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论诚信原则与劳动关系

时间：2022-10-11 08:07:34 其他范文收藏本文下载本文

论诚信原则与劳动关系（共5篇）由网友“一鸭一呀哟”投稿提供，小编在这里给大家带来论诚信原则与劳动关系，希望大家喜欢!

论诚信原则与劳动关系

篇1：论诚信原则与劳动关系

论诚信原则与劳动关系

摘要：提出市场经济条件下诚信原则对劳动关系的和谐稳定起着非常重要的作用，对如何在劳动关系运行中实现诚信原则进行了探讨

关键字：劳动关系，劳动关系和谐稳定，诚信原则

江泽民同志在全国宣传部长会议上的讲话中提出，我们在建设有中国特色社会主义，发展社会主义市场经济的过程中，要坚持不懈地加强社会主义法制建设，依法治国，同时也要坚持不懈地加强社会主义道德建设，以德治国。李岚清同志在初到中国政法大学视察时也曾指出：社会主义市场经济的运行必须有三大支柱：一是法律制度，二是诚信体系，三是公平竞争的环境。诚信原则目前在我国受到前所未有的重视，各行各业都在谈论诚信原则。诚信原则就是指法律关系的主体在参加各种活动中应当讲究信用，诚实不欺，在追求自身合法权益的同时，以善意的方式履行义务，尊重对方当事人的利益和他人利益，不得损人利己。在各项法律原则中，诚信原则可以说既是法律的要求，更多地则包含了道德的要求。人们呼唤诚信，因为我国的市场经济发展到今天，人们认识到诚信是市场经济的灵魂，是市场经济正常运行的基础，是市场经济活动中形成的应普遍遵守的道德规则。而在劳动关系的建立、运行过程中如何贯彻执行诚信原则，也成为人们关注的问题。

一、市场经济条件下劳动关系的协调需要诚信原则

我国实行社会主义市场经济后，过去那种以国家为主体，用人单位与劳动者被动服从的相对单一、静止的劳动行政关系转变为以劳动合同为基础的多元化、动态化的劳动关系。用人单位和劳动者在市场经济条件下成为劳动关系中各自独立的主体，企业是独立的商品生产者和经营者，是利润的追逐者，有自身的经济利益，是市场竞争中最基本、最主要的主体，为企业的生存，企业追逐利润的最大化，相应地享有自主经营权，包括劳动用工权、劳动管理权、工资分配权等；而劳动者是劳动力市场上的基本竞争主体，相应地享有劳动权和自主择业权，劳动者也在追逐自己利益的最大化，因此劳动关系的平等性与隶属性的本质特征凸现出来，在这种框架下，劳动关系不再是静止、波澜不惊的。

市场经济实行以来，我国已建立了劳动关系的协调机制，即国家确定最低劳动条件和劳动标准，用人单位与劳动者签定劳动合同确认双方具体的劳动权利和劳动义务，工会代表职工与用人单位签订集体合同规范集体劳动关系，以及劳动行政部门监督执法，劳动争议处理程序解决劳动争议等一系列协调机制。自1995年《劳动法》实施后，国家和地方政府高度重视劳动法在维护和谐稳定的劳动关系方面发挥的重要作用，出台了一系列部门规章、地方性规定，以调整劳动关系。但由于经济体制的变化，国家经济政策的调整，劳动法律的不健全，劳动执法的问题，以及我国劳动力市场的供大于求的现象的存在，资本追求利润最大化时不可避免的侵蚀劳动者利益，加入WTO后对我国就业的影响，在新型劳动关系建立、运行过程中，劳动关系的和谐稳定受到前所未有的挑战。可以说，在劳动领域中劳动关系不和谐的现象比比皆是，就用人单位一方而言，用人单位压低劳动力成本，使劳动者所获劳动报酬与其实际付出不符；拖欠工资严重；拒为劳动者缴纳各种社会保险费用；任意降低或不提供劳动安全卫生条件，不为劳动者提供劳动保护措施，造成劳动者劳动环境恶劣，工伤事故频繁；今年以来我国大小煤矿事故不断，人身伤亡事故严重；用人单位随意制定规章制度，侵蚀劳动者利益；甚至出现打骂、侮辱劳动者，限制劳动者人身自由、强迫劳动的现象。就劳动者一方而言，也出现不辞而别，“跳槽”频繁，盗窃用人单位商业秘密，甚而给原用人单位造成重大经济损失的现象。就整个劳动领域而言，失业现象加剧，我国劳动争议每年都呈上升趋势，一些地区出现罢工、上访、静坐等。可以说我国目前劳动关系的不和谐不稳定是前所未有的。

事实证明仅有法律是不够的，要保障法律的实施，除需要法律的强制手段外，还需要强化人们的道德意识和法律意识，在全社会形成一种对劳动法律文化的认同，劳动法的完善、劳动法的权威的确立，维护劳动关系的和谐稳定，不能只停留在劳动法律对劳动关系双方当事人的行为的外在规范与制约，更重要的应强化劳动关系双方当事人对劳动法的内在心理的认同，对严格遵守劳动法律、法规的认同，对忠实履行集体合同、忠实履行劳动合同的认同，对合法劳动规则的认同，尤其需要强调诚信义务和诚信责任。诚信是行为规则，也是一种文化和道德。这样才能使劳动关系的双方当事人自觉维护劳动法律的权威和劳动关系的和谐稳定，而做到这一点当然应以诚信原则为基础。

二、劳动关系作为一种契约关系也需以诚信原则为基础

实行市场经济以来，我国劳动关系向契约化、规范化发展。劳动合同成为建立劳动关系的普遍法律形式，作为一种契约关系，虽与一般民事合同有较大区别，如劳动合同主体特定、劳动合同具有较强的法定性、劳动合同既体现国家意志，又体现国家意志允许范围内的双方当事人的意志，但劳动合同同时具备一般民事合同的特征，即主体合法，双方法律地位平等，合同是双方意思表示一致的合法行为。《劳动法》规定用人单位与劳动者订立、变更劳动合同时要遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。这一规定明确表明劳动合同与民事合同有一定的共性。一方面，在订立、变更劳动合同时双方的法律地位是平等的，而且在市场经济条件下用人单位与劳动者的独立性决定了双方能够根据自己的利益通过劳动合同在相对平等的基础上确立、变更劳动关系，这是在遵守劳动法律的前提下劳动关系双方当事人的自我协调；另一方面，市场经济中的劳动关系虽是以契约形式建立的，是在平等基础上确立的，但并不能掩盖劳动关系事实上不平等的本质。相对于用人单位，劳动者处于弱者的地位，如果用人单位不遵守诚信原则，订立、变更劳动合同时不与劳动者平等协商，就很难做到劳动关系事实上的平等。因此，在自我协调的过程中须强调诚信原则，因为任何一方的欺诈、不如实提供信息或罔顾他方利益等都将破坏平等，破坏公平。尤其是在劳动力市场上，用人单位或劳动者的有些行为不一定违反劳动法，但却是违反道德的，如：用人单位利用我国劳动力资源丰富的'特点，在招用职工时，搞性别、年龄、学历、户籍、容貌的歧视；肆意压低劳动者工资标准；只签订短期劳动合同；对符合签定无固定期限劳动合同的劳动者在使用完其“黄金年龄”后，拒不与之签定无固定期限的劳动合同，使劳动法规定的无固定期限的劳动合同制度形同虚设；强制劳动者接受不合理的劳动规则等。而劳动者为实现就业条件上利益的最大化，向用人单位提供个人的虚假情况，或掌握技能之后任意“跳槽”等。以上行为依靠劳动法是无法调整的，须依靠道德的力量予以约束，否则劳动关系就不可能和谐稳定。诚信原则要求劳动关系的双方当事人互相尊重，诚实不欺，用人单位尊重劳动者的人格，尊重劳动者的选择，平等待人；劳动者要有自我意识，克服心理失衡，自觉维护企业的形象和荣誉，双方真正建立一种和谐、互惠的关系，一种平等、信任的关系。

三、劳动关系中的非对称信息需要诚信原则予以弥补

非对称信

息是指一方持有与交易行为相关的信息大大多于对方，如买卖关系中卖方对产品所获信息多于买方，行政机关对其作出的行政行为所根据的信息比行政相对人要多。在劳动关系的运行中，在信息量上，用人单位要优于劳动者，如与劳动合同相关的信息，包括企业的经营实力、资金状况、经营状况、工资分配状况、企业的重大决策、发展前景，如用人单位不如实介绍，劳动者一般很难获得，也难于判断；就是对劳动合同的条文信息，劳动者也不占优势，虽然各级劳动行政部门为规范劳动关系，制定了很多格式劳动合同，供用人单位参照使用，但有些用人单位不从诚信出发，或弃之不用或任意改动。劳动合同的拟订权一般在单位，用人单位有更多的知识，更多的信息量，且有不少用人单位为了保护自己的利益聘请专业人员做参谋，来实现企业利益的最大化。而劳动者一般难于掌握与劳动合同条文相关的信息，一般也不会为签订劳动合同而聘请专业人员，加上用人单位如不与劳动者就劳动合同的内容平等协商，不向其解释劳动合同的条文，造成其很难理解相关内容，由于其弱势地位，也难于就劳动合同条款向用人单位提出异议。这就使用人单位轻易利用其优势地位，去欺骗劳动者，肆意确定劳动合同的内容，随心所欲的制定不合理的劳动规则，甚而会确定一些违反劳动法规定的合同条文。

对劳动关系中的非对称信息的弥补，只能依赖诚信原则。诚信原则要求用人单位应建立公开、公正的公示制度，建立订立、变更劳动合同的协商机制，加强信息化建设，尤其是企业人文信息化的建设，在企业内部形成公平、公开、公正、有序的劳动秩序。

四、诚信原则的实现须以规章制度做保障

诚信原则的实现从根本上还需要制度作保障。将诚信转化为主体的自觉行为，离不开强有力的外部监管和完善的制度建设。制度的滞后和缺失，必然导致诚信的缺位。我国《劳动法》明确规定了用人单位有依法建立和完善规章制度的权利。用人单位的规章制度也称为企业内部劳动规则，它是用人单位进行各项劳动管理的重要依据，也是用人单位行使工资分配权、奖惩权等的重要依据。其规章制度应包括劳动合同签订与管理制度，集体协商制度，集体合同签订与管理制度，工资谈判制度、人力资源管理制度、职工民主参与制度，日常劳动管理制度，劳动争议的内部协商、调解制度，等。

用人单位的规章制度应依法制定。在市场经济条件下，企业有经营自主权，但并不意味着企业可以任意制定内部劳动规则，要保障职工各项劳动权利得以实现，不得违反国家法律、法规，行政规定，也不得违反劳动法规定。不得借口强化管理，损害职工的合法权益。为保证规章制度的合法性与合理性，制定用人单位规章制度应有职工民主参与。内部劳动规则应体现职工的意志，应通过一定的民主形式。有职工代表大会或员工代表大会的，应经职代会审议通过，没有职代会制度的，应当征求工会的意见；没有建立工会的企业，应当征得超过半数职工所推举的职工代表的同意。为保证信息的公开化，规章制度制定后应公示，应告知劳动者，劳动者有知悉权。规章制度的建立和完善必将使用人单位能依法、有序管理，实现经营目的和用人单位的经济利益；劳动者也能积极履行劳动义务，从而使用人单位更好发展，使职工实现自己的劳动价值，建立一种良好的互动关系。

五、诚信须有自我约束，要有职业道德

诚信原则的实现更多的是依靠自我约束，通过劳动关系内部各方的制衡关系和行为标准，使诚信成为劳动关系双方当事人的自觉行为。在劳动关系运行中讲究信用，讲究职业道德。用人单位应与劳动者依法签订劳动合同，依法管理劳动者，保证劳动者劳动报酬权的实现，为劳动者创造良好、安全的工作环境，注重劳动者职业培训权的实现，为劳动者提供良好的发展前景，随着用人单位效益的提高，不断提高劳动者的劳动条件和劳动标准，使劳动者能够分享企业发展、社会发展的成果；劳动者应忠于职守，做好自己的本职工作，努力提高专业技能，提高劳动生产率，同心协力，共同合作，共同发展。

总之，社会主义市场经济需要诚信责任和诚信义务推进劳动关系的和谐稳定，需要诚信原则在劳动关系的运行中建立良好的信用机制，这有利于提高我国企业的管理水平，有利于提高劳动者素质，有利于社会文明和进步。

参考文献：

1. 徐小洪，劳动关系运行伦理分析，工会论坛 208月。

2. 何维玲，诚信原则的道德与法律意义，四川师范大学学报（社会科学版）增刊，7月。

3.非对称信息与合同法的诚信原则，青海师专学报（社会科学），第3期。

金英杰

篇2：论公平原则与盖然性的关系

论公平原则与盖然性的关系

当前,不仅在民事法律中出现带有盖然性性质的'法律规定,在审判实践中已相继出现有关带有盖然性色彩的判例.最为典型的是重庆“烟灰缸伤人”案:205月11日凌晨1时许,郝某正与他人在市区某一临街的楼房下谈话时,被楼上坠落的烟灰缸砸中头部,当即倒地,被送至急救中心抢救.

作者：蒋越兵作者单位：武汉市司法学校刊名：成功（教育版）英文刊名：SUCCESS 年，卷(期)： “”(10) 分类号：B0 关键词：

篇3：论劳动关系的“从属性”

论劳动关系的“从属性”

肖刚

除了主体要件之外，劳动者对用人单位的“从属性”是确定劳动关系是否构成的核心标志。劳动关系的“从属性”包括人格从属性与经济从属性。但是，我国对劳动关系界定的“从属性”标准仍然长期停留于在原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》及《关于确立劳动关系有关事项通知》中对人格从属性简单的原则性规定，对经济从属性则基本没有体现，同时，也没有根据司法实践的需要划分实质性从属性标准与形式性从属性标准。而在现实中，我国用人单位与劳动者的强弱差别依然分明，用人单位利用自己的强势地位规避劳动关系法律责任的方式多样，这造成了法官断案中的一定困难。在本文中，笔者就结合自己的审判实践对劳动争议类型案件中用人单位较为典型的规避劳动关系样态进行归纳、分析并结合外国的有效做法进行构建尝试。

一、司法实践中用人单位规避劳动关系之样态

劳动法的出发点是防止处于优势地位的用人单位侵害劳动者的合法权利。因而，劳动法对于雇主而言更多的是限制而不是保护。[2]劳动关系的确立对于用人单位来说意味着其应当承担最低工资标准、不得随意解除劳动合同及购买社会保险等法律强制责任。而在现实中，用人单位为了有效规避这些法律责任进而廉价雇佣劳动者，就采取了各种规避劳动关系的方式，较为典型的有以下几种：

（一）主体规避

1.以“工头”方式规避

合格的主体是构成劳动关系的首要要件，我国相关立法中规定劳动争议发生于劳动者与用人单位之间[3]，而在现实中，出于对城市的陌生，许多农民工的做工方式往往是由一名亲戚或老乡作为工作的中间联系人，即“工头”。这样，用人单位往往就借此直接在主体上回避劳动关系，极尽可能地把劳动者体现为是受第三方所雇佣，与己无关，自己仅是与第三方存在劳务合同关系或者甚至没有法律关系。比如在工资发放等劳动关系证据认定上，用人单位经常通过“工头”发放、通知农民工，在涉及劳动争议时，用人单位往往会以自己是与“工头”约定或者签订劳务合同为由主张不承担劳动关系责任。

2.以设立专门承担劳动关系责任的公司进行规避

为适应用人单位的主体规避需要，一些地方还出现了不少为承担劳动关系法律责任而专门成立的劳务公司。这些公司的重要业务之一就是与需要用工但不愿承担劳动关系法律责任的公司签订劳务承包合同，在名义上与劳动者签订劳动合同、进行管理并以其名义发放工资，在地方劳动部门需要相应要用工备案的，也由其负责办理手续备查，而在实际过程中，这些公司并没有参与农民工的从招录到使用中的任何实际环节，其收取的“劳务费”代价实质在于出现劳动关系争议时以用人单位名义出面承担相应法律责任，而实际的用人单位也因此有机会从中脱身。

3.多主体同工地交错规避

劳动关系中的用人单位往往是公司企业，但是，对于公司企业的独立法人概念，一般的劳动者仍然十分陌生，所以，在确认劳动关系的相对方时，劳动者经常不以公司企业为准，而是以工作地点、“老板”为准。基于这一点，一些用人单位的设立者为了规避劳动关系的法律责任，就在相邻甚至同一地点上设立不同的两个公司，劳动者一直做同样的工作，但时而与一公司的名义工作，时而又以另一公司的名义工作，农民工因为工种未变，“老板”不变，所以一般都无异议，但在发生劳动争议时，往往就会告错用人单位，告一公司，提交的证据却体现为另一公司的，用人单位也会在两个公司之间相互推诿责任，在漫长的劳动争议处理过程之后，从证据角度可以体现劳动关系的另一公司已经从时效中逃避了责任。

（二）以劳务关系规避劳动关系

劳务关系是指两个或两个以上的平等主体之间就劳务事项进行等价交换过程中形成的一种经济关系。[4]承揽合同、运输合同、保管合同等都属于劳务关系。其关系双方地位平等，遵循商品交换的等价规则，经常依托于劳动成果的完成，其过程中也一般表现为在相对方的场地上进行劳动并结算工钱，甚至也具有劳动关系的一些隶属性，所以，劳动关系与劳务关系十分容易混淆。对此，虽然学者们都在理论上提出了区分的标准，但仍然过于原则，而且相关法律法规中并无体现，于是，现实中力图规避劳动关系法律法规的用人单位往往就选择劳务关系替代劳动关系。这在上述用人单位的主体规避中就经常被使用。而在司法实践中，即使没有出现第三方的主体规避，在双方没有签订劳动合同而劳动关系的证据又欠缺的情况下，用工方一般也都会主张双方之间是劳务关系，在这种情况下，劳动时间长短、劳动关系固有的隶属性都难以查证，而用人单位还往往会提交几张劳动者签写的收条作为劳务结算的证据，造成法院审理判决的难题之一。

二、判定劳动关系成立的主要标准――“从属性”

现实中的劳动关系是一种形式上的财产关系和实际上的人身关系、形式上的平等关系和实际上的隶属关系。[5]劳动关系的构成除了主体自身的条件限制之外，关键就是主体之间的“从属性”特征。在市场经济的条件下 ,劳动者的工作方式、劳动时间、工作场地等劳动条件都是由处于经济关系的核心地位的用人单位所决定的。所以，恰当地区别劳动关系就应当明确“从属性”标准。就劳动关系的本质构成要素而言，“从属性”可分为人格从属性与经济从属性；就司法实践中反映劳动关系的层面而言，“从属性”还可分实质从属性与形式从属性；根据与劳务关系的区别，还涉及到“从属性”的程度标准问题。

（一）“从属性”的基本划分――人格从属性与经济从属性

劳动关系在主体之间主要由工资、劳动时间、工作场地、生产工具、原料提供等一些列要素构成，所以，从劳动关系的构成要素区分，依通说，劳动关系的“从属性”标准应当从人格从属性与经济从属性进行确定。

1.劳动关系的人格从属性

人格从属性，顾名思义，即为劳动者在人格上从属于用人单位，其具体内涵是指劳动者作用人单位的一成员，在用人单位的决定的时间、方式、场地等内容之下劳动，用人单位有权对劳动者作出合法的劳动指示。因此 ,“人格上的从属性系劳动者自行决定之自由权的一种压抑。”[6]“即等于是将劳工个人置于雇主之控制范围之内 ,并得支配劳工之人身、人格。”[7]人格从属性的判定要素具体可归纳为：（1）对用人单位工作规则及指示的服从，如工作日、工作时间的起止及工作方式等的服从；（2）接受监督、检查：即劳工有义务接受考察、检查，以确定是否遵守工作规则或雇主个人指示[8]；（3）接受用人单位的合法制裁：当劳动者对因自己的过错违反了依法制定的单位制度时，用人单位有权对其进行制裁。

2.劳动关系的经济从属性

经济从属性是指劳动者是为用人单位提供劳动 ,生产组织体系、生产工具及原料等均为用人单位所有，由此产生的风险责任也由用人单位承担，劳动者与用人单位之间存在着经济上的依赖关系。受雇人既不是用自己的生产工具从事生产劳动 ,也不能用指挥性、计划性或创作性方法对自己所从事的工作加以影响 ,此乃经济从属性的最重要涵义。[9]其具体内涵包括：劳动者并非为自己提供劳动，而是为他人提供劳动，并以他人所给付之劳动报酬和其他待遇作为其主要生活来源；用人单位应向劳动者提供劳动所需要的生产资料（如机器设备、工具、原材料等）和劳动条件，支付劳动力的“对价”（工资和福利待遇等） ,承担劳动风险和法律上的“雇用人责任”等。[10]

3.人格从属性与经济从属性的复合运用

在实际的劳动关系中，用人单位对劳动者的人格支配与劳动者对用人单位的经济依赖往往都同时存在，所以，在立法与司法实践中，两者一般都并存复合运用，仅是主次不同而已。学界多主张以人格从属性作为主要判断标准 ,以经济从属性作为辅助判断标准。[11]我国台湾地区的学者多主张人格从属性与经济从属性复合之标准。黄越钦先生认为，劳动契约之从属性，包括人格上的从属性与经济上的从属性。[12]在英国，60年代开始英国的法院就采用了一种多因素认定方法 ,其实质就是人格从属性与经济从属性的复合运用。即把所有与劳动合同相关的因素都加以考虑 ,从而作出最后判断。在 “市场调查公司诉社会保障部”一案中，考克法官的判决对此提供了范例。他在判决中提炼出以下几个因素：劳动者是否提供不可替代的私人劳动雇主能否有效控制雇员的工作工具和设备是由雇主还是雇员提供劳动者是否雇佣自己的帮手如果有财务风险的话 ,劳动者承担了多大风险劳动者对投资和管理承担什么责任，以及劳动者能否通过更努力的工作直接获利。[13]

（二）根据司法实践中体现 “从属性”的不同层面进一步划分 “从属性”――实质从属性与形式从属性

劳动关系的“从属性”标准从其本质而言具有人格从属性与经济从属性，但是，现实中据以认定劳动关系的形式有多种，如书面劳动合同、员工名册、工作证、工资支付、劳动者资格、用人单位（雇主）资格等。[14]这些证据在司法实践中是劳动争议案件经常出现的证据，也是法官判定劳动争议案件的重要依据之一，但是，这些证据的很多都仅是从形式上反映了劳动关系从属性的人格从属或经济从属的某些方面，经常不能直接以此断定劳动关系“从属性”之真正发生，同时，这些也是司法实践中用人单位易于伪造、转移的证据，而真正体现劳动关系“从属性”的，是劳动关系存续期间的用人单位对劳动者的管理支配、生产资料的提供等实质要件。所以，有学者就主张把劳动关系的从属性划分为实质性标准与形式性标准。王全兴教授就认为，在认定劳动关系的实践中，有形式证据的，一般依形式标志认定；无形式标志的，或者形式标志与核心标志不一致的，依实质标志认定。[15]而在德国，区分雇员与独立劳动者的标准有两个，即实质标准与形式标准。实质标准主要体现在这样几个方面，即在业务方面的指令约束，雇主确定固定的工作时间和工作地点，雇员被安置在企业并且依赖于其他人的决定；雇主有义务支付全部或大部分的劳动力。形式标准则体现为缴纳工资税与社会保险费；在生病和休假时雇员仍能获得工资。[16]法国也规定：不论双方订立的'合同冠以什么名称，也不论双方之间是如何约定的，如果事实上双方存在从属性的关系，就认可他们之间的劳动关系，就适用于劳动法。其实质，就是强调实质从属性标准的决定作用。

（三）劳动关系与劳务关系区别中的“从属性”――确定“从属性”的程度标准

劳动关系与劳务关系具有较多的相似点，在司法实践中经常难以判定。对此，学者们进行了相应探究，通说认为的两者区别主要有：1.劳动关系的双方具有较为明显的从属性，而劳务关系的主体双方地位都是平等的；2.在劳动关系中，劳动者提供的是劳动行为本身，生产资料一般由用人单位提供；而劳务关系中，劳务提供方向对方提供的是劳务行为的成果；3.劳务关系中的费用计算基本原则是商品定价规则，其支付方式一般是一次或分次支付，而劳动关系中劳动者的报酬支付则适用的是按劳分配的原则；4.劳动关系是受劳动法律法规调整，而劳务关系则是依据民事法律规范而产生的关系，是受民法的调整。但是，在司法实践中，上述区别中的费用支付方式、劳动成果与劳动行为的区别等标准往往较为难于判定，比如劳务关系中的费用支付也经常会表现为定期按量支付，在工期较长的情况下，劳动成果的取得与劳动行为的提供就难以区别，所以，劳动关系与劳务关系的区别主要还是依赖于“从属性”标准。但是，劳务关系的主体平等性并不意味着其间不存在“从属性”。司法实践中的劳务关系，尤其是较为长期复杂的劳务关系中也往往会出现一定的“从属性”，而其与劳动关系的“从属性”相区别来说，关键就在于“从属性”的程度问题，即劳动关系的“从属性”具有较为全面、长期、稳定性，而劳务关系的“从属性”则具有偶尔、片面性。这美国的相关标准中就有较为明确的体现。在美国，为了恰当区分雇员和独立承包人，美国劳工部工资工时处采用了“经济限时”测试，劳动关系委员会对此确定了8个要素标准，国税局也拥有包括14个要素的区分标准。这些办法都要综合考虑多个因素，一般包括：是否提供工作需要的材料、工具或者场所，是否需要许多专业技能，工作时是否受到监督，接受雇佣的时间是否很短，是按一件具体的工作获得酬劳还是按时、按周、按年获得酬劳，工作内容是否属于公司业务，本人的工作技巧是否会导致本人所从事的工作获利或者亏损等等。[17]

（四）劳动关系“从属性”标准在我国相关法律法规中的体现

对于劳动关系的确认以“从属性”为标准，“从属性”可分为人格从属与经济从属的学说在我国学界得到了许多学者的认同，但在我国的相关法律文件中，只在原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》和《关于确立劳动关系有关事项通知》中有一定体现。在原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中规定： “中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间 ,只要形成劳动关系 ,即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员 ,并为其提供有偿劳动 ,适用劳动法。”其中提出的从属性标准在于成为用人单位的“成员”与提供“有偿劳动”。而在原劳动部的《关于确立劳动关系有关事项通知》中则从劳动关系的成立角度进行了进一步的规定：其中第一条第（二）项规定：用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；第（三）项规定：劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。可见，我国相关法律文件中也对劳动关系的“从属性”进行了规定，但主要是体现指示管理的人格从属性。

三、从用人单位规避劳动关系的样态分析我国现行法律法规中“从属性”规定的不足

（一）“从属性”规定过于原则简单，缺乏经济从属性相应规定

上述由“工头”联系、管理、发放工资、同场地的不同公司、另一公司虚构雇佣劳动者等等主体规避现象，实质是把体现劳动关系“从属性”特征的部分证据转移到了另一方主体上，但是，“从属性”作为劳动关系的固有本质特征，用人单位必然无法真正全部转移，比如工资发放、指挥及管理等具有人格从属性特征的部分证据形式实践中可以转移，但体现“从属性”本质的生产组织体系、劳动工具、原料提供、经济风险等经济从属性就难以转移，否则，劳动关系本身也将随之而转移，所以，只有构建人格从属性与经济从属性的复合标准体系才能全面准确地判定劳动关系是否构成。但是，反观我国相关规定，原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》和《关于确立劳动关系有关事项通知》虽然树立了“从属性”标准在于成为用人单位的“成员”与提供“有偿劳动”、“劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”等标准，但是，上述立法及解释的规定都显然过于原则，没有提供较为明确具体的从属性界定标准，比如 “成员”“管理支配”如何体现、在控制的时间、场地、监管等具体因素上如何界定均难以识别，难于操作。尤其是我国的这些规定主要是体现了人格从属性，对生产工具及原料的提供等经济从属性的标准基本没有明确体现。所以，除了是用人单位与劳动者之间直接明确或经正当的劳务派遣出现了的劳动关系之外，在劳动关系主体形式上出现分离、交错甚至证据上体现为无关系的情况下，依赖原则而简单的人格从属性标准往往就难以判断。

（二）对实质从属性与形式从属性的划分不明确

一般情况下，“从属性”标准要素是集中于一个用人单位（在合法的劳务派遣情况下则是两个以上用人单位），但当出现上述“工头”联系、管理、发放工资、同场地的不同公司、另一公司虚构雇佣劳动者等主体规避方式时，同一法律劳动关系的从属性标准就分布于几个主体上，实质就是以工作牌、工资发放等从属性的形式标准掩盖了劳动关系从属性的实质性标准。所以，这就必须明确哪些证据体现的“从属性”标准是实质性标准，哪些仅是形式性标准，然后以实质性标准确定真正的用人单位。对此，仅有劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条中规定有：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。这在一定程度上能够破除用人单位以“工头”方式规避劳动关系的难题，但对于同场地的不同公司、另一公司虚构雇佣劳动者等等问题，由于在立法中没有明确实质性从属性标准要素，所以，法官在判案中仍显得困难。

（三）缺乏“从属性”标准的程度规定――难以区别劳动关系与劳务关系

无论是否涉及到主体规避，用人单位在司法实践中规避劳动关系的经常使用的方式就是把劳动关系主张为劳务关系。而劳动关系与劳务关系的区别虽然在提供标的、费用支付、适用法律等方面存在区别，但主要仍在于确定是否存在劳动关系的“从属性”、是否达到了劳动关系“从属性”程度，即劳动关系的“从属性”具有较为全面、长期、稳定性，而劳务关系的“从属性”则具有偶尔、片面性。但是，“从属性”的全面、长期、稳定性的标准程度如何设定，在什么时间范围、什么方式之下才能构成劳动关系“从属性”的全面、长期、稳定之标准，在我国相关法律法规中对此并无丝毫体现，很大程度上是放任由法官自由裁量。

四、制度设计――重构完整的“从属性”标准体系

总体上看 ,在鉴别劳动关系时 ,从 “从属性” 的角度加以阐释的做法已达成共识，司法实践中也反映出了对此的迫切需要。面对以往简单笼统的从属性标准，应当立足我国的司法实践，充分借鉴域外法的成熟经验，兼采人格从属性与经济从属性标准，划分实质从属性与形式从属性并明确’从属性”的程度标准，以填补我国法律法规的相关漏洞。其内容具体可概括为以下方面：

（一）构筑完整的人格从属性与经济从属性复合体系

1.人格从属性

人格从属性在于用人单位对劳动者劳动的管理支配，对劳动者劳动的管理支配又主要体现在制度适用、劳动过程的具体控制管理上面，所以，人格从属性可以划分为以下几点：（1）用人单位的工作制度是否适用于劳动提供者，比如、工作操作规范、奖惩制度等；（2）对工作内容的绝对权，比如工作地点、工作日、工作时间的起止、方式、工作进度等；（3）工作时是否受到用人单位监督，比如劳动者有义务接受考察与检查义务。

2.经济从属性

经济从属性在于生产组织体系、生产工具及原料等均为用人单位所有，由此产生的风险责任也由用人单位承担，所以，经济从属性可以划分为以下几点：（1）劳动关系中生产组织体系的归属，工人是否参与了用人单位的组织体系，对于生产所必备的组织、结构、设备 ,用人单位是否享有支配、管理权；（2）是否是用人单位拥有生产工具的所有权 ,虽然生产工具通常是由劳动者使用，但其所有权应当归属用人单位。当然 ,劳动者自备工具的例外情况也可以存在 ,但不得影响主要生产工具由用人单位供给的原则；（3）用人单位提供生产所需的原材料，劳动者仅是以其劳力对原料加工，用人单位对原材料拥有所有权；（4）工作中的经济风险是否由用人单位承担，在劳动关系中，工作中的经济风险，一般都是由用人单位承担。

（二）划分“从属性”的实质标准与形式标准

书面劳动合同、员工名册、工作证、工资支付等证据仅是形式上反映了劳动关系从属性某些方面，而经常不能直接以此断定劳动关系“从属性”之真正发生，故应当归属于形式从属性。就劳动关系的本质而言，劳动关系是劳动者向用人单位提供劳动力，实际上就是劳动者将其人身在一定限度内交给用人单位，因而劳动关系就其本来意义说是一种人身关系。()[18]所以，用人单位决定工作时间和工作地点、对劳动者的奖惩等人格从属性应当作为实质标准，同时，生产工具、原料等经济从属性要素也是用人单位对劳动支配的必要媒介，故经济从属性的主要标准也应当在实质标准之内。在一般情况下法官经常首先接触的是形式从属性，故一般是以形式从属性为标准，但当实质性标准与形式性标准不一致时，则应当以实质性标准为准进行认定。

（三）根据与劳务关系鉴别需要而确立“从属性”程度标准

对于“从属性’的程度性标准，可以参照美国劳工部工资工时处采用了“经济限时”测试中的时间与酬劳结算标准，即“接受雇佣的时间是否很短，是按一件具体的工作获得酬劳还是按时、按周、按年获得酬劳。”具体可规定为：1.工作时间的长短，根据司法实践，偶尔的，短时间的一般为劳务关系，长时间的，固定有规律的，一般是劳动关系；2.酬劳结算方式，是工作结束时或者分几次结算的，一般是劳务关系，是按照周、月等固定时间支付的，一般是劳动关系。

结语

劳动关系的运行必须规范，但首要的是必须界定劳动关系是否构成，要准确界定劳动关系，就应当构筑完善的“从属性”标准体系。而我国现行法律法规的相关规定存在明显的不足，司法实践中层出不穷的用人单位规避劳动关系方式就凸显了这一点的迫切性。对此，在总结、摸索、借鉴基础上完善劳动关系“从属性”的规定也就是我们必不可少的途径，本文中，笔者就对此进行了简单的尝试，以期获得更为深入的思考。