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劳动适用合同

时间：2022-05-02 22:06:38 合同协议书收藏本文下载本文

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劳动适用合同

篇1：劳动适用合同

【新劳动合同法解析】：适用范围

第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)，与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。

本条是关于劳动合同法适用范围的规定。

劳动法第二条对劳动法的适用范围作了规定。

根据劳动法第二条和1995年劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》，劳动法的适用范围具体为：

(1)各类企业和与之形成劳动关系的劳动者;

(2)个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者;

(3)国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员;

(4)实行企业化管理的事业组织的人员;

(5)其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者。排除了公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者(乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外)、现役军人和家庭保姆等。按照当时的设计，就是将劳动者分为两部分，一部分是公务员和参照公务员管理的人员，按照公务员进行管理;一部分按照劳动法进行管理。随着市场经济的发展，劳动关系呈现多样化，劳动法的调整范围已不适用劳动关系客观发展的需要。

因此，劳动合同法在劳动法的基础上，扩大了适用范围。即增加了民办非企业单位等组织作为用人单位，并且将事业单位聘用制工作人员也纳入本法调整。此外，本法还根据征求意见的情况和现实劳动关系的需要，对非全日制用工作了专门规定。

一、企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织

企业是以盈利为目的经济性组织,包括法人企业和非法人企业,是用人单位的主要组成部分，是本法的主要调整对象。个体经济组织是指雇工7个人以下的个体工商户。民办非企业单位是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的组织。如民办学校、民办医院、民办图书馆、民办博物馆、民办科技馆等，目前民办非企业单位超过30万家。

本条第一款采取列举加概括的方式明确了用人单位的范围，就是说除列举的三类用人单位外，本款还规定“等组织”。需要注意的是，这里的“等”，属于“等外”，也就是说除列举的企业、个体经济组织、民办非企业单位三类组织外，其他组织与劳动者建立劳动关系，也适用本法。这三类组织以外的组织如会计师事务所、律师事务所等，它们的组织形式比较复杂，有的采取合伙制，有的采取合作制，它们不属于本条列举的任何一种组织形式，但他们招用助手、工勤人员等，也要签订劳动合同。因此，也需要适用本法。

二、国家机关、事业单位和社会团体

根据本条的规定，国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动合同关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。

1.国家机关。

这里的国家机关包括国家权力机关、国家行政机关、司法机关、国家军事机关、政协等，其录用公务员和聘任制公务员，适用公务员法，不适用本法，国家机关招用工勤人员，需要签订劳动合同，就要适用劳动合同法。

2.事业单位。

事业单位适用本法，可以分为三种情况：一种是具有管理公共事务职能的组织，如证券监督管理委员会、保险监督管理委员会、银行业监督管理委员会等，其录用工作人员是参照公务员法进行管理，不适用本法。一种是实行企业化管理的事业单位，这类事业单位与职工签订的是劳动合同，适用本条的规定。还有一种事业单位如医院、学校、科研机构等，有的劳动者与单位签订的是劳动合同，签订劳动合同的，就要按照本条的规定执行;有的劳动者与单位签订的是聘用合同，签订聘用合同的，就要按照本法第九十六条的规定，即法律、行政法规和国务院规定另有规定的，就按照法律、行政法规和国务院的规定执行;法律、行政法规和国务院没有特别规定的，也要按照本法执行。

3.社会团体。

按照《社会团体登记管理条例》的规定，社会团体是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。社会团体的情况也比较复杂，有的社会团体如党派团体，除工勤人员外，其工作人员是公务员，按照公务员法管理;有的社会团体如工会、共青团、妇联、工商联等人民团体和群众团体，文学艺术联合会、足球协会等文化艺术体育团体，法学会、医学会等学术研究团体，各种行业协会等社会经济团体。这些社会团体虽然公务员法没有明确规定参照，但实践中对列入国家编制序列的社会团体，除工勤人员外，其工作人员是比照公务员法进行管理的。除此以外的多数社会团体，如果作为用人单位与劳动者订立的是劳动合同，就按照本法进行调整。

三、非全日制

用工和劳务派遣工

在征求意见的过程中，有些意见建议将一些灵活用工纳入劳动合同法的调整范围。如非全日制用工、退休人员重新就业、非法用工、劳务派遣用工等等。

因此，除规范正常的劳动合同用工外，劳动合同法还对劳务派遣、非全日制用工作了规定，尽可能地扩大本法的调整范围。考虑到劳动合同法是规范用人单位与劳动者之间订立劳动合同的法律规范，对一些不规范的用工，本法不好调整。所以对家庭雇工、兼职人员、返聘的离退休人员等未作规定。

篇2：劳动适用合同

公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种形式。一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。无论采取何种合并的方式，公司合并的发生必然会出现一个乃至两个以上合并前公司解散的结果，从而被解散公司所签订的劳动合同中用人单位主体一方不复存在。这一变化直接冲击了以被解散公司为用人单位一方的劳动合同关系，具体体现为：合并后的公司是否有义务承受被解散公司所签订的劳动合同项下的权利和义务？如果合并后的公司接受被解散公司的职工，在法律上如何解释这种接受？是合并后的公司承继了被解散公司的劳动合同（即“直接承继”），还是原有的劳动合同解除，合并后的公司与被解散公司职工重新签订一份新的劳动合同（即“先解除再订约”）？如果认为属于“先解除再订约”，那么按照劳动法规定，被解散公司单方面提出解除劳动合同，应当向职工支付经济补偿金。被解散公司职工的劳动合同是否可视为因客观情况发生重大变化而可以被单方面解除？

当前，我国《民法通则》、《公司法》以及相关的劳动立法均有涉及这类问题的规定，具体如下：《民法通则》第四十四条第二款规定：“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。”《公司法》第一百八十四条规定：“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(劳部发[1995]309号，以下简称《执行意见》)第三十七条规定:“根据《民法通则》第四十四条第二款‘企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担’的规定，用人单位发生分立或合并后，分立或合并后的用人单位可依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更、解除或重新签订劳动合同。”在此种情况下的重新签订劳动合同视为原劳动合同的变更，用人单位变更劳动合同，劳动者不能依据劳动法第二十八条要求经济补偿。

从上述相关规定来看，还难以非常准确详尽地回答前文提出的问题。事实上，理论界和实务界在上述法律法规的适用上还存在诸多争议。

有人认为：上述相关立法之间存在明显的冲突。依据《民法通则》与《公司法》规定，合并后的公司无疑应当承继被解散公司的劳动合同。但是，按照《执行意见》的规定，则似乎可理解“先解除再订约”的情形，即合并后公司依据实际情况与被解散公司（原用人单位）的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更、解除或重新签订劳动合同。在立法出现冲突的时候，就必须依据《立法法》进行解决。由于《民法通则》、《公司法》是由全国人大及其常委会颁布的，而《执行意见》是由劳动部作出的有关解释，从法律效力来看，前者属于上位法，而后者属于下位法。上位法优于下位法，因此应当依据《公司法》与《民法通则》的规定。

也有人认为，《民法通则》与《公司法》的规定仅仅是提纲挈领的说明了被解散公司的权利义务由合并后的公司概括承受的原则，这种原则适用于各类物权、债权和债务的承继。而劳动法则专门针对对劳动合同项下权利义务的承受作出了更为具体和灵活的规定。两者的关系应当是属于特别法与普通法之间的关系。从法理上讲，后者应当优先适用。这些学者强调，特别法优于普通法的原则，其着眼点不是法律部门，而应当是调整对象，也就是说，该原则不仅适用于同一法律部门内的不同法律规范之间，也适用于不同法律部门的法律规范就同一问题作出规定的情形。而《民法通则》和《公司法》的规定与《执行意见》的规定之间的关系，恰恰属于后者这类情形。

篇3：劳动适用合同

从20xx年1月1日起，三大类用工主体与年满16岁以上的劳动者建立劳动关系应当签订劳动合同，它们是：企业、个体经济组织、民办非企业单位。

《劳动合同法》与原《劳动法》相比，增加了民办非企业单位作为用人单位，这类主体指的是企业、事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事社会服务活动的组织，属于一种较为特殊的主体。如民办学校、民办医院、民办图书馆、民办博物馆、民办科技馆、会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会等。

此外，国家机关、事业单位和社会团体可以依照适用《劳动合同法》成为用工主体。

一般说来，具备劳动合同主体资格的用人单位应当是依法成立的企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业组织、社会团体等。企业内部的车间、分公司、即不个备法人资格的组织不能独立与劳动者签订劳动合同。如果签订了，应当视为它的上属单位行为。

用人单位的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同;未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。

劳动者是指年满16岁以上的公民，受《公务员法》或者参照《公务员法》管理的工作人员不属于《劳动合同法》的调整范围，他们不是劳动法意义上的劳动者。

订立劳动合同，用人单位可以由法定代表人、主要负责人签订，也可以由授权的人力资源部门负责人签订，劳动者则由本人签订。

篇4：劳动适用合同

服务期是指用人单位和劳动者在劳动合同签订之时或劳动合同履行的过程之中，用人单位为劳动者支付了特别投资的前提下，劳动者同意为该用人单位工作一定期限的特别约定，是用人单位的投资回收期。劳动合同期限简称合同期，是劳动合同的必备条款，指用人单位与劳动者在劳动合同中约定的劳动合同履行期限。服务期是用人单位与劳动者另行约定的服务期限，可独立于劳动合同期限而适用。

合同期与服务期性质是不同的，合同期是《劳动合同法》规定的劳动合同必备条款之一，具有鲜明的法定性，包括固定期限、无固定期限、以完成一定工作任务为期限，用人单位和劳动者应当选择劳动合同的期限。而服务期是当事人以劳动合同或者专门协议的形式特别约定的，带有任意性的特征。劳动合同期限的利益主要归属于劳动者，用人单位非法定理由不能随意解除劳动合同，而服务期的利益则完全归属于用人单位，劳动者在服务期内不能随意解约。并不是在什么情况下用人单位都可与劳动者约定服务期，《劳动合同法》第22条规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

【李迎春律师提示】用人单位应当区分劳动合同期限与服务期限，在劳动合同期限内，劳动者只要履行提前通知程序，就可解除劳动合同，劳动合同期限对劳动者并无实质的约束力。而在服务期内，劳动者不能随意解约，否则需承担违约责任。

【法律链接】

《中华人民共和国劳动合同法》

第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

篇5：劳动适用合同

印度青年中文名阿泰，自20xx年月起在某玩具外贸公司营业部工作。期间公司人事部门未为阿泰办理《外国人就业证》，亦未与阿泰签订劳动合同、购买社保。20xx年10月，该外贸公司某销售柜台货物被盗，损失约8万元，公司认为阿泰存在严重过失，提出解除劳动关系。阿泰不服，向深圳市罗湖区劳动争议仲裁委申请仲裁，申请公司支付解除劳动关系的赔偿金，以及未签劳动合同的二倍工资等。罗湖区仲裁委以“经调查，主体不合法，不属于《劳动法》调整范围”为由，下达了不予受理的通知书。

【律师分析】：

为维护我国劳动用工市场的秩序，外国人、无国籍人、港澳居民在中国的就业应履行法定的申请程序。即，涉外人员在中国就业，与普通的中国公民不同，除了满足一般的主体资格要求外，还应当通过法定程序，取得相应的就业证件及居留证件，方可视为具备了作为劳动者的主体资格。如果外国人未取得就业证而在中国实际从事就业行为的，属于非法就业，无论其个人还是用人单位都应受到处罚。

我国《外国人在中国就业管理规定》有如下规定：

禁止个体经济组织和公民个人聘用外国人;在中国就业的外国人应持职业签证入境(有互免签证协议的，按协议办理)，入境后取得《外国人就业证》和外国人居留证件，方可在中国境内就业;《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》中亦明确规定：“外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。

篇6：事业单位聘用合同能否适用《劳动合同法》

事业单位聘用合同能否适用《劳动合同法》

第一部分概述

一、事业单位实行聘用制之过程

自我国实行改革开放国策之始，原有的计划经济模式下的用工制度与人事制度与改革开放与市场经济发展无法适应，对此，我国率先在国营企业进行国营企事业用工制度改革，到1986年，以国务院《国营企业实行劳动合同制暂行规定》（国发(1986)77号 1986年10月1日施行）为标志，在国营企业全面实行劳动合同制。到了《劳动法》颁布实施止，企业与劳动者之间的劳动关系、劳动合同关系均转换为受法律调整的轨道。随后国务院办公厅以国办发[] 35号下发了《国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》，《意见》规定“事业单位与职工应当按照国家有关法律、政策和本意见的要求，在平等自愿、协商一致的基础上，通过签订聘用合同，明确聘用单位和受聘人员与工作有关的权利和义务。人员聘用制度主要包括公开招聘、签订聘用合同、定期考核、解聘辞聘等制度。通过实行人员聘用制度，转换事业单位用人机制，实现事业单位人事管理由身份管理向岗位管理转变，由行政任用关系向平等协商的聘用关系转变，建立一套符合社会主义市场经济体制要求的事业单位人事管理制度。”，至此事业单位的人事制度改革序幕正式拉开，开始试行聘用制改革，在事业单位推行聘用合同至今。

二、目前事业单位用人状况

事业单位是指由政府批准，隶属于政府各行政主管部门，通过开展自身业务活动提供公共产品和公共服务满足“社会共同需要”的社会组织。事业单位的特征：1、有政府和企业不能也不宜涉足的非盈利服务领域；2、较政府与企业要能降低交易协议成本；3、并非政府专属。基于我国事业单位的独有的、特殊的特征，以及事业单位的社会功能，将现有事业单位划分为监督管理、经营服务和公共服务三大类。对不同类型的事业单位，分别采取回归政府、推向市场、保留和撤销等不同的改革方式，纳入各自的领域。而后在分类改革的基础上，进一步深化各自领域的改革，即回归政府的事业单位，按行政序列和公务员管理办法严格管理；对转企业的事业单位，纳入全市国有资产管理体制，按照国有企业的监管要求，加强管理，深化改革，兼并重组；保留下来的事业单位，要进行管理体制和运行机制的改革，有些要进行必要的整合。

对属于“保留”的文教卫生及科研类事业单位，目前用人情形比较复杂，正如法工委《劳动合同法释义》中指出“事业单位人员结构，归纳起来分为三类：第一类是编制内聘用人员，包括签订聘用合同的编制内聘用人员和无须签订聘用合同的编制内聘用人员；第二类是编制外人员，包括档案内部管理的编外人员和档案外部管理的编外人员，编外人员一般实行企业化管理，与事业单位签订劳动合同；第三类是劳务派遣人员，是通过劳务派遣形式招用的。”具体说来，一般事业单位人员有，（1）事业单位在编人员包括事业单位负责人、专业技术人员、管理人员和工勤人员。（2）事业单位向社会招聘的无编制（编外）人员。

三、聘用制适用法律的现状

按照我国现行用工管理与干部管理体制，《劳动法》、《劳动合同法》原本与事业单位的多数事业编制内人员、员工没有直接的关系。就劳动合同而言，依据《劳动法》第2条之规定，也仅仅与由《劳动法》调整的事业单位中部分工勤人员（建立劳动关系的人员），以及在用人制度改革中，事业单位向社会招聘而不具有事业编制的招聘人员有关外，与实行了聘用制的事业单位的，签订《聘用合同书》的在编人员无关，他们均属于人事管理的范畴。

最高人民法院为配合事业单位人事制度改革，出台了法释[]13号司法解释《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》，彻底将事业单位工作人员与企业劳动者划开，由此我国开始实行劳动争议行政仲裁+诉讼与人事争议行政仲裁+诉讼的两轨制。

聘用制与原来制度模式的重要区别就在于，必须给予事业单位工作人员维权救济途径。在聘用合同与聘用合同履行争议实行过程中，聘用合同制设计者感到：若将聘用合同与劳动合同合并，必然在体制上、法律适用上出现大量的冲突，而劳动与人事两者分开后，除原有冲突仍存在外，还产生了大量的新问题。尤其事业单位“人事法律”至今仍处于空白的状态，不论人事争议仲裁与审判都存在较大难度，需要得到法律的支撑。于是向全国人大提议，将人事制度改革中推行的聘用合同纳入劳动合同一块立法，原本全国大人也有所考虑，但最终还是因两者管理体制与可适用的法律严重缺失，形成差异巨大，最终全国人大还是将“聘用合同”部分取下，仅出台了《劳动合同法》。为了将事业单位、聘用制工作人员之间的关系纳入法律调整范围，但在《劳动合同法》主体调整范围又不可能与《劳动法》第2条规定相冲突，于是以《劳动合同法》第96条设立了实行聘用制事业单位与其工作人员之间合同的适用。

第二部分是否适用《劳动合同法》

一、问题的提出

《劳动合同法》第96条规定，事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规以及国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。

问题是，第96条规定的是“聘用制的劳动合同”，显然从第96条的条文文意上看，立法机关未将聘用合同纳入，那么第96条所规定的“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同”就存在两层问题：1、条文中的“实行聘用制的工作人员”的范围是哪些？2、条文中的“劳动合同”的范围是哪些？对于这一问题，先看人大常委会法工委《中华人民共和国劳动合同法释义》（简称《法工委释义》）第96条的条文释义。

二、《法工委释义》第96条的条文释义

该条释义如下：

一、我国事业单位用人制度的基本情况

事业单位是具有中国特色的组织。所谓事业单位，是指为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。国家通过编制管理实现对事业单位人员的配置和调控。按照国家财政拨款的多少，可以将事业单位分为三种：全额拨款的事业单位、差额拨款的事业单位和自收自支的事业单位。我国事业单位数量众多，类型不一，队伍庞大。截至底，全国事业单位总计126万个，涉及教育、卫生、农业、文化、科研等多个领域，职工人数近3035万，其中正式职工2923万(包括原固定职工和使用期限在一年以上的合同制职工)。职工人数中教育业占51.3%，卫生业占14.3%，农业占9.5%，文化业占5.1%，科研占2.4%。

长期以来，我国的事业单位实行的是一套不同于企业，近似于国家机关的人事管理制度。改革开放以后，国家在企业推行劳动合同制度，对国家机关公务员的管理通过立法加以规范，事业单位的人事制度仍在原来制度的基础上运行，改革进展缓慢。为了转换事业单位用人机制，就要加快推进事业单位人事制度改革。7月6日，国务院办公厅转发人事部《关于在事业单位试行人员聘用制度意见》的通知，要求事业单位除按照国家公务员制度进行人事管理的以及转制为企业的以外，都要逐步试行人员聘用制度。到20底，事业单位实行聘用合同的人员1700多万，约占总人数的51%。

国家对事业单位实行编制管理，按照编制核算拨款的数额。目前事业单位编制都是多年前核定的，编制基数多年不变，不能满足事业单位不断发展的需要。在编制满额的情况下，各事业单位只好大量扩充编外人员和其他人员，这样造成事业单位人员结构复杂，人事管理分割。事业单位人员结构，归纳起来分为三类：第一类是编制内聘用人员，包括签订聘用合同的编制内聘用人员和无须签订聘用合同的编制内聘用人员；第二类是编制外人员，包括档案内部管理的编外人员和档案外部管理的编外人员，编外人员一般实行企业化管理，与事业单位签订劳动合同；第三类是劳务派遣人员，是通过劳务派遣形式招用的。

二、事业单位人员如何适用本法

事业单位人员是否应当纳入本法进行调整，是立法中争论比较大的一个问题。反对的意见提出，聘用合同与劳动合同有本质的区别，不应当纳入劳动合同法调整。从目前我国事业单位改革的发展趋势看，履行公共管理职能的事业单位要变成行政机关，从事经营的事业单位要回归企业，从事公共服务的如教育、卫生、文化、科研等事业单位，还要保留公共服务的职能，按照事业单位进行管理。事业单位有编制、有财政拨款。内部管理机制与企业也不一样，事业单位聘用合同在合同期限、试用期、加班费、工资、福利、保险等方面都有自己的特殊性，都与企业不同，它与国家机关比较近似。事业单位实行聘用制，只是要比公务员要有一点灵活性，但不是完全推向市场。聘用制合同与劳动合同的性质不一样，调整的手段也不一样。如果将事业单位也纳入劳动合同法管理，将比较难以处理好本法与事业单位改革和社会保障体系完善之间的衔接，并可能产生其他新的社会问题和矛盾，会引起事业单位管理的混乱，出现不安定因素。处理事业单位的问题，应当循序渐进，把管理体制理顺后，再对事业单位人事制度进行立法。这样比较妥当。赞成将聘用合同纳入本法调整的意见认为，长期以来，我国人事制度是由政策和行政文件相结合建立起来的，调整人事关系几乎没有一个完整的法律规范性文件。1994年劳动法颁布时，企业的劳动关系由劳动法调整，对事业单位职工是参照公务员管理体制进行管理。公务员法出台后，公务员法将事业单位的工作人员排除在适用范围之外，事业单位工作人员不能参照公务员法，如果也不适用劳动合同法，那么，对事业单位人员的权利保护缺乏法律依据。聘用合同与劳动合同虽然有不同的地方，但本质上并无区别，不应存在两种合同制度，不应当两个部门管就变成两个性质的合同，将聘用合同纳人劳动合同法的适用范围，解决事业单位人员实体权利保护无法可依的局面，有利于事业单位劳动关系的法制化和规范化，有利于保护事业单位工作人员的'合法权利，有利于促进我国事业单位的改革。

考虑到目前事业单位正处于改革过程中，用人制度的情况比较复杂，事业单位的聘用合同具体特殊性和复杂性，将事业单位实行聘用制工作人员纳入本法调整需要慎重。同时，考虑到事业单位中实行聘用制的工作人员如不纳入本法调整，将缺乏实体法依据，其合法权益得不到有效保护。因此，本法第二条关于劳动合同法的调整范围维持了劳动法第二条第二款的表述，另外在本条中规定：“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规以及国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。”对事业单位聘用制工作人员的劳动合同如何适用本法做出特别规定。这样规定，既解决了本法与现行的事业单位人事管理制度的衔接，解决了事业单位聘用合同无法可依的局面，也为事业单位人事制度改革留下空间。

上述释义可以说是相当的矛盾，既承认与肯定了现行劳动用工管理与事业单位人事管理分为两类不同的体制，既点出了人事政策与劳动法在两类管理体制上的冲突之处，却又抱住“实质上的相同”不放。明知“人事法律”呈空白状态，强调聘用制下事业单位与其工作人员签订的合同需要《劳动合同法》作实体法支撑，而在《劳动合同法》中却又排斥了聘用合同，八面玲珑，左右矛盾。这与最高人民法院法释[2003]13号司法解释所作的明知“人事法律”空白，却要适用“人事法律”，而后又开个“人事法律没有规定的适用劳动法”口子的做法完全如出一辙。不说太多，就仅仅说事业单位工作人员的加班费一项，那怕不发加班费给换休，对事业单位来讲，财政以及事业单位生产经营科研的实际，都不现实，无法完全做到。理论上讲，《劳动法》和《劳动合同法》对劳动者付出劳动后的相关报酬的规定均为强制性法律规定，事业单位如何适用与执行，无法执行的受劳动行政部门检查监督与处罚又当如何？大量的实践操作问题都将因《劳动合同法》生效后，从适用第96条中凸现出来。

为什么我国事业单位聘用合同在法律适用方面会涉及这么复杂的状况，细细考量其主要原因有三：

(一)、在指导思想上，人事管理制度上保持“党管干部”的传统的、非科学的观念。党管干部，——是指执政党运用权力推动国家和社会发展的角度，对干部的使用、干部用权的全过程进行控制，保证执政党路线、纲领、方针、政策得到执行，保证党的执政目标得以实现。干部从不同的角度上有不同的解释与定义，不论怎样的角度，“干部”并非法律概念，不具有法律特征。十二大党章：“干部是党的事业的骨干，是人民的公仆”。是从政治角度上，阐述干部“与封建时代的官吏的根本区别”、道出了党章的美好愿望和认定了中国共产党人为此奋斗的目标。而从人事管理的视角，习惯上以从属的程度将干部区分为“领导干部”、“国家干部”和“按干部管理权限的人员”三类。

领导干部，——是指在党的组织和各级政府部门担任领导工作的中、高级国家干部。

国家干部，——是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的国家机关工作人员，即现在流行的叫法，公务员。

“按干部管理权限的人员”——依法并非履行公职，或不属于国家行政编制的，但按干部管理权限又归由各级人事部门、或组织部门管理的人员，如党工团组织的机关工作人员，部分事业单位以及其工作人员。

不论那类干部，均由组织部门、人事部门直接管理，从而体现了“党管干部”。干部个人与组织之间的人事关系只能是行政关系或者是组织关系，而不存在法律关系。也就是说，干部个人与组织之间是一种纯从属关系，实行服从组织的原则，没有法律上的权利义务关系。这就是事业单位人事制度改革以来，始终无法正常转入法律轨道的根本问题所在。要解决这一问题，必须在“党管干部”的体制下让事业单位在编工作人员转入由法律调整的体系中，如同《公务员法》规定的，符合国家机关人事争议处理范围的主体仅仅为聘任制公务员的作法，将聘任制公务员这部分人员从原有的组织、行政管理体制中走进法律化的聘用合同制的用人管理体制，即依法用人法律制度。虽然目前国家机关中还很少或甚至没有“聘任制干部”，但《公务员法》预设了[干部权限管理—→聘任（聘用）合同管理—→社会法律化管理]这样一个改革程序模式，它表明党“管干部”与人事管理的法律化体系建立与实施并不矛盾，是可以并行与交叉运作的。

(二)、无法获得法律的支撑。包括两个层面的问题。一个层面是，“法律”包括实体法与程序法。就劳动争议处理以及劳动合同履行纠纷而言，也只有实体法而无程序法，其程序法现在是由《民事诉讼法》艰难支撑着的，其中的问题始终层出不穷，一刻也未停过。就事业单位人事争议处理而言，即无实体法又无程序法。不少的人称《公务员法》是干部人事法律，这一说法原本没有错。先不说《公务员法》不能适用于一般事业单位人事管理，就连公务员与国家机关之间产生的人事争议处理，也是绝大多数公务员不能适用的，只能适用于聘任制公务员。我国基本没有聘任制公务员，因此国家机关人事争议处理也就没有开展，这部分法律适用只能是待我国国家机关建立健全了“聘任制公务员各项制度”后，方可谈得上适用。二是，事业单位人事制度，主要是事业单位与在编工作人员之间的人事关系，它不是一种法律关系，人事关系中缺少或基本没有法律上要求的最基本内容，即法律主体的享有的权利和应承担的义务内容。在此情形下，不要说没有实体法，就是有也无法获得支撑。这就如同，没有婚姻法状态下的结婚，是不能称之为法律上的夫妻关系的。又如，有《婚姻法》，但男女双方行为之间没有法律上规定的结婚要件，不存在婚姻法律关系，如同居、试婚、异性同租、二奶、包养等行为均不属于《婚姻法》调整范围，适用《婚姻法》就无从谈起，更谈不上《婚姻法》的保护。

(三)、人事关系是劳动法上的劳动关系无法替代的。我们已经了解两点：1、通常所讲的劳动者、劳动关系都是建立在劳动法法律上的，反映的是平等主体之间的以民事法律特征为主的劳资关系。人事关系则是在干部管理权限下的组织管理与行政管理关系，而非任何一种法律上的关系。虽然人事关系的一些内容正随着人事制度的改革而在缓慢的变化着，但到目前为止，其组织管理的实质没有任何变化。 2、也就是说，我国事业单位是以特殊法人组织的形态而存在的。执政党必须要管干部，需要与党的执政目标相适应的体制，因此干部管理体制就必然存在；事业单位的存在决定了其与工作人员之间的人事关系就必然存在。人事关系与劳动关系的调整实行了两种完全不同的体制，这也就决定了两者之间不能相互替代。基于国家干部、事业单位工作人员也实行的是工资制度，目前也在逐步进入社会保障体系，从工资报酬、社会保障角度上讲，与劳动合同中的劳动报酬有相同之处，因此对于聘用合同中的部分直接涉及职工切身利益的方面，如最低工资标准、参加社保等，应当说，是可适用《劳动合同法》的，但必须有法律的明确规定。

三、其他专家学者专著对第96条的释义

1、《中华人民共和国劳动合同法释义》田开友主编农村读物出版社

表述为“现行事业单位聘用制劳动合同制度”，而没有涉及聘用合同。

2、《中华人民共和国劳动合同法实务100讲》曹可安主编京华出版社

没有涉及聘用合同。

3、《中华人民共和国劳动合同法释义与案例分析》郑功成程庭圆主编人民出版社

在《劳动合同法》第2条释义中涉及第96条，释义为“这样就把实行聘用制的事业单位与劳动者建立的劳动关系纳入了调整范围”。

4、《中华人民共和国劳动合同法辅导读本》黎建飞主编中国法制出版社

释义为“只有与事业单位建立劳动合同关系的劳动者才适用该法”。

5、《劳动合同法要点解读（大众版）》法律出版社

释义为：1、具有管理公共事务职能的组织，如证监会、银监会、保监会等，参照《公务员法》，而不适用《劳动合同法》；2、实行企业化管理的事业单位，适用《劳动法》；3、文、教、卫生、科研机构等事业单位，签订劳动合同的适用《劳动法》，自然也就适用《劳动合同法》，签订聘用合同的按第96条处理。

6、《中华人民共和国劳动合同法释义》全国律协劳动和社会保障法专业委员会主任姜俊禄、北京律协劳动和社会保障法专业委员会主任王建平联袂主编中国法制出版社

本条是关于事业单位劳动关系的法律适用的规定。

7、《中华人民共和国劳动合同法条文释义与案例精解》滕晓春、李国志主编中国民主法制出版社

释义为：在事业单位中享有事业单位编制的人员不是公务员，但他们与事业单位之间也不是劳动关系，不适用劳动法，应参照公务员法管理。在事业单位中，也存在着一定数量的工勤人员，如司机、打字员、清洁工等，他们与事业单位之间建立的是劳动关系，适用劳动法，故也应适用《劳动合同法》。

8、《中华人民共和国劳动合同法精解》江平顾问、李欣宇、隋平主编中国政法大学出版社《中华人民共和国劳动合同法条文释义与适用》吴高盛主编人民法院出版社

直接表述为“聘用制劳动合同”，而根本没有涉及到聘用合同。

9、《中华人民共和国劳动合同法完全点评版》李迎春律师 bbs.chinacourt.org/index.php?showtopic=230822

【李迎春律师点评第96条】：事业单位与建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用劳动合同法，对实行聘用制的工作人员原则上可适用劳动合同法，但有例外。

【腾讯新闻> 劳动合同法新增休息休假等条款扩大适用范围】： news.qq.com/a/0702/001789.htm

扩大了适用范围

规定我国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。也就是在适用范围中增加了民办非企业单位等组织及其劳动者。

规定事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。也就是明确事业单位与实行聘用制的工作人员之间也应订立劳动合同，但考虑到事业单位实行的聘用制度与一般劳动合同制度存在一定差别，允许其优先适用特别规定。

规定国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。也就是除公务员和参照公务员法管理的人员，以及事业单位中实行聘用制的工作人员外，国家机关、事业单位、社会团体与其他劳动者均应当建立劳动关系，并执行本法。

从上述专著的释义或表述可以归纳为，第96条是针对《劳动法》第2条第2款规定的进一步规定，即实行聘用制事业单位与劳动者（事业单位中的部分人员）签订是劳动合同的应适用《劳动合同法》，而不是对《劳动合同法》适用主体的补充，更不是增加。事业单位与其在编工作人员签订的聘用合同则不适用《劳动合同法》。

1、第96条没有必要对第2条进行劳动合同的主体进行补充，正如第2条在《劳动法》基础上增加“民办非企业单位”一样，直接增加即可。

2、第96条所表述为三层：一是“实行聘用制”；二是“工作人员”；三是“劳动合同”，因此，从文意上看，只是对《劳动法》第2条第2款的进一步说明。

3、第96条设立的另一层意思是，在事业单位中的劳动者签订劳动合同的法律适用中，存在着“既有对全面实行劳动合同的规定，又有对实行劳动合同某一方面的规定，有时会出现既是旧法又是特殊法等情况，需要法律明示适用原则。（《中华人民共和国劳动合同法释义》姜俊禄、王建平主编）”。前者三点是符合多数专家学者对第96条的理解与释义。

4、不论立法机关、政府部门官员、以及专家，他们同时使用了“聘用制”、“劳动者”、“工作人员”以此延伸出：1、聘用制的工作人员；2、与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同；3、除公务员和参照公务员法管理的人员，以及事业单位中实行聘用制的工作人员外。实际上，它们没有、大概也不想在此区分事业单位中“劳动者”与“工作人员”的区别。准确地区分应描述为：与事业单位签订聘用合同的工作人员和与事业单位签订劳动合同的工作人员（含外聘人员、工勤人员）。腾讯网该文表达意思还是：实行聘用制，签订聘用合同的在编人员不适用《劳动合同法》。

5、《法工委释义》第96条的条文释义中指出“考虑到事业单位中实行聘用制的工作人员如不纳入本法调整，将缺乏实体法依据，其合法权益得不到有效保护。因此，本法第二条关于劳动合同法的调整范围维持了劳动法第二条第二款（笔者注：国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行）的表述”显然是针对的签订聘用合同的在编事业单位工作人员，作出这样的理解，其理由再简单不过，即事业单位（包括国家机关）中签订劳动合同的劳动者已受《劳动法》——实体法的调整，而“缺乏实体法依据”恰恰只有签订聘用合同的在编事业单位工作人员。如果对这条释义没有理解错的话，那么就引出下面的若干问题。

第三部分《劳动合同法》第96条引出的问题

单从第96条 “事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规以及国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。”条文看，其表述本身似乎存在诸多问题：

一、事业单位实行聘用制工作人员签订聘用合同，而非劳动合同。

正如前面所述，按照国办发[2002] 35号文的“事业单位与职工应当按照国家有关法律、政策和本意见的要求，在平等自愿、协商一致的基础上，通过签订聘用合同，明确聘用单位和受聘人员与工作有关的权利和义务”规定，事业单位实行聘用制，其工作人员（全部编内人员）签订的均是聘用合同书。而签订劳动合同只有工勤人员和编外招聘人员。聘用合同书除建立聘用关系外，本身也确认了事业单位与其工作人员之间原本存在的人事关系，但事业单位与其工作人员之间的人事关系不是由聘用合同所建立的，而是在进编制录用所建立的，即没有与具体单位签订聘用合同，但只要进编录用就建立了人事关系，至今具体到哪个单位上班工作，相对人事关系的建立已不重要。它与劳动关系不同在于，虽然《劳动合同法》强调以实际用工之日建立起劳动关系，但与此同时《劳动合同法》又强制必须签订劳动合同（最长不超过一个月必须签订或称一个月宽限期），因此签订劳动合同书也就确认了劳动关系的建立。第96条中的“工作人员”是狭义的，应当不包括签订聘用合同的人员。

二、若聘用合同适用《劳动合同法》则没有必要设立第96条

第96条中“实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同”似乎表达的是聘用制下签订的是劳动合同的意思，或者说聘用合同书与劳动合同书是一回事。如果表达的聘用制下所签订的合同就是劳动合同，那么就推翻“聘用合同”的模式，法律应当规定直接采用劳动合同书，在《劳动合同法》第2条中直接加入聘用制事业单位这一主体就行了，没有必要设立第96条。

审视《劳动合同法》第2条“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”其第1款规定中仅较《劳动法》仅增加了“民办非企业单位”一个主体，根本没有事业单位工作人员，也没有实行聘用制的事业单位工作人员这一主体。而第2款“国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同”正是对事业单位中原本就有的这类人员，即《劳动法》第2条确定的，部分工勤人员和外聘人员（即无编制向社会招聘的人员）。这类人员原本就与事业单位签订劳动合同书，原本就受劳动法调整，自然也就是受《劳动合同法》调整的主体之一，因此，可以将《劳动合同法》第2条第2款规定应为签订劳动合同的工勤人员和外聘人员，而不是大多数事业单位在编签订聘用合同的工作人员。

三、第96条的本意似乎是适用《劳动合同法》

《法工委释义》中提到“考虑到事业单位中实行聘用制的工作人员如不纳入本法调整，将缺乏实体法依据，其合法权益得不到有效保护。因此，本法第二条关于劳动合同法的调整范围维持了劳动法第二条第二款（国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行）的表述”似乎有第96条是第2条的补充之意，理由是释义中“事业单位中实行聘用制的工作人员”并没有列举也未做具体区分，应当理解为包括在编工作人员。如果没有理解错的话，第96条本意是让聘用合同书适用《劳动合同法》。

四、第96条的特别规定缺乏可操作性

“法律、行政法规以及国务院未作规定的，依照本法有关规定执行”这样的规定，看上去不错，但对于聘用合同目前没有法律规定，也没有国务院规定，大概只有人事部以及各省市人事部门规定的状态来说，是很难执行的。另外，对于与“事业单位建立劳动关系的劳动者”，《劳动法》早已规定清清楚楚，根本没有重复规定的必要，《法工委释义》“考虑到事业单位中实行聘用制的工作人员如不纳入本法调整，将缺乏实体法依据，其合法权益得不到有效保护。”与《劳动法》大相径庭。

五、混淆了聘用合同与劳动合同的本质区别

说到底，聘用合同与劳动合同的本质区别在于，劳动合同反映的是以劳资条件为主的劳动关系，理论上讲劳资关系是平等主体之间的劳动法律关系。而聘用合同反映的是，行政管理体制下的人事行政管理关系，这种关系自始就是不平等的，且也不具有法律特征，即不是一种法律关系。因此，即使要适用，也只能在工资待遇、社会保险、福利待遇等直接涉及事业单位工作人员切身利益和相关权益方面适用《劳动合同法》。因此，第96条似乎应表述为：

第96条事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止聘用合同，法律、行政法规以及国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，涉及工作条件、工资待遇、社会保险、福利待遇等方面依照本法有关规定执行。

即便是这样，也存在下列重大问题：（1）、如果说，第96条所称“劳动合同”是狭义的，那么对于签订聘用合同的是否可理解为不能适用《劳动合同法》；（2）、目前我国约有50%的事业单位应当实行人事制度改革但并未实行聘用制，是否排除在第96条之外；（3）、目前尚有大量的事业单位尚未进入社保体系，如何适用《劳动合同法》。

综上，可以清楚看到：

1、众所周知，法律是调整各社会关系的规范，但不能说凡社会关系就存在法律关系，应当认真透析事业单位与其工作人员之间人事关系的内容与性质，符合法律关系调整范围的方可纳入。

2、关于事业单位与其工作人员、规范聘用合同以及人事关系缺失法律规范，至少目前没有实体法律规范，就如同结婚时没有婚姻法，多半只能由家长确认、摆婚宴婚礼议式、登报申明让局部社会来知晓，借以达到“告示”夫妻关系，但不能说，这一关系是某一婚姻法上的夫妻关系。

3、人事关系中，事业单位的权力可以说出个1、2、3... 甚至数不清，而工作人员的权利就不知从何而说，即法律关系上的权利义务内容缺失。

4、通常事业单位在履行职能时行使部分公权力，即通常所称的“行政法授权的行政权力”，这是我国社会关系中的特殊现象与独有组织机构，对此不少专家学者认为，在社会转型期间，事业单位应当按其职能特征分流为国家机关与企业化两类，如原为司法行政机关主管事业单位的律师事务所现已转为合伙制等类型的组织，又如原为事业单位的城管队现已升格为国家机关之一的“城市管理执法局”，律师、城管执法局工作人员与单位之间的关系分别《律师法》、《公务员法》规范与调整。正是由于事业单位人事关系的特殊性、政策性、非权利义务性，不可能有与之相对应的法律来加以调整。

5、本次立法机关试图以《劳动合同法》第96条的设立，来让事业单位与工作人员之间的聘用合同有实体法来调整，让聘用合同关系成为法律关系。让聘用合同与人事关系实现分离，让其建立用人关系、让《劳动合同法》调整聘用合同中规定或约定直接涉及工作人员的权益与切身经济利益部分，这一良好初衷无疑是可取的，思路也是正确的。

6、如果说，第96条包含有事业单位聘用合同适用《劳动合同法》的意思，其最为关键的是，立法机关要尽快规范与明确事业单位与其工作人员所享有并应承担的权利义务。

不论怎么说，无论在法律制度上、人事制度存在着怎样的问题，《劳动合同法》已出台，并距今仅有不足半年时间就要生效施行了。对于实行了聘用制的事业单位，国家必须尽快明确第96条的所指的，一但明确聘用合同适用《劳动合同法》，至少实行聘用制的事业单位的用人管理应当符合其规定。如果说“凡采用事业单位与其工作人员聘用合同书的，不适用《劳动合同法》”则另当别论。但这必须要立法部门或有权机关做出明确的具体规定或解释。

参考文献

1.劳动法

2.国发(1986)77号《国营企业实行劳动合同制暂行规定（已废止）》

3.国办发[2002] 35号《国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》

4.法释[2003]13号《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》

5.全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编信春鹰主编《中华人民共和国劳动合同法释义》

6.腾讯网《劳动合同法新增休息休假等条款扩大适用范围》

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网上有关讨论选登 [中国劳动争议网]www.btophr.com/lawyer/eachask.asp?id=226187

上海女教师--荷舒的提问：教师的劳动合同是否属于新劳动合同法的范围

周菁华[上海律师] 解答：教师一般情况下属于人事管理、可参照劳动合同法执行。

李军[上海律师] 解答：教师一般情况下属于人事管理，但与学校建立劳动关系的，依照劳动合同法执行。

李华平[上海律师] 解答：教师身份要分情况的，如果是公立学校的教师，拥有事业单位编制的，订立《聘用合同》，适用《上海市事业单位聘用合同办法》，不适用《劳动法》。根据《劳动合同法》的规定，如果在《聘用合同办法》没有规定的，可以依照《劳动合同法》有关规定执行。如果是公立学校的教师，没有事业单位编制或者是民办学校的教师，适用《劳动法》、《劳动合同法》。

篇7：适用劳动争议案件

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)

法释[]14号

(3月22日最高人民法院审判委员会第1165次会议通过，自204月30日起施行。)

颁布日期：20010416 实施日期：20010430 颁布单位：最高人民法院

为正确审理劳动争议案件，根据《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)，和《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)等相关法律之规定，就适用法律的若干问题，作如下解释。第一条劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理： (一)劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷; (二)劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷; (三)劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。第二条劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当分别情况予以处理： (一)属于劳动争议案件的，应当受理; (二)虽不属于劳动争议案件，但属于人民法院主管的其他案件，应当依法受理。第三条劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理;对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。第四条劳动争议仲裁委员会以申请仲裁的主体不适格为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，经审查，确属主体不适格的，裁定不予受理或者驳回起诉。第五条劳动争议仲裁委员会为纠正原仲裁裁决错误重新作出裁决，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理。第六条人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理;如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。第七条劳动争议仲裁委员会仲裁的事项不属于人民法院受理的案件范围，当事人不服，依法向人民法院起诉的，裁定不予受理或者驳回起诉。第八条劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。劳动合同履行地不明确的，由用人单位所在地的基层人民法院管辖。第九条当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向同一人民法院起诉的，先起诉的一方当事人为原告，但对双方的诉讼请求，人民法院应当一并作出裁决。当事人双方就同一仲裁裁决分别向有管辖权的人民法院起诉的，后受理的人民法院应当将案件移送给先受理的人民法院。第十条用人单位与其它单位合并的，合并前发生的劳动争议，由合并后的单位为当事人;用人单位分立为若干单位的，其分立前发生的劳动争议，由分立后的实际用人单位为当事人。用人单位分立为若干单位后，对承受劳动权利义务的单位不明确的，分立后的单位均为当事人。第十一条用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，原用人单位与劳动者发生的劳动争议，可以列新的用人单位为第三人。原用人单位以新的用人单位侵权为由向人民法院起诉的，可以列劳动者为第三人。原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的，新的用人单位和劳动者列为共同被告。第十二条劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人。第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。第十四条劳动合同被确认为无效后，用人单位对劳动者付出的劳动，一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬。根据《劳动法》第九十七条之规定，由于用人单位的原因订立的无效合同，给劳动者造成损害的，应当比照违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准，赔偿劳动者因合同无效所造成的经济损失。第十五条用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金： (一)以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的; (二)未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的; (三)克扣或者无故拖欠劳动者工资的; (四)拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的; (五)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。第十六条劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。根据《劳动法》第二十条之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。第十七条劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。第十八条劳动争议仲裁委员会对多个劳动者的劳动争议作出仲裁裁决后，部分劳动者对仲裁裁决不服，依法向人民法院起诉的，仲裁裁决对提出起诉的劳动者不发生法律效力;对未提出起诉的部分劳动者，发生法律效力，如其申请执行的，人民法院应当受理。第十九条用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。第二十条用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销。对于追索劳动报酬、养老金、医疗费以及工伤保险待遇、经济补偿金、培训费及其他相关费用等案件，给付数额不当的，人民法院可以予以变更。第二十一条当事人申请人民法院执行劳动争议仲裁机构作出的发生法律效力的裁决书、调解书，被申请人提出证据证明劳动争议仲裁裁决书、调解书有下列情形之一，并经审查核实的，人民法院可以根据《民事诉讼法》第二百一十七条之规定，裁定不予执行： (一)裁决的事项不属于劳动争议仲裁范围，或者劳动争议仲裁机构无权仲裁的; (二)适用法律确有错误的; (三)仲裁员仲裁该案时，有徇私舞弊、枉法裁决行为的; (四)人民法院认定执行该劳动争议仲裁裁决违背社会公共利益的。人民法院在不予执行的裁定书中，应当告知当事人在收到裁定书之次日起三十日内，可以就该劳动争议事项向人民法院起诉。

[适用劳动争议案件]

篇8：劳动关系法律适用研究

劳动关系法律适用研究

论文提要：

劳动关系的性质，曾经经历了一个“从身份到契约”的演变，如今并未出现“从契约到身份”的相反的社会运动。

中国的私法规范无论是在什么法律文本中出现的，都为《民法通则》所统帅；相应地，判断一定的社会关系是否适用私法，应以《民法通则》第二条为标准。这个条文规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”《中华人民共和国劳动法》中以劳动关系为调整对象的法律规范均为私法，是《民法通则》和《合同法》等民事基本法律的特别法；特别法未作规定的事项，即适用作为一般法的民事基本法。《劳动法》中包含了不同类型的法律规范，其中包括私法规范和公法规范。所谓的经济法规范或社会法规范并不存在。

《劳动法》这个法律文本本身已明文确定了劳动法律关系作为私法关系的性质。《劳动法》第十七条规定：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。”这一条文所确立的平等原则和意思自治原则正是私法的基本原则。由于劳动力形成劳动者的人格利益而非身份利益，所以劳动关系不是身份关系，劳动合同不属于平等主体间订立的关于身份关系的协议，不应被排除在《合同法》的适用范围之外。

《合同法》第一百二十三条规定：“其他法律对合同另有规定的'，依照其规定。”第一百二十四条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”这些规定说明，所有有关劳动合同的规定都是合同法律体系的组成部分。诸如合同转让、债权人撤销权等事项，凡《合同法》已作规定，劳动立法中就没有必要重新规定。

西方国家的劳动立法，即使是在制订了《劳动法典》的国家，也都规定劳动关系要适用民商法的一般规定。西方大陆法系国家近几十年来多次修改民法典，都没有将有关雇用合同的规定删去，雇用合同在民法中的地位依然未变。而劳动合同是雇用合同最重要的一种。

关键词：劳动关系合同意思自治国家干预

一、什么是劳动关系

（一）概念

所谓劳动关系，是指在劳动力和生产资料分别归属于不同所有人的情况下，劳动力所有者按生产资料所有者的指示工作，生产资料所有者向劳动力所有者支付工资，从而形成的社会关系。劳动关系使劳动力与生产资料相结合，劳动过程得以实现。

（二）劳动关系的特点

从以上定义可以看出，劳动关系具有以下特点：

1、劳动关系只是与劳动现象相关的社会关系之一。与劳动相关的社会关系，还有加工承揽、客货运送等由一方向另一方交付一定劳动成果，而对方给付相应报酬的社会经济关系。而劳动关系是一种由一方按另一方的指示进行劳动，无论劳动成果如何对方均应给付相应报酬的社会经济关系。

2、劳动关系是雇用关系的一种。所谓雇用关系，就是一方于一定或不定之期限内为另一方进行劳动，无论劳动成果如何，对方均给付相应报酬的社会经济关系。除了劳动关系，雇用关系还包括医生与患者、律师与客户之间直接建立的与劳动相关的社会关系，等等。

无论中外，医生个人执业的现象如今依然是存在的。在西方国家，律师个人执业是法律所允许的，中国目前也正在酝酿准许律师个人执业。医生为患者进行劳动的，但无论疗效如何，患者均支付报酬。律师为客户进行劳动，无论是否胜诉，客户均支付代理费。与劳动关系双方当事人有所不同的是，个人执业的医生和律师作为劳动者，同时也是生产资料的所有者；在劳动过程中医生和律师并不是按照其服务对象的指示而工作的，相反，为了实现服务对象所提出的目的和要求，服务对象往往必须按照医生和律师根据专业知识提出的指示加以配合。当然，大批的医生和律师受雇于医院和律师事务所，经这些执业机构指派为以执业机构的名义为当事人提供服务。因此，他们与其各自的执业机构之间存在着劳动关系，而与此同时他们与其服务对象之间不存在直接的关系。

我国

[1] [2] [3]

篇9：劳动合同书(适用出租汽车驾驶员)

甲方：

乙方：

签订日期年月日

北京市劳动局制

甲方

乙方姓名性别

法定代表人文化程度

出生日期年月日

居民身份证号码

单位地址家庭住址

邮政编码

所属街道办事处

根据《中华人民共和国劳动法》，甲乙双方经平等协商，自愿签订本合同，共同遵守本合同所列条款。

第一条本合同期限类型为______期限合同。本合同生效日期______年______月______日。其中试用期______个月，本合同______终止。

第二条乙方同意根据甲方工作需要从事出租汽车驾驶员岗位工作。乙方应按照营运任务承包合同以及岗位责任制要求，按时完成规定的营运任务。

第三条甲方为乙方提供符合北京市公安交通管理局和出租洫管理局规定的营运车辆，建立健全驾驶员服务规程、劳动安全等有关规章制度。

第四条甲方负责对乙方进行政治思想、职业道德、遵章守纪、业务技术、劳动安全及有关规章制度的教育和培训。按国家和北京市的有关规定组织安排乙方进行健康检查。

第五条乙方应遵守劳动纪律和甲方的规章制度，乙方违反劳动纪律或规章制度，甲可依据本单位的规章制度处理，直到解除本合同。

第六条甲方安排乙方执行不定时工作制，乙方在保证安全行车、完成甲任务的前提下，工作、休息和休假由乙方自行安排。

第七条乙方完成规定的工作任务，甲方每月______日支付乙方工资，工资不低于______元;其中试用期内工资______元。乙方的其他劳动报酬按驾驶员营运任务承包合同办理。因甲方原因造成车辆停运的，在停运期间甲方支付乙方的工资，不得低于北京市最低工资标准。

第八条甲乙双方应按国家和北京市社会保险的规定缴纳职工养老、失业、大病医疗统筹及其它社会保险费用。

第九条乙方因工负伤的工资和医疗保险待遇按国家和北京市有关规定执行。

第十条乙患病或非因工负伤，其医疗和病假工资待遇按照国家有关规定执行。

第十一条甲方按照国家和北京市有关规定，保障女职工在孕期产期、哺乳期的工资、保险和有关福利待遇。

第十二条乙方应保证完成甲方担负的外事、抢险、主要客运集散点供车及其它特殊任务。

第十三条订立本合同所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的，经双方协商同意，可以变更本合同相关内容。

第十四条经甲乙双方协商一致，本合同可以解除。

第十五条乙方有下列情形之一，甲方可以解除本合同：

1.在试用期内，被证明不符合录用条件的;

2.严重违反劳动纪律或甲方规章制度的;

3.严重失职、营私舞弊，对甲骨文方利益造成重大损害的;

4.被有关部门吊销《机动车驾驶证》、《出租汽车准驾证》、《出租汽车驾驶员监督卡》的;

5.被依法追究刑事责任的。

第十六条有下列情形之一，甲方可以解除本合同，但是应当提前三十日以局面形式通知乙方：

1.乙方患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事甲方另行安排的工作的;

2.乙方不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;

3.符合本合同第十三条规定，双方不能就变更合同达成协议的。

第十七条甲方濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或全体职工说明情况，听取工会或职工的意见，并向劳动行政部门报告后，可以解除本合同。

第十八条乙方有下列情形之一的，甲方不得依据本合同第十六条、第十七条的规定终止、解除劳动合同：

1.因工负伤被确认丧失或部分丧失劳动能力的;

2.患病或非因工负伤，在规定的医疗期内的;

3.女职工在孕期、产期、哺乳期内的

4.复员转业军人和国家建设征地农转工人员初次参加工作未满三年的;

5.义务服兵役期间的;

6.法律、法规和规章规定的其他情形。

第十九条乙方解除劳动合同，应当提前三十日以局面形式通知甲方。乙方给甲方造成经济损失尚未处理完毕或因其他问题正在被审查或处理期间，乙方不得依据第一款解除劳动合同。

第二十条有下列情形之一的，乙方可以随时通知甲方解除劳动合同：

1.在试用期内的;

2.甲方以暴力、威胁、监禁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;

3.甲方能按照本合同规定提供劳动条件或者支付劳动报酬的。

第二十一条本合同期限届满，劳动合同即终止。在本合同工期满前三十日甲方向乙方表明终止或续订意向，经双方协商同意续订劳动合同。

篇10：劳动关系法律适用研究

劳动关系法律适用研究

论文提要：

劳动关系的性质，曾经经历了一个“从身份到契约”的演变，如今并未出现“从契约到身份”的相反的社会运动。

《合同法》第一百二十三条规定：“其他法律对合同另有规定的，依照其规定。”第一百二十四条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”这些规定说明，所有有关劳动合同的规定都是合同法律体系的组成部分。诸如合同转让、债权人撤销权等事项，凡《合同法》已作规定，劳动立法中就没有必要重新规定。

关键词：劳动关系合同意思自治国家干预

一、什么是劳动关系

（一）概念

（二）劳动关系的特点

从以上定义可以看出，劳动关系具有以下特点：

我国劳动和社会保障部官方网站对劳动关系从广义和狭义两个角度分别下了定义，所谓广义的劳动关系即为雇用关系，而所谓狭义的劳动关系即为真正意义上的劳动关系。

3、社会保障关系、劳动行政管理关系并非劳动关系。劳动关系的主体是劳动力的所有者和生产资料的所有者。社会保障关系、劳动行政管理关系的主体中却还包括政府，因而不是劳动关系，只是与劳动关系密切相关的其他社会关系。劳动关系经过法律调整便形成劳动法律关系；而社会保障关系和劳动行政管理关系经过法律调整便分别形成特定的行政法律关系。对于社会保险法律关系和劳动行政管理法律关系而言，劳动法律关系只是它们在一定历史条件下得以产生的基本法律事实。

二、从身份到契约

随着劳动力所有者和生产资料所有者社会地位的历史演变，劳动关系也经历了与社会进步及人的不断解放相适应的历史演变。

（一）法律上的身份概念和契约概念。

十九世纪的英国学者梅因（1822-1888）在《古代法》一书中提出了一个经典性的论断，即从古代社会向其所处的近代资本主义社会的转变，是一个“从身份到契约”的社会运动。他在这本书的第五章中说：“‘身分’这个字可以有效地用来制造一个公式以表示进步的规律，不论其价值如何，但是据我看来，这个规律是可以足够地确定的。在‘人法’中所提到的一切形式的‘身分’都起源于古代属于‘家族’所有的权力和特权，并且在某种程度上，到现在仍旧带有这种色彩。因此，如果我们依照最优秀著者的用法，把‘身分’这个名词用来仅仅表示这一些人格状态，并避免把这个名词适用于作为合意的直接或间接结果的那种状态，则我们可以说，所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身分到契约’的运动。” 以上论述是就社会关系的总体而言的。鉴于劳动在人类历史发展过程中的作用及劳动关系在社会关系中的突出地位，我们完全可以将梅因的这句话适用于劳动关系的历史演变。

从法律的角度来看，身份这个概念的含义是明确的、稳定的。所谓身份，就是自然人基于出生、婚姻、受爵等的特定法律事实而取得的法律地位。基于身份而形成的社会关系为身份关系，基于身份而产生的权利为身份权，身份权与人身密不可分，因而具有不可转让的特点。在身份社会中，人的权利主要来自于其特定的身份；而在契约社会中，人的权利主要来自于他与别人订立的契约。差别在于当事人自由意志所起的作用各不相同。身份对于当事人而言是既成事实，而契约是当事人基于自己的真实意思所创设的权利义务关系。梅因说：“在原始社会组织中，必须首先了解的一点是，个人并不为其自己设定任何权利，也不为其自己设定任何义务。他所应遵守的规则，首先来自他所出生的场所，其次来自他作为其中成员的户主所给他的强行命令。在这样制度下，就很少有”契约“活动的余地。” 一般来说，他的对身份社会的这一描述也适用于封建社会和实行计划经济的社会，而市场经

济社会则是契约社会。

（二）中世纪劳动关系的特征。

拉德布鲁赫指出：中世纪的劳动关系建立在人身权基础之上；劳动义务产生于人身隶属性，导致对雇主的服徭役义务-不过另一方面也出现了针对雇主要求保护和照顾的权利，因此产生了相互的信赖关系。“

工业革命前英国的状况是这样的：“一位大土地所有者的权利，并非仅仅及于空旷的土地，而且及于在那些土地上劳作的人，或者及于那些对在土地上劳作的人享有权利的小领主。” “所有权是一个统一的法制社会的概念。在这个社会里，人们对土地或者其他形式的财产的权利都取决于国家，而不是依赖于其他任何权威。这些权利受规范各种交易并解决法律地位平等的当事人之间争议的一般规则的调整。（土地）保有权是一个比较小的社会的概念。在这个社会中没有必要，同时也没有余地容纳像所有权这样的抽象概念，权利均取决于对其领地具有完全控制权的领主。保有人受领主支配，除了领主接纳他或承认其继承人的某种义务之外，他没有任何可以称为权利的东西。他不能通过自己的交易把他享有的任何权利授予他人，他只能将其权利交给可能接纳别人的领主。而且他自己不会卷入有关土地的争议，因为原则上必须由领主来决定谁是其土地的保有人。” 显然，在这个时期，劳动关系双方之间在人身上的依附、支配的关系是十分牢固的。

在中世纪的德意志国家，公法因素与私法因素在几乎所有的法律中都互相混杂、难以区分，因为这是一个“等级国家”，“在财产占有人与其雇工、主妇与其佣人之间的关系中，古老的‘一家之主’立场总是反对自由契约的法律改革。只有德、意对罗马法的继受，才使公法与私法有了严格的区分。它解除了领主对各等级的依靠并赋予其以绝对统治者的号令权，但是在另一方面，它也从易北河贵族土地占有者对其农民的统治里消除了家长专制的因素。” 这说明，中世纪德国的劳动关系是一种身份关系，这种状况随着私法形成而逐惭消失。

（三）奴隶为其主人劳动并不形成劳动关系

在古罗马的国家中，当时大量的劳动是由奴隶承担的，而奴隶的劳动并不形成受法律调整的劳动关系。奴隶只是奴隶主的私有财产，因而其劳动力也属于奴隶主所有，奴隶不是法律上的权利义务主体，并不能作为一方当事人与奴隶主形成任何法律关系。驱使奴隶劳动只是奴隶主行使财产权利的方式，奴隶的劳动体现出一种财产的支配关系而非劳动关系。在其他国家的某些特定的历史时期和特定的地域曾经出现过隶农制或农奴制，隶家或农奴的劳动与古罗马奴隶的劳动，在本质上是相同的。

（四）商品经济与劳动关系的契约化。

近现代资本主义是以复兴古罗马文化的方式出现的。在古罗马，由于自由民的存在，当事人之间以订立“劳务契约”的方式确立所确立的劳动关系也是存在的，这种契约被认为是一种仿奴隶租赁契约而形成的契约类型，其内容是“当事人一方（受雇人）约定为相对人（雇主）服劳务而收取相应的报酬的契约” .因此，在古罗马，劳动关系作为一种契约关系是由私法调整的。从这个角度讲，从古罗马时期到中世纪，曾经历了一个“从契约到身份”的社会运动，而中世纪后期则又通过文艺复兴运动发生了一个“从身份到契约”的反向的社会运动。

（五）中国封建社会劳动关系的特点。

在中国长期的封建社会中，商业经济受到官方严重压制，与此相应，劳动关系的主要形态便是一种身份关系。在当时，尽管“契约”一词已经得到了十分广泛的使用，但与我们今天所说的契约有着很大的差别。“种种契约关系中人身隶属关系占有的位置也值得注意。”而且，“在……以及雇佣关系上，都有可能产生通过拟制血缘似的尊卑关系来加强当事者结合状态的情况……这种关系在中国既不是完全因出生而确定的身分关系，也不一定是因不变的身份而决定的人身隶属，而是通过卖身契约或者长年的恩养等形态而形成的‘主仆之分’或从属关系。” 显然，卖身契约在本质上并不是契约，因为这并不是平等主体间以双方真实意思为基础的协议。这种所谓“契约”只能理解为一种特殊的法律事实，在这种法律事实的基础上形成了一种特殊的身份关系。

当然，商品经济的成份在中国封建社会时期也并非始终丝毫都不存在，双方当事人之间没有人身依附性的劳动关系也是少量存在的，“在主人直接指挥下的非自立性劳动形态里也存在毫无‘主仆之分’的纯粹雇佣关系。” 但是，与商品经济一样，这种关系在中国封建社会的社会生活中所占的比重非常之小。同时，以下历史事实是值得注意的：第一，在封建社会时期，中国的租佃关系虽然与佃农的劳动不无关系，但这并不是劳动关系，因为租佃关系不是以劳务的给付而是以一定的劳动成果为目的，其实质是一种土地租赁关系，“称‘佃’，指土地的租赁；称‘庸’或‘雇’，指人、畜及车的租赁” ；第二，自耕农的劳动因为缺乏对方当事人，自然是不构成劳动关系的；第三，当时，“在定额交租的租佃关系或自立的商店经营样式中同样可能发现主仆关系”。可见，在封建社会时期的中国，与中世纪的西方国家一样，劳动关系主要是一种身份关系。

（六）从契约到身份的相反运动从未出现。

当代一些学者认为，从自由资本主义社会到当代社会的转变，又是一个“从契约到身份”的转变。这是一个似是而非的论断。从这些学者所作的论述来看，他们所说的“从契约到身份”中的“身份”概念，其含义与梅因所说的亦即法律意义上的身份概念根本不同。他们所说的“身份”，只是一种在法律地位平等条件下客观存在的、由于民事主体之间在能力上的差别而出现的社会学意义上的社会角色的差别，并非法律意义上的身份差别。当然，能力的差别确实会引起形式平等之下实质上的不平等。但是，在现代社会中，这一现象应当由契约法进行调整而不是由身份法进行调整，因为这种不平等本身是一个契约关系上的问题而不是一个身份关系上的问题。所谓“从契约到身份”的反向运动，其实是在偷换概念的基础所作出的一个虚假判断；持这一观点的学者所观察到的，只不过是一个发生在契约法领域的从绝对的契约自由到适度的国家干预的变化。

在某些特定的法律关系中，比如雇主和雇员、经营者和消费者的关系中，一方当事人因在信息、组织和财富等资源方面拥有优势，而成为强势当事人，另一方则成为相对的弱势当事人。与自由主义者不同，有的学者认为这种现象是市场失灵的一种表现，应当通过立法实施国家干预，予以平衡。无论这种观点是否绝对正确，如今它确实已经在各国的立法中成为现实。但是，这些立法并没有为人们设定新的身份关系。正如本文前面所述，作为一个法律概念，身份是一种基于特定法律事实而产生的法律地位，而强势当事人与弱势当事人的角色差异，恰恰是因他们为参与了某种市场交易并与对方当事人订立了契约而产生的。在契约关系之下，国家进行一定程度的干预，对弱势当事人加以特别保护，这不但不是否定当事人自由选择的权利，而是为了保证弱势当事人在缔约过程中更好地作出真实意思表示；对于强势当事人而言，国家干预和强制性法律规范的增多也并未否定他们的自由选择，而只是要求他

们在尊重对方当事人自由意志的情况下实现自己的自由意志，这原本也是契约制度的本质要求，因为契约是体现双方而不只是单方真实意思的法律行为，契约双方当事人的平等地位原本就不允许一方将自己的意志强加于另一方。换句话说，国家干预和法律强制性规定的增多是对契约自由原则异化现象的克服，而不是对契约自由原则的在任何程度上的否定，更不是对权利义务身份化的回归。

（七）改革开放以来我国劳动关系的契约化。

在建立和完善社会主义市场经济体制的过程中，劳动关系在我国发生了根本本性的变化。在以往，以国家计划为基础，劳动者被分为干部、全民所有制职工和集体所有制职工（又分大集体和小集体）、固定职工和临时工等不同类型，每个劳动者与提供工作工作岗位的“组织”即政府之间的固定不变的依附关系（铁饭碗）成为劳动关系的常态，没有劳动者辞职和自谋职业的概念，只有工作分配和工作调动的概念。劳动者工作单位的变动被称为组织调动，劳动者本人虽然可以用一定方式表达自己的意愿，这种意愿的表达却不可能是一种法律行为，在实体上看几乎没有任何法律规则可以遵循，从程序上看也没有任何的救济手段可以运用。无论调动还是还是不调动，决定权完全在于“组织”即政府有关部门手中，从法律上来说劳动者本人只能服从，没有他讨价还价的余地。

1987年出台的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》、1991年出台的《全民所有制企业招用农民合同工的规定》等法规，虽然作为改革的试验自有其积极的历史意义，但这些法规只是在一部分劳动者之中取消了身份差别以及他们与工作单位之间的人身附关系，使他们能以合同的形式建立劳动关系。但是，其他劳动者即与他们相对应的“固定工”仍然大量存在，并且仍然沿袭着长期的计划经济体制所形成的与工作单位之间的人身依附关系。同时，在合同工与固定工之间、在城市合同工和农民合同工之间，也还存在着很大的身份差别。

只是随着《劳动法》的出台和全员劳动合同制的逐步推行，劳动关系的才逐步地成为用人单位和劳动者之间的一种法律关系，建立和终止劳动关系由双方按照自愿平等、协商一致的原则，以订立和解除劳动合同的方式进行。“铁饭碗”不再存在，通过劳动力市场就业或再就业成为劳动力资源配置的常态，用工上的计划性行政审批逐步转变为用经济杠杆来实施的宏观调控，所有劳动者逐步脱离了与提供工作岗位的政府之间那种固定不变的人身依附关系。更为重要的是，随着改革的深化，不同所有制或责任形式的用人单位与其职工之间的劳动关系都趋向于适用基本相同的法律。

（八）劳动关系契约化与生产力的解放。

在当今中国，劳动合同即劳动契约在劳动关系中无疑已经处于核心地位 .既然双方当事人须通过订立劳动合同来确立劳动关系、明确双方权利义务，那么劳动关系自然已经成为一种契约关系，而不再是一种身份关系，一个“从身份到契约”的转变过程正在接近完成。在西方国家劳动关系立法中对劳动权利义务的直接规定逐渐增多的趋势的同时，我国劳动关系立法中却出现了当事人意思自治范围逐渐扩大的趋势。这是人的自由意思在市场经济条件下从身份束服中得到解放的体现，意味着劳动群众的主观能动性可以得到了更大程度的发挥，从而使生产力得以获到更大的解放。

三、劳动关系法的私法性质

目前，社会主义市场经济体制在我国已是既定事实，但因为计划经济体制和观念的残余还没有得到全面的清除，在劳动关系如何适用法律的问题上仍然还有不少悬而未决的问题。比如说，由于无法弄清劳动关系究竟是应由公法调整的社会关系还是应由私法调整的社会关系，在专门的劳动法律文本出现空白时，人们往往不知道是否该援引其他法律文本中的条文来加以弥补，甚至有一些负有法定职责的国家机关经常以《劳动法》缺乏规定为由，拒绝对一些劳动争议作出处理，或者简单地驳回当事人提出的请求，使用人单位和劳动者无所适从。

（一）劳动关系法从其本质来看是私法。

公法与私法的划分最早渊源于古罗马，后来具体的划分标准又不断得到完善。在大陆法系国家，私法就是民商法，包括民商事特别法，在我国也是如此。在英美法系国家，没有民法的概念，却也有公法与私法的基本分类。关于公法和私法的定义，法学界虽然没有形成一个统一的分类标准，但据我观察，凡承认公法与私法之分的学者，对于特定法律规范的归属往往持有相同或相似的看法。公法是调整主体间存在命令和服从关系的法律原则和法律规范的总称，而私法是调整主体间平等交易关系的法律原则和法律规范的总称。至于具体的法律概念，有的为公法和私法所共同使用，有的为两者分别使用。

20世纪以来，由于国家逐渐介入平等主体间的经济交易活动，致使公法与私法之界限不易划分，但是至少关于基本法律之归类，在法学界仍然有普遍的共识。比如在英国，宪法、行政法及刑法属于公法，而契约法、侵权行为法及物权法属私法。从中国来讲，私法就是以《中华人民共和国民法通则》所统帅的整个民商法体系。这不但包括专门的民商事立法文件，也包括一些围绕特定社会问题而制订的既调整公法关系又调整私法关系的综合性法律文本中的私法内容。无论这些私法内容出现在什么法律文本中，都为《民法通则》所统帅。相应地，判断一定的社会关系是否适用私法，应以《民法通则》第二条为标准。其他法律文本中对平等主体间的某种人身关系或财产关系的规定无论有多么独特，也只能是《民法通则》的特别法；而民事特别法是民法的组成部分，不是与民法相并列的独立法律部门，至多是从属于民法的相对独立的法律部门。所谓“私法自治始终还是支撑现代民法的基础” ，就是指民商法与私法这种互为表里的关系。

私法和公法的区分，是便于人们掌握法律体系内在规律的一个十分重要的认识工具。法律文本则是法律概念、原则和规范的载体。法律文本与法律部门之间并不存在一一对应的关系。正如德国学者迪特尔。梅迪库斯所说：“在民法典中，亲属法中也包含了一些公法的内容。” 拉德布鲁赫说：“即使是在当代所实现的法律生活的深刻转变，也是以最清楚的形式体现在公法和私法的关系当中，在两者重新的相互渗透中-在新产生的法律领域中，如经济法和劳动法……。” 但从中可以看出，他所观察到的那种社会现象，无非是公法和私法共同承担了调整社会生活中同一个“领域”的任务，这并不表明已经出现了公法原则、规范和私法原则、规范之外的第三类法律原则、规范，因为法律原则、规范是按其调整对象即特定社会关系的性质分类的，而社会生活中的同一领域甚至同一社会现象却往往涉及不同的社会关系，亦即不同的法律调整对象。法律部门应该按照调整特定社会关系的法律原则和规范体系的特点来划分，而不是按照法律文本的名称或形式来划分的，甚至也无法与法律条文一一对应。因此，公法或私法也就无法与法律文本一一对应。吕芳在《公法与私法的二元论及双重法院系统》一文中提出：“公法、私法的划分并不等同于法律部门的划分，虽然我们可以大致讲，宪法、行政法、刑法是公法；私法包括民法、商法等，但不可把某部法律简单归入公法、私法，因为在

许多具体的法律关系中，既有公法关系，又有私法关系。”显然，这位学者的观点有将法律文本即他所说的“某部法律”与法律部门相混淆之嫌，但他实际上要表达的意思是公法、私法与法律文本并无一一对应关系，这一观点显然是正确的。正是基于这样的观点，他在同一篇论文中提出了公私法二元划分的观点，而对所谓的“私法公法化”、“公法私法化”或“社会法”、“经济法”等“混合法”持怀疑态度。他认为，私法与公法分开，使私法能够不受政治的影响，有效地保障和促进市场经济的发展规律；而公法则可保证公民政治上的权利和自由，如选举权和被选举权、言论、出版、集会自由等，并理顺国家机关之间或国家机关和个人之间的关系。

有的学者认为，在西方国家，“当劳动关系最初由民法调整时，作为雇用合同关系而存在的劳动关系只是纯粹的私法关系”；而劳动基准法等一系列有关劳动权利的以强制性规定为主的单行法出现以后，“雇主若不遵守劳动基准，就由有关行政机关强制执行。于是，劳动关系不再只是私法关系，而是一种具有公法关系性质的私法关系。因而，劳动法被称为私法公法化的法律部门。” 英国某些法学家也有类似甚至更极端的说法。Calvert认为，劳动法以前完全属于私法领域，而现在由于社会福利思想的盛行，业已被纳入公法之内，成为经济法的一部分。这些点是站不住脚的。

在公法中，强制性规范较多；在私法中，任意性规范较多。但在私法领域，不但在侵权法中，而且在契约法中，也都存在着大量的强制性规范。有的学者以调整劳动关系的法律规范中强制性规范增加为由，提出了调整劳动关系的法律已不再属于私法或不再属于纯粹私法的观点；但如果照此推理，那么侵权法恐怕也只能从私法领域中划出来了。其实，不少著名的学者基本上还是坚持劳动关系属于私法调整对象这个观点的。比如德国的迪特尔。梅迪库斯，将劳动法称为“适用于非独立劳动的特别私法”。

其实，诸如“雇主若不遵守劳动基准，就由有关行政机关强制执行”之类的法律规范所调整的社会关系并不是劳动关系，而是行政管理关系。劳动关系的存在对于这类行政法律关系而言只是一个法律事实。如果可以将调整劳动关系和调整与劳动关系相关的行政管理关系的法律视为同一个法律部门，那么是否也可将有关侵权民事责任的法律规范和有关人身伤害、侵占财产等行为之刑事责任的法律规范合并为同一个法律部门呢？其实，任何公法关系都是为加强法律对一定私法关系的保护而形成的，因此不存在毫不涉及私法关系的公法关系，只不过在公法关系下，所涉及的私法关系都只是作为一个法律事实而存在的。

在建立社会主义市场经济体制的过程中，我国的劳动关系也发生了根本本性的变化，以劳动合同为基础的新型劳动关系逐步形成，市场在劳动力资源的配置中起着基础性的作用，劳动关系的建立也相应地从政府行为转变为用人单位和劳动者之间的民事行为。

有的学者认为：“在我国，劳动关系和劳动法的公私法性质变化情况，正好与西方国家用相反。在计划经济体制中，实行的是统分统配的就业制度、统规统调的工资制度和统包统揽的劳动保险制度，劳动关系实际上是劳动行政关系的延伸和附属物，属于纯粹的公法关系，因而，这种条件下的劳动法实际上是劳动行政法，属于完全意义的公法。” “实行经济体制市场化改革以后，……劳动关系不再是纯粹的公法关系，而兼有私法关系属性，原来是公法的劳动法也随之兼有了私法特色。” 必须指出，这些学者所观察到的只是一个现象，但他们并未把握这一现象之中的本质。其实，劳动关系从未由公法进行调整，因为私法与公法的区分是在商品经济条件下出现的，因此并不能将之套用于任何形态的社会之中。在引入罗马法以前，中世纪德意志国家没有公法与私法的区分。在实行计划经济体制的国家，事实上也是没有公法与私法之分的，就是当年的苏联民法典，也被认为不是一部真正意义上的私法。既然没有公法与私法的区分，也不存在是公法还是私法的问题。在实行社会主义市场经济体制以后，劳动关系不只是有了一些新的特色，而是发生了根本性的转变。

社会主义市场经济条件下劳动关系法作为私法的实质，十分明显地体现在《劳动法》为劳动关系所明文规定的基本原则中。根据《劳动法》第十六条关于“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确权利和义务的协议”和“建立劳动关系应当订立劳动合同”的规定，劳动合同的双方当事人即为劳动关系的双方当事人。《劳动法》第十七条规定：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。”“劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。”这一条文所规定的“平等”、“自愿”、“协商一致”的原则，就是《民法通则》所规定的当事人法律地位平等和意思自治的原则，是国际通行的私法原则。上述法律条文为劳动关系确立的基本原则是社会主义市场经济体制的题中应有之义，是由客观规律所决定的，不以立法者的意志为转移。

（二）意思自治原则在劳动法律关系中的基础性地位。

江平教授说过：“在计划经济体制下是没有意思自治可言的，一切都属于强制性规范，不仅公法如此，私法领域内也是如此。国家意志绝对不能改变，甚至在《经济合同法》中也不允许当事人之间的约定和法律不相同。市场经济体制使任意性规范越来越多。中国特有的任意性规范表达方式是：当事人之间有约定的依其约定，无约定的依法律规定。” 根据江平教授的这一论述，私法精神即代表着人的自由。因此，将劳动关系作为私法关系则意味着用人单位的用人自由和劳动者的择业自由，即意味着人的自由和劳动力资源配置的市场化。而那些强调劳动法系法公法化的观点，是计划经济体制下那种对劳动者实行“父爱式”管理的“大政府、小社会”观念的残余。

劳动法律关系的性质既然为私法关系，即一种平等主体之间的民事法律关系。用人单位作为法人，其本身就是一个民事主体，而不是一个拥有公共权力的公法主体。目前，一些用人单位仍习惯于以下文件的方式以法律规定之外的单方行为处理与劳动者之间的劳动权利和劳动义务，这就是因为这些单位的有关人员没有认识到劳动关系作为一种由私法调整的社会关系的实质。私法强调当事人意思自治，自治是从关于理性经济人的假设出发，相信每个人会做出最有利于己的决定，而经由自由交易，有限资源即可在最低成本下产生最大效益，整体的公共福祉也自然达成。国家所扮演的角色，不是公共利益的界定者，也不是市场参与者，而只是单纯财产权的界定者及市场秩序的维护者，包括对经济活动中产生的争议，做出裁决。国家管制的理念，或者从公共利益必须由国家来界定出发，或者从市场机制在某些领域会失灵出发，国家不仅参与市场活动，而且干预市场行为。这是商品经济或市场经济的要义，也是现代劳动关系法的要义。

（三）针对平等主体权利义务的强制性规范增多并非“私法公法化”

大量针对劳动权利、义务的强制性规定的出现是否就意味着劳动关系出现了公法化的趋势呢？答案是否定的。私法是以当事人意思自治为特征的，但私法自治是历来都是有界限的，具体表现在私法中也有

强制性规定的存在。德国学者迪特尔。梅迪库勒斯说：“任何一个法律制度都只能是在其政治制度的框架内提供通过法律行为实现的私法自治。私法上的法律行为也不得逾越这一框架的范围。……一个社会福利国家还要给予社会弱者提供保护。” 因此，法律中有关劳动权利的强制性规定的出现和增多，只是在私法内部对意思自治范围加以调整，而不是私法在向公法转化。任何事物都是一分为二的矛盾统一体，任何事物的内部必然存在着互相对立的两个方面，但决定特定事物本质特征的是矛盾的主要方面。这一原理也同样适用于对以当事人意思自治为本质特征却又含有强制性规范的私法体系的认识。

显然，无论是大量的国际公约，还是各国的国内法中，诸如“工厂法”、“劳动基准法”之类的强行法已经形成了一个庞大的体系。那么，劳动立法中设定的大量不能由双方当事协议排除的权利义务，比如关于劳动保护、最低工资、社会保险等方面的权利义务，与作为私法概念的劳动合同有着什么样的关系呢？我认为，法律行政法规以强制性规定直接设定的权利义务是劳动关系双方当事人合同权利义务的一部分。

事实上，任何一个种类的合同关系中，均存在着由法律直接设定的权利和义务，有的是倡导性的，也有一些是强制性的。比如供电合同，《合同法》第一百七十九条规定：“供电人应当按照国家规定的供电质量标准和约定安全供电。供电人未按照国家规定的供电质量标准和约定安全供电，造成用电人损失的，应当承担损害赔偿责任。”比如买卖合同，由于《合同法》第五十二条规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，而所谓“法律、行政法规的强制性规定”又总是分散在各类涉及各类法律文本中，所以诸如《中华人民共和国产品质量法》第十四条关于产品质量要求的规定、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条关于相应土地使用权与房屋所有权同时转让、抵押的规定等强制性规定均不能由双方当事人协议排除其适用。这此规定均表明，私法自治是有限度的，但这些规定所涉及的权利义务是以合同的订立为前提，并以合同上的权利义务为基础的，所以仍然是私法上的权利义务。正如台湾民法学者苏永钦教授所说，私法自治使私人成为法律关系的主要形成者（主要是通过契约），正如法律关系所要创造和维系的经济关系。然而一直到制度学派开始强调，经济学家才领悟到，国家在私法关系的形成到消灭过程中，从来就不是一个旁观者，从民法典到外于民法典的民事规范，国家的强制处处可见。当事人的意思自由只是在国家设定的高低不同的栅栏中流动，私法自治的领域，事实上自始充满了各种国家强制。表面上和任意规范对立的强制规范，就其功能而言，在大多数情形下只是从另一个角度去支撑私法自治而已。一般的私法关系如此，劳动关系也是如此。《劳动法》及其他法律以强制性规范为劳动关系双方当事人直接设定的权利义务，都是以劳动合同的订立为前提并以劳动合同上的权利义务为基础的权利义务，双方当事人之间的平等地位始终未变，当事人意思自治在劳动关系中仍然起着基础性的作用，因此仍然是私法上的权利义务。

四、劳动关系的法律适用

（一）劳动关系与劳动法。

有些学者认为，劳动法在当今已经成为一个独立的法律部门，并且提出了否认私法与公法两分法的观点，这是只从现象而不从本质看问题的结果。劳动法是与劳动关系直接或间接相关的法律原则、法律规范总称。出于立法技术上的考虑和法律实施上的便利，一些直接或间接涉及劳动关系的法律原则、规范相关的条文往往被立法者人为地集中在一些专门的法律文本中，但这并不表明这些法律文本中的条文形成了一个不同于私法原则、私法规范和公法原则、公法规范的第三种类型的法律原则、法律规范，也并不意味着这些法律文本和法律条文已经形成一个封闭的法律部门，可以独立地调整一定的社会关系。这一点在本文关于公法与私法划分的论述中已经的及。

有人认为，虽然目前在诸如劳动合同转让之类的问题上只能适用《民法通则》和《合同法》；但这只是一种临时性的措施，在《劳动合同法》出台以后这种措施将失去其必要性。但是，从立法技术来看，为了使调整某一具体法律关系的法律自成一体，而在某个法典中大量重复其他法律文本的条文，这种做法是不科学的。这样做会导致法律文本数量的剧增，不利于人民群众学习掌握；同时也不便于人们适用法律时掌握某些具体法律关系之间的共同点及其相互之间的内在联系，从而导致在法律适用上难以把握整个社会主义市场经济体系的总的价值原则、也难以保证国家法制的统一。任何社会现象实际上都不可能只由一个部门法来加以调整，因此任何部门法本身都只能是开放式的，因而劳动法自成一体的追求并没有任何实际价值。正因为如此，全方位的劳动法典在世界各国至今仍然是罕见的。

有的学者说：“劳动法已成为一个独立的法律部门，涉及劳动关系的内容应当由劳动法律调整。一些国家民法典中有关雇佣关系的内容已被劳动法律所取代。如日本民法典中规定有雇佣的内容，但实践中对雇佣关系的规范已被其后制定的劳动基准法、家庭劳动法所取而代之。” 这并不是事实。第一，诸如诸如重大误解、显失公平、缔约过失、债权人撤销权和代位权、预期违约、合同转让等问题，在西方国家尤其是在英美法国家的劳动基准法中并未一一做出规定，因而在很大程度上仍然要适用一般私法的规定。第二，西方大陆法国家包括日本近几十年来也多次修改过民法典，但都没有将有关雇用合同的规定删去，这说明雇用合同在民法中的地位依然未变。“人们普遍认为，劳动法早已在《德国民法典》之外自成体系，无论是在大学的法律教学中还是在法学著述中，劳动法都被视为一个独立的法律部门。据此来看，联邦政府多年来一直不遗余力地制定一部包容全部劳动法规的《劳动法典》也就不足为奇了。不过，这一努力是否能够在可以预见的将来如愿以偿，是颇令人怀疑的。” 而在法国，尽管制定了《法国劳动法典》，但该法典“法121-1”规定：“雇用合同应服从于普通法律的规定，按合同双方都认为适于采用的某种方式而签订。”我国台湾地区“劳动基准法”也作了相似的规定。该法第一条规定：“本法未规定者，适用其它法律之规定。”而根据我国台湾地区“民法典”第482条的规定，劳动契约完全符合雇用契约的构成要件，因此“民法典”显属此处所说的“其它法律”。

同时，劳动法中的部分规范并不直接以劳动关系为调整对象。

被归入劳动法的法律规范并非都是用来调整劳动关系的，其中有一些是调整与劳动关系间接相关的社会关系的法律原则、法律规范。比如强迫劳动现象，往往发生在劳动关系双方当事人之间，也涉及劳动关系上的权利义务，因此从劳动者的角度看可以援引“劳动者可以解除劳动合同的权利”的之类的规定行使私法上的救济权。而从公法的角度看，国家机关应当对用人单位的有关责任人员追究刑事责任，但据以追究刑事责任的法律规范所保护的社会关系虽然常常发生在劳动关系双方当事人之间，但其本身并不是劳动关系，而是人身权关系-在中国刑法典中，“强迫职工劳动罪”属于侵犯公民人身权利、民主权利罪。因此，不能因为《劳动法》中既规定了劳动者可以据以解除劳动合同的权利，又规定了用人单位有关责任人员应

当为此承担刑事责任，就笼统地将《劳动法》中关于强迫劳动的规定归于同一个类型，并称之为经济法规范或社会法规范，或者公法化的私法规范。

再比如社会保险问题，与之相关的法律关系既有劳动合同双方当事人之间的权利义务关系，也有劳动者与政府机构之间的一方缴纳社会保险费和一方在一定条件下给付社会保险待遇的权利（权力）义务关系，还有政府机构与用人单位之间的相关行政管理关系。劳动合同双方当事人缴纳社会保险费的义务虽然是由法律直接加以规定，但由于缴费义务的实际存在是以劳动者一方提供劳务为前提，而缴费数额则是根据工资数额来确定的，所以履行这一义务的问题仍然是履行劳动合同的问题，与此相关的法律关系仍然是劳动合同双方当事人之间的私法关系，双方因此而发生纠纷的，也可以通过民事仲裁、诉讼程序加以解决，当事人享有私法上的救济权。在德国，虽然由专门的劳动法院审理劳动争议案件，但所适用的程序仍然表明劳动法律关系的私法关系性质。而政府的劳动和社会保障主管部门分别与用人单位和劳动者形成的权利、权力与义务关系则是公法关系，双方因此而发生纠纷的，在我国可以通过行政诉讼程序加以解决。在德国，虽然社会保险案件由社会法院审理，却仍被认为是行政案件。这些行政案件的当事人与劳动关系的双方当事人是不同的，因此这类案件的法律规范虽然属于社会保险法或劳动法，但并其调整对象并不是劳动关系。

为保护劳动关系而依法形成的行政管理关系不能等同于这种劳动关系本身。自然，两者密切相关，考虑到立法技术和法律适用上的便利，由相同的法律文本甚至相同的法律条文对劳动关系双方当事人之间的关系和政府机构与行政相对人之间的关系一并做出规定，这是可取的。但不能将法律原则、规范的类别和法律文本的名称简单地挂钩。一个涉及特定劳动权利、义务的法律条文，既可以与某一个法律条文共同表达一个私法规范，同时也可以与另一个法律条文共同表达一个公法规范。比如：《劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”这是一个法律条文，但并不只是表达了一个法律规范。如果用人单位未尽社会保险登记和申报义务，劳动者援引此条和该法第七十七条第一款向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，那么这两个条文所表达的就是一个私法规范。如果劳动者援引该法第一百条向劳动行政部门投诉，那么他所依赖的就是一个公法规范，据此可以产生两个行政法律关系，即行政机关与劳动者之间的行政保护法律关系和行政机关与用人单位之间的行政处罚法律关系；在前一个行政法律关系中，用人单位的法律地位是第三人，在后一个法律关系中，劳动者的法律地位是第三人。上述情况，在西方国家的法律中也是相似的。

直接或间接涉及劳动关系的法律原则、法律规范相关的法律条文被集中在一个法律文本中，这只是在形式上成为一部法律；而从这些条文所表达的或与其他法律文本中的条文结合起来所表达的法律原则、规范，从其各自的性质和运作规律来看却分别属于不同的法律部门，分别属于私法或公法。这也就是说，在一个法律文本中完全可以出现与分属于不同法律部门的原则和规范相关的法律条文。事实上，行政法的实体规范大多分散在诸如《劳动法》之类的法律文本之中，而并没有一个专门的行政法典。可以说，分散于各种法律文本正是行政实体法的存在方式，如果将《劳动法》这个法律文本看成是一个独立法律部门的载体，那么整个行政法体系也就不复存在了。在一些国家的劳动法典中，既有民法规范、也有行政法规范、甚至还有刑法规范。德国法学家拉德布鲁赫称劳动法和经济法一样“既不能将其说成是公法，亦不能将其说成是私法”。这是混淆了法律文本和法律部门这两个概念。与此同时，对于某些社会关系，也不是一个法律文本中所包含的法律原则和规范就足以承担全部法律调整职能的，比如劳动关系，只有劳动法典这一个法律文本是不够的。

（二）劳动合同在劳动关系中的核心地位。

在市场经济条件下，劳动力作为商品由劳动力的所有者（劳动者）和生产资料的所有者（用人单位）通过劳动力市场进行交易，双方在平等自愿的前提下经过协商订立劳动合同，劳动者成为用人单位的成员，劳动关系始告建立。因此，劳动合同在劳动关系中无疑处于基础和核心的地位。劳动合同是劳动关系的法律化。因为主体、客体和内容均相同，相应地，劳动关系的法律适用问题与劳动合同的法律适用问题也就是同一问题。

以下本文试图参照西方国家的法律，从法律概念的分析入手，对劳动合同的法律适用问题加以探讨，从而具体地说明劳动关系的法律适用问题。

在我国现行的《合同法》中，并没有雇用合同的概念。有人认为：“我国沿用‘劳动’一词几十年，同时确立了工人是主人翁的观念，一般不应使用‘雇佣’或者‘雇用’的概念。” 其实，这种说法是将政治术语和私法术语相混淆了。如果说使用“雇用” 就是否定工人的主人翁地位，那么岂不是说《公司法》中使用了“注册资本”一词就是肯定了资本主义？况且，劳动合同一词并不能涵盖我国社会生活中的全部雇用合同，比如家庭保姆与雇主之间的关系，就已由《劳动法》明文排除在劳动合同的概念之外 .

但劳动合同的概念在我国法律中有明确的规定。《劳动法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。”

至于保姆与雇主的协议、个人之间的帮工协议等，并不属于劳动合同。《劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”“国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者。依照本法执行。” 原劳动部《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第二条第五款明确表明：“本法的适用范围排除了公务员和比照公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农业劳动者、现役军人和家庭保姆等。”而根据《劳动法》第十六条第二款关于“建立劳动关系应当订立劳动合同”的规定，《劳动法》的适用范围与劳动合同的适用范围是相同的。这些不属于劳动合同的用工协议在我国法律中并没有一个独立的概念，但在学理上则被称为劳务合同，并且劳务合同的概念已在司法解释和政府文件中得到应用。

虽然从法律文本的角度来看劳动合同并不是作为雇用合同的一个种类出现的，但从本质上看劳动合同和劳务合同都是雇用合同。

在新中国成立以前国民党政权时代颁行而目前仍在我国台湾地区实施的法律中，雇用合同被称为雇佣契约。史尚宽先生在《债法各论》中说：“雇佣，谓当事人约定一方于一定或不定期之内，为他方服劳务，他方给付报酬之契约。”“劳动法（亦称劳工法）上之劳动契约谓当事人之一方对于他方在从属的关系，提供其职业上之劳动力，而他方给付报酬之契约（劳动契约法第1条），乃为特种之雇佣契约，可称为从属的雇佣契约。”

台湾地区“民法典”第482条规定：“称雇用者，谓当事人约定，一方于一定或不定之期限内为他方服劳务，他方给付报

酬之契约。”台湾地区“劳动基准法” 第六项规定：“劳动契约：谓约定劳雇关系之契约。”而该条第一、第二项又分别规定：“劳工：谓受雇主雇用从事工作获致工资者”、“雇主：谓雇用劳工之事业主、事业经营之负责人或代表事业主处理关劳工事务之人”。

上述规定表明，在我国台湾地区，劳动契约是雇用合同即本文所称雇用合同中最主要的一种。对此，史尚宽先生在《债法各论》中也有专门的论述。

雇用合同在德国法律上的名称，有译为“劳务契约”的，有译为“劳务合同”的。而其中相当于我国劳动合同的那种协议，则被译为“劳动契约”或“雇佣契约”。

《德国民法典》第611条[劳务合同的性质]中规定：“（1）根据劳务合同，允诺提供劳务的人负有提供约定劳务的义务，另一方当事人负有给付约定报酬的义务。”“（2）劳务合同的标的可以是任何一种劳务。”

在《德国民商法导论》一书中，作者认为劳务契约即劳务合同这个概念“涵盖了医生与病人之间、网球教练与学员之间以及律师与其客户之间的协议；但它也适用于从属性的服务，即一方当事人根据支付酬金一方的指示而工作的契约。这种契约被称为劳动契约或雇佣契约。”

雇用合同在法国法律中被称为雇佣契约。《法国民法典》第1101条对契约的一般概念作了规定：“契约是一种协议，依此协议，一人或数人对另一人或另数人负担给付、作为或不作为之债务。”而以劳务为标的的契约则被归入劳动力与技艺的租赁契约。该法典第1779条规定：“劳动力与技艺的租赁主要有三种：一、约定为他人提供劳务的劳动力租赁；二、水陆运送旅客和货物的劳动力租赁；三、因设计、工程承包，对建筑师、工程承包人或技术人员的.雇佣。”其中的第一种是以劳务为标的的，而后两种是以工作成果为标的。显然，第一种契约便是本文所说的雇用合同。这种契约在《法国民法典》第1780条中有较为具体的规定。该条第一款规定：“任何人，仅得就一定的时间或确定的事务，对他人承担义务、提供劳务。”第二款规定：“劳务雇佣，未确定雇佣时间者，得经络依缔结契约的当事人之一的意愿随时终止。”根据该法典的规定，雇佣契约适用于家庭佣人与工人的雇佣。

《法国劳动法典》 “法121-1”规定：“雇用合同应服从于普通法律的规定，按合同双方都认为适于采用的某种方式而签订。” 这说明《法国劳动法典》对雇用合同做出了各种特别规定，包括按不同事项和不同对象所作了特别规定。就雇佣合同而言，《法国民法典》是一般法，而《法国劳动法典》是特别法。值得指出的是，《法国劳动法典》与《法国民法典》一样适用于家务佣人。

在英美普通法中，存在着一个契约法部门，其中也是以雇用合同（台湾译为雇用契约）这个名称来指称雇用合同的。在一些使普通法受到限制的单行法中，虽然没有直接为雇用合同的任何一个种类规定特定的名称，然而却通过缔约主体的限定而将这些单行法的适用范围缩小为雇用合同的一部分，从而在事实上出现了一个雇用合同之中的一个特别的种类。

《美国国家劳资关系法》第二条规定：“本法用词的定义如下：（3）‘职工’这个词包括任何受雇人员，而且不限于一个特定的雇主下的受雇人员，本法另有明文规定者除外；它包括由于任何当前的劳资争议或任何不公平的劳工措施而尚未找到另一项大致相同的经常性职业的任何人；但是它不包括受雇作为农业劳工的任何人、或在任何家庭或个人家里从事家务的任何人、或被其父母或配偶雇佣的任何人，不包括具有独立承包商地位的任何人或被雇为监工的任何人，不包括受历次修订的铁路劳工法管辖的雇主所雇佣的任何人，也不包括不属本法规定的雇主所雇佣的任何人。”

（三）我国的劳动合同是否适用《民法通则》及《合同法》。

目前，我国《劳动法》的大部分配套法律还尚未出台，还没有适用于劳动合同的单行法律，而对于劳动合同是否适用民法及合同法的一般规定，还存在两种完全对立的理解和看法，因此实务上对于劳动关系法律适用的困惑大量存在。比如，在劳动关系双方当事人之间出现的重大误解、显失公平、缔约过失、债权人撤销权和代位权、预期违约、合同转让等问题该如何处理？这些问题如果在法律上不加以明确，是非常不利于保护劳动关系双方当事人之正当利益的。目前，在关于劳动合同的专门法律中还没有对这些问题做出规定。那么，当这些问题以纠纷的形式出现的时候，是否可以适用《民法通则》和《合同法》的规定？在正在制订的《劳动合同法》是重复《民法通则》和《合同法》中已有的规定，还是在作出若干特别规定的同时，规定在该法没有特别规定的情况下劳动合同适用《民法通则》和《合同法》的有关规定？

其实，上述所谓法律上令人困惑的模糊状态，只是从字面的角度来讲的，而从法律本身的内容上来看其实并不模糊。

从《劳动法》的体例看，《劳动合同和集体合同》是一个相对独立的专门章节，正如保险合同在《中华人民共和国保险法》中或保证合同在《中华人民共和国担保法》中的情形相似。《劳动法》第十七条和第十九条的规定则已充分表明，劳动合同应当适用《中华人民共和国民法通则》的一般规定。从《劳动法》第十七条可以看出，劳动合同双方当事人是平等的法律主体，而从该法第十八条可以看出，劳动合同的实质性内容为财产（劳动报酬）和人格利益（智力和体力），劳动合同双方当事人之间的关系是一方按约定标准转让体力和智力的用益权（人格利益）、一方按约定数额以金钱形式支付劳动报酬，这就是《民法通则》第二条所规定的平等主体之间的财产关系和人身关系，因此劳动合同当然适用《民法通则》，只是在劳动法有特别规定时，应当首先适用劳动法的规定，在特别法没有规定时才适用作为一般法的《民法通则》。

那么，劳动关系是否适用《合同法》呢？《民法通则》和《合同法》之间是一般法和特别法的关系，对此人们并不存在什么岐见。而《劳动法》第十七条第一款关于“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则”的规定，正是《合同法》在第三条、第四条中规定的平等原则、协商一致原则和自愿原则的体现。

有人说：“合同法是调整财产关系、商品交易行为的法律，不宜调整人身关系；而雇用合同涉及人身关系和劳动权，不宜由合同法来调整。” 言下之意劳动权的设定也是劳动合同的内容之一。这种观点显然是不对的。第一，劳动力所包含的体力、智能是一种身体利益和精神利益，因而也是一种人格利益。劳动的过程是人格利益的转让的过程，而身份利益则是绝对不可转让的。第二，合同法主要调整财产流转关系，但财产的流转既有基于物权的转让，也有基于某些人格利益的转让，比如肖像使用权等权利的依法转让。因这些权利的转让而发生的权利义务关系也属于《合同法》第二条第一款所指的“民事权利义务关系”。第三，人身关系包括人格关系和身份关系，虽然人格权和身份权具有很多共同特点，但毕竟也是两种不同的权利。《合同法》第二条第二款只排除了关于身份关系的协议对该法的适用，而并没有一概地排除关于人格权利的协议。因此，《劳动法》并不是《合同法》第二条第二款所指的

有关身份关系协议的“其他法律”；结合该条第一款的规定可以断定，《劳动法》只能是《合同法》第一百二十三条关于“其他法律对合同另有规定的，依照其规定”和第一百二十四条关于“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”的规定中所指的“其他法律”。

至于所谓劳动权的问题，如果那些反对将雇用合同纳入《合同法》分则的学者借以表达的就是《中华人民共和国宪法》第四十二条所规定的和《劳动法》第三条所重申的就业权这种公民基本权利的话，那么这种权利实乃天赋人权，人们未订立劳动合同时便享有此种权利，根本无须由当事人通过劳动合同来设定。在《劳动法》中，就业权被规定在《促进就业》（第二章）这一章之中、而并没有被规定在《劳动合同和集体合同》这一章（第三章）之中，显然与劳动合同并不直接相关。值得注意的是，法律以强制性规定赋予劳动者的各种权利，如最低工资标准等，则虽非劳动合同所能改变，却也只有已经订立劳动合同的劳动者才能享有。

其实，劳动权或者说就业权这一公民的基本权利所涉及的法律关系主体，与劳动合同所涉及的法律关系主体不尽相同的。国家、政府等都是劳动权所涉及的法律关系主体，但并不是劳动合同所涉及的法律关系主体，因为国家和政府并不是劳动合同的当事人。因此，调整劳动合同的法律与调整劳动权的法律并不是同一法律。

《劳动法》中有关劳动合同的规定与《合同法》只能是特别法和一般法的关系。其实，对于这个问题，在8月九届全国人大常委会第四次会议上，全国人大常委会法制工作委员会副主任委员胡康生所作的《关于〈合同法（草案）〉的说明》中已经作了明确的阐述：“保险法、担保法、劳动法、著作权法等法律，对有关合同的特殊性问题作了具体规定，因此在合同法分则中不再专门规定，上述法律未规定的，适用合同法总则的规定。” 虽然《合同法》本身在第一百二十三条和第一百二十四条没有采用列举的方式说明“其他法律”所包含的范围，而“立法说明”也未经表决，但这一说明应当是具有权威性的，也是与《合同法》第二条之规定相一致的。

解决了劳动合同是否适用《民法通则》和《合同法》的问题，就可以正确地处理实务中的一系列法律适用上的现实问题，也就是本文前面所提及的诸如重大误解、显失公平、缔约过失、债权人撤销权和代位权、预期违约、合同转让等问题。比如劳动合同的转让，《劳动法》并没有做出任何规定。有人认为劳动关系领域不存在合同转让的问题，因为劳动合同必须由双方当事人亲自履行，劳动合同权利义务不得转让。其实这种看法是凭空想出来的，并不符合中外法律现实。在我国的现实法律生活中，普遍存在的人员借调等现象完全具备合同权利义务转让的实质。同时，法律和行政法规中对此也并没有任何禁止性的规定，而国务院劳动行政部门则以行政解释的方式对这此做法的合法性予以了明确的肯定。

在一些外国法律中，关于劳动合同转让的规定是十分明确的。比如，在德国法中，《德国民法典》对雇用合同上的权利义务在特定情况下的转让就作了明确的规定。根据该这部法典的规定，雇用合同上的权利义务可以在企业资产转让的同时，在相同的当事人之间进行概括转让。

原劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第7条规定：“用人单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上学人员、以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同，但在外借和上学期间，劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更。”第14条规定：“派出到合资、参股单位的职工如果与原单位仍保持着劳动关系，应当与原单位签订劳动合同，原单位可就劳动合同的有关内容在与合资、参股单位订立的劳务合同时，明确职工的工资、保险、福利、休假等有关待遇。”这种发生在用人单位之间的人员借调，均以其中一个用人单位与劳动者之间订有劳动合同为前提，然后又在两个有人单位之间以协议的方式将该劳动合同项下的权利义务进行转让。

人员借调与代班不同。代班不是合同权利义务的转让，因为代班人是以被代班人的名义履行合同义务，而合同权利仍归于被代班人；至于他们私下是否订有关于报酬的约定，则与用人单位无关，用人单位的权利义务未受到实质性的影响。而借调则是由借用单位从借出单位承受大部分权利和义务，被借用人不是以原单位的名义而是以自己的名义向借入单位提供劳动、接受报酬，借入单位也是以自己的名义接受其劳务、向其直接支付劳动报酬，不存在借出单位由他人代为行使权利和履行义务的问题。

国务院劳动行政部门并没有立法权，其所作的行政解释必须有相应的法律依据，否则是无效的。既然《劳动法》没有规定劳动合同的转让问题，原劳动部的解释是不是就脱离了法律呢？我认为并没有脱离。法律并没有将国务院主管部门的行政解释对象限定于某一特定的法律文本，而只是限定于特定的事项，因此，只要与劳动关系的法律适用相关，该部可以对任何法律中的有关条文做出解释。《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》中的上述有关劳动合同转让的规定，可以理解为关于在《劳动法》没有规定的情况下劳动合同是否适用《合同法》的行政解释，这种解释是在原劳动部职权范围内的。事实上，国务院劳动行政部门在解释《劳动法》时，总是离不开民法的。比如，原劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》37条：“根据《民法通则》第四十四条第二款‘企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担’的规定，用人单位发生分立或合并后，分立或合并后的用人单位可依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更、解除或重新签订劳动合同。”原劳动部办公厅则《关于〈劳动法〉若干条文的说明》中也很清楚地表明，《劳动法》第十八条第一款第（二）项所规定的两种劳动合同无效的情形-“欺诈”和“胁迫”，其含义的“解释依据是民法”。《合同法》是对《民法通则》中关于合同的规定的具体化，所以劳动合同当然适用《合同法》的一般规定；在《劳动法》没有规定的情况下，《合同法》的一般规定也适用于劳动合同，比如劳动合同的概括转让问题。

人员借调是劳动合同部分权利义务转让，这一问题多少已由国家有关部门作了一些规定；但对劳动合同概括转让的问题，则似乎还没有十分直接的规定，然而在实务上却是十分常见的。

比如，有一家国有企业，已经进入破产还债程序，但经过各方协商，债权人会议一致同意由清算组出面，将企业的部分厂房和相应的生产线出售给另一家企业。考虑到如果让这些生产线上的职工自行解决再就业问题，就应在分配破产财产前先从中拨付大笔的一次性安置费，而购买方又仍然需要熟练工人继续操作生产线，因此双方决定，作为一个交易条件，由购买方接收这些生产线上的职工并继续履行原劳动合同。同时，对于这样的处理方式职工也十分满意，表示按受。这个过程就是一个劳动合同概括转让的过程。由于破产还债程序尚未终结，清算组便是三方当事人中的一方。

在这个案例中，如果不直接适用《合同法》有关合同转让的规定，是难以明确各方当事人的权利义务的。有人简单地将这个过

程视为职工脱离破产企业、然后再与购买方建立了一个新的劳动关系，这是不符合事实的，因为上述案例中购买方对这些职工的权利义务都是从破产企业承受而来的，职工从未解除与破产企业的劳动关系，否则清算组就必须向他们发放一次性安置费。但是，在这个案例中，清算组并不向职工发放一次性安置费，因为职工的安置问题是通过清算组与购买方进行谈判达成协议以后以劳动合同概括转让的方式解决的，职工既没有自谋职业，也没有进入“再就业中心”。职工自谋职业或进入“再就业中心”，正是发放或拨付一次性安置费的法定条件。一些地方政府因为没有从劳动合同转让这个角度去考虑，以致于在法律适用上无所适从。有的地方竟然“参照”国家对正常情况下企业终止劳动关系的规定，要求破产企业清算组向职工支付生活补助费（此项费用与国有企业破产时发放的一次性助性安置费是互相不能替代的）。其实，这是对法律的一种严重误解。第一，根据法律的规定，在企业进入破产还债程序后，清算组的任务中并无解除企业与职工的劳动合同这一项。经济性裁员只有在用人单位濒临破产进入法定整顿期间才能进行，但破产整顿仅限于国有企业，而且应在其上级主管部门向法院提出申请并获批准确的情况下进行的，并不是必经的程序。第二，在破产财产中拨付生活补助费与《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国企业破产法》的规定不符。

看来，《劳动合同法》或《劳动法》不可能自成一体。在劳动关系领域，尽管有越来越多的案件只需援引劳动法典或有关的单行法就可以做出判决了，但是这并不表明劳动法已经完全独立存在。不但劳动法典及单行法中有关劳动合同的规定仍然是私法基本原则所统率下的具体规范，而且很多案件的处理仍然还要直接援引私法特别是合同法的具体条文。因而人为夸大劳动法的独立性对于解决实际问题是有害无益的。

（四）集体全同与劳动关系

1、集体合同的概念

“集体合同”是中国法律中所使用的一个名称。作为一个法律概念，它是指职工一方以集体的名义与用人单位就劳动报酬、工作条件等问题，经协商谈判订立的书面协议。集体合同是集体谈判的成果。在西方国家，这种书面协议的出现比中国要早得多，但名称并不叫集体合同。根据我国在1949年以前的译法，在西方国家法律赋予这种书面协议的名称为团体协约、集体协议、劳动协约、集体谈判协定，而目前在一些学术著作中还在使用这些名称。这些名称目前在台湾地区的学术著作中仍然大量使用，而台湾地区的立法上则采用“团体协约”的名称。根据王泽鉴的研究，集体谈判系自由经济国家（地区）所共同承认之制度，其目的在于规定劳动条件、劳资争议解决程序及其他劳动关系。经由集体谈判所达成之合意，作为一项协议具有一定的法律约束力。（为了表述上方便起见，以下除引文以外，一律将这种书面协议统称为集体合同）。

2、集体合同的内容

集体合同可以是劳资双方之间的一个综合性的协议，也可以他们是就某一事项专门订立的协议，在日本有工资协约、奖金协约、退职金协约、劳资协议协约、福利协约、安全卫生协约等，有的是以集体合同（劳动协约）附件的形式出现的。我国的工资协议，就是指专门就工资事项签订的专项集体合同。已订立集体合同的，工资协议作为集体合同的附件，并与集体合同具有同等效力。

从集体合同的内容而言，各国的规定均没有实质性的差别。我国《劳动法》第三十三条规定：“企业职工一方与企业可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项，签订集体合同。” 第三十五条规定：“职工个人与企业订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同的规定。”西方国家法律的规定也大致与此相同。可见，集体合同是劳动合同的延伸和补充。集体合同中约定的劳动标准，是适用于一定范围内劳动者的劳动标准。比如，如1949年《日本工会法》规定，一个工厂经常雇用的职务相似的职工如有四分之三以上适用一个集体合同（劳动协约），该工厂所雇用的职务相似的其他职工也适用该集体合同。而我国《劳动法》三十五条则规定：“依法签订的集体合同对企业和企业全体职工具有约束力。”

3、集体谈判与劳动关系中真正的合同自由

集体合同是劳动者一方由工会出面与资方斗争和妥协的产物。签订集体合同是为了在一定时间内维持工会通过集体谈判为工会会员争取到的劳动条件。集体谈判的过程是往往是一个斗争的过程，通过双方的讨价还价，最终把集体合同的内容确定下来。在谈判的过程中，工会方面常常以罢工为后盾，而资方常常以闭厂为对抗措施。由于工人罢工期间的工资由工会支付，如果在谈判成功以前工会的财力耗尽，那么罢工就以失败告终。由于罢工的结果很可能是两败俱伤，所以当前各国集体协商过程中双方经常能够在罢工发生以前达成妥协。

显然，分散的劳动者个人是无法发动罢工的，在不参加工会的情况下也无法很好地与其他劳动力分享各种资源和信息，所以往往无法与用人单位抗衡，因而必须赋予其团结权和组织权，即组织和参加工会的权利。所以集体谈判一般来说是以工会存在为基础的。劳动者组织和参加工会的权利已被现代民主国家的法律所普遍确认，同时也已写入国际公约。正是在此基础上，《组职权利与集体谈判公约》在第四条中就集体合同制度作了规定：“必要时，应采取适合国家条件的措施，去鼓励和促进充分发展和利用雇主或雇主组织同工人组织之间自动进行谈判的机构，以通过集体协议规定就业条件。”因此，集体合同被认为是保护劳动者利益的重要方式。

当然，劳工组织的存在不是限制了而是进一步地保障了合同自由。由于资源、信息不对称，劳动者个人无法在单独与强大的企业进行谈判时充分地表达自己的真实意思，他们所作的选择便不可能是自由的而只能是被迫的。而“团体协约的特色在于其团体化，即双方当事人皆为团体（雇主虽非团体，但具有类似团体谈判力量），能立于较为平等的地位，订立契约”。因此真正的合同自由是与劳动者的结社自由紧密相联的，集体合同使劳动者在与企业订立、履行劳动合同的过程中真正地享有市场经济条件下生产力发展所要求的合同自由。正如《美国国家劳资关系》第一条所宣示的那样，“在不拥有充分的结社自由或真正的合同自由的职工以及已经组成法人社团或其它雇主社团的雇主之间，谈判权力的不平等现象大大妨碍和影响到商业的流通。”就在一九九七年四月二十八日的那次香港特别行政区立法局人力事务委员会会议上，“鉴于本港现时解决劳资纠纷的方法行之有效”，一位议员质疑本港有否需要订立强制性集体谈判的法例。他还提出，雇员亦甚有组织能力，他们在必要时会选出代表与雇主直接谈判。而首席劳工事务主任则就此表示，当局一向鼓励雇员与雇主在企业层面进行自愿和直接的谈判。这些意见均已在该特区近年的立法活动中得到了体现。李卓人议员提案的《代表权、咨询权及集体谈判权条例》于6月27日在立法局通过，但最终还是未能实施。从《组织权利与集体谈判公约》第四条的规定来看，国家对于集体合同所能采取的行政措施也仅限于“鼓励和促进”；而不是《浙江省集体合同条例》所规定

的任何企业都“应当建立集体合同制度”。作为平等的谈判，集体协商或谈判均由成功和破裂两种可能，如果谈判破裂，那么双方就不可能订立合同，既然没有集体合同，在这个企业中也就不存在集体合同制度。因此，集体谈判权只能理解为劳动者一方在谈判中联合行动的权利，而不是强迫对方接受谈判议题的权利；正如英国1972年《劳资关系法实施规则》规定的那样，自由进行的集体谈判是一个联合行动。自由是集体谈判的原则，而联合则是双方或劳动者一方的权利。国家可以规定双方一旦谈判成功，就应以何种方式订立集体合同，就如法律规定某些合同必须采用书面形式一样。但国家决不可能在双方谈判破裂的情况下以裁决的形式强令一方接受另一方提出的条款，或直接确定若干集体合同的条款让双方执行，否则集体合同条款与法律条文就没有任何区别了，集体合同这个概念也就没有存在的必要了。

与此同时，由于集体合同对劳动关系的特殊协调作用，集体合同对于用人单位方面来讲也是有益的。正如香港一些议员在一九九七年四月二十八日的香港特别行政区立法局人力事务委员会会议上所言，集体谈判不单为雇员带来益处。一套有效的谈判机制有助防止劳资纠纷，确保纠纷得到迅速解决，而最终可提高整体生产力。《美国国家劳资关系法》在第一条“宗旨与政策”中说：“经验证明，对职工的结社和集体谈判的权利予以法律保护，能消除产业争议和骚动的某些公认的根源，鼓励对由于工资、工时或其它工作条件上的分歧而产生的产业争议采取友好调整的根本措施，并在雇主和职工之间恢复平等的谈判权力，从而维护商业，使之免受伤害、妨碍或中断，而且促进商业的流通。”在美国的很多集体合同中还规定双方在集体合同生效期间，放弃停工（工人罢工或企业主闭厂）及相关的经济活动。有些集体合同中的“不罢工条款”还规定工会应尽力使参加未经批准的罢工的雇员返回工作岗位。这些规定被认为是为了防止劳动者一方借助工会组织而形成的相对于雇主的垄断地位，有一些雇主在强大的工会面前显得比较弱小，而这些制度有助于他们取得“平等的谈判权力”，从而自由地处理劳动关系的过程中表达其真实意思。

4、集体合同的缔约主体

个别当事人之间订立合同的方式就是要约和承诺，而集体合同则由于一方或双方当事人为众多个体的集合，须以一方当事人内部之间首先达成统一意见为前提，所以其过程更为复杂。所以，对于集体合同的订立，各国法律往往做出了很多不同于劳动合同的规定。首先是对缔约主体的规定。

对于集体合同，各国对缔约主体资格的规定是各不相同的。从各国的情况来看，集体合同因缔约主体不同而可以分为由基层工会与用人单位签订的集体合同、由产业工会与本产业内的众多企业或某个企业集团签订的集体合同、由区域性的工会联合组织与本区域内的众多企业签订的集体合同，还有全国性的集体合同。在我国，《劳动法》规定职工一方与企业行政可以签订集体合同，一般由工会代表职工与企业签订，没有建立工会的企业由职工推举的代表与企业签订。但有些地方性法规如《浙江省集体合同条例》规定可以签订区域性的集体合同。但从总体上看，我国与日本相似，集体合同的缔约主体以单个的企业和企业工会为主。欧美国家的情况则不同，是以产业或区域性集体合同为主。在德国，工会组织的体制以产业工会为主导，集体合同也是以产业性的集体合同为主，如德国五金工会在集体谈判方面的作为就有着世界性的名声。而在新加坡，则由全国职工总会与全国性雇主组织签订集体合同。

5、集体合同受私法调整

既然合同自由的私法原则在大多数国家至今仍适用于集体合同，签订集体合同应遵循自愿协商、平等协商的原则，而且集体合同的双方当事人均为民事主体或民事主体的集合体，那么集体合同从实质上讲就是合同（契约）的一种，应收受私法调整，同时集体合同上的权利义务仍然是私法上的权利义务。20世纪初集体合同产生之初，西方国家就规定，双方当事人因订立和履行集体合同而产生的社会关系由民法规范来调整。英国法至今对团体协议并没有专门的规定，因此仍适用契约法的一般原则。王泽鉴也认为“团体协约系属私法上的契约”。

《美国国家劳资关系》第七条规定：“ 职工有权自己组织起来，建立、参加或扶助劳工组织，有权通过自己挑选的代表进行集体谈判，并有权进行以集体谈判或互助或保护为目的的其它共同活动；职工还有权不参加以上的全部活动或部分活动，除非如第八条、（a）款、（3）项中规定，这种权利受就业必须以参加一个劳工组织为条件的协定所约束。”这说明由劳工组织与雇主进行集体谈判完全是劳动者为个人利益所作的自愿选择，是其实现意思自治的一种方式。

尽管作为集体合同一方当事人的工会组织具有一定的社会性和政治色彩。但是，既然工会普遍地在各国法律上被赋予法人地位，那么就说明在法律上工会乃是与公司和民间团体法律地位相同的自然人之间的联合组织。况且，就集体合同而言，工会也只是一方当事人，只是集体谈判的参与者。而法律则是立法者以国家的名义单方面强制实施的，在立法的过程中并没有与立法者相对应的谈判对方。工会在我国被认为是具有浓厚政治色彩的组织，在政协组织中还设有专门的工会界别。但是，在国外却被普遍认为是民事主体，其或许会对政治施加影响以维护其成员的私法权利，但不会成为执政的主体，即不会成为官方的政治力量。工会参政政治是自然人作为公民参与政治的一种方式，而且其参政的行为不受劳动法调整而受宪法及宪法性法律调整。所以，不能因为工会的存在而认为劳动关系受公法调整。其实自愿原则应当包含组织、加入工会的自由和不组织或不加入工会的自由，没有外在的强制性力量。这是工会作为私法主体的基本特点。

6、集体合同的债的效力

关于集体合同究竟是不是合同，在认识上似乎还存在不少疑问。

首先，集体合同（collective agreement）在英国被认为是不得强制履行的。

据文献介绍，英国自集体谈判制度建立以来，未曾有工会或者雇主请求法院命令违约当事人停止违约行动，或请求损害赔偿。英国法院判例从未明白表示集体合同属于合同，具有法律约束力。因此，不少学者认为集体合同只是一个君子协定。但是，在实务上，英国的集体合同却住因为被引入劳动合同而间接地产生法律约束力，虽然不是在工会及雇主之间产生债的效力，却在劳动合同当事人即受雇人个人与雇主产生效力。在英国法上，有三种将集体合同引入劳动合同的情况。一是代理，即工会在特定雇主订立集体合同时，是作为代理人，而以会员的名义为之；二是明示纳入，即劳动合同中明确规定双方当事人愿意受特定集体合同的约束；三是默示纳入，即由法院在一定情况下认定当事人具有将特定集体合同纳入劳动合同的默示表示。显然，纯粹的君子协定在法律上是毫无意义的，等于不存在。因此，集体合同作为一个英国法律上的概念，所表示的是一种在一定条件下发生法律效力的协议。

第二，集体合同在其他市场经济国家被认为具有法律约束力的，但具有许多不同于合同的特点，甚至有人认为集体合同是法律或准法律