、在取证方式中，需阐明的是法官的庭外证据调查权，这是一个仍未引起足够重视的问题。我国刑诉法第158条规定了这一权力：“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。”可见相对于以及时获取证据、查明案情为目的的侦查权而言，法官庭外证据调查权作为一种只是核实证据材料的权力，具有很强的限制性，如启动时间只能在案件庭审中发现疑问，调查手段不能超越六种法定方式，核实的证据来源只能由控辩双方提供而不是为自行发现新事实而取证，是一种限制性的权力。同时相对于庭审调查，庭外调查是一种补充性权力，不应积极主动更不应在有罪推定的思维模式下进行。赋予法官庭外调查权，有助于防止获取片面信息，排除因庭审需查事实过多而受到的控辩双方辩论技巧影响，消除因控辩力量失衡的不利因素，提高审判质量和诉讼效益。但值得注意的是这种由庭上延伸至庭外的扩大化了的审判权，极易导致司法实践中出现较大的不当操作空间，因此完善和规范我国的庭外证据调查权制度就迫在眉捷，笔者提出几项庭外证据调查权的限制条件：其一是庭外证据调查权的启动应采取申请原则，只有在控辩双方向人民法院申请采集他自己没有考虑要纳入程序的证据，这项权力方能启动，且法院只有在法定情况下才允许拒绝，甚至这些法定情况也不宜规定过多。这样就赋予了诉讼双方的主导权，使审判者处于一个中立者的地位，符合现代诉讼文明精神。其二是这项权力的调查对象即有“疑问”的证据范围应如何把握，主要应指合议庭在法庭审理过程中，认为公诉人、辩护人提出的主要证据是清楚充分的，但某个证据或证据的某一个方面存在不足或相互矛盾，如对同一事实，公诉人、辩护人各有不同的物证、书证、证人证言或鉴定结论等证据。①其三是庭外调查的`证据在庭上出示问题，笔者认为应由法官真实出示，而不是交给申请人出示，因为庭外证据调查权指向的对象仅限于对控辩双方所出示的疑问证据，这种行为究其本质是法官的认证行为而绝不是举证行为。法官直接出示而不交给申请方出示可避免两种情况：一是庭外调查所取得的证据有可能并非完全符合申请方所愿，甚至会与申请方的意愿完全悖背而使其不愿出示；二是所获证据交申请方出示，将造成一种假象，即处于中立、公正的审判机关在直接帮助控方或辩方，使法官无法彻底摆脱举证之嫌。
2、在取证条件中，热点是证人作证义务的完善问题。证人证言在我国刑事证据体系中居于十分重要的地位，它与书证和物证相比有一个重要特点，即必须是具有证人适格性的人如实地向公安司法陈述自己所知道的情况时，才能成为有效证据。我国刑诉法第47条规定：“证人证言必须在法庭经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并经查实以后，才能作为定案证据。”依此证人应当出庭作证，接受控辩双方的质证和法官的询问，确认证言的证明力。目前我国刑诉法虽规定有证人必须出庭作证，但并没有设立责任条款，结果导致证人普遍缺乏法律义务感，既不履行自己应尽的义务，也不承担任何责任，并且公安司法机关及其工作人员对此也束手无策。鉴于此，笔者认为应完善证人作证义务规定。一方面，应明确规定证人拒绝作证的强制性措施和不利的法律后果，规定证人对拒证而造成的费用损失承担赔偿责任，并规定其行政责任和刑事强制性措施，还可以拘传方式强制其到庭作证。这样，可以使条文更加严密和科学，更具可操作性。但值得注意的是，有的学者主张对证人拒证情节特别严重或造成严重后果的以拒
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篇7：完善我国提起公诉证据标准的几点反思
关于完善我国提起公诉证据标准的几点反思
关 键 词：提起公诉 证据标准 司法审查
一、引言
人民检察院作为公诉机关，是以国家的名义向人民法院指控特定的犯罪，请求人民法院审理并对被告人判处刑罚。提起公诉的决定一经作出，就会产生一系列的法律后果，这不仅限定了人民法院审判的范围，而且更重要的是政府针对特定公民的刑事追究程序正式启动，使被告人处于被追诉的地位，其自由、财产乃至生命面临着被剥夺的危险。可以说，提起公诉是刑事诉讼中相当重要的一个阶段，这不仅关系到国家的法律能否得到正确地实施，而且直接关系到每个公民的基本人权能否得到政府的尊重与保障。然而，在我国的司法实践中，人民检察院在提起公诉时似乎顾虑重重，作法很不统一：一方面，人民检察院极力追求起诉的成功率，强调有罪判决率，对没有十足把握指控成功的案件不愿起诉。 此举极易导致对大量犯罪，特别是重大的犯罪疏于追究，不利于国家法律的贯彻实施;另一方面，检察机关有时又滥用公诉权，对一些明显不具备起诉条件的案件或根本就无望获得有罪判决的案件提起了公诉，从而进入了实体审理，既极大地浪费了国家有限的司法资源，又导致被告长期被羁押，徒增了讼累，甚至造成冤假错案。为什么会造成这种状况呢?说到底就在于没有确立一个科学而完善的公诉的证据标准。所谓公诉的证据标准，是指人民检察院在审查起诉后，决定提起公诉时所掌握的证据需要达到何种程度才可以决定向人民法院起诉。长期以来，由于我国刑事诉讼法对于提起公诉的证据标准规定的不科学性并缺乏具体操作性，而且学界对于这一问题又缺少很深入的研究，从而导致司法实践中的一些混乱现象。在此，我就这一问题谈谈我的个人的一些看法，以期抛砖引玉，引起大家对这一问题的重视。
二、我国现行刑诉法对起诉证据标准的规定及其反思
我国《刑事诉讼法》第141条规定：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的、应当作出起诉决定。”由此看来，我国法律对人民检察院提起公诉的证据标准应当是“案件事实清楚，证据确实、充分”。所谓“犯罪事实清楚”，是指构成犯罪的各项要件以及定罪量型的各种情节都必须是清楚的、真实的。而“证据确实充分”是对用以确定案件事实证据的质和量的要求，它要求每一证据都必须是已查证属实，并且案件事实的各个要件都有相应的证据予以证明，证明之间、证据与案件事实之间的矛盾得到排除，全案的证据形成一个闭合的锁链。由此得出的结论具有唯一性、排他性。这种证据标准往往又被人称之为“客观事实”的证明标准。
以“客观真实”作为提起公诉的证据标准，而且我们可以发现，其实这一标准与人民法院作出有罪判决时所适用的证据标准是一致的，这已引起了法学界广泛的争议。那么该如何评价这一证据标准呢?目前基本上形成了两种主要意见：一种意见认为，我们应当坚持而不应当降低现行法规定的公诉证据标准，它要求检察机关在提起公诉时要慎之又慎，有利于保障人权，防止冤假错案，并认为“中国法律对于提起公诉要求较高的证据标准，是与中国特有的诉讼构造和证据规定相适应的。在流水作业式的诉讼构造没有得到切实充实以前，中国现行法规定的公诉证据标准应与定罪的证据标准相同，决不能轻易降低!”另一种意见则认为，我国的公诉证据标准太高，不切实际，不具有操作性，而且也不利于节约诉讼成本，不符合法律适用中的及时性原则;认为“从一定意义上讲，移送审查起诉和提起公诉并不能决定犯罪嫌疑人和被告人的命运，为了兼顾诉讼效率，没有必要达到‘事实清楚、证据确实、充分’的程度”。主张“只要人民检察院认为案件已达到定罪标准，有定罪的可能，就应当起诉”。还有学者认为，刑事诉讼是一个渐进过程，是有层次性的，在立案、逮捕、侦查终结、提起公诉与判决各个阶级应有不同的程序证明标准，提起公诉的证据标准不能等同于定罪证据标准。 对于第一种观点，就目前的现状而言是很有道理的，但我认为这一观点有着理想化的倾向，又过于原则性，不能更好地指导司法实践，不利于全面地实现刑事诉讼目的。从整体而言我更倾向于第二种观点。在此，我认为，要把握与完善提起公诉的证据标准，就应当对下面的一些问题予以关注与反思：
1、在确立提起公诉证据标准时，一定要注意对刑事诉讼的两大目的，即惩罚犯罪与保障人权，进行全面而慎重地权衡。刑事诉讼目的是整个刑事诉讼的灵魂，对具体诉讼程序的设计起导向性作用。在现代法治国家中已确立了刑事诉讼的两大目的：惩罚犯罪与保障人权，并要求兼顾两者平衡，而不能只片面强调一个方面。由于检察机关是代表国家提起公诉，是以强大的国家强制力为后盾的，无论是对于维护社会秩序还是对于保障公民权益都会产生巨大影响。因此检察机关必须要正确运用其这一职权，而要正确运用这一权力，又必须设立适当的证据标准：如果这个标准过宽过低，对许多显然证据不足的案件提起了公诉，那不仅会浪费国家司法资源，更重要的是会严重损害公民的人权，这与保障人权的刑事诉讼目的及国际人权的保障的基本要求是相违背的;相反，如果这个标准过高过严，检察机关在行使公诉权时就会过分谨慎，求全责备，不敢冒任何风险，这会使一些应该打击而且有可能定罪的罪犯逃脱法网，甚至会放纵一些犯罪性质严重、社会影响极其恶劣的犯罪分子，这又明显背离了惩罚犯罪、维护社会稳定的刑事诉讼目的，也背离了检察机关的职责要求。目前我国以“客观真实”作为提起公诉的证据标准，虽然在保障人权，防止将无辜的公民带入审判方面有一定的积极作用;但同时，我们也看到这一过高的标准往往又会束缚检察机关的手脚，影响其发挥追诉犯罪，维护社会稳定的职责。因此，在确定提起公诉的证据标准时，应当做到宽严适度，全面兼顾刑事诉讼两大目的。
2、确立提起公诉的证据标准，应当适应庭审方式的变化并要注意观念的转变。在过去，法院庭审实行“书证中心主义”，其审判基本依据是检察院提供的案卷，一般情况下，这些案卷中形成的证据足以决定被告人的命运。因此，要求检察院提起公诉的证据标准与法院的有罪判决的证据标准相一致是情有可原的。可是，刑事诉讼法修改后，确立了以法官中立、控辩双方积极对抗为特征的新的庭审模式。这时，由于被告人及其辩护人诉讼权利的扩大，庭审对抗性的增强，庭审中的不确定性因素大大增加，这导致起诉与支持公诉的难度加大，检察机关在提起公诉时认为“案件事实清楚，证据确实充分”，经庭审后，其主张未必能得到法庭的支持并产生有罪的判决。在这种背景下，抬高提起公诉的证据标准以至于等同于法院作出有罪判决的证据标准，显然是不合时宣的，也是没有必要的。提起公诉也并不意味着案件的终结，检察机关只要在刑事诉讼中尽力量发挥了职能作用，有理有据地提起了公诉，就不应当有其他过多的顾虑。毕竟，法院才是案件的最终裁决者，审判的结果不是衡量起诉质量的唯一标准。因此，只要检察官尽其所能，履行了自己的职责，就不能根据判决结果予以苛责。
3、确立提起公诉证据标准，还存在着一个由谁来评价与审查的问题。公诉权的发动直接关系到惩罚犯罪与保障公民人权的刑事诉讼双重价值。为防止无故不提起公诉，更为了防止无根据地决定公诉或恶意追诉，要求从立法上明确提起公诉的证据标准不仅是控诉机关所自行掌握的“行业标准”，而且应当在进入实体审判前对其提起公诉的案件进行一定的司法审查，确保提起公诉的合法性。因此，对一个案件是否应当提起公诉，是否达到起诉的证据标准，要引入司法审查，这既可以防止恶意追诉，侵犯人权，又可以使一些明显不能定罪的案件及早分流，节约司法资源。在当前，由于庭审制度的改变，对公诉案件的审前审查由实体审查改为程序审查，只要检察机关提起公诉时，“起诉书中有明确的指控犯罪事实，并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的”，法院就应当开庭审判。这也就是意味着对于检察院提起的公诉案件，法院没有权力在开庭前就其是否达到法定的证据标准进行审查。这样，提起公诉的证据标准便成了检察机关自行掌握“行业标准”。公诉权也就成了一种失去制约的国家权力，如孟德斯鸠所言：“一切有权力的人都容易滥用权力，要防止滥用权力，就必须以权力制约权力。”因此，完全应当在检察机关之外设立一个独立的机构。对人民检察院提起公诉的'案件进行审查，判断是否达到法定的证据标准。
三、借鉴国外的相关经验
他山之石，可以攻玉，国内学术界目前对于我国应采用怎么样的提起公诉证据标准有着不同意见，在此，我们可以先通过比较研究的方法，了解一下国外的相关经验，从而为我国公诉证据标准的完善提供一些新的思路。
大陆法系国家一般通过成文制定法明确检察机关对于提起公诉的证据标准，而英美法系则往往通过一系列的判例、单行法规或者是一些行业的规则对此作出规定。尽管两者在表现形式、话语表达和具体操作上有诸多的不同之处，然而通过了解与比较，就可以发现，对于检察机关提起公诉的证据标准及相关的作法上，有许多共同的地方：
1、提起公诉是件很慎重的事，要求检察机关在作出起诉决定时必须要有足够的证据证明犯罪事实。法国法规定，检察官在决定起诉时，应以追诉的合法性与适当性两方面进行审查，要求检察官有“明显理由”认为发生了犯罪;德国刑事诉讼法则明确起诉必须有“足够的事实根据”，也就是“有充分的犯罪嫌疑”，很有可能被法院判决有罪;日本则要求检察官严格掌握提起公诉的证据标准，要求“根据确定的证据，有相当大的把握可能作出有罪判决，反之不得决定起诉”;英国的《皇家检察官条例》要求“检察官必须确信对每个被告人提出的每一项指控都有足够的证据提供现实的定罪预期”，正如英国总检察长1983年发布的《刑事起诉准则》指出：“不能只看是否存在足以构成刑事案件的证据，还必须考虑是否会合理地导致有罪判决的结果，或考虑在一个依法从事的无偏见的陪审团时，有罪判决比无罪开释是否具有更大的可能性。”而在美国，其律师协会制定的《职业责任守则》规定：“在明知或显然没有合理把握支持指控的情况下，检察官或其他政府律师不得提起或导致提起刑事指控。”
2、提起公诉的证据标准不能太高，并不要求必须达到法院有罪判决所要求的证明程度。在大陆法系国家，法院作出有罪判决时必须根据已经合法调查的证据形成被告人有罪的“内心确信”;在英美法系国家，法院对于进入正式审判程序的案件，由控方向事实的裁判者举证证明，只有当控方履行证明责任达到“排除合理疑问”的程度时，事实的裁判者才能判决被告人有罪。无论大陆法系还是英美法系国家都认为审查起诉时所依据的证据不完全等同于法庭审理时所可能提出的证据，检察官在决定起诉时对于证据证明力的判断具有一定程度的不确定性。而且，起诉并不意味着侦查的终结，控方在决定起诉后仍可以继续收集有关的证据。因此，没有必要要求公诉证据标准必须达到最终足以定罪的程度。相比法院作出有罪判决时的“排除一切合理怀疑”或“内心确信”的证据标准，提起公诉时一般只要求达到“清楚和有说服力的证据证明”、“有合理的根据”、“有明显的理由”等证据标准，这显然要低于法院作出有罪判决的证据标准。
3、与整个证明标准的体系相联系，建立一个对不同性质的案件和案件的不同事实进行有层次的区分对待。根据英美法系证据法的规定，将证明标准的程度分为九种;①而大陆法系国家，则实行自由心证的证据制度，将心证划分成四个等级，②针对不同的诉讼程序或诉讼行为，采用不同的证明标准。与其相适应，就检察机关提起公诉而言，也往往针对不同性质的案件，采用不同的证据标准，体现了区分对待的原则：对于那些严重威胁社会的犯罪，要求采取更为积极起诉的态度，建立较低的证据标准，只要检察机关尽量搜集的证据建立了“有根据的内心确信”或“盖然的心证”，就可以提出公诉;美国的《刑事检控准则》第9条规定：“对于那些严重威胁社会公众的案件，即使检察官所在的司法管辖区的陪审团往往对被控犯有这类罪的人宣告无罪，检察了也不得因此而不予起诉”;而对较轻微的、社会危害性较小的犯罪，则设立较高的证据标准，如证据不是十分充分，可以转为其他方式处理而不提起公诉，有利于保障人权并节约司法资源。同时，对于案件不同方面的事实也都有不同的证据标准，呈现出一个多层次的证明体系，而不象我国那样要求整齐划一的“案件事实清楚，证据确实、充分”。由于其规定十分繁琐，在此就不予赘述。
4、普遍要求对提起公诉案件是否达到法定证据标准进行司法审查。为了防止检察官或起诉律师无根据地决定起诉或者恶意追诉，对重罪案件在提起公诉后，实体审理之前进行司法审查，由职业法官、治安法官或大陪审团对控诉证据是否达到法定的证据标准进行审查。这种审查主要有两种模式：一种是“审判过滤型”，即由法院对已经提起公诉的案件审查其是否有必要进入实体审理，防止将无需审判的案件交付审判，防止浪费司法资源和保障被告人人权，这大体上为职权主义诉讼的国家所采用;另一种为“公诉审查型”，即由中立的第三方——预审法官或大陪审团从证据方面对控方追诉行为是否合法进行审查，着重于保障被告人免受无根据的追诉，当事人主义诉讼模式的国家基本上采用这一方式。虽然各国在审查的组织机构、内容、具体程序及审查后的处理上有所不同，但都竭力防止提起公诉的证据标准仅仅成为检察机关自己的“行业标准”，而且是一种必须接受司法审查的“法定标准”，既有利于及时追诉犯罪，又有利于保障人权。
四、谈谈个人的几点想法
任何诉讼程序的启动都需要有相应的证据来支持，检察机关提起公诉同样也需要有相关的证据。但要求检察机关在提起公诉时即掌握了“确实充分”的证据，并以此能够查明所有的案件事实，这显然不合乎诉讼规律，具有某种不现实性和理想化的倾向，正如有学者所言“极力探寻案件事实是司法的本能，是控辩双方(尤其是控方)竭立发现的目标，但不能以无所不知的神的标准来要求司法工作者。应打破虚幻的美梦，让客观真实说走下神坛，走出人为编织的迷宫”。那在我国应怎样去确立一个较为完善的公诉证据标准呢?基于以上的反思，我下列谈谈个人的想法：
1、改变目前要求达到“客观真实”的起诉证据标准，从而建立一个适当的主客观相结合的证据标准，使之具有明确性与可操作性。提起公诉的证据标准不能定得太低，以防止检察机关滥诉，侵犯人权;但也不能定得太高、太原则化，那又不利于追诉犯罪，维护社会公共利益。因此，在确定这一标准时，一定要把握好适当的原则。那么怎样去衡量“适当”呢?我们可以从主客观两个方面把握：
(1)从客观上说，并不要求检察机关掌握的证据能够达到“客观事实”的证明标准，只是要求检察机关应掌握“足够的证据”，能够证明案件的基本事实。所谓“足够的证据”可以从下面方面去考查：①也能够据以确认一定事实的基本证据已经收集，并且基本证据之间能相互映证，没的根本的、不能解释的、无法解决的矛盾。②收集的证据能够使案件基本事实清楚，即对定罪量刑有重要影响的事实都有相应质量与数量的证据证明。根据现有的证据，有定罪的较大可能性。
(2)从主观上讲，要求根据现有证据，能够使办理案件的检察官形成相应的内心确信，有合理的理由应提起公诉。证据作为证明案件事实的材料，是判断案件的证据，需要有判断者的主观感受。检察人员通过调查证据与审查证据，依据自己的良心、社会经验与职业道德，能够建立对犯罪嫌疑人有罪的内心确信。“如果办案人员自己都无把握，似是而非，对犯罪嫌疑人是否有罪还拿不准，存在疑虑，这样的案件就不应起诉，因为自己都未真诚确信，又怎能说服法庭确认指控事实呢?”当然，这种内心的确信，只是检察官单方的，是“盖然的确实心证”，与有罪判决时法官经双方辩论后形成的“内心确信”或“排除合理怀疑”是有区别的。
2、应当针对具体案件，实行有区别的、多层次的证据标准。正如毛泽东同志所讲，没有区别就没有政策，在提起公诉的问题，也应当体现区分对待的政策。主要表现在：
(1)对于性质不同的罪行区分对待。根据国外的做法，对性质越严重的案件，在起诉时越适用较低的证据标准。我们也可以学习这一经验，对于那样严重危害社会、影响十分重大的案件，比如当前十分猖獗的毒**犯罪、黑色社会性质犯罪、杀人抢劫犯罪等，应采取更为积极的起诉态度，在尽量收集证据的基础上，只要求检察机关建立了有根据的内心确证，并有定罪可能，就应疑无迟疑地提起公诉。对于仍没有收集到的证据与尚没查清的事实，可以在提起公诉后继续侦查收集、查明。这尽管会有很大的风险，但对于震慑犯罪分子，平息民愤，维护社会的公共利益有积极的意义;而对于较轻微的、社会危害性小的犯罪，如果证据不是十分充分，则可以转为其他方式处理而不提起公诉，有利节约司法资源和保障人权。
(2)对于实体法事实和程序法事实行有差别的证据标准。在审查起诉时，对与犯罪构成相关的事实要求达到较高的证据标准，而对于那些与定罪量刑关系不大的事实，则可以采用“优势证据”标准;而对于程序法上的事实，如当事人申请回避、申请变更强制措施、诉讼期限等，可以适用较低的证据标准，有利于刑事诉讼顺利有效地进行。
3、建立审前预审法官审查制度。修改刑事诉讼法以后，将庭前审查由实体审查为主改为程序审查为主，这虽然有利于克服原来法院审理中“先判后审”，使庭审成为走过场的现象，增强了对抗性，体现了程序公正，但也意味着公诉权失去了应有的制约，往往导致检察机滥用起诉权，往往将应当提起公诉的案件不起诉，放纵了犯罪分子，或者将那些根本就不应该起诉的案件又诉诸法庭，浪费了司法资源，增加了被告人的讼累。因此，建议在法院内部设立一个预审机构，由独立的预审法官行使对提起公诉案件的审查工作，判断其是否达到了法定的证据标准，当然这一标准是低于庭审法官做出有罪判决的证据标准，仅是审查是否有“足够的证据”，能证明“案件基本事实”，有定罪的可能性。在这里，预审法官不得参加正式的庭审，以免将其形成的预断带入法庭审理中。对于预审法官认为达到法定起诉标准，不能提起公诉的案件，检察院和被害人有异议时或有新的证据时，有权申请要求复审。同时，在预审阶段，还可以由预审法官主持，进行双方的证据展示，并解决一些程序性问题，为庭审作好准备。
4、要不断地完善相关的配套措施。改革是一种系统工程，需要从各个方面加以保障，要完善我国的公诉证据标准，起码要完善下列相关制度：
(1)改变检察机关和检察官的工作评价标准，不能单纯以有罪判决作为工作质量的指标，检察机关作为公诉机关，应当承担起追诉犯罪的职责，应树立起慎重而积极的起诉方针，只要其尽心尽力了，即使对一些应当指控的犯罪没有成功地支持公诉，也是无可指责的，以保护检察人员的积极性;
(2)不断提高检察人员的素质，完善检察官任用制度。徒法不足以自行，在庭审方式改革的新形势下，对检察官提出了更高的素质要求。没有高尚的道德修为，没有较高的法律素养，就不能适应新形势下庭审的要求，就不能正确地把握起诉证据标准，更不能有力地支持公诉，提高公诉的质量。
(3)废除检察机关承担赔偿责任的规定。根据原有规定，对于法院宣告无罪的案件，检察机关应当进行赔偿，这使检察机关在审查起诉时顾虑重重，不能更好地履行职责。建议将逮捕与羁押的批准权由检察机关转移给法院，设立专门的国家赔偿基金。
参考资料：
孙长永：《提起公诉证据标准及其司法审查的比较研究》，载《中国法学》第4期。
黄达亮：《我国刑事证据标准之不足》，载《人民检察》20第3期。
张穹主编：《公诉问题研究》，中国人民公安大学出版社版第332页。
参见宋世杰：《证据学新论》，中国检察出版社版第256-257页。
参见徐静村主编：《刑事诉讼法学》，法律出版社版第69页。
陈卫东、刘计划：《关于完善我国刑事证明标准体系的若干思考》，载《法律科学》年第3期。
龙宗智：《相对合理主义》，中国政法大学出版社版第305页。
参见汪海燕、范培根：《论刑事证明标准层次性：从证明责任角度的思考》，载《政法论坛》，2001年第5期。
篇8：对我国建立证据开示制度的思考
证据开示制度在西方国家的诉讼实践中发挥着巨大的作用，被许多国家所采用。在我国《最高人民法院关于民事诉讼的若干规定》初步确立了我国的庭前证据交换制度，但这却是对证据开示制度简单、粗糙的模仿，在我国的民事审判改革中，应吸收这一制度优越的一面，逐步摸索建立有中国特色的证据开示制度。
关键词：民事诉讼 证据开示 吸收 借鉴
引 言
证据开示（discovery或disclosure）又可称为证据展示，证据交换，指的是在开庭审理之前双方当事人相互向对方展示自己所掌握的证据。它是作为诉讼中提前获知对方当事人所掌握的证据的一种方法而应用和发展起来的。至于设立证据开示制度的目的，美国联邦最高法院在1958年united states v proctor and gomble.go 案中指出：证据开示制度的目的在与使审理能够在光明之下进行，他必须排除借裁判演恶作剧的把戏。在可能的范围内基于开示的争点及事实展开争论，换言之，裁判不应是对立当事人及其辩护律师开展智力竞赛的舞台，而应是追求真实和正当结果的场所。【1】由此可见美国确立的证据开示制度主要是为了防止当事人搞“证据突袭”，这也是其他各国设立此制度的初衷。不过从根本上说，设立证据开示主要还是为了诉讼公正和效率。
证据开示源于16世纪下半期英国衡平法实践，至19世纪英国司法改革，合并衡平法和普通法诉讼时，证据开示程序才开始形成。1938年美国《联邦诉讼规则》（trcp）将证据开示制度法典化，正式确立为一项法定程序制度。【2】作为一种新的程序制度，它尽管有助于法庭的公正审判，但是在设立之初，他也是不完善的，暴露了许多问题，如制度制定的不完善 ，容易被钻空子，借开示之名，拖延诉讼，以至于反而影响了诉讼效率。因此，美国在20世纪80年代后多次通过修正案对《联邦诉讼规则》进行完善。同时，英国也在不断改革，至1981年《最高法院规则》和1984《郡法院规则》制定时，英国证据开示制度才发展完善。
经过不断发展完善的证据开示制度在诉讼实践中发挥着巨大的作用：
（一）有效的防止了“证据突袭”。所谓“证据突袭”就是一方当事人玩证据游戏，在庭审中神不知鬼不觉的便出示一些证据，使对方当事人一时无法应付，从而陷入不利境地，而对方借此优势往往能够赢的官司。由此可见 ，证据突袭严重影响着案件的公正审理，因为他好象是对方代理律师辩论技巧的展现，而非案件真实情况的反映，显然有失公正。而证据开示则要求双方当事人于庭审之前互相向对方展示自己所掌握的证据，能够使双方都作到心里有数，从而在庭审中能够有针对性的展开辩论，保证案件的公正审理，近可能接近案件的客观真实。
（二）显著提高诉讼效率。法庭审理不仅需要保证诉讼公正而且也要保证诉讼效率的提高。证据开示制度能够最大限度的减少“证据突袭”其本身就能够避免诉讼拖延，确保案件审理的顺利进行。另外证据开示制度使当事人在庭前展示证据，这样就可以剔除双方都认可的证据，因此在庭审中仅对有争议的证据展开质证，这样也有利于法官尽早的把握双方都认可的事实，节省了法庭调查的时间，减轻了法官的工作量，从而提高诉讼效率。
（三）有利于促进庭前和解。对于民事诉讼来说，和解无疑是最好的结案方式，他既可以节省诉讼资源，有可以缓和双方当事人的敌对情绪。经过庭前的的证据交换，当事人之间的优劣势已摆明，对诉讼结果也很容易预料到，因此也就很容易达成和解。
（四）有利于防止在审判中随时提出证据，拖延诉讼。证据开示制度往往与举证时效制度相配合应用。也就是说，证据开示能够利用举证时效制度督促双方当事人在庭前证据交换中能够尽可能交换所有证据，否则超过举证时效，法庭就不组织质证。这样就能够有效避免因新证据在庭审中随时提出而导致的延期审理，减轻当事人的讼累。
在我国的司法实践中，也深受“证据突袭”现象的困扰，因此一些法院，例如19广东省高院就在全国率先制订了《广东省法院民事，经济纠纷案件庭前交换证据暂行规则》明确规定了庭前交换证据的形式和程序，2001年12月21日，最高人民法院在《最高人民法院关于民事诉讼的若干规定》中的第37条至40条中详细规定了证据交换的时间、方式、范围、次数等内容。但是实践证明我国目前施行的所谓的庭前证据交换制度，并没有发挥多大的作用，可以说我国目前司法实践中的证据交换制度只是对英美法系国家证据开示制度的最粗糙的模仿。因此，本文就将对我国建立证据开示作一些探讨，以推动我国证据开示制度的建立。
篇9：对我国建立证据开示制度的思考
目前我国正在进行民事审判改革，改革的目的在某种程度上是为了改良我国目前所施行的职权主义诉讼模式，引入英美法系的当事人主义诉讼模式。英美法系的当事人主义诉讼模式，在增强庭审的对抗性方面，在尊重当事人的处分权方面有着极大的优越性，我国的民事诉讼改革就是要吸收借鉴当事人主义诉讼模式的优点，从而建立一个有中国特色的当事人主义与职权主义兼容的诉讼模式。而在当事人主义下的证据开示制度正是我们所要借鉴的先进的诉讼制度，而且在我国施行这一制度具有很强的必要性。
（1） 证据开示的建立有利于防止证据突袭，提高诉讼效率和保证诉讼公正
“证据突袭”不是当事人主义诉讼模式下的专利，在职权主义诉讼模式下同样存在。证据突袭可以说是被众多律师所称到的强有力的诉讼技巧，而且我国尚未建立举证时限制度，这更为“证据突袭”提供了生长的土壤。“证据突袭”尽管可以展示一个律师的水平，但它对对方当事人，对于诉讼效率的提高，对于司法公证却危害极大。首先，证据在开庭之前是对对方保密的，也就是说对方当事人不知道另外一方到底掌握了什么证据，这样一来，他们就不能够有针对性的提出抗辩理由，在庭审中易被动。更有甚者，有些当事人在一审中故意隐瞒一些可以胜诉的关键证据，而等到上诉到二审法院时才提出来，这样一来，这个关键性的证据有可能改变原来的判决结果，不仅使对方没有了上诉的机会（在我国走再审的道路是很艰难的），而且还使愿审法官受到“错案追究制”的追究，无疑这对当事人，对原审法官来说都是不公正的。其次，如果在庭审中，一方当事人搞证据突袭，另一方很可能申请延期审理或因准备不足而休庭，这样的话势必会影响诉讼效率。而正如一句古谚所说“迟来的正义不是正义”，如果无休止的拖延诉讼，将无法保证法律真正的公正。
(2) 证据开示制度的建立将有利于减少法院的调查取证，从而更有效的确保司法公正。
就我国目前的司法实践而言，法院还享有很大的调查取证权，这种调查取证可能是法院依职权进行的也可能是当事人申请的。根据《中华人民共
和国民事诉讼法》64条第二款规定“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”我们知道对于当事人难以获取的证据如涉及国家秘密的事，而这种证据对于庭审结果又特别重要时，法院参与证据的调取势必会很有效。但是对于其他一般的证据的收集，如果法院充当主角的话，就会带来两种不好的后果，其一，法官负责调查和提供证据，他们将难以保持中立的立场（FULLER1978,382-383）法官首先得站在一方的立场上，然后在站到另一方的立场上。法官的脑子里预先得有某种理论和模式，并以次来理解案件，取舍事实。采纳某一理论将使法官偏向一方当事人，【3】也就是说法官调查取证容易造成“先入为主”，不利于确保司法公正。其二，法官的主要角色是审理案件，而不是收集证据，如果法官参与一般案件的证据收集，必然会造成司法资源的浪费。其三，“法院可以在当事人主张之外依职权主动独立收集和提出证据，并以此为根据对案件作出判决，这严重破坏了当事人的处分权利，并有可能使民事诉讼的辩论程序空洞化，进而使整个民事诉讼程序空洞话。”【4】建立证据开示制度，就是要将调查取证权更多的赋予当事人及他们的律师，打官司在很大程度上就是在打证据，双方都有义务取完成自己的举证责任。建立证据开示 ，使律师拥有更大的调查取证权。律师取证的范围广了，机会多了，法院也就没有必要取举证了。除非遇到一些特殊情况如：属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案；涉及国家秘密、商业秘密的材料；应当由人民法院勘验或者委托鉴定的，而且是在当事人申请的情况下，法官才能调查取证。
（3）目前我国庭前交换证据的规定不具体，可操作性不强，很多法院的庭前交换证据达不到证据开示的目的。
最高院于颁布了《最高人民法院关于民事诉讼的若干规定》，首次以司法解释的形式确立了庭前证据交换制度，这对之前各地方法院试行的一些庭前证据交换制度提供了一个全国的标准，但是在这一司法解释中对交换证据的具体程序，方法，以及不进行交换所应承担的责任方面并为做出具体的规定，不能说是真正意义上的证据开示，仅仅是对西方证据开示制度的最粗糙的模仿。因此在一些法院，所谓的庭前证据交换仅仅是走走过场而已，起不到固定争议焦点的作用，证据突袭的现象仍然存在。没有发挥证据开示所应起到的作用。
三．如何建立我国的证据开示制度
在我国这样一个存在着职权主义诉讼色彩的国家建立证据开示制度---这一当事人主义诉讼模式下的典型制度，不是一蹴而就的事。我们必须考虑我国的实际，不能将这一制度完完整整的照搬照用，而是应该尽最大限度的取借鉴它。笔者认为在我国建立证据开示制度，应主要从以下几个方面入手：
（1） 证据开示的范围。
所谓证据开示的范围包括两方面的内容，一是哪类案件需要证据开示。二是需要证据开示的案件，哪类证据需要开示。
我们知道案件可以分为简单的也可以分为复杂的。对于简单的案件当事人双方往往对案件事实争议不大，之所以走上诉讼的道路，主要是因为作为义人一方不愿意向权利人履行义务，所以在这种情况下也没有和解的可能。而且这类案件简单，相关的证据也不多，在审前准备程序中双方当事人和法官就可以明确双方争议的焦点。没必要再把当事人双方拉在一起开示证据。对于复杂的案件，当事人往往争议过大，案件事实也不能达成一致意见，通过开示对方所掌握的证据可以使双方逐渐了解案件的真相，可以明确双方争议的焦点，撇开双方都予以认可的证据。这样一来，当事人双方还可以通过对案件事实的了解，进一步审视自己的诉讼要求或者答辩意见，很有可能与对方和解，从而达到息诉的效果。
对于一些复杂的案件，是不是各种证据都要无保留向对方开示吗？从西方国家的立法看，并非如此。美国《联邦民事诉讼规则》第26条第2款(1)项规定,任何一方当事人都可以要求对方当事人提出与诉讼标的有关联,并且不属于保密特权的任何事项。英国的民事程序规则对证据开示范围提出“一般开示”的概念,指称当事人赖以证明主张的证据资料,不利于该方当事人或他方当事人抑或有利于他方当事人的证据资料,以及相关的应用指南要求该当事人开示的证据资料。可见，实行证据开示制度的英国和美国都没有都没有规定完完整整的开示制度。对于我国而言，我们更应该借鉴美国的“保密特权”制度。我国早在古代就有亲亲相隐制度，这和美国“保密特权”制度有相似之处，不过范围要比“保密特权”制度小的多。美国法上的保密特权是对证据开示范围的限制，包括证据法上的保密特权和律师准备的诉讼资料。证据法上的保密特权具体又可分为律师与委托人之间的保密特权，夫妻之间的保密特权，神职人员和忏悔者之间的保密特权，会计师和委托人之间的保密特权等。对于此，在建立我国的证据开示制度时应予以吸收借鉴，因为虽然这样做可以说是为法院认定案件事实设置了一定的障碍；但从另一个角度看，能更好的保护和维护一些重要的社会关系，这样规定体现了立法价值目标的追求，即确定案件的法律事实固然重要，但不能以损害某种重要的社会关系为代价。【5】以此赋予相关人员拒证权，也就是说与当事人一方有配偶、直系血亲、三代以内旁系血亲，以及有监护和被监护关系，存在医患关系，代理委托关系的人可以拒绝作证。
除此之外，有学者对证人证言是否应该开示存有争议。有的学者认为不应对证人证言进行开示。其认为证人证言主观性很强，易受各方面因素的影响，具有不确定性，即使是民事案件有些证人也不乐意出庭作证，如果经过证据开示，使另一方当事人知道证人的姓名和地址，就有可能通过各种方式干扰证人作证，威胁利诱，可能使本来就不太乐意做证的证人更不愿意作证或者干脆倒戈。我想这种担心是多余的，根据《民事诉讼法》第110条的规定原告在起诉时必须在起诉状上写上证人姓名和住址。因此在法院向被告送达起诉状副本时，对方就知道了证人的姓名和地址。也就是说即使不向对方开示证人证言，对方也有可能获知证人的有关情况。
（2） 证据开示的主持
在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第39条一款中规定“证据交换应当在审判人员的主持下进行”。也就是说最新的司法解释将证据交换的主持赋予了审判人员。对于审判人员我们可以理解为合议庭成员，也可以理解为书记员,在这里该司法解释并没有明确。如果由合议庭成员主持，虽然遇到当事人提出和解请求时可以很方便的予以解决，但是笔者认为从总体上看还是缺点大于优点，为什么这么说呢？因为由法官主持容易造成“未审先定”的后果，从而使以后的法庭审理留于形式。这种情况在目前的司法实践中非常普遍。笔者曾经到一法院实习，发现法官在庭审中不是交头接耳的聊天，就是坐在上面忙自己的事情，不管下面的双方当事人怎么辩论。一位法官曾直言不讳告诉我，庭审只是走走形式而已，案子在没开庭之前早有定论。试想，在没有实行证据开示制度时，法官就已经未审先定了，如果我们建立证据开示制度时还是由法官主持的话，岂不更能导致未审先定。那么我们确立证据开示制度所追求的公正从何谈起呢？西方国家如美国证据开示实行预审制度，由预审法官主持证据开示。但就我国来说，这样做会使本来已经够臃肿的法院内部机构更加臃肿。
综上，笔者认为我国建立证据开示制度，主持证据开示的以书记员为宜。首先，我们知道，证据开示的主体是当事人双方，法院所起的角色仅仅是个指导者，主持者，不需要有专门负责审案的法官来主持。其次，法官主持，在上面部分已经说了容易造成未审先定的后果，而有书记员来主持恰恰能够克服这个最大的缺陷。再次，虽说和解，撤诉等事情在审前有法官处理更为合理，但是和解是双方意愿的表示，法院同意和解仅仅是个程序问题，书记员通知一下主审法官就可以了。撤诉是当事人在行使自己的处分权，如果没有规避法律的情况，法院对当事人的这种对自己诉权的处分，法院是无权干涉的.，告知法官同意即可。(3) 证据开示的具体操作
我国目前司法实践中，庭前证据交换是庭前准备程序的一个组成部分，它与庭审程序应是诉讼程序中两个相对对立的阶段。【6】但是最高院的司法解释只是做了个一般性的规定并没有具体规定所谓的庭前证据交换如何操作。这主要涉及交换的时间，次数，交换程序等。
建立我国的证据开示制度，应规定明确的证据开示程序。笔者认为我国的证据开示还是应该放在庭前准备程序之中，也就是说在法院收到原告的起诉书之后，在向被告送达起诉书副本时，应告知被告开示证据的具体时间和具体地点，在向原告送达被告的答辩状时一并告知开示证据的上述内容，时间长度应考虑具体案件的复杂程度，开示地点应设在法院，可以在主审法官的办公室内进行。这就是第一次证据开示。到了开示证据时，当事人双方到了法院可以当面向对方索要证据，法官只起到指导的作用。当事人双方开示证据，应遵循对等原则，也就是说，开示证据是对等开示，互相开示。如果一方对另一方的证据提出异议，另一方可以当场予以答辩，如果当场答辩存有困难，可以向法官申请第二次证据开示。如果当事人双方对对方的证据没有异议，就可以不在庭审中进行举证，直接作为认定案件事实的证据，虽然说我国民事诉讼法规定，不经当事人质证的证据不能作为认定案件事实的证据，但是我认为当事人双方已经在开示证据时进行了提前的质证，我们不能说没有经过法庭审判的质证不叫当事人对证据的质证。因此我们没有必要把当事人已经在开示证据时已经经过质证的证据再一次拿出来再质证一下，这纯粹是多此一举。证据开示的次数以两次为宜，多次证据开示不利于提高诉讼效率。
（4）违反证据开示的后果
建立我国的证据开示制度，应该借鉴西方国家对违反证据开示的处罚制度，也就是说我国的证据开示制度应是强制性的证据开示，使不履行证据开示的当事人承担相应的后果。法院要行使这一强制开示职能，行使这一职能并非基于证据收集与提供者的地位，而是以一种隐在的力量做后盾，为当事人获取证据提供保证。【7】
所谓违反证据开示，就是说，当事人一方或双方在接到法院的证据开示通知后不愿意进行证据开示。因为如果进行开示的话，他们认为手中就没有了出奇制胜的王牌。他们也不希望把自己收集的证据拿给对方看，其实这些都是一种心理上的作用，我们说证据开示的目的主要追求的是诉讼效率和诉讼公正，诉讼效率的提高对于当事人来说也是很有利的，他们可以减清讼累，从案件中解脱出来，而诉讼公正是维护正义的需要，对当事人也有利。因此为了达到这两种效果，就必须强制进行证据开示。如果当事人一方不愿意开示证据，他们必须承担责任。对于此美国法规定了四种处罚:一为可判处不服从法院命令的人以藐视法庭罪处以拘留、罚金等。二为不回答对方提出的问题时即认定对方提出的问题已被证实,并禁止再就此问题进行反驳和抗辩。三为不经庭审即可驳回不服从法院开示命令的当事人的诉讼或缺席判决其败诉。四为在开示阶段没有充分理由,不向对方出示其占有的证据的,庭审时该证据将被禁止作为证据使用;如果未开示非故意而是过失,法官可以允许当事人在法庭上出示该证据,但此时对方当事人可申请延期审理,并可要求有过失的一方负担相关的费用。【8】笔者认为，对于我国而言，我们可以采纳其中的第二、四点，作为当事人违反证据开示所应承担的后果。
四.在我国建立证据开示所需要的制度保障。
在传统的当事人主义制度下，证据开示制度的完善是靠其他一些制度支撑的，就我国而言，要想在我国现有的诉讼模式下建立证据开示制度也需要相应的制度保障，否则的话，即使建立了这一制度，也只能是空中楼阁，难以发挥作用，因此，在我国建立证据开示制度之前必须建立它相应的运作基础。
（1） 在法律上建立举证时限制度，明确证据失权后果。
举证时限制度是证据开示制度的基础，如果不设立举证时限制度，“庭前准备程序功能将难以体现，而不再对开庭审理程序有多少实质性影响，并且会使民事诉讼的审理结构还原为‘准备+开庭审理 准备+开庭审理’这种可逆性的审理结构。”【9】
建立举证时限制度就是指负有举证责任的当事人，应当在法律规定和法院指定的期限内提出证明其主张的相应证据，逾期不举证，则要承担证据失权的后果，也就是说，若法律规定的当事人没有在法定的阶段和法定期间内提出证据，当事人就丧失了提出证据的权利。这是避免证据随时提出主义所造成的恶果的最有利的方法。
最高人民法院20颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中第32条-36条对举证时限作了一般规定明确指出当事人在举证期限内不提供证据材料的将导致证据失权的后果。可以说，这对我国目前施行的庭前证据交换制度是很有利。但是，我们还应看到，“规定”只是一个司法解释，不是法律。要在我国建立证据开示制度，仅靠司法解释的支撑是万万不行的，因此，笔者认为：在我国建立证据开示制度，就必须在法律是建立举证时限制度，明确证据失权的法律后果。
（2） 建立我国的证据制度
证据开示作为证据法的重要有机组成部分，脱离整个证据法则的运行是难以想象的。从一些证据开示运行良好的国家看，其证据法都比较完备。而我国关于证据的规定散见于三大诉讼法中，关于证据的有关规定非常片面、不科学，迫切需要制定一部完整的证据法典。只有这样，证据开示制度作为证据法中一项相对独立的制度，相对而言才能更加运转顺利。
（3） 加大对律师素质的培养
证据开示主要由当事人及其律师在审前进行，因而对律师的要求必然很高。而就我国而言，律师的素质参差不齐，在农村更是如此，大量的法律服务所散见于农村各地，里面的一些所谓的法律工作者，其实大部分都没有法律工作者证，更别说律师证。笔者于假期曾到一法律服务所实习，听到一位工作人员说，为了出庭的方便，有些人都是借别人的证件去出庭。可想而知，这样的话律师的素质也就没有什么保障，他们打关系大部分靠的是关系，这一方面容易引发司法腐败，另一方面不利于确保司法公正。
建立证据开示制度，如果以我国目前的律师现状来说，即使建立了，有也不能发挥其应有的作用。律师的素质包括很多方面，其中很重要的一点就是作为律师所应有的那种正义感，如果律师没有了正义感为了钱，他们可以蛊惑证人作伪证，故意利用证据开示，拖延诉讼，以达到拖跨弱势当事人的目的。我们知道证据开示制度也并非是一十全十美的制度，他对于未聘请律师的一方当事人而言是非常不力的，而且对于那些善于
钻法律空子的职业律师而言，有可能为其提供了一个拖延诉讼，干扰他人参与诉讼的舞台，因此加大对律师素质的培养，要特别注意对律师信用的培养。（4）继续深化民事审判制度改革，引进吸收当事人主义诉讼模式
证据开示制度是当事人主义诉讼模式下的产物，他追求的是庭审中的对抗效果。我国目前进行的民事审判制度改革，将庭前证据交换制度引入到了司法实践中，逐步增强了庭审中的对抗效果，减少了法官的调查取证权，赋予了当事人及其律师广泛的调查取证权。可以说，这些都为在我国建立真正的证据开示制度，定下了基调，打下了基础。我国的民事审判方式改革必将深化下去，建立证据开示制度也为期不远。
结 语
证据开示制度本身存在着缺陷，我国应该吸收其优越性的一面，建立有中国特色的证据开示制度。建立这一制度，必须有法律上的保证，有了法律上的保证就有了国家强制力的保证实施，也就是说要建立证据开示制度必须依靠全国人大或其常委会的立法，不能仅仅靠司法解释。我国现行的民事诉讼法已不能满足司法实践的要求迫切需要重新修订，在修订时应该把证据开示制度，加入其中，以提高我国民事审判的水平，促进司法公正。
主要参考资料：
【1】 纪红勇，“民事诉讼庭前证据交换制度初探”，《法律适用》，.09期
【2】 黄松有，“证据开示制度比较研究-兼评我国民事审判中的证据开示”，政法论坛，.05期
【3】 美，迈克尔.D.贝勒斯，著，《法律的原则》，中国大百科全书出版社，第一版]
【4】 李华，“论民事诉讼证据开示制度”，西南政法大学民事诉讼法教研室，5月
【5】 蔡彦敏，洪浩著：《正当程序法律分析---当代美国民事诉讼制度研究》，中国政法大学出版社，第158-159页
【6】 上海市高级人民法院编，《中国证据制度与司法运用》法律出版社，20第一版，222页
【7】任铁建，“对法院依职权调查收集证据的反思”，《政法论丛》第1期，第34页。
【8】转引自，石磊/郭丽，“对我国采纳证据开示制度的思考”，济南市社会主义学院学报
【9】杨路，庭前证据交换制度的实证研究，见上海市高级人民法院/编，《中国证据制度与司法运用》，法律出版社，年6月第一版
篇10：试论品格证据在我国刑事司法实践中的运用及完善
试论品格证据在我国刑事司法实践中的运用及完善
论文摘要 品格证据作为英美法系国家一项重要的证据规则，在指导司法实践中发挥着重要的作用。然而，在我国刑事诉讼法中，与证据法学领域的其他证据种类相比，品格证据远未得到足够的重视。本文旨在介绍英美证据法中关于品格证据相关规则的基础上，探析品格证据目前在我国刑事司法实践中的运用及相关法律规定，从而结合我国刑事司法的特点提出相关完善建议。
论文关键词 刑事诉讼 品格证据 取保候审 量刑 未成年人
1月1日，新修改的《刑事诉讼法》将正式实施，与19的《刑事诉讼法》相比，新刑诉法在证据规则及尊重和保障人权等方面都取得了很大的进步。例如，随着社会经济及科技的发展，电子证据在证明犯罪事实等司法实践中被广泛的应用，而新刑诉法终于将该证据作为一项独立的证据种类出现，可谓是千呼万唤始出来。但是，与证据法学领域的其他证据种类相比，品格证据却远远未得到足够的重视。目前，在我国刑事司法实践中，品格证据的应用已成为不争的事实，可现行的法律制度却未作出明确的规定。因此，本文在借鉴英美法系国家有关于品格证据制度的基础上，通过结合我国目前品格证据的实际应用，从而探讨如何建立适合我国刑事司法特点的品格证据规则。
一、品格证据的概述
（一）品格证据的含义
品格证据作为西方国家一项重要的证据规则，已发展成较为成熟的法律概念，在指导司法实践的过程中亦起着重要的作用。从一般意义上理解，“品格”是指一个人的名誉，反映了一个人的道德品质，而从证据法学上讲，不同法系国家对于品格证据的内涵则作出了不同的界定。WwW.11665.CoM
英美法系认为品格证据是指证明某些诉讼参与人的品格或品格特征的证据。品格证据按其证明内容的不同，包含以下三类：一是声誉，指一个人在其所生活的社区环境中，周围人对其品行等方面所给予的总体评价；二是行为倾向，即一个人所具有的某种行为方式的倾向性，在实施该行为时所表现出来的稳定特点；三是以前发生的特定事件，例如在盗窃案中，被告在本案之前因为盗窃被治安处罚过，实际上相当于我国所说的“前科劣迹”情况。 而大陆法系国家使用“人格”代替“品格”一词，对于品格证据的的界定则较为狭窄。相较而言，英美法系国家则对于品格证据的内容作出了较为完善的归纳，对于我国建立合理的品格证据规则具有良好的借鉴意义。
（二）品格证据的适用规则
品格证据作为一项重要的证据规则，按照道德标准划分为：（1）良好品格证据，如没有前科劣迹、为人诚实、善良、守法等。（2）不良品格证据，如有前科劣迹、有暴力倾向、自私欺诈等。 英美法系国家对于不良品格证据的运用规则可以总结为：以排除为原则，但存在例外规定。
1.以排除为原则。将品格证据排除适用作为一般规则的原因在于品格证据在一定程度上会对司法实践造成负面影响。首先，其证明价值低，其与案件事实的关联性较弱；其次，品格证据易引起偏见，混淆案件事实。所谓“一次做贼，永远是贼”，这种不良品格证据可能会对案件的定罪量刑造成不利影响，尤其是以实行陪审制度的英美国家，这点尤为重要；再次，适用品格证据可能造成诉讼效率的降低，品格证据并不能直接证明案件事实，属于间接证据，对于品格证据的核查可能会浪费不必要的司法资源。
2.排除规则的例外。作为排除规则的例外规定，品格证据在以下三种情形中可以被采纳。首先，根据美国《联邦证据规则》第404条第1项的规定，被告人自己或者由其辩护人首先在对控方证人的交叉询问中试图表明自己的良好品格，或者已经提出了良好品格证据，控方可以提出其不良品格证据来证明其良好品格的虚假性和对法庭的误导，这被称之为“开门原则”。该原则的规定旨在实现控辩平等的诉讼理念。 其次，当品格处于争议时，品格证据与案件事实之间具有较强的逻辑相关性。美国《联邦证据规则》第404条第2项规定，关于被告人先前不良品格的证据不能用来证明其当前被指控的犯罪事实，但是如果出于证明犯罪动机、手段、缺乏过失或意外事件等这些犯罪事实以外的事实时，则应当允许控方提交被告人先前的不良品格证据。 但该种情况在司法实践中并不常见，比较著名的实例是美国联邦判例汇编第二辑第314卷第718页（第九巡回法院，1963年）上记载的卡博诉合众国一案。在该案中，一个臭名昭著的强盗在起诉中被指控曾使用其罪恶名声作为敲诈勒索的手段，这样就为公诉方在审判中证明其名声铺平了道路。再次，在被告人提出无罪证据而被交叉询问时或者被告人在被定罪以后、量刑以前，询问人或法官可以查询并采纳有关其前科和不良品格的证据。 而对于良好品格证据，英美法系国家一般予以采纳。例如，英国普通法长期以来容许提出良好品格证据，特别是被告人提出自己的良好品格证据，制定法对此从未进行过任何干涉，这是早期司法实践中有利于被告人的具体体现。
二、品格证据在我国刑事司法领域的现状
（一）目前我国有关于品格证据的立法现状
相较于英美法系国家对于品格证据较为成熟的规定，我国的相关法律规定却并不完善。笔者认为，由于我国对品格证据内涵的理解较为狭隘，加之考虑到在具体采纳品格证据时所可能产生的弊端，以至于我国有关于品格证据的法律规定长期处于立法空白的状态。
然而，虽然我国并未明确提出品格证据的概念及其具体适用规则，但散见于一些法律条文中，品格证据的相关精神却已有所体现。此外，在我国刑事司法实践中，有关于品格证据的应用也已成为不争的事实，很多规定必须要依靠品格证据才能在司法实践中得以执行。
（二）品格证据在取保候审制度中的应用
取保候审是我国刑事诉讼中较轻的一种强制措施，其仅限制而非剥夺人身自由。新修改的刑诉法在旧刑诉法的基础上增加了两种可以适用取保候审的情形。而其中“不致发生社会危险性”仍旧是一个重要的限制条件，但对于该内容的判定，我国法律条文中并未作出明确的解释，以至于在实践中具体应用取保候审制度造成一定困难。
在司法实践中，虽然并未明确提出品格证据，但其对于取保候审制度的适用却起到了很大的作用。在申请取保候审时，除了符合法律所规定的硬性条件外，一般申请人都会提供一些证明嫌疑人或者被告人具有良好品格的证据。例如，嫌疑人或被告人的家属及其所在的社区出具材料证明其在家庭生活中的良好表现；被害人家属因嫌疑人或被告人的积极赔偿或者认罪悔过的态度而出具的.谅解书；嫌疑人或被告人所在的单位出具材料证明其在工作中尽职尽责等良好表现……而案件的承办人则会在审查分析全案的基础上，综合查明嫌疑人或被告人为偶犯、初犯还是惯犯，以及是否有前科劣迹等情形下，判定对嫌疑人或被告人适用取保候审强制措施是否不致发生社会危险性，从而决定是否适用取保候审强制措施。这恰恰符合英美法系国家对于品格证据较为全面的界定。
实际上，人身危险性及社会危险性都可以通过品格证据来加以明确。无疑，这也迫切需要我国在刑诉法中对于“品格证据”做出明确界定，从而有效的指导司法实践，避免给办案人员造成不必要的麻烦以及因自由裁量权过大而导致宽严掌握不一致情况。
此外，司法实践中对于取保候审制度一般适用保证人保证，我国刑事诉讼法规定了保证人必须具备以下几项条件：与本案无牵连；有能力履行保证义务；享有政治权利、人身自由未受限制；有固定的住处和收入。虽然法律规定了保证人所应当具备的基本条件，但却忽视了保证人的信誉问题。一个信誉很差的人即使符合法律所规定的基本条件，也不会为我们所信任。因此，笔者认为在保证人保证制度中也应当引入品格证据规则。
（三）品格证据在量刑中的应用
罪责刑相适应原则是我国刑法的基本原则之一。我国《刑法》第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”因此，在具体的量刑过程中，刑罚的尺度应当综合考虑犯罪分子的社会危害性及人身危险性。目前在一部分案件中，检察机关将案件起诉至法院时会制作量刑建议书，在刑法规定的量刑幅度内，综合考虑犯罪分子是否有自首、立功、如实供述的情节；是初犯、偶犯还是累犯、惯犯；是否有前科劣迹；是否对被害人进行了赔偿；是否得到被害人的谅解等情节，从而提出相应的量刑建议。
由此可见，品格证据在对犯罪分子进行量刑的过程中亦起到了非常重要的作用。
（四）品格证据在未成年人刑事案件中的应用
未成年人作为一个特殊的群体，其生理、心理尚未完全发育成熟，其犯罪往往是偶然的，多出于冲动。大部分犯罪的未成年人主观恶性并不大，可塑性也较强。正是由于未成年人自身的特点，我国法律在对待犯罪的未成年人时实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主，惩罚为辅的原则。
月《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第21条规定：“开庭审理前，控辩双方可以分别就未成年被告人性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及实施被指控犯罪前后的表现等情况进行审查，并制作书面材料提交合议庭。”《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第7条及第15条也都涉及到在办案的过程中应当考虑“品格证据”的内容。新修改的《刑事诉讼法》新增加“特别程序”一篇，在第一章中对未成年人刑事案件的诉讼程序作出了细致的规定。其中第268条规定：“公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人刑事案件，根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查。”
以上这些规定都体现了我国在办理未成年人刑事案件的方式上区别于一般成年人的刑事案件，处理案件时会进行更加全面细致的审查。全面调查原则是审理未成年人刑事案件中的一个特有原则，指司法机关在办理未成年人案件中，除对案件事实证据收集、审查外，还要对导致未成年人犯被指控罪行的主观和客观原因，以及对未成年人特殊性格形成产生过重大影响的人、书籍等情况进行审查，注意调查收集家庭、学校、单位等各方面的反映，了解掌握少年身心状况、一贯表现、个性特点和道德品行，查清他们成长的过程、犯罪的原因及作案的动机目的。 通过全面调查所收集到的材料，大部分都是有关于未成年犯罪人品格方面的证据材料，从而准确的定罪量刑。由此可见，品格证据材料在未成年人刑事案件中的作用尤为重要。
三、相关完善建议
目前，在我国的一些法律条文及司法解释中都或多或少的体现了品格证据的内涵及精神。而在刑事司法实践中，需要运用品格证据的情形亦非常多。可遗憾的是，新修改的刑事诉讼法在积极探索和完善我国刑事诉讼证据制度时，品格证据却还远未引起我们足够的重视。对于品格证据没有一个明确的概念及适用规则，可能会导致实践中适用的混乱。因此，建立适应我国刑事司法特点的品格证据制度是十分必要的。对于此，笔者认为可以从以下几个方面加以完善：
首先，在刑事诉讼证据种类中增加品格证据一类，以司法解释的形式对品格证据的概念加以明确，其内容可以借鉴英美法系国家对于品格证据内涵的归纳。
其次，我们必须承认品格证据在多数情况下与案件事实之间的关联性较弱，品格证据的应用可能会导致“一次做贼，永远是贼”的偏见，影响案件的正确处理。英美法系国家对于品格证据的适用也非常谨慎，制定了相应的排除规则。笔者认为，对于品格证据的适用范围及如何适用应当加以明确。除对案件事实的认定有较强的逻辑关系外，在对犯罪分子是否构成犯罪、构成何种犯罪的审查过程中应尽可能的排除不良品格证据的适用，这也符合我国罪刑法定的原则。对于犯罪分子良好的品格证据，应当允许提出。而在定罪以后量刑之前则可以引入品格证据，分析其社会危害性及人身危险性等方面，从而正确的量刑。鉴于未成年人刑事案件的特殊性，笔者认为，与一般成年犯罪人相比，应当对未成年犯罪人的品格证据作出更加全面的细致的调查，在定罪量刑的过程中应更多的考虑其品格证据。
再次，在取保候审制度中，以品格证据为主要依据，确定不得适用取保候审的情形，以及在适用取保候审时应当提交何种证明其良好品格的证据材料。同时，对于保证人保证制度中应当引入品格证据，作为保证人除了符合法律规定的基本条件外，还应当具备良好的信誉条件。
篇11：完善我国提起公诉证据标准的几点反思论文
关于完善我国提起公诉证据标准的几点反思论文
内容提要：我国刑事诉讼法以“案件事实清楚，证据确实、充分”作为人民检察院提起公诉的证据标准，显然具有不科学性，缺乏具体操作性。本文通过对这一问题的反思，并与国外的相关做法相比较，从而提出自己的一些看法。
关键词：提起；公诉；证据；标准；司法；审查
一、引言
人民检察院作为公诉机关，是以国家的名义向人民法院指控特定的犯罪，请求人民法院审理并对被告人判处刑罚。提起公诉的决定一经作出，就会产生一系列的法律后果，这不仅限定了人民法院审判的范围，而且更重要的是政府针对特定公民的刑事追究程序正式启动，使被告人处于被追诉的地位，其自由、财产乃至生命面临着被剥夺的危险。可以说，提起公诉是刑事诉讼中相当重要的一个阶段，这不仅关系到国家的法律能否得到正确地实施，而且直接关系到每个公民的基本人权能否得到政府的尊重与保障。然而，在我国的司法实践中，人民检察院在提起公诉时似乎顾虑重重，作法很不统一：一方面，人民检察院极力追求起诉的成功率，强调有罪判决率，对没有十足把握指控成功的案件不愿起诉。此举极易导致对大量犯罪，特别是重大的犯罪疏于追究，不利于国家法律的贯彻实施；另一方面，检察机关有时又滥用公诉权，对一些明显不具备起诉条件的案件或根本就无望获得有罪判决的案件提起了公诉，从而进入了实体审理，既极大地浪费了国家有限的司法资源，又导致被告xx被羁押，徒增了讼累，甚至造成冤假错案。为什么会造成这种状况呢？说到底就在于没有确立一个科学而完善的公诉的证据标准。所谓公诉的证据标准，是指人民检察院在审查起诉后，决定提起公诉时所掌握的证据需要达到何种程度才可以决定向人民法院起诉。长期以来，由于我国刑事诉讼法对于提起公诉的证据标准规定的不科学性并缺乏具体操作性，而且学界对于这一问题又缺少很深入的研究，从而导致司法实践中的一些混乱现象。在此，我就这一问题谈谈我的个人的一些看法，以期抛砖引玉，引起大家对这一问题的重视。
二、我国现行刑诉法对起诉证据标准的规定及其反思
我国《刑事诉讼法》第141条规定：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的、应当作出起诉决定。”由此看来，我国法律对人民检察院提起公诉的证据标准应当是“案件事实清楚，证据确实、充分”。所谓“犯罪事实清楚”，是指构成犯罪的各项要件以及定罪量型的各种情节都必须是清楚的、真实的。而“证据确实充分”是对用以确定案件事实证据的质和量的要求，它要求每一证据都必须是已查证属实，并且案件事实的各个要件都有相应的证据予以证明，证明之间、证据与案件事实之间的矛盾得到排除，全案的证据形成一个闭合的锁链。由此得出的结论具有唯一性、排他性。这种证据标准往往又被人称之为“客观事实”的证明标准。
以“客观真实”作为提起公诉的证据标准，而且我们可以发现，其实这一标准与人民法院作出有罪判决时所适用的证据标准是一致的，这已引起了法学界广泛的争议。那么该如何评价这一证据标准呢？目前基本上形成了两种主要意见：一种意见认为，我们应当坚持而不应当降低现行法规定的公诉证据标准，它要求检察机关在提起公诉时要慎之又慎，有利于保障人权，防止冤假错案，并认为“中国法律对于提起公诉要求较高的证据标准，是与中国特有的诉讼构造和证据规定相适应的。在流水作业式的诉讼构造没有得到切实充实以前，中国现行法规定的公诉证据标准应与定罪的证据标准相同，决不能轻易降低！”另一种意见则认为，我国的公诉证据标准太高，不切实际，不具有操作性，而且也不利于节约诉讼成本，不符合法律适用中的及时性原则；认为“从一定意义上讲，移送审查起诉和提起公诉并不能决定犯罪嫌疑人和被告人的命运，为了兼顾诉讼效率，没有必要达到‘事实清楚、证据确实、充分’的程度”。主张“只要人民检察院认为案件已达到定罪标准，有定罪的可能，就应当起诉”。还有学者认为，刑事诉讼是一个渐进过程，是有层次性的，在立案、逮捕、侦查终结、提起公诉与判决各个阶级应有不同的程序证明标准，提起公诉的证据标准不能等同于定罪证据标准。对于第一种观点，就目前的现状而言是很有道理的，但我认为这一观点有着理想化的倾向，又过于原则性，不能更好地指导司法实践，不利于全面地实现刑事诉讼目的。从整体而言我更倾向于第二种观点。在此，我认为，要把握与完善提起公诉的证据标准，就应当对下面的一些问题予以关注与反思：
1、在确立提起公诉证据标准时，一定要注意对刑事诉讼的两大目的，即惩罚犯罪与保障人权，进行全面而慎重地权衡。
刑事诉讼目的是整个刑事诉讼的灵魂，对具体诉讼程序的设计起导向性作用。在现代法治国家中已确立了刑事诉讼的两大目的：惩罚犯罪与保障人权，并要求兼顾两者平衡，而不能只片面强调一个方面。由于检察机关是代表国家提起公诉，是以强大的国家强制力为后盾的，无论是对于维护社会秩序还是对于保障公民权益都会产生巨大影响。因此检察机关必须要正确运用其这一职权，而要正确运用这一权力，又必须设立适当的证据标准：如果这个标准过宽过低，对许多显然证据不足的案件提起了公诉，那不仅会浪费国家司法资源，更重要的是会严重损害公民的人权，这与保障人权的刑事诉讼目的及国际人权保障的基本要求是相违背的；相反，如果这个标准过高过严，检察机关在行使公诉权时就会过分谨慎，求全责备，不敢冒任何风险，这会使一些应该打击而且有可能定罪的罪犯逃脱法网，甚至会放纵一些犯罪性质严重、社会影响极其恶劣的犯罪分子，这又明显背离了惩罚犯罪、维护社会稳定的刑事诉讼目的，也背离了检察机关的职责要求。目前我国以“客观真实”作为提起公诉的证据标准，虽然在保障人权，防止将无辜的公民带入审判方面有一定的积极作用；但同时，我们也看到这一过高的标准往往又会束缚检察机关的手脚，影响其发挥追诉犯罪，维护社会稳定的职责。因此，在确定提起公诉的证据标准时，应当做到宽严适度，全面兼顾刑事诉讼两大目的。
2、确立提起公诉的证据标准，应当适应庭审方式的变化并要注意观念的转变。
在过去，法院庭审实行“书证中心主义”，其审判基本依据是检察院提供的案卷，一般情况下，这些案卷中形成的证据足以决定被告人的命运。因此，要求检察院提起公诉的证据标准与法院的有罪判决的证据标准相一致是情有可原的。可是，刑事诉讼法修改后，确立了以法官中立、控辩双方积极对抗为特征的新的庭审模式。这时，由于被告人及其辩护人诉讼权利的扩大，庭审对抗性的增强，庭审中的不确定性因素大大增加，这导致起诉与支持公诉的难度加大，检察机关在提起公诉时认为“案件事实清楚，证据确实充分”，经庭审后，其主张未必能得到法庭的支持并产生有罪的判决。在这种背景下，抬高提起公诉的证据标准以至于等同于法院作出有罪判决的证据标准，显然是不合时宣的，也是没有必要的。提起公诉也并不意味着案件的终结，检察机关只要在刑事诉讼中尽力量发挥了职能作用，有理有据地提起了公诉，就不应当有其他过多的顾虑。毕竟，法院才是案件的最终裁决者，审判的结果不是衡量起诉质量的唯一标准。因此，只要检察官尽其所能，履行了自己的职责，就不能根据判决结果予以苛责。
3、确立提起公诉证据标准，还存在着一个由谁来评价与审查的问题。
公诉权的发动直接关系到惩罚犯罪与保障公民人权的刑事诉讼双重价值。为防止无故不提起公诉，更为了防止无根据地决定公诉或恶意追诉，要求从立法上明确提起公诉的证据标准不仅是控诉机关所自行掌握的“行业标准”，而且应当在进入实体审判前对其提起公诉的案件进行一定的司法审查，确保提起公诉的合法性。因此，对一个案件是否应当提起公诉，是否达到起诉的证据标准，要引入司法审查，这既可以防止恶意追诉，侵犯人权，又可以使一些明显不能定罪的案件及早分流，节约司法资源。在当前，由于庭审
制度的改变，对公诉案件的审前审查由实体审查改为程序审查，只要检察机关提起公诉时，“起诉书中有明确的指控犯罪事实，并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的”，法院就应当开庭审判。这也就是意味着对于检察院提起的公诉案件，法院没有权力在开庭前就其是否达到法定的证据标准进行审查。这样，提起公诉的证据标准便成了检察机关自行掌握“行业标准”。公诉权也就成了一种失去制约的国家权力，如孟德斯鸠所言：“一切有权力的人都容易滥用权力，要防止滥用权力，就必须以权力制约权力。”因此，完全应当在检察机关之外设立一个独立的机构。对人民检察院提起公诉的案件进行审查，判断是否达到法定的证据标准。
三、借鉴国外的相关经验
他山之石，可以攻玉，国内学术界目前对于我国应采用怎么样的提起公诉证据标准有着不同意见，在此，我们可以先通过比较研究的方法，了解一下国外的相关经验，从而为我国公诉证据标准的完善提供一些新的思路。
大陆法系国家一般通过成文制定法明确检察机关对于提起公诉的证据标准，而英美法系则往往通过一系列的判例、单行法规或者是一些行业的规则对此作出规定。尽管两者在表现形式、话语表达和具体操作上有诸多的不同之处，然而通过了解与比较，就可以发现，对于检察机关提起公诉的证据标准及相关的作法上，有许多共同的地方：
1、提起公诉是件很慎重的事，要求检察机关在作出起诉决定时必须要有足够的证据证明犯罪事实。
法国法规定，检察官在决定起诉时，应以追诉的合法性与适当性两方面进行审查，要求检察官有“明显理由”认为发生了犯罪；德国刑事诉讼法则明确起诉必须有“足够的事实根据”，也就是“有充分的犯罪嫌疑”，很有可能被法院判决有罪；日本则要求检察官严格掌握提起公诉的证据标准，要求“根据确定的证据，有相当大的把握可能作出有罪判决，反之不得决定起诉”；英国的《皇家检察官条例》要求“检察官必须确信对每个被告人提出的每一项指控都有足够的证据提供现实的定罪预期”，正如英国总检察长1983年发布的《刑事起诉准则》指出：“不能只看是否存在足以构成刑事案件的证据，还必须考虑是否会合理地导致有罪判决的结果，或考虑在一个依法从事的无偏见的陪审团时，有罪判决比无罪开释是否具有更大的可能性。”而在美国，其律师协会制定的《职业责任守则》规定：“在明知或显然没有合理把握支持指控的情况下，检察官或其他政府律师不得提起或导致提起刑事指控。”
2、提起公诉的证据标准不能太高，并不要求必须达到法院有罪判决所要求的证明程度。
在大陆法系国家，法院作出有罪判决时必须根据已经合法调查的证据形成被告人有罪的“内心确信”；在英美法系国家，法院对于进入正式审判程序的案件，由控方向事实的裁判者举证证明，只有当控方履行证明责任达到“排除合理疑问”的程度时，事实的裁判者才能判决被告人有罪。无论大陆法系还是英美法系国家都认为审查起诉时所依据的证据不完全等同于法庭审理时所可能提出的证据，检察官在决定起诉时对于证据证明力的判断具有一定程度的不确定性。而且，起诉并不意味着侦查的终结，控方在决定起诉后仍可以继续收集有关的证据。因此，没有必要要求公诉证据标准必须达到最终足以定罪的程度。相比法院作出有罪判决时的“排除一切合理怀疑”或“内心确信”的证据标准，提起公诉时一般只要求达到“清楚和有说服力的证据证明”、“有合理的根据”、“有明显的理由”等证据标准，这显然要低于法院作出有罪判决的证据标准。
3、与整个证明标准的体系相联系，建立一个对不同性质的案件和案件的不同事实进行有层次的区分对待。
根据英美法系证据法的规定，将证明标准的程度分为九种；①而大陆法系国家，则实行自由心证的证据制度，将心证划分成四个等级，②针对不同的诉讼程序或诉讼行为，采用不同的证明标准。与其相适应，就检察机关提起公诉而言，也往往针对不同性质的案件，采用不同的证据标准，体现了区分对待的原则：对于那些严重威胁社会的犯罪，要求采取更为积极起诉的态度，建立较低的证据标准，只要检察机关尽量搜集的证据建立了“有根据的内心确信”或“盖然的心证”，就可以提出公诉；美国的《刑事检控准则》第9条规定：“对于那些严重威胁社会公众的案件，即使检察官所在的司法管辖区的陪审团往往对被控犯有这类罪的人宣告无罪，检察了也不得因此而不予起诉”；而对较轻微的、社会危害性较小的犯罪，则设立较高的证据标准，如证据不是十分充分，可以转为其他方式处理而不提起公诉，有利于保障人权并节约司法资源。同时，对于案件不同方面的事实也都有不同的证据标准，呈现出一个多层次的证明体系，而不象我国那样要求整齐划一的“案件事实清楚，证据确实、充分”。由于其规定十分繁琐，在此就不予赘述。
4、普遍要求对提起公诉案件是否达到法定证据标准进行司法审查。
为了防止检察官或起诉律师无根据地决定起诉或者恶意追诉，对重罪案件在提起公诉后，实体审理之前进行司法审查，由职业法官、治安法官或大陪审团对控诉证据是否达到法定的证据标准进行审查。这种审查主要有两种模式：一种是“审判过滤型”，即由法院对已经提起公诉的案件审查其是否有必要进入实体审理，防止将无需审判的案件交付审判，防止浪费司法资源和保障被告人人权，这大体上为职权主义诉讼的国家所采用；另一种为“公诉审查型”，即由中立的第三方——预审法官或大陪审团从证据方面对控方追诉行为是否合法进行审查，着重于保障被告人免受无根据的追诉，当事人主义诉讼模式的国家基本上采用这一方式。虽然各国在审查的组织机构、内容、具体程序及审查后的处理上有所不同，但都竭力防止提起公诉的证据标准仅仅成为检察机关自己的“行业标准”，而且是一种必须接受司法审查的“法定标准”，既有利于及时追诉犯罪，又有利于保障人权。
四、谈谈个人的几点想法
任何诉讼程序的启动都需要有相应的证据来支持，检察机关提起公诉同样也需要有相关的证据。但要求检察机关在提起公诉时即掌握了“确实充分”的证据，并以此能够查明所有的案件事实，这显然不合乎诉讼规律，具有某种不现实性和理想化的倾向，正如有学者所言“极力探寻案件事实是司法的本能，是控辩双方（尤其是控方）竭立发现的目标，但不能以无所不知的神的标准来要求司法工作者。应打破虚幻的美梦，让客观真实说走下神坛，走出人为编织的迷宫”。那在我国应怎样去确立一个较为完善的公诉证据标准呢？基于以上的反思，我下列谈谈个人的想法：
1、改变目前要求达到“客观真实”的起诉证据标准，从而建立一个适当的主客观相结合的证据标准，使之具有明确性与可操作性。
提起公诉的证据标准不能定得太低，以防止检察机关滥诉，侵犯人权；但也不能定得太高、太原则化，那又不利于追诉犯罪，维护社会公共利益。因此，在确定这一标准时，一定要把握好适当的原则。那么怎样去衡量“适当”呢？我们可以从主客观两个方面把握：
（1）从客观上说，并不要求检察机关掌握的证据能够达到“客观事实”的证明标准，只是要求检察机关应掌握“足够的.证据”，能够证明案件的基本事实。所谓“足够的证据”可以从下面方面去考查：①也能够据以确认一定事实的基本证据已经收集，并且基本证据之间能相互映证，没的根本的、不能解释的、无法解决的矛盾。②收集的证据能够使案件基本事实清楚，即对定罪量刑有重要影响的事实都有相应质量与数量的证据证明。根据现有的证据，有定罪的较大可能性。
（2）从主观上讲，要求根据现有证据，能够使办理案件的检察官形成相应的内心确信，有合理的理由应提起公诉。证据作为证明案件事实的材料，是判断案件的证据，需要有判断者的主观感受。检察人员通过调查证据与审查证据，依据自己的良心、社会经验与职业道德，能够建立对犯罪嫌疑人有罪的内心确信。“如果办案人员自己都无把握，似是而非，对犯罪嫌疑人是否有罪还拿不准，存在疑虑，这样的案件就不应起诉，因为自己都未真诚确信，又怎能说服法庭确认指控事实呢？”当然，这种内心的确信，只是检察官单方的，是“盖然的确实心证”，与有罪判决时法官经双方辩论后形成的“内心确信”或“排除合理怀疑”是有区别的。
2、应当针对具体案件，实行有区别的、多层次的证据标准。
正如毛泽东同志所讲，没有区别就没有政策，在提起公诉的问题，也应当体现区分对待的政策。主要表现在：
（1）对于性质不同的罪行区分对待。根据国外的做法，对性质越严重的案件，在起诉时越适用较低的证据标准。我们也可以学习这一经验，对于那样严重危害社会、影响十分重大的案件，比如当前十分猖獗的xx犯罪、xxx性质犯罪、杀人抢劫犯罪等，应采取更为积极的起诉态度，在尽量收集证据的基础上，只要求检察机关建立了有根据的内心确证，并有定罪可能，就应疑无迟疑地提起公诉。对于仍没有收集到的证据与尚没查清的事实，可以在提起公诉后继续侦查收集、查明。这尽管会有很大的风险，但对于震慑犯罪分子，平息民愤，维护社会的公共利益有积极的意义；而对于较轻微的、社会危害性小的犯罪，如果证据不是十分充分，则可以转为其他方式处理而不提起公诉，有利节约司法资源和保障人权。
（2）对于实体法事实和程序法事实行有差别的证据标准。在审查起诉时，对与犯罪构成相关的事实要求达到较高的证据标准，而对于那些与定罪量刑关系不大的事实，则可以采用“优势证据”标准；而对于程序法上的事实，如当事人申请回避、申请变更强制措施、诉讼期限等，可以适用较低的证据标准，有利于刑事诉讼顺利有效地进行。
3、建立审前预审法官审查制度。
修改刑事诉讼法以后，将庭前审查由实体审查为主改为程序审查为主，这虽然有利于克服原来法院审理中“先判后审”，使庭审成为走过场的现象，增强了对抗性，体现了程序公正，但也意味着公诉权失去了应有的制约，往往导致检察机滥用起诉权，往往将应当提起公诉的案件不起诉，放纵了犯罪分子，或者将那些根本就不应该起诉的案件又诉诸法庭，浪费了司法资源，增加了被告人的讼累。因此，建议在法院内部设立一个预审机构，由独立的预审法官行使对提起公诉案件的审查工作，判断其是否达到了法定的证据标准，当然这一标准是低于庭审法官做出有罪判决的证据标准，仅是审查是否有“足够的证据”，能证明“案件基本事实”，有定罪的可能性。在这里，预审法官不得参加正式的庭审，以免将其形成的预断带入法庭审理中。对于预审法官认为达到法定起诉标准，不能提起公诉的案件，检察院和被害人有异议时或有新的证据时，有权申请要求复审。同时，在预审阶段，还可以由预审法官主持，进行双方的证据展示，并解决一些程序性问题，为庭审作好准备。
4、要不断地完善相关的配套措施。改革是一种系统工程，需要从各个方面加以保障，要完善我国的公诉证据标准，起码要完善下列相关制度：
（1）改变检察机关和检察官的工作评价标准，不能单纯以有罪判决作为工作质量的指标，检察机关作为公诉机关，应当承担起追诉犯罪的职责，应树立起慎重而积极的起诉方针，只要其尽心尽力了，即使对一些应当指控的犯罪没有成功地支持公诉，也是无可指责的，以保护检察人员的积极性；
（2）不断提高检察人员的素质，完善检察官任用制度。徒法不足以自行，在庭审方式改革的新形势下，对检察官提出了更高的素质要求。没有高尚的道德修为，没有较高的法律素养，就不能适应新形势下庭审的要求，就不能正确地把握起诉证据标准，更不能有力地支持公诉，提高公诉的质量。
（3）废除检察机关承担赔偿责任的规定。根据原有规定，对于法院宣告无罪的案件，检察机关应当进行赔偿，这使检察机关在审查起诉时顾虑重重，不能更好地履行职责。建议将逮捕与羁押的批准权由检察机关转移给法院，设立专门的国家赔偿基金。
参考资料：
孙长永：《提起公诉证据标准及其司法审查的比较研究》，载《中国法学》第4期。
黄达亮：《我国刑事证据标准之不足》，载《人民检察》20第3期。
张穹主编：《公诉问题研究》，中国人民公安大学出版社版第332页。
参见宋世杰：《证据学新论》，中国检察出版社版第256-257页。
参见徐静村主编：《刑事诉讼法学》，法律出版社版第69页。
陈卫东、刘计划：《关于完善我国刑事证明标准体系的若干思考》，载《法律科学》年第3期。
龙宗智：《相对合理主义》，中国政法大学出版社版第305页。
参见汪海燕、范培根：《论刑事证明标准层次性：从证明责任角度的思考》，载《政法论坛》，2001年第5期。
篇12：对我国社会主要矛盾的反思
对我国社会主要矛盾的反思
我国社会的主要矛盾,是人民日益增长的物质文化需要同落后的`社会生产之间的矛盾.这一矛盾的实质表明,在我国社会主义的生产关系、上层建筑中还始终存在着与生产力的发展要求不相适应的方面,只有坚持并进一步深化对这些不相适应方面的改革,加快制度创新,才能切实推动我国社会生产力的不断发展.
作 者：孙运福 夏辉 Sun Yunfu Xia Hui 作者单位：孙运福,Sun Yunfu(山东财政学院,政治法律学院,山东,济南,250014)夏辉,Xia Hui(山东省立医院科卫专修学院,山东,济南,250021)
刊 名：山东师范大学学报（人文社会科学版） PKU英文刊名：JOURNAL OF SHANDONG NORMAL UNIVERSITY(HUMANITIES AND SOCIAL SCIENCES) 年，卷(期)： 51(5) 分类号：B036 关键词：社会主要矛盾 先进生产关系 制度创新篇13：试论新刑诉对非法证据排除规则的完善
一、非法证据排除规则的简述
非法证据排除规则通常指执法机关及其工作人员使用非法行为获得的证据不得在刑事审判中采纳的规则。19，美国联邦最高法院在“Weeksv.U.S.”一案中首次确立了在各级联邦法院适用非法搜查和扣押所得的证据排除的规则。这项规则后来逐渐被逐步发展和完善，并为其他国家和联合国机构所采纳。在美国，对非法证据排除规则有两种理解：一种仅指排除违反美国联邦宪法第四修正案的非法逮捕、搜查和扣押获得的证据，主要指实物证据;另一种认为非法证据排除规则的内容不限于对“物”的排除，还包括非法取得的口供和其他陈述的排除，即不仅包括违反宪法第四修正案，还包括违反宪法第五修正案、第六修正案和其他成文法和案例法情况下取得的证据都应加以排除。这可称之为广义的非法证据排除规则。
二、新刑诉对于非法证据排除规则的重大完善
3月14日，十一届全国人大五次会议审议通过了《关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》。这是自刑讼法修改后，为适应随着经济社会快速发展而出现的刑事犯罪方面新情况、新问题，对我国刑事诉讼制度的又一次重大改革和完善。此次修改对于惩罚犯罪，保障人权，深化司法体制改革，进一步实现司法公正，具有重要意义。修改后，刑诉法条文由原来的225条增加到290条，非法证据排除制度的修改与完善是其中的一大亮点，特别增加的5个条款，使这项制度取得了突破性的进步。
(一)新刑诉填补了我国法律中没有明确规定非法证据排除规则的空白，使其主要表现从司法解释上升为法典内容。
新刑诉修改前，我国刑诉法中尚无有关非法证据排除规则的完整规定，只有第43条“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”这样不完整和缺乏操作性的条文。刑诉法由于种种原因没有明确规定非法证据排除规则，为了解决司法实践中经常出现的刑讯逼供现象，我国最高法院在《关于执行<中华人民共和国刑诉法>若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”，最高人民检察院在修订的《人民检察院刑事诉讼规则》第265条中也有类似的规定。此后，为了进一步系统地规范证据的收集、审查、判断运用以及非法证据的排除等制度，最高人民法院又于6月13日会同有关部门联合颁布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。
最高院和最高检的上述规定，标志着我国刑事证据制度正朝着民主化、法治化方向发展，一定程度上弥补了我国严格意义上的法律没有规定非法证据排除规则的空白。但是，这些规定属于司法解释的范畴，尚未上升到可以称之为“法律”的高度。在我国，司法解释虽具有普遍的约束力，但从法理上讲司法解释只属于法的渊源的范围，其没有拥有像刑诉法之类的法律那样的很高地位。非法证据排除规则作为刑事诉讼中的一项切实保障人权、防止使用刑讯逼供等侵犯人权的非法行为获取证据的重要保障制度，十分有必要在我国的刑事诉讼法中有所反映。只有这样才能确保这项重大制度的权威，才能保证这项重要制度在实践中的有效运行。新刑诉对非法证据排除规则的完善，填补了我国法律中没有明确规定非法证据排除规则的空白，使其主要表现从司法解释上升为法典内容。
(二)新刑诉突破了我国原刑诉法只限于非法言词证据的局限，增加了有关非法实物证据排除的新规定。
由于非法言词证据大多是与刑讯逼供等严重侵犯当事人权的行为联系在一起，相对于非法实物证据其不可靠性则更加明显，所以当今世界各国对非法言词证据都采取坚决排除的态度，特别是对于刑讯逼供获取的证据绝不能留有任何余地。
不同于非法言词证据，各国对于非法实物证据的排除采用不同的方法，一种是全部排除，例如，意大利、俄罗斯;一种是原则上排除，但是设置若干例外，例如美国;第三种是由法官自由裁量，以英国为代表。相对于其他国家，原刑诉法中的非法证据排除规则还仅限于对非法言词证据(证人证言、被害人陈述、被告人供述)的排除，对于非法实物证据的排除未涉及。
非法实物证据一般是在采取逮捕、搜查、羁押和扣押等行为中取得的。但是由于我国的强制措施的规定只限于对人的自由的强制，不包括对物的介入，再加上我国对于搜查和扣押的条件很宽泛，所以在侦查过程中，对于搜查、扣押就更具有随意性，实践中基本不发生非法取得的物证的问题。这也是之前我国对于非法实物证据的排除未做相关规定的一个很重要的原因。
但如果法律只排除非法言词证据，不排除非法实物证据，非法证据排除规则是不完整的，关键还不在于该规则是否在形式上完整，而在于如果不排除非法实物证据，非法证据排除规则就不能很好地起到遏制非法行为、保护人权和防止错案的作用。事实上，非法证据排除规则在美国确立之初是针对于非法的搜查和扣押，即起源于对物的强制措施。
当前中国若完全采用国外非法实物证据排除规则，把非法逮捕、搜查和扣押获得的证据予以排除并不具有实际可执行性。如何才能不脱离中国实际又能有所突破?新刑诉提供了解决两难的折中办法，第54条规定：“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”虽然很少见到各国刑事证据法允许对证据进行补正和合理解释的条款，但是笔者认为这项规定并非不妥。任何一种法定证据，其构成要件都包括取证主体、取证程序等多方面的要求，其中一些要求属于基本证据要素，而有一些要求属于非基本的证据要素，前者往往涉及对证据质量的保证以及对于公民基本权利的保护，而后者通常只是涉及一些技术性、细节性要求，如有瑕疵，进行适当的完善即可使其具备证据能力。通过补正或者合理解释的物证、书证一般不存在因程序违法而产生虚假的问题，且与取得口供的场合相比，其对公民人身的侵害并不那么直接或者明显，也不会造成较为严重后果。
篇14：浅析《事故调查规则》对我国海事调查制度的影响
浅析《事故调查规则》对我国海事调查制度的影响
海难事故调查是促进海上航行安全以及防止或减轻海洋污染的'重要手段,为越来越多的国家所关注.<事故调查规则>的强制实施是海事调查新的里程碑.文章介绍了<事故调查规则>的出台背景和主要内容,并分析了其对我国海事调查制度的影响和挑战.
作 者：郭庆永 陈秋妹 李志玉 Guo Qingyong Chen Qiumei Li Zhiyu 作者单位：青岛远洋船员学院航海系,青岛,266071 刊 名：天津航海 英文刊名：TIANJIN OF NAVIGATION 年，卷(期)： “”(3) 分类号：U6 关键词：事故调查规则 海事调查 影响篇15：论民事审判方式改革对我国证据制度的影响
论民事审判方式改革对我国证据制度的影响
「内容提要」民事审判方式改革的不断深入，对我国证据制度产生了多方面的影响。本文结合民事审判实践，对完善我国证据制度提出了如下建议：借鉴英美证据法的排除规则，对收集证据的非法手段和合法方式予以明确界定；强调和保证当事人履行举证责任，完善举证时效制度和法院调查收集证据的制度；重新认识客观事实和法律事实的关系，确定“高度盖然性”的证明原则，合理地运用自由心证主义。「关 键 词」民事诉讼,审判方式,证据制度,举证责任
「正 文」
引言
改革开放以来，我国公民法律意识的增强，社会经济的发展，传统体制的变革，导致民事法律关系趋向于复杂化、多样化，促成了民事（经济）案件数量的大幅度增长。统计数字表明，1986年全国法院受理一审民事案件989，000件，经济纠纷案件322，000件；[1]十年后的，全国法院受理一审民事案件3，083，388件，经济纠纷案件1，500，647件。[2]由于传统的审理民事案件的方式陈旧，周期过长，效率低下，造成法院承受的案件压力越来越大。与此同时，我国法官队伍的数量增长却极其缓慢；按机构改革的要求，今后增长的可能性更是微乎其微。在这种形势下，如何既提高审判效率又保证办案质量并实现两者的最佳结合，便成为一个具有时代性的紧迫任务。民事审判方式的改革在上述背景下作为一种探索应运而生。
我国民事审判方式改革在实践上始于八十年代末，当时全国法院陆续开展了“强调当事人举证责任”的.讨论并在部分法院进行了试点。1994年，最高人民法院咨询委员会召开“研讨审判方式改革座谈会”，揭开了从理论上系统探讨民事审判方式改革的序幕。此后，关于庭审方式改革、举证责任分配、民事诉讼辩论原则、民事诉讼程序保障等方面的理论文章频频见诸法学刊物。197月， 最高人民法院召开全国法院审判方式改革会议，决定全面推广前几年积累的审改工作经验。这标志着审判方式改革的全面铺开，实际上是积累到一定程度的理论探索对司法实践的一种深层次的触动和推动。可以这么说，法官数量与日渐繁重的民事审判任务不相匹配-追求民事审判效率的提高-民事庭审方式及原则的改革-民事审判改革，正是我国民事审判方式改革孕育和深入的过程。还应当认识到，由于民事审判改革追求的目标从本质上说是逐渐提高民主的水准，充分调动发挥当事人的主动性与积极性，减弱人治、增强法治、强化透明度，实现彻底的、真正的公开、公平、公正，让“胜诉者堂堂正正，败诉者明明白白，旁听者清清楚楚，”[3]所以，民事审判方式改革必定不可能拘泥于自身的框框，它将不可避免地推动审判制度改革、诉讼制度改革乃至整个司法制度的改革，同时带来深层次上法官、当事人、诉讼参与人司法意识的变化。而作为诉讼制度的核心，我国证据制度也正受到民事审判方式改革越来越强有力的影响。本文拟从证据合法性、举证责任分担、审查判断证据、认定案件事实等方面作一些分析，并从建设性角度对如何完善我国证据制度提出若干建议。
一、关于证据“合法性”之探讨
本文所指的“合法性”，主要是指程序上的合法性。证据的收集、调查、提供应符合法律规定，这是无庸置疑的。英美法系国家证据法中的排除规则（Exclu Sionary Rule），即“以非法手段取得的证据资料必须排除在法庭审理之外，”[4]值得我国借鉴。但何为非法手段？当事人以何种方式获取的证据方为有效？我国法律未对此作出明确、具体的规
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篇16：反思与重构我国行政诉讼被告认定规则论文
反思与重构我国行政诉讼被告认定规则论文
1990 年10 月1 日起实施的《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)确立了行政诉讼制度。 年颁布实施的最高人民法院《关于执行< 行政诉讼法>若干问题的解释》(以下简称《行诉解释》)进一步完善了我国行政诉讼法制度，标志着我国逐渐将国家的部分行政行为纳入司法审查体系中。20 多年以来，行政法领域法律制度的构建取得长足进步，人民群众在行政法中的权益受到侵害时能够得到司法救助，公民权利得到进一步的保障，社会主义法治观念更加深入人心。随着社会的发展，行政诉讼法律制度的一些弊端也逐步突显，最为突出的就是行政诉讼被告资格认定的问题，其认定规则设计的科学性不断遭受质疑，司法实践中对行政诉讼被告资格的认定也较为复杂。我国的行政诉讼被告确认规则以行政主体理论为依托，与行政诉讼被告对应的是行政主体。社会进步的同时，行政主体也呈多样化发展，不断出现各种行使公共权力的组织，而行政诉讼制度中强调具有行政主体资格是成为行政诉讼被告的必备条件，即要么是行政机关，要么是得到法律、法规授权的组织。如此一来就排除了部分公共行政组织成为被告的可能，其后果是行政相对人无法将这些组织不当行使公共权力的行为诉至法院，人民权利的保障遭遇瓶颈。笔者认为有必要重新认识我国行政诉讼被告确认规则，有效解决理论和实务界中存在的疑惑，构建新的行政诉讼被告认定规则。
一、何为行政诉讼被告
在我国，公权力一方独大的局面往往导致的是行政公权力有意无意地侵害了行政相对人的合法权力，在行政相对人合法权益受到不法侵害时，行政救济作为保护行政相对人合法权益的最后屏障发挥着巨大的作用，通常情况下行政相对人会选择最直接最有效的方式通过行政诉讼对自己的合法权益予以救济。在行政诉讼中，行政相对人对某一具体行政行为不服时，需要在庞杂的行政组织系统中确立某一行政组织作为行政诉讼的被告是整个诉讼程序能否继续进行的前提。任何诉讼中的原、被告都不可或缺，如果无法确定行政诉讼被告，原告的诉讼请求在形式上就无法得到法院的支持，因此，在我国现行的行政诉讼制度中最为复杂也最为重要的问题之一就是如何确认行政诉讼被告。本文囿于篇幅，并未深入展开对行政主体理论的论述，仅以该理论为基点探讨行政诉讼被告制度的问题。
(一)我国的适格行政诉讼被告分析
行政诉讼程序中缺少任何一方当事人都无法正常启动行政诉讼程序。日本有学者认为，当事人适格应当是具备法律规定能够参加诉讼程序的一种资格。也就是说，符合法定条件的即为适格，反之则不适格。法院对于被告不适格，通常的做法是建议原告重新起诉确定正确的被告，或者直接作出驳回起诉的决定。我国对行政诉讼被告下的定义是：作出的具体行政行为侵犯了行政相对人在法律层面上赋予的合法权益，在行政相对人向法院提出告诉后，被通知参与应诉的具有行政权力的机关或得到我国相关法律法规明文规定授权行使行政权力的组织。我国对行政诉讼被告资格的认定可以参见相关学者的观点。简单来说，我国对被告资格的确认往往与行政主体资格联系在一起，密不可分。
(二)我国行政诉讼被告的确认规则
我国《行政诉讼法》和《行诉解释》采用了总结式和列举式的方式规定了成为行政诉讼被告的条件。《行政诉讼法》第二十五条规定最初作为具体行政行为的行政机关为被告，以及经过复议而被列入被告的范围。并且从《行诉解释》的相关规定来看，行政机关或者法律、法规授权的组织理应是行政诉讼的被告，而行政机构和组织在得到法律、法规或者规章授权后，亦可以成为行政诉讼被告。根据《行政诉讼法》，具备三个条件即为法律上的行政诉讼被告：1.有法律意义上的行政主体资格(具有独立的财产、具有独立承担法律责任的能力);2.原告的合法权益因具体行政行为的实施而受到侵害;3. 作为司法机关的人民法院根据法律规定向其发出应诉通知。具体来说，我国确认行政诉讼被告主要有两个规则：1.具体行政行为的实施者才能是行政诉讼法上的被告;2.具体行政行为的实施者同时还必须是行政主体。即是说，我国在行政主体理论支持下确立的行政诉讼被告资格导致的问题是某一主体做出一个具体行政行为在法律上未必就是适格的行政诉讼被告，而未做出具体行政行为的主体，在某些条件下却又能够成为适格的行政诉讼被告。
二、行政主体与行政诉讼被告应是何关系
(一)我国行政主体与行政诉讼被告关系
1990 年的《行政诉讼法》在颁布伊始就面临如何设定行政诉讼被告的难题，面对这一个新鲜事物，当时无论理论界还是实务界比较茫然。在发展过程中，行政诉讼被告制度以行政主体的角度进行切入，学术界慢慢认同了这一观点。可以这样说，这种思维方式是受到实用主义动机的影响，自《行政诉讼法》纳入国家法律发展体系之始，行政主体也就等同于行政诉讼被告。由于行政诉讼被告制度发展在前，而后才有了行政主体理论，加之我国理论界对行政主体的研究不够深入，进而导致了行政诉讼被告制度的畸形发展，其理论基础并不坚固。行政主体理论认为，一个合法的行政主体须是法律上认可的有具体行政职权的机关或组织，能够在国家范围内实施行政行为，并具有能够为实施的行政行为承担独立责任的能力，即权、名、责相统一才是一个合法的行政主体。行政诉讼被告必须是一个合法的行政主体，如果不是一个合法的行政主体，无论其通过何种手段，都不可能成为行政法律制度中的行政诉讼被告。但是通过比较分析，我们应该能够清晰辨别出行政主体和行政诉讼被告两者之间的区别：行政主体理论需要解决的是实体法上的分歧，需要明晰的是法律与主体之间的关系，是为了确定主体的法律性质，如何确定主体的法律地位以及其所享有的法律权限问题，而行政诉讼被告资格需要解决的问题却是集中在程序法上，关键解决的是主体的行政行为及其导致的法律后果的关系问题，其目的是要找出不合理行政行为引发的法律责任归属问题，这两者一个是实体法问题，一个是程序法问题，是有着本质上区别的。行政诉讼被告并不必然就是行政主体，司法实践中适格行政诉讼被告标准以行政主体标准为准，将两者混为一谈是不可取的。
除此之外，行政诉讼被告资格认定规则以行政主体理论为依托还存在逻辑上的矛盾实体与程序的矛盾：行政主体属于实体法问题，程序法解决的是被告资格的问题。在审查起诉阶段所要解决的是程序法的问题，也就是被告是否适格的问题，行政主体的问题更应该是放在后面的实体法适用来解决，这种将行政主体放在审查起诉阶段的模式，已经超出了程序法的权限，这就造成了实体与程序的矛盾。
(二)国外行政主体与行政诉讼被告关系
面对行政主体与行政诉讼被告两者模糊不清的情况，我们须通过一定的方法使这两者的关系明晰开来。无论是在理论界还是实务界，需要明确的是，行政诉讼被告并非完全等同于行政主体。如耶林所说，从别国借鉴来的法律制度仅仅是简单的适用和必要的手段。我国发展的行政法理论不可否认是受到域外成功经验的影响，如果能够深入了解域外的行政诉讼被告制度，必将对我国此类制度的构建提供借鉴。与国外不同，我国在行政诉讼被告的认定上较为复杂。受不同的法律传统和文化的影响，当今世界划分为民法法系和普通法系，两大法系在法律体系的设置上各有不同，但行政主体并不与行政诉讼被告捆绑在一起。“谁行为，谁被告”主要是指某一组织只要在行使公共权力侵害了行政相对人的合法利益，不论其组织性质如何，是否具有行政主体资格，只要行政相对人向法院提出诉讼，均可以成为法律上适格的行政诉讼被告。行为主体规则是指，行政行为的实施者只要存在对外以自己的名义行使公权力的情形，一旦这样的行为侵害了行政相对人权益，在被提出诉讼时均能够成为行政诉讼法中规定的适格被告。“谁行为、谁被告”实现了作为行政行为的行政机关是被告。
笔者通过研读国外资料，认为国外在行政诉讼被告认定上有以下几个特点：1. 行政主体与行政诉讼被告不是一码事，作为行政行为的实施者，其成为行政诉讼被告是基于其行为，而不是基于其行政主体的身份，成为行政诉讼被告的先决条件并非是否具备行政主体资格。在日本，行政厅在一定条件下可以成为行政诉讼被告主体。在德国，行政诉讼被告可以是具有公法性质的行为主体。2.行政诉讼被告必然是实施了具体行政行为的机关或者组织，这样能够迅速找到适格被告，方便当事人进行诉讼。在法国，行政法院采取对被告资格宽松的解释方式，就是为了给他人带来便利。英国大部分的机构都可以成为被告，英王除外。3.作出行政行为的机关或组织具备法律上的被告资格，但最终法律责任的归属者是行政主体。换句话说，即使行政机关或组织被撤销或者被合并，但是行政主体却是稳定的，法院通过正常的法律程序总能找出行政行为的最终责任者。
(三)行政主体不应等同于行政诉讼被告
我国现行行政诉讼被告认定规则是“谁主体，谁被告”。行政主体与行政诉讼被告无论是在理论层面还是在法律实务层面上都是一一对应的关系。行政主体固然要为自己的行政行为承担一定的法律后果，其成为适格被告也有一定的道理，但是，在行政诉讼程序中的适格被告仅仅是形式上的被告，这样设定的目的是为了保证原告的诉权能够尽快的得到法院的支持，而法院最终裁判由谁来承担行政行为所引起的法律责任才是实质上的被告，程序法所要解决的仅仅是程序上的被告。我国的行政主体理论是舶来品，在引进之初仅仅是用了行政主体这一法律术语，而将其本来的内容剥离出去，塞进的却是我国自己的东西，对其原来的内容作了实质性的改变，这就导致了国内理论不同于国外。国外行政主体理论与行政诉讼制度中规定的适格被告没有必然的联系，更不用说存在一一对应的关系了。国外采用的是“谁行为，谁被告”的模式确认适格的行政诉讼被告，并不要求适格被告一定要具有承担法律责任的能力，但行政主体并不因此而无需承担终极意义上的法律责任。我国将行政主体与行政诉讼被告混为一谈，缩小了被告范围的同时也意味着能够接受司法审查的行政权力也很少。而行政相对人由于缺乏相应的专业知识，难以对哪一机关或组织是适格被告作出正确认定，这无疑导致了诉讼程序复杂化。
随着社会发展以及行政法理论研究的不断深入，“谁主体，谁被告”的行政诉讼被告确认规则不断凸显其弊端：1.按照我国行政主体理论，做出某一具体行政行为的组织并不一定是适格的被告，如果需要诉讼的话，则由其背后的行政主体出庭应诉，行政主体忙于应付完全不了解的诉讼，无疑对是对行政资源的一种浪费。我国的广大民众还是不想到法院打官司，行政诉讼复杂的程序让人民群众无所适从。2.行政主体多元化发展的同时，行使行政公权力的主体也朝多元化发展，不仅机关、组织可以行使行政公权力，而且在某些特定条件下个人也可能代表国家行使公权力，一味的坚持我国现行行政主体理论，一旦非行政主体做出的具体行政行为侵害行政相对人的权利，那么受害者的权益保护就无从谈起。3.“谁主体，谁被告”的制度易导致行政相对人诉讼无门，对那些违规行使行政公权力的实施者就没有了法律上的监督，司法监督的缺失就有可能导致行政权力的滥用，行使行政权力的公开化、透明化就难以实现。
三、对重构我国行政诉讼被告认定规则的建议
正如费希特所言，真正的.学者应该是高度重视人类的，并能够为社会的发展作出表率。现代社会中，对于我国的行政诉讼被告认定规则，笔者认为有必要改变这种不适应当代需要的制度，适时引进国外“谁行为，谁被告”的理念，重构我国的行政诉讼被告认定规则。
第一，“谁主体，谁被告”这一理论主导了我国行政诉讼被告认定规则20 多年，不可否认这一理论引进之初为我国行政法领域做出的贡献。同时，我们也要清晰地看到，理论需要实践，更要经得起实践的考验。社会发展日新月异，司法实践中遇到的行政审判案件也趋于复杂。笔者认为，应适时参考国外的先进经验，采用一种新思路来解决行政诉讼被告认定难的问题———采用“谁行为，谁被告”的模式来认定行政诉讼被告，即以行政行为的实施者为行政诉讼被告。
“谁行为，谁被告”要求将行政主体和行政诉讼被告相分离，而我国现行法律规定将这两者等同起来，不但使得行政主体受制于程序法的条条框框，导致其无法促进我国行政公权力的理性发展，而且受现行行政主体理论的影响，行政诉讼被告被披上了实体法的外衣，其程序法的色彩无法突显出来。实施了行政诉讼法中规定的行政争议行为的实施者能够成为法律层面的被告，是否得到授权均不影响其是适格的被告。虽然不排除个人行使行政公权力侵害他人权益行为的出现，但从我国传统法治文化来看，将自然人列入行政诉讼被告不具有可行性。
笔者认为，采用“谁行为，谁被告”的模式来认定行政诉讼被告，有以下几点优势：第一，牵制行政公权力的滥用，必要时需进行一定的制裁。法律具有滞后性的特点，作为事后司法监督机制之一的行政诉讼，对违法行政行为进行有效制裁，保护合法权益，也牵制着行政权力使用者的欲望。确立“谁行为，谁被告”的行政诉讼被告认定规则，将使得行政权力的实施者在运用公权力管理国家事务的时候，不得不认真审视自己的行为，必将会更加注意自己行为的合法性，在做出某一行为时做到“三思而后行”，尽量避免因为不当的行政行为把自己推向被告席，如此一来，这必将能够有效遏制滥用行政权力现象的出现，也有助于我国建设责任型政府。
第二，确立“谁行为，谁被告”的认定规则，有利于保护行政相对人的诉权。行为者为被告首先就解决了原告状告无门的窘境，不需要花费大量的精力去寻找哪个部门为被告更为适宜，更加不用担心错列被告。行政诉讼被告是属于程序法上的范畴，而法律责任的最终承担者是行政主体，将行为者列为被告，并不会影响法律责任的归属认定，原告的诉权并不会受影响。同时，行政相对人与行为实施者对薄公堂，双方当事人都能更好地陈述事实，法院也能够更好地还原事实，进而作出正确判决，保护当事人合法权益。
第三，“谁行为，谁被告”意味着行政诉讼被告范围的扩大，行政相对人也能够迅速判断何者为被告，无需再考虑行为者是否具有行政主体资格，法院也不需要因被告不适格而驳回原告起诉，这就提高了诉讼效率。行政行为实施者是具体行政行为的创造者、实践者，其对这一行政行为因何而设非常清楚，由实施者到法院参与庭审能够避免由其他主体来应诉却不懂涉诉行为设立的目的，导致需延长举证期限、休庭请示等尴尬情形的出现。
总之，将“谁行为，谁被告”确立为我国行政诉讼被告认定资格还原了我国行政诉讼制度的原本之意，不但方便了行政相对人运用法律手段保护自己的合法权益，而且能够让不当行使行政公权力的主体遭受到法律上的惩罚性评价，也有利于遏制行政公权力的滥用。
四、结语
通过前文的叙述，笔者相信，无论是理论界还是实务界，基本上对重构我国行政诉讼被告认定规则有了初步的构想，这说明我国已经有了确立“谁行为，谁被告”认定规则的土壤。第一，从我国近些年的行政理论和法院在审判实践中的做法来看，我国已经具备了重新构建行政诉讼被告资格的内在条件。在行政法理论发展之初，行政主体理论满足了行政诉讼被告资格认定的需求，不得不承认，时至今日，行政主体理论仍然与行政诉讼被告紧密联系在一起。但行政主体理论的发展带来的功利性同样也导致我国法律在确定行政诉讼被告存在漏洞，人们逐渐发现了行政主体理论在实践中暴露出来的缺陷，随之而来的就是一场司法改革的讨论。人们在探讨如何确立行政诉讼被告认定规则时，更加注重实用性，而“谁主体，谁被告”这一旧有的判断标准在实践操作中不断遇到困难，人们急需新的确认规则来指导实践。实践中，在认定行政诉讼被告资格上，法院也在不断进行着创新，最高人民法院甚至专门出台了相关的司法解释给予肯定，这无疑是在实践中给了提示———“谁主体，谁被告”的标准已经无法解决当今社会不断出现的新型行政争议，需要进行革新。同时理论界也在不断为重构行政诉讼被告认定规则献言献策，以薛刚凌教授、杨伟东教授为代表的学者们也不断在对我国的行政主体进行反思，呼吁尽早确立“谁行为，谁被告”这一新的标准。
国外关于“谁行为，谁被告”认定规则的经验可以为我们提供有益借鉴，理论界也对国外的先进理念做出了合理性的分析，引入新标准并非不可行。从国外的做法来看，适格的行政诉讼被告并非必须具备行政主体资格，为了给行政相对人提供诉讼上的便利，往往把行政主体与行政诉讼被告分离开来，这样就减少了法院在确认被告的时间，提高了诉讼庭前效率。理论上说，行为实施者的对象是行政相对人，行政相对人是具体行政行为最为直接的接触对象，如此也能够方便行政相对人针对自己的合法权益向法院提出合理请求，行政相对人也能够更加准确地提供有利于自己的证据;而对于具体行政行为的实施者来说，也更了解行政相对人的基本情况以及是依据哪些法律法规作出哪一具体的行政行为，由行为实施者参加庭审更加了解行政争议的缘由，如此就大大缩短了案件的审批期限，节约了司法资源。
从国外的审判实践可以看出，法院通过判决认定适格的被告需承担法律上的责任，而这个适格被告却没有法律承担能力，但通过一定方式，总能将隐藏在适格被告背后的“行政主体”找出来，让这个“行政主体”承担法律上的责任。前文已经分析了国外运用“谁行为，谁被告”标准的经验，我们可以把这些经验用于实践，改善我国行政诉讼被告认定标准。可见，现行采用的“谁主体，谁被告”的行政诉讼被告认定标准在实践中缺乏科学性，适时引进“谁行为，谁被告”的认定规则能够方便当事人起诉，也能够保障具体行政行为实施者在庭审过程中提出质证，新认定规则能够解决我国行政主体与行政诉讼被告混淆的实体与程序问题，帮助我们厘清两者的关系，能够完善我国的行政救济程序，为推进我国的司法改革贡献绵薄之力。
篇17：对我国地方物业管理立法的反思
对我国地方物业管理立法的反思
对我国地方物业管理立法的反思胡杰丰
自从1994年深圳颁布我国第一部物业管理地方法规《深圳经济特区住宅区物业管理条例》以来，到目前我国绝大多数省、自治区、直辖市和较大城市（包括省会城市和计划单列市）已制定了自己的物业管理条例，各地还在此基础上制定了很多的规章和行业管理规范，基本建立了比较完善的物业管理法规体系，对促进各地的物业管理的快速发展提供了有力保障。但是我们也看到，各地进行地方性立法的过程中，主要依靠借鉴发达国家与地区特别是我国港台地区物业管理立法，很多法律制度不符合当地物业管理发展的实际，操作性不强，有些条款还与国家的有关法律法规不相一致，并且过多强调了政府的行政主导地位，而对本应重点保护的业主权利却不够突出，本文主要对这种现象进行反思并提出完善地方物业管理立法的对策。
一、各地立法口径不一，规范相互冲突
各地的物业管理条例大多出台在全国《物业管理条例》（以下简称条例）之前，由于各地物业管理发展的水平不一，立法者对物业管理立法的理解不一致，各地制定出来的物业管理条例五花八门，在名称上有的称为“物业管理条例”（如杭州），有的称为“住宅区物业管理条例”（如深圳），有的称为“居住物业管理条例”（如上海），有的称为“城市住宅区物业管理条例”（如湖南）等。在内容上也是大相径庭，对很多事项甚至做出了相反的规定，如杭州规定“决定聘用或解聘物业管理企业”的职权属于业主大会，而深圳则规定聘请物业管理公司的职权属于业主委员会，两市对业主委员会职权的规定明显冲突；在业主投票权的计算方面，广东规定住宅按每户计算投票权，而深圳则规定各类房屋按建筑面积每十平方米计算为一票，省与市的规定相互冲突。就是地方条例内部也有诸多矛盾之处，如深圳物业条例第十四条规定“业主委员会委员由业主大会在业主中选举中产生”，同条中却又规定“业主委员会可聘请派出所、居民委员会等有关单位的人员担任业主委员会委员”。那么聘请的'委员以什么身份担任委员？其在业主委员会中所占的比例是多少？这类委员行使什么职权？多种问题随之产生。同样，深圳条例在第十九条规定业主委员会有权采取公开招标方式聘请物业管理公司对住宅区进行物业管理，但在第二十六条又规定“住宅区开始入住后两年内……业主委员会应与开发建设单位签订委托管理合同，并行使本条例规定的各项职责，但不得终止委托合同；开始入住两年后……原开发建设单位在同等条件下可以优先承包管理”，后者是对前者的明确否定。类似的矛盾几乎每一部地方物业管理条例中都或多或少存在，这不仅造成各地的物业管理条例相互冲突，就是同一部条例内部也难以协调，并与《条例》的规定明显不一致，破坏了我国物业管理立法的统一性。
二、强制性规范过多，业主自治原则体现不够
与《条例》相比，各地的物业管理条例一般都明确规定“业主对物业实施自治管理”或“实行业主自治与专业服务相结合”，但是在具体的法律制度中，保障业主的自治管理权利方面的规定并不完善，往往用强制性条款限制业主的权利。如上海规定“业主或者业主委员会应当委托一个物业管理企业管理物业”，湖南规定首次业主会应当讨论“确定物业管理服务企业”，其他省市的条例虽然没有明确规定业主聘请物业管理企业管理物业，但很多条款都体现了这种精神。在首次业主大会的召开方面，很多省市的条例规定由政府主管部门负责召集首次业主大会或者负责成立业主大会筹备组，而业主自己却没有权利组织成立自治组织。在监督业主大会、业主委员会履行职责方面，政府也可以直接进行干预和管理，如深圳在业主管理委员会规则中就规定：“各区主管部门应经常检查考核各管委会的运作情况，定期组织各管委会人员学习物业管理法规政策和业务知识；及时派员出席或主持业主大会或管委会的重要会议；纠正或撤销业主大会或管委会作出的不符合法规政策的决议、决定；对运作管理混乱、严重影响工作或侵害多数业主权益的管委会，应当及时主持改组或重新组织选举。”此外，深圳市、区主管部门还有权决定管委会委员及执行秘书的停任、任免、撤换、增减（深圳已经几次发生行政主管部门直接发文免除业主委员会主任职务的案例），并且业主委员会的重要会议应当“应当报请市、区主管部门派员出席并指导工作”。从这些规定可以看出，本来属于业主自治范围内的事务，却都要通过行政权力进行主导，这能说不是对业主自治权利的干涉吗？在其他省市物业管理立法中也同样存在相似的问题，强行性规范过多，如各地普遍规定物业管理区域必须聘请物业管理公司进行管理，业主委员会必须与物业管理公司签订根据“示范文本”制定的格式、内容缺乏灵活性的物业管理委托合同等。
三、对业主委员会的定位不规范
在业主委员会的定位方面，各地也有很大区别，没有理顺业主委员会于业主大会的关系。如上海、杭州规定“业主委员会是在物业管理区域内代表全体业主对物业实施管理的自治组织”，湖南、天津规定“业主委员会是业主会的办事机构”，江苏在国家《物业管理条例》颁布后进行了修改，因此对业主委员会的定位与《条例》一致，规定“业主委员会是业主大会的执行机构”，另外还有不少省市对业主委员会的性质没有明确“说法”，但是从业主委员会的职权来看也明显与《条例》不一致。
各地物业管理立法的另外一大特点就是对业主委员会的权力非常集中，而忽视了业主大会的作用。如上海、深圳、杭州等地规定业主委员会有权“选聘或解聘物业管理企业”、“负责物业维修基金的筹集、使用和管理”、“审定物业管理企业的物业管理服务年度计划、财务预算和决算”等。这些事项属于涉及全体业主利益的重大事项，理应由业主自治的最高机构――业主大会来做出决定，并且《条例》也明确规定这些事项属于业主大会的职权范围，而不属于业主委员会。业主委员会权力过大，并没有相应的监督措施，以致业主委员会滥用权力案件时有发生，损害了其他业主的利益。
我国各省、自治区、直辖市和较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规以及人民政府制定的规章都是国务院制定的行政法规的下位法，根据下位法不得与上位法相抵触的原则，各地的物业管理立法不得与《条例》相抵触，否则无效，制定机关应当及时修改或者废止。所以，对各地的物业管理法规进行修改已是当务之急，笔者认为修改时应当注意以下方面：
一、统一条例的标题和基本法律概念。从维护法制统一的角度出发，各地的条例统一称为《xx省（市）物业管理条例》为宜，这样有利于地方立法与国家立法保持一致性，()也有利于地方法规对实行物业管理的各种物业形态保持普遍的的效力，还有利于法规的名称与内容相一致（各命名为《住宅区物业管理条例》的地方都规定其他物业形态的管理参照条例执行）。物业管理法规中的一些基本概念的涵义如业主、使用人、物业管理、业主大会、业主委员会、共用部位、共同设施设备等也要进行统一，并与《条例》的相关规定保持一致，避免出现人们无所适从的局面。
二、科学设置政府权力与业主权利的边界。我国政府机关目前正在进行“精简放权”，其目标就是要科学设置公权力与私权利的边界，从“全能政府”转向“有限政府”，在物业管理立法中也应体现这一趋势，裁减强制性条款，而增加对业主自治的授权性条款，科学设置政府权力与业主权利的边界，行政主管部门不直接干预业主自治范围内的事务，主要负责对物业管理活动进行监督。
三、突出业主在物业管理中的主体地位。业主对物业的管理权利直接来源于宪法、民法对财产所有权的规定，因此各地的立法应当突出业主在物业管理中的主体地位，保障业主对物业管理方式的选择权，为实现业主自治创造条件。另外，在业主大会和业主委员会的成立、召集的程序方面也应突出业主的主体地位，规定业主有权自主成立业主大会和业主委员会。
四、理顺业主委员会与业主委员会的关系，确立业主大会法律主体地位。鉴于各地对业主大会和业主委员会的定位相互矛盾，要与《条例》相一致，就应当规范业主大会与业主委员会的关系，对业主大会和业主委员会的职权进行调整，增加业主大会的职权，业主委员会作为执行机构负责业主大会日常工作。因为《条例》没有对业主大会的法律地位作出明确规定，地方立法可以根据本地实际作出适当规定，笔者认为应当确认业主大会的业主自治组织地位，并赋予其独立的法律主体资格，以便于其行使自治权利。
篇18：对我国侦查程序的反思及其重构
对我国侦查程序的反思及其重构
内容摘要：侦查程序是刑事诉讼中十分重要的阶段，也是在社会上引起争议较多的阶段。如何规范与控制侦查权，从而建立更合理、科学的侦查程序，是当前法学界广泛探讨的热点。在文中笔者通过分析西方各国侦查程序的特点与发展趋势，反思我国侦查程序存在的制度性缺陷，并由此提出一些重构我国侦查程序的设想。关键词： 侦查模式 整体构造 制度设计 司法审查
在中国的司法实践中，侦查程序是一个备受重视的诉讼阶段，起诉与审判在很大程度上都依赖于侦查的结果，“同犯罪斗争的成败，在很大程度上决定于是否善于进行侦查工作”，[1]“只有通过犯罪侦查，才能查明案情，查获犯罪分子，对其追究刑事责任，并为人民检察院和人民法院的审判提供充分的材料和根据”。[2]一定意义上讲，真正决定犯罪嫌疑人、被告人的命运的程序不是审判，而是侦查。然而，由侦查的任务所决定，侦查机关享有了拘传、拘留、逮捕、搜查、扣押等一系列的强制处分权。可这种权力一旦行使不当，随时都可能威胁到公民的各项合法权利，正如英国大法官丹宁所说“社会保护本身不受犯罪分子危害的手段一旦被滥用，任何暴政都要甘拜下风”。[2]事实上，社会各界对当前存在的侦查权滥用问题表示出了极大的关注与不满，充斥于各大媒体的，经常是这里的警察随意施暴，那里的侦查机关超期羁押，甚至还有嫌疑人惨死在审讯室里或者被讯刑后跳楼自杀，刑讯逼供屡禁不止、非法羁押一再出现，最近报道的孙志刚事件更是在社会上引起了轩然大波。这些问题的一而再、再而三的出现，就不能不让人去审视我国的侦查程序整体构造，反思制度设计自身是否存在着缺陷？在此，我们可以先通过比较研究的方法，从西方现存的制度与发展趋势中吸取有益的经验，以获得改革的灵感。
一、西方各国侦查模式的发展趋势
在当今西方国家，由于历史传统及诉讼价值的影响，从而形成了英美法系的当事人主义诉讼模式与大陆法系职权主义诉讼模式两大流派。但随着国际交流的加强和诉讼民主化的发展，两大法系在侦查程序的设计上开始不断借鉴与吸收对方的有益经验，并在一定程度上走向了融合。从总的趋势来说，现代西方各国都抛弃了那种将侦查视为国家对公民个人进行单方面追诉的观念，大体上都能够按照“诉讼”的形态构建侦查程序，表现出下列发展趋势：
1、广泛建立了针对侦查措施的司法授权与审查制度。侦查行为直接涉及限制或剥夺公民的权益，对其实现司法上的监督是各国都极其关注的，认为有必要将“诉讼”的观念引入侦查程序，以加强对侦查行为的控制。有鉴于此，普遍建立了由法官颁布许可令的“令状制度”，要对嫌疑人采取强制性措施，司法警察或检察官都要事先向法官或法院提出申请，后者经过专门的司法审查程序，认为符合法定的'条件后，才能许可进行上述侦查活动。
2、建立了对审前羁押的司法控制机制。作为侦查程序中最为严厉的强制措施，审前羁押会导致被告人的人身自由受到较长时间的限制和剥夺，为此，西方各国对审前羁押实施严格的司法控制，将逮捕的行为与逮捕后的羁押予以区分，前者被设计成保证嫌疑人到场或到庭的手段，只能带来较短时间的羁押；而后者作为一种羁押状态，则一律要由法官或法院在双方同时参与下专门加以确认，两者在适用条件和程序上加以严格分离。并确立了一系列旨在替代羁押的强制措施，尤其是广泛采用保释制度。嫌疑人有权随时向法院提起申诉或者上诉，以期引起法院对羁押合法性问题进行的司法审查。
3、普遍确立了嫌疑人的沉默权和律师帮助权。基于无罪推定的要求，侦查机构不得强迫被告人自证其罪，被告人在接受讯问时享有保持沉默的权利和陈述的自由，否则整个讯问程序无效，由此获得的口供也将被排除于法庭之外。与沉默权同等重要的是律师帮助权，嫌疑人在被逮捕时或第一次讯问时，都要被告知有权获得律师的帮助，如果无力委托，政府将为其指定一名律师提供法律援助。
4、辩护律师在侦查中的参与范围不断扩大。与嫌疑人诉讼主体地位的增强相适应，辩护律师在侦查程序中的参与范围得到了逐步扩大。在警察或检
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篇19：对我国审查起诉制度的反思论文
对我国审查起诉制度的反思论文
我国民事诉讼法第一百零八条规定，起诉必须符合下列条件： （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。这是我国法院审查起诉的条件，其实质就是法院审判权审查当事人有无诉权的程序。
诉权是当事人发动诉讼的基本权能。诉权是当事人作为人所当然享有的权利之一，是当事人维护自身的独立人格和意志自由所必然拥有的权利，属于人权的范围，它既不是实体权利的附庸，也不是一般的程序权利。诉权人权观表达的是“任何人都可以自主决定是否提起诉讼。”这是法治社会的必然要求，是诉讼制度发展的必然结果，是诉讼从审判权本位到诉权本位的进步。正确认识诉权的人权性质，有助于我们正确确定诉权的地位，乃至真正确立当事人在诉讼法律关系中的主体地位，厘清诉权与审判权的关系。
首先，诉权具有主动性，审判权具有被动性。它包含两层含义：1，先有诉权后有审判权。诉权是每一个公民与生俱来的，而审判权是基于对诉权的救济的需要而产生的。人们没有必要先寻找实体法和诉讼法的根据来确定诉权的有无，法院也无权审查当事人在起诉应诉时是否享有诉权。以实体法的规定来考查诉权之有无，实际上是用法定权利来框架社会权利。肯定诉权主动性的积极意义在于，赋予公民通过法律途径保卫自己的合法权益以有力武器。2、当事人行使诉权是法院行使审判权的前提，即“无诉即无审判”，法院裁判对象必须严格限制在当事人的诉讼标的范围之内。
其次，审判权对于诉权具有应答性――对于诉权有求必应、有问必答，承认诉权是当事人发动诉讼的基本权能，就应当承认诉讼是当事人行使诉权的结果。换句话说，只要当事人行使诉权，诉讼就应当发生。只要当事人起诉，法院就应当受理。对于当事人提出的'诉讼请求，法院必须一一作出裁判。民事诉讼的目的是解决纠纷，当事人选择诉讼也是为了解决纠纷。对于当事人而言，诉讼是解决纠纷的最后的选择也是最有效的途径，法院无权以任何理由拒绝当事人的请求。
第三，诉权与审判权相互制衡。理想的诉讼程序应当是无需外力推动的具备自治机制的结构过程。诉讼程序正是通过诉讼主体角色地位的分派，以不同诉讼主体的权利（权力）之间的相互制约为动力，推动诉讼程序自主发展的。相反，如果某个诉讼主体的权力（权利）的进程依赖于单方权利（权力）推动，诉讼法律关系呈现“一头重”的不均衡状态，而缺乏制衡的权利（权力），尤其是缺乏制衡的权力最容易被滥用，如任意附加起诉条件、自由解释受案范围等；甚至滋生司法腐败。
诉权是当事人发动诉讼的基本权能，意味着诉讼是当事人行使诉权的必然结果；诉权的主动性与审判权的被动性和应答性，决定了法院必须受理当事人的起诉。据此，我国现行的法院审查起诉决定当事人诉权之有无的制度是不合理的，比如审查起诉人是否与本案有直接的利害关系，就是判断起诉人是否为本案诉讼标的的主体；审查起诉人请求事项是否属于法院的受案范围，就是要判断纠纷的性质和可能适用的实体法律，审查诉讼请求的事实和理由，更是实体的审查范围，这样的审查是在没有程序保障的情况下作出的。从程序保障的要求看，正当程序也不允许法院在非实体审查程序中对实体问题作出认定。程序保障原则要求，在对案件进行实体审查，可能对案件事实和实体权利作出处理时，必须保障当事人充分行使诉讼权利，保障当事人切实参与自己案件的审理的全过程，行使陈述、举证、辩论并得到聆听等等权利。只有在享受到充分的程序保障的前提下，当事人才承担起承认所经过程序发生的效力的责任。确定裁判的强制执行力来源于程序效力，来源于当事人基于程序保障而承担起的接受所经过程序的拘束力的责任，而不是什么“实体权利的强制性”。
确立审查起诉制度是必要的，但该制度
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篇20：对我国遗失物拾得制度的几点反思和建议
摘 要：本文通过对我国现行遗失物立法制度进行深入的反思，指出其存在的弊端和详细分析重构我国遗失物立法制度的必要行，并参照国外和国内立法 ，建议重建我国遗失物拾得制度。
关键词： 遗失物 拾得 有偿……
遗失物被拾得后，确立其归属是一个复杂的问题。我国的无偿归还制度已不能很好地规范这种关系，需要对遗失物拾得制度进行重新思考，在民事立法上确立一种双轨制度，即在遗失物通知、公告经法定期限无人认领时，拾得人附条件地取得拾得物的所有权，使得物尽其用；有人认领时，则适用有偿付酬制度，赋予拾得人报酬请求权，从而使失主与拾得人间的关系依照法律纳入有轨道。
一．我国对遗失物拾得的民事立法现状
(一).遗失物的界定。遗失物是动产的所有人、占有人因主观疏忽或自然原因致失落它处而失去控制的物品。遗失物须满足下列条件：1、须为动产。不动产如土地即使时间久远致边界不清也不构成遗失物。除一般动产外，有价证券、银行存折及各种证书等也属于动产范畴。2、须无人占有。遗失物在拾得前必须不为任何人占有。判断占有是否丧失，应依社会一般观念，根据具体情况，考察原占有人是否具有事实上控制该物的可能性。仅一时丧失对物的占有，并不能构成遗失。因此，占有的物品偶然进入他人地内、建筑物内，均不能构成遗失物。在自己房屋遗失的物品，不能视为遗失物。并且占有丧失必须具有确定性。无人占有是一种客观状态，与遗失人的主观认识无关，因此即使失主知悉遗失物的下落，仍不妨碍遗失物的成立。3、须非无主物。遗失物占有的丧失非基于所有人之意。法学广义上的遗失物包括同性质、同特征的漂流物和失散的动物。
（二）遗失物拾得行为的界定。遗失物拾得行为是指发现且实际占有该遗失物，是发现与占有两者相结合的行为。发现是指认识物之所在，而占有是对物在事实上的支配管领能力。发现与占有缺一均不可构成拾得。需要注意的是，拾得并非一定以拾得人在物理上予以支配，依一般社会观念即可。拾得遗失物为事实行为，拾得人有无行为能力在所不问。即无民事行为能力的人，仍能成为拾得人。
拾得行为通常为无因管理行为，诚实拾得人以为他人利益之意思管理的，构成无因管理，不诚实之拾得人以为自己的利益拾得以及认为是无主物拾得的，不构成无因管理。法律对遗失物拾得的规定与无因管理多有不同，因此，无因管理的规定只有补充适用的余地。
拾得行为以合法为要件，不得违反法律规定。拾得人须为占有遗失物之人，但拾得行为也可以指示他人为之，而以发出指示的人为拾得人。若拾得行为由占有机关或占有辅助人为之，且在占有辅助关系范畴之内，则应以其所属机关为拾得人，但若与所属机关的指示无关，则系个人行为，由行为人为拾得人。同时有数人占有拾得物的，其数人为共同拾得
（三）民事立法现状。目前，在我国民事立法上，规定遗失物拾得问题的就是《民法通则》第79条，该条2 款规定：“拾得遗失物、漂流物或失散的饲养动物，应当归还失主，因此而支出的费用由失主偿还。”与此相关的司法解释是《最高人民法院关于适用<民法通则>的若干意见》(以下简称《意见》)第94条，该条规定：“拾得物丢失、毁损，拾得人没有故意的，不承担民事责任。”“拾得人将拾得物拒为己有，拒不返还而引起诉讼的，按照侵权之诉处理。”
我国《民法通则》现行规定的本意是提倡社会主义精神文明、拾金不昧的公共道德。这一规定建立的基础是我国民事立法中，将市民社会的自然人与政治国家的公民混为一谈。法律显然提高和夸大了现代市民社会中人的思想意识觉悟程度，忽略了市场经济条件下人对利益的要求，并由此对人的行为提出了统一的不恰当的法律要求。现行制度使拾得人没有归还的动力，倒有引导拾得人占有拾得物的消极作用。
二. 我国现行的遗失物拾得制度存在的弊端
(一)片面强调拾得人之义务，而忽视其权利。
我们知道，法律的内容是通过行为人的权利和义务表现出来的，权利和义务是法律的调整机制，一个矛盾的统一体。我国《民法通则》规定，拾得人应当将拾得的遗失物归还失主，“应当”表明拾得人具有“作为”义务。《意见》规定，拾得物灭失、毁损，拾得人没有故意的，不承担民事责任，换句话说，就是如果拾得人存在主观故意，就得承担民事责任；《意见》还规定，如果拾得人将拾得物据为己有，拒不返还，遗失物所有人可以提起侵权之诉。这些规定正是对《民法通则》所规定的“拾得人作为义务”的法律保障。
拾得人负如此“作为”之义务，那么他应该享有哪些权利呢？
《民法通则》规定，拾得人因将拾得物归还失主所支出的费用由失主偿还，也就是说，拾得人有权要求失主偿还自己所支出的费用。如果失主偿还了拾得人所支出的费用，那么也只能使拾得人恢复到“拾得”之前的状态，拾得人并未因“拾得”行为和“归还”义务而取得额外的权利（利益）；如果失主不偿还拾得人因此而支出的费用（法律对此未规定相应的民事救济措施），那么拾得人不但因“拾得”行为和“归还”义务未能享受额外的权利（利益），反而遭受物质损失（也有可能同时遭受精神伤害和心灵创伤）。由此可见，我国现行法律对拾得人之权利和义务的规定是极不平衡的，有违我国民法公平原则的精神。
（二）对遗失物招领、认领程序未作规定“遗失物拾得制度”不仅包括实体问题，而且也包括程序问题。
程序是实现行为人实体权利的保障，如果离开程序，那么行为人的实体权利也就成为“无水之鱼”。
我国法律规定，拾得遗失物应当归还失主，既然是“遗失物”，那么就与“遗忘物”、“租赁物”、“借用物”的归还相比，存在许多困难。一种情形，遗失物中含有所有人的'身份证明（如身份证、驾驶证、学生证等等），那么拾得人可以直接返还所有人或通知其来领取；另一情形，无法辨认遗失物的所有人，这就需要公开招领，那么拾得人应当把遗失物交给谁，由谁来公开招领呢？认领的最长期限是多少呢？
在现实生活中，我们是把不知所有人或所有人不明的遗失物交由公安机关处理，由于法律上没有规定相应的程序，因而我们在上交时思想上往往存有顾虑，公安机关在处理时就缺少法定性、职责性和公开性。
（三）对无失主认领之遗失物之归属未作规定遗失物从拾得后到所有人认领前，其所有权处于不确定状态，如果使这种不确定状态一直持续下去，就不利于稳定社会关系，不利于市场交易和商品流通。因此，在遗失物经一定期限公开招领后，仍未有失主认领的情况下，法律上必须对遗失物之所有权归属予以确定。
《民法通则》对无失主认领的遗失物之所有权归属未作规定，而在现实生活中，是将无失主认领的遗失物上交国库，归国家所有。这样做有两点不足：
首先，由于没有法律明文规定，使公安机关上交国库的行为缺少法律依据，从而也就失去法律监督，这与我们建立“社会主义法治国家”的目标是不相符合人。其次，遗失物上交国库，拾得人因拾得行为不但未享受任何利益，而且连为此支付的费用也无从弥补，这就有失公平，与法理精神相违背。
三．重构我国遗失物拾得制度的必要性分析
（一） 有利于保护遗失人的财产权利。
首先应肯定，对于遗失物应归还其所有人或合法占有人的立法内容的正确性是勿容置疑的。根据民法理论，拾得不是物权的取得方式，拾得人应当将遗失物归还失主，否则构成对物的权利人的侵权行为，承担不归还的法律责任。然而该项法律制度的有效实施在现实可能性上，仅仅体现在那些已明知拾得人身份的人身上，而对身份不明的拾得人没有多大的约束作用。因为许多拾得人在拾得遗失物时并不为他人知晓，即使被他人目睹，也因不知遗失人的姓名、住址无法人告知，公安机关即使帮忙查寻，也未必能象办刑事案件那样慎重和认真，只是在具有巨款和涉外因素的情况下例外。在多数情况下，遗失人只有通过“寻物启示”和沿途寻访等自身努力来寻找遗失物，失物能否最终复归的关键仍在于拾得人的道德水准。就伦理上的可能性而言，如果遇有道德素质欠佳的拾得人匿而不报，这就会给失主造成难于挽回的财产损失。而我们在立法中适度引进利益机制，则能把这部分人引导到拾金不昧的道德立场上来，最终的结果是使遗失人避免更大的损失，从而有利于保护遗失人的财产权利。
(二)有助于我国遗失物立法制度的完善。
由于我国民法通则只强调了对失主权利的保护，而忽视了对拾得人利益的考虑，不仅使双方的权利义务关系不对等，还使同一类失主或同一类拾得人间的利益悬殊，反映出无获酬规定的弊端，暴露出该项立法的有失公正和科学。众所周知，我国法律具有权利义务一致性的特征：任何公民不得享有无义务的权利，也不得承担无权利的义务。在民事权利义务方面，这种一致性反映得更为突出。而我国遗失物立法有关拾得人义务的规定，脱离了权利的对应性。立法将返还遗失物的义务从原来的道德规范上升至法律规范，而受褒奖的权利仍保留在原道德规范之中。对于拾金不昧的行为的评价，仍停留在“口头感谢”和有关部门及传媒表扬阶段，得不到法律用物质方式的肯定评价。按照权利义务一致性的原则，既然规定了拾得人拒交遗失物的强制性责任，那么对拾金不昧的拾得人应给予奖励性报酬。这才使法律规范体现出公正和严谨。诚然，我国民法通则规定了拾得人因保管遗失物的费用支出享有请求失主给予补偿的权利。但这一权利是同拾得人实际劳动、费用支出相对应的，而并非对拾金不昧行为的评价和酬劳，因此单靠此规定无法体现对拾金不昧的肯定性评价，若给拾得人一定的酬劳，显然有利于拾得人权利和义务的对等，有助于我国遗失物立法制度的完善。
（三）．有利于稳定社会关系，促进社会经济的发展。
设立“遗失物拾得制度”有利于稳定社会关系和保障市场交易和商品流通的安全。当遗失物经过法定机关公开招领一定期限仍无失主认领时，我们必须在法律上予以权利归属。若拾得人对于拾得物将永远无取得所有权的可能，这样显然不利于财产的充分利用，导致资源浪费，有碍社会经济发展，所以笔者认为可以比照“死亡宣告制度”，遗失物如果经法定机关公开招领一定期限仍无人认领，我们就可以推定其为“无主财产”，其上原有的民事法律关系全部消失，又根据“无主先占理论”，拾得人即先占人，从而取得遗失物（“无主”财产）的所有权，这样有利于物尽其用，利于市场交易和商品流通秩序的稳定，有利于社会经济的发展。
（四）有助于社会主义道德观念的完备。
有的学者认为，对拾得人付酬的做法有悖于我国“拾金不昧”的传统美德，势必产生见利忘义、世风日下的不良后果。我们认为对此应作全面的具体的分析。首先，拾金不昧、助人为乐的传统美德应大力发扬和倡导，对那些分文不取的君子之风、模范之举应予肯定和颂扬。但从另一方面看，设立付酬制度并不妨碍这种高风亮节的继续发扬。因为它并不是强制拾得人非接受遗失人的酬谢不可。获酬既然是一种民事权利，象其它民事权利一样，就可由权利人处分和放弃，拾得人仍然可以谢绝酬谢。其次，获酬制度并不违背拾金不昧的本质特征。因为获酬的前提是归还遗失物，而归还本身就是不昧的体现。对不昧行为的积极肯定，也是推进文明、促进道德建设的方式之一。再次，从本质上讲，法律规定权利义务不对等也是对进步道德观的一种违背。最后，我国传统美德有“知恩必报”和“受人点滴之恩，当以涌泉相报”之说，作为因自己的过失丢失财物的失主，对拾得人使财产复归的返还之恩，也有按道德规范的要求表示酬谢的义务。因而从立法上确认归还遗失物的获酬，正是倡导“拾金不昧”美德的继承和发扬。
（五）有助于公平调整涉外法律关系。
改革开放以来，外国人来我国或我国公民去外国考察、学习、经商、旅游等相互往来的情况剧增。这些往来中，难免发生拾遗和遗失的情况，由于住所地和发生地的法律不同。调整这类关系所产生的法律后果也就截然不同，这往往产生对我国公民不利和不公平的现象。如我国公民在国内拾得外国人遗失物应无偿归还，而在国外遗失了物品则需付酬取得，对同一主体来讲，这是不公平的。当然，这种假设似乎缺乏逻辑上的缜密性：即未考虑外国人成为我国境内的拾得人和我国公民成为外国公民地域的拾得人的情况。诚然，这两种情况在理论上是成立的，在实际中也是存在的。但是，经过定量分析，我们就会得知，拾得人的机遇是同发生地国籍人的数量成正比的。本国人到外国去，与当地人的比例悬殊，拾得人的机会是极少极少的。这就造成了法律上貌似公平，而实际的不公平。显而易见，外国人来我国后的遗失风险减少，我国人去外国后的失物风险增大。二者形成强烈的反差，构成了对我国公民的不平等，降低了我国公民在国际交往中的身份和地位。设立获酬制度，则可通过调整涉外关系中的权利和义务关系，消除这种差别。
四.对遗失物拾得制度的立法参考
无论是大陆法系，还是英美法系，对拾得人权利义务的规定都是对立统一的，即在规定遗失物拾得后归还义务和违者承担民事、刑事责任的同时，也规定了失主应付酬的义务，即拾得人获酬的权利。
德国民法典关于遗失物拾得问题的规定相当详细，从第965条到第984条规定了涉及拾得人的通知、保管、交付义务以及责任范围、拾得人的费用、报酬请求权等多方面内容。其中分别以专条规定了费用及报酬请求权。第971条规定，“拾得人可以要求受领权利人支付拾得人的报酬。拾得物的价值在一千德国马克以下的，其报酬为该价值百分之五，超过此数的，超过部分按百分之三计算，动物，为价值的百分之三。”可见，该法典赋予了拾得人的报酬请求权，即在立法上规定了失主付酬的制度。 我国台湾地区民法对遗失物拾得问题作了规定，与德国民法典相比要简明得多。该法第805条规定，“（1）遗失物拾得后六个月内，所有人认领者，拾得人或警署或自治机关，于揭示及保管费受偿还后，应将其物返还之。（2）前项情形，拾得人对于所有人，得请求实物价值十分之三之报酬。”显见，该条规定之效果与德国民法典第970、971条规定的效果基本相当。日本则制定了单行的《遗失物法》，对拾得人的酬劳金作了具体规定。第4条规定：“（一）受物件返还者，应将不少于物件价格百分之五，不多于物件价格百分之二十的酬劳金给付于拾得人。但是，国库或其它公法人，不得请求酬劳金。（二）有第10条第2款的占有时，受物件返还人应分别将前款规定的酬劳金的二分之一，给付于拾得人及占有人。” 英国规定：付酬是该项遗失物的百分之十。我国历史
上对遗失物拾得也有规定，如清律户律钱债门得遗失物条载，“凡得遗失物之人，限五日送官，官物尽数还官，私物召人认识，与内一半给与得物人充赏，一半还失物之人，如三十日无人认识者，全给。”
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