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篇1：合同解除损害赔偿基础问题研究
合同解除损害赔偿基础问题研究
合同解除损害赔偿基础问题研究 11月9日，南京市易发房地产公司与南京洋霸保温材料有限公司（原名为南京兴成保温材料有限公司，1912月6日经南京市工商行政管理部门批准，变更为现名）签订《全同书》，约定洋霸公司购买易发公司开发的座落于本市虎踞南路44号601室商品房一套，购房款及代办费等合计418695元。洋霸公司支付易发公司现金108695元，易发公司将房屋先期交付洋霸公司使用，洋霸公司所欠房款310000元，由洋霸公司提供屋面保温材料冲抵。若因屋面保温材料质量问题或供货不及时造成易发公司损失，由洋霸公司承担全部经济损失，并承担由此引起的全部后果。若一方违约，应承担20%的违约金，并承担全部经济损失。 合同签订后，洋霸公司于当日给付易发公司购房款及代办费计108695元。易发公司在同年11月8日给洋霸公司出具领取房屋钥匙的凭据。在合同签订后，为支付房款，洋霸公司向建设银行南京分行贷款10万元；洋霸公司为购买房屋装璜材料，南京金盛装饰城签订装璜材料买卖合同，并支付了3万元定金，由于房价不断上涨，易发公司后悔房屋卖价较低，故迟迟不交钥匙给洋霸公司。同年11月25日易发公司销售部给公司报送《关于解除我公司与南京市兴成保温材料有限公司合同书的请示》一份，其主要内容为：经工程部审核兴成公司未能提供屋面保温材料及完整的产品样本，亦未能提供产品行业及国家标准。现兴成公司提出解除合同，并退还已付房款108695元，请公司领导予以考虑退款。洋霸公司法定代表人陈可君在该请示报告上签名，但未作任何意思表示。同日，易发公司法定代表人鲁顶在该请示报告上签字同意用转帐支票退房款。易发公司销售部经理在洋霸公司持有的《合同书》上打叉，并注明作废。易发公司于同年11月30日、12月2日分两次退还购房款108695元，洋霸公司出具了收据。后洋霸公司诉至南京市建邺区法院，要求易发公司赔偿洋霸公司为履行房屋买卖合同而向银行贷款的利息损失、被易发公司占用资金的利息损失及因房屋买卖合同解除而导致购买装璜材料的定金损失共计41869.50元。 南京市建邺区法院经审理认为，双方所订立的房屋买卖合同合法有效，应受法律保护，易发公司不能举证证明是洋霸公司首先提出解除合同，也不能证明洋霸公司存在违约行动。应认为是易发公司提出解除合同，洋霸公司同意。但解除合同不应影响洋霸公司损害赔偿请求的成立，合同的解除并不意味着合同之债的消灭，易发公司应赔偿洋霸公司因信赖合同成立及为履行合同所遭受的损失，于是南京市建邺区法院作出判决，易发公司赔偿洋霸公司损失41869.50元。易发公司不服一审判决，上诉至南京市中级人民法院。南京市中级人民法院经审理认为：双方签订的合同合法有效，双方协商一致，可解除合同，洋霸公司在合同解除后收回了购房款，并未提出异议，故双方均放弃了追交对方责任的权利，无权要求对方赔偿损失。判决撤销一审判决，驳回洋霸公司的诉讼请求。 本案中一、二审法院对案件的事实并无争议，但在处理结果上大相径庭，主要是对解除合同的性质和功能上存在不同的认识。由于合同解除产生的损害赔偿问题不易被理论界重视，而且对合同解除后果也少有人论及，故笔者认为有必要予以澄清。笔者在本文中将联系这一案例，对合同解除产生的损害赔偿的基础问题作一全面论述。 一、合同解除所生损害赔偿概述 众所周知，损害赔偿是因债务人未履行其义务而应承担的法律后果，损害赔偿是各种救济方式的最终表现形式，从而成为民法的核心。在整个法的领域中没有无救济的权利，这一表述之所以正确，乃是因为对权利存在与否所能作的唯一的检验就是看对它是否存有某种法律救济。[1] 现代债权法的重点，可说在于规范损害赔偿及损害赔偿之债。损害赔偿之债在实务上被认为最为重要，因为万流归宗，民法上的问题，归根到底，都以此为核心。损害赔偿责任被认为是民事责任中最重要、最常用和最有效的责任形式，适用范围也最广，几乎没有哪一种民事责任不能用损害赔偿来表现和衡量。正因为如此，损害赔偿吸引了众多学者对之作各式各样的研究，我国台湾地区学者曾世雄将损害赔偿发生的原因归纳为四类，即：因契约关系发生损害赔偿；因侵权行为而发生的损害赔偿；因保险契约发生的损害赔偿；因法律之特别规定而发生的损害赔偿。2损害赔偿之债按不同的标准可作不同的分类，如可分为法定损害赔偿之债，约定损害赔偿之债，直接损害赔偿之债与间接损害赔偿之债。本文所要讨论的合同解除损害赔偿既包括法定的损害赔偿，也包括约定的损害赔偿，包括直接的损害赔偿，又包括间接的损害赔偿。 笔者认为合同解除损害赔偿是指因合同解除对一方当事人因此而产生的损害应承担的赔偿，由于对合同解除的定义认识不同，必然对合同解除损害赔偿的范围认识不同，而且对合同解除与损害赔偿能否并存的不同认识更加会影响本文讨论命题的成立。不过令本人欣喜的是合同解除与损害赔偿可以并存的观点已经稳占上风，这一点在后面将有专门论述这里无须多谈。要想进一步理解合同解除损害赔偿的概念，必须对合同解除作进一步的细化，关于合同解除的定义目前存在争议。我国多数学者认为合同解除是指在合同有效成立之后，因当事人一方的意思表示或者双方的协议，使基于合同发生的债权、债务归于消灭的行为，也是一项法律制度。它可分为法定解除与约定解除。[3]我国民法学者王利明、崔建远等均持此观点。但我国也有学者反对这种观点，主张协议解除是无解除权的当事人合意的结果，它不以解除权的存在为必要，是以一个新的合同代替一个旧的合同，其效力应依新合同而定，而不能适用民法关于合同解除的规定。因而，协议解除不应属于合同解除的范畴。[4]也有人认为协议解除是合同自由的应有之意。无须对此作出专门规定并纳入合同解除的范围，是否承认当事人可以协议解除合同与要不要将此规定在合同解除制度中是两个不同的问题。[5] 我国学者之所以有这种观点，主要是受传统大陆法系关于合同解除认识的影响，符合大陆法系国家的传统观点，[6]但英美法系国家认为合同解除分广义与狭义,狭义的合同解除相当于大陆法系的合同解除,广义的合同解除还包括协议解除。笔者认为上述对合同解除的范围的理解都不够全面,笔者认为合同的解除应分为两种,一种是可归责于一方当事人的事由而引起的解除即违约解除;另一种是因无可归责于任何一方当事人的事由而引起的解除即非违约解除(它应当包括因不可抗力、情事变更引起的解除，约定解除及协议解除等)。违约解除实质是对违约方的一种制裁，是一种特殊的合同责任，它侧重保护的是非违约方的利益，法律要平等地保护双方当事人的利益，使双方的经济损失尽量减少到最低。所以合同解除损害赔偿既包括因一方违约而产生的损害赔偿，又包括非因一方违约而产生的损害赔偿。在本文中重点讨论的是非基于违约行为而产生的损害赔偿，笔者把它称为狭义的合同解除损害赔偿。因为基于违约而产生的损害赔偿可按违约行为处理，追究违约责任，处理较为清楚，笔者之所以不赞成大陆法系传统的合同解除观点，主要是因为： 1、协议解除已经成为合同解除的一种形式，而且日常生活中比较常用，如果不把它当作合同解除的一类加以规范，既不科学，也不合理。 2、协议解除所产生的损害赔偿具有特殊性，它不同于违约产生的损害赔偿，不对它加以具体规定，往往会影响合同法的生命力，因为法定解除是大家都熟知的，当事人在行使法定解除权时，有时也有协商的成份，而且有时在合同解除案件中，既存在法定解除也存在协议解除的情况，所以不能将法定解除与协议解除割裂开来。 从我国合同法的规定来看，我国合同法，第九十三条明确规定了协议解除。 二、合同解除损害赔偿与合同法上其他损害赔偿的区别 （一）合同解除损害赔偿与合同终止损害赔偿的区别 要想分清二者的区别，应当首先分清合同解除与合同终止的区别。合同终止是外国法学上常用的一个概念，与合同解除有密切联系，在是否应区分合同解除与合同终止上，各国立法存在分歧。在19世纪末期，德国起草民法第一草案时，曾经把终止作为合同解除的一种形式。但在制定民法第二草案时，认为终止毕竟性质上不同于解除开始把二者分开，不但名称不同，效果也不同，一般认为终止是由当事人一方的意思表示，使继续性合同向将来消灭的一种行为。7日本民法没有规定合同的终止，但在规定合同解除时，将其分为两类：一是解除的效力将溯及既往；二是解除的效力不溯及既往。大陆法系学者大多认为合同解除与合同终止有区别，认为两者都是形成权，但适用的范围效益是不同的，如我国台湾地区学者认为：契约因解除而溯及地失其效力，终止则仅使契约对于将来生失效力。认为二者主要的区别就在于此。[8] 笔者认为，合同的解除是在合同成立后履行完毕前发生的，使合同关系溯及地消灭的行为。合同的解除依其本义应发生恢复原状的效力。合同的解除既向过去发生效力，同时由于合同关系消灭使当事人不需要再履行合同义务，因此，也是向将来发生效力的。而合同终止只是使合同关系消灭，仅向将来发生效力，故当事人不发生恢复原状的义务。而且合同解除与合同终止的情形也不一样的。我国以前的《涉外经济合同法》第29条规定：有下列情形之一的，当事人一方有权通知另一方解除合同：一、另一方违反合同，以致严重影响订立合同所期望的经济利益；二、是一方在合同约定的期限内没有履行合同，在被允许推迟履行的合理期限内仍未履行；三、发生不可抗力事件，致使合同的全部义务不能履行；四、合同约定的解除合同条件已经出现；第31条规定，有下列情形之一的，合同即告终止：一、合同已按约定条件得到履行；二、仲裁机构裁决或者法院判决终止合同；三、双方协商同意终止合同。而从我国合同法的规定来看，我国合同法第九十一条规定：有下列情形之一的、合同权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务。而对合同解除的情形同《涉外经济合同法》，相比变化不大。由此可见，合同终止与合同解除的适用范围仍然在合同法中规定不同。从《合同法》第九十一条规定看，除第九十一条（二）项规定外，合同终止的意义等同于债的消灭。这可与外国的立法规定比较看出。如法国民法典第1234条规定，债有下列情形之一即告消灭：（1）清偿；（2）更新；（3）自愿免除；（4）抵销；（5）混同；（6）标的物灭失；（7）取消；（8）解除条件成就；（9）时效完成。德国民法典在债的关系的消灭这一标题下列出四种原因：（1）清偿；（2）提存；（3）抵销；（4）免除。日本民法典在德国民法典的基础上增加了第（5）项：混同。我国台湾民法典与日本法对此规定相同。可见我国《合同法》合同终止的含义等同于债的消灭。而合同解除虽可导致合同的消灭，但并不足以导致合同之债的消灭，可能转化为损害赔偿之债，在司法实践中，合同解除导致债的消灭的情形很少，只有在双方互免债务或履行情况正好平衡时才可能出现。可见合同解除应不同于合同终止。但我国《合同法》对合同解除与合同终止作了混用，因为《合同法》第97条规定，合同解除后，尚未履行的、终止履行；已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。正因为《合同法》没有针对继续性合同规定终止的情形，从而使合同解除既有溯及力，又在一定情形下无溯及力，合同解除充当同终止的部分角色。将原本平行的解除与终止概念变成了种属关系。9使我国的《合同法》出现了不应有的逻辑混乱和体系违反。甚至梁慧星先生也认为将《合同法》第六章由合同关系消灭改为终止导致了《合同法》第97条关于解除后果的含混规定，给法院的裁判带来了不便。[1]10由上述分析我们可看出：1、合同解除的损害赔偿与合同终止的损害赔偿在赔偿范围上不同。合同解除应当是溯及既往发生效力，适用于非继续性合同，在损害、赔偿时，首先考虑恢复原状，即合同未履行的合同归于消灭。如合同已经履行，则双方应按照合同无效后返还财产的同样方法相互返还财产，同时有过错的当事人应承担赔偿对方损失的责任。不需要或不能恢复的应补偿其代价。如法国民法典第1183条规定，解除条件成就时，使债的关系归于消灭，并使事物回复至订立合同以前的状态。德国民法典第346条也规定，在解除合同时，各方当事人互付返还其受领的给付义务。而合同终止主要适用于继续性合同效力只能向将来消灭，合同终止后不适合恢复原状。因为这类合同的特点是履行不是一次完结，而是在一定时期内持续地履行，如租赁合同、雇用合同、保管合同等，对租赁后的东西不能再恢复原状，对于雇用合同也是如此。所以在合同终止后，只能赔偿一方失去的利益，而不宜恢复原状。 2、合同解除损害赔偿与合同终止损害赔偿的适用要件不同。合同解除较为复杂，既包括违约解除，也包括行使法定解除权的解除，还包括协商解除对每种解除的损害赔偿各不相同，赔偿范围也不同。通常认为合同解除损害赔偿的要件有：（1）、有合同解除的行为；（2）、合同解除给一方当事人造成损害；（3）、合同解除与损害后果间存在因果关系。而合同终止的损害赔偿存在的情形没有合同解除那么复杂，构成要件也相对简单，主要为（1）、有合同终止的行为；（2）、合同终止给一方当事人带来损害；（3）、损害与终止有因果关系。 3、合同解除损害赔偿与合同终止损害赔偿存在的可能性大小不同。合同解除一般都存在损害赔偿问题，因为合同解除发生在合同履行结束前，而且往往是单方解除，不管是履行不能时的解除还是履行迟延时的解除都会使当事人双方利益失衡，存在一方受到损害的问题，所以合同解除产生损害赔偿的可能较大。而合同终止，根据我国合同法第91条的规定，一般不会产生损害赔偿问题，合同终止往往是正常终结，合同之债消灭，不需要进行损害赔偿。 （二）合同解除损害赔偿与合同无效损害赔偿的区别 合同解除损害赔偿与合同无效损害赔偿的区别较为简单：1、两者损害赔偿的前提不同，合同解除是建立在合同有效的基础上的，故合同解除损害赔偿是根据有效合同主张的损害赔偿，而合同无效损害赔偿是以无效为前提的。 2、两种赔偿的范围不同。基于合同解除产生的损害赔偿，不仅可以要求恢复原状，而且还可以要求违约方或具有可归责性的一方当事人赔偿非违约方的全部损失，既可包括直接损失，又可包括间接损失，既包括所受损害，又可包括所生利益，还可以主张全面赔偿。因为我国《合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的`损失，包括合同履行后可以获得的利益。合同解除损害赔偿的范围当然要受该条规定的制约（主要适用于因违约导致合同解除的情形）。而合同无效损害赔偿，按照我国《合同法》第五十八条之规定原则上应返还根据合同取得的财产，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。而合同解除损害赔偿不以过错为前提，无法定免责事由的都要赔偿，所以合同解除损害赔偿一般比合同无效损害赔偿范围广。 3、合同解除损害赔偿与合同无效损害赔偿的理论依据不同，一是依据契约责任，一是依据缔约过失责任。合同解除损害赔偿可以追究一方当事人的违约责任，而合同无效不可以追究一方当事人的违约责任，而且能根据缔约过失责任要求有过错的一方当事人予以赔偿。 4、是否存在追缴财产问题上不同。在合同解除损害赔偿中不存在财产追缴问题，而根据《合同法》第五十九条规定，当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。所以合同无效财产不一定返还，还可能被追缴。因为合同无效不受法律支持，所以对合同无效无过错的一方当事人得到法律的保护较弱，不能同合同解除损害赔偿相比，而且在双方当事人故意无效时，法律对他们之间的损害赔偿请求权并不保护，由各自承担。 （三）合同解除损害赔偿与因撤销所产生的损害赔偿的区别。 1、两者适用的范围不同，根据我国《合同法》的规定，可撤销合同主要有如下几种：因重大误解而订立的合同；在订立合同时显失公平的；因欺诈、胁迫而订立的合同；因乘人之危订立的合同。在上述情形下，合同撤销权人可行使撤销权，并要求相对方赔偿因合同撤销所产生的损失。此外根据《民法通则》第59条规定，行为人对行为内容有重大误解的，可以变更或撤销。所以撤销差不多对于一切民事行为或意思表示都可以适用。所以在存在合同撤销的情形下，都可能会产生撤销权人的损害赔偿问题。而合同解除只对合同适用，所以合同解除损害赔偿适用的范围较窄，而不象因撤销所产生的损害赔偿那样存在广阔的适用天地。 2、从发生的原因来看，因撤销权的发生一般是基于法律的规定，所以因撤销而产生的损害赔偿也是在有撤销权行使的前提下才能发生，是一种法定的损害赔偿，当事人事先无法约定，也不可能约定，因为当事人往往不愿意订立一个可撤销合同，或从事一项可撤销的民事行为，撤销是法律调整的结果，而不是当事人合议的结果。而合同解除的损害赔偿既存在法定解除情况下的损害赔偿，还存在约定解除的情况。当事人可以对合同解除后损害赔偿的数额或方法进行约定，所以当事人对合同解除产生的损害赔偿在很多情况下是可以预见的，也是能够事先准备的。而且在约定解除赔偿数额过高或过低时，法律还赋予一方当事人提高或降低的请求权。所以合同解除损害赔偿的原因既可以是法定的，也可以是约定的，还可能是法定和约定共同起作用的结果。 3、从发生的效力看，合同解除不一定有溯及既往的效力，所以合同解除损害赔偿在计算方式上分为二类，一类是有溯及力解除的损害赔偿，一类是无溯及力的损害赔偿。主要因为对合同已履行的部分无法解除或解除已无必要，这将在后面详细阐述。而合同撤销要发生溯及既往的效力，所以一旦撤销后合同从一开始便不发生法律效力。合同因撤销而产生的损害赔偿的计算起点比较明确，计算方法比较单一，而合同解除因是否恢复原状会导致计算方法上的不同，所以合同解除损害赔偿的计算方法比较复杂。 4、这两种损害赔偿的理论依据不同。合同解除损害赔偿是建立在合同有效成立的基础上，它或者是因违约责任而产生，或者是基于信赖利益受损而产生，在双方都无过错的情况下，因公平责任也会产生损害赔偿问题。（如在情事变更的情况下），而合同撤销损害赔偿是在合同不成立的情况下产生的，请求赔偿的理论依据是缔约过失责任，即合同不能成立情况下，有过错的一方应赔偿对方相应的损失。 三、合同解除损害赔偿的理论基础 合同解除产生损害赔偿的理论基础是什么？从我国合同法的规定看，并不明确，因为从我国合同法第九十七条规定看，我国合同法并未区分合同解除后损害赔偿的性质，而且合同解除既有约定解除，又有法定解除，还有协议解除，在不同的解除情形，要求损害赔偿的依据必然不同，笔者认为合同解除产生的损害赔偿，不管是法定的还是约定，主要是基于如下理论： （一）违约责任原理，即合同义务理论。这主要是针对法定解除而言。我国合同法第九十四条规定了法定解除的情形。具体表现为：1、因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同；2、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同；3、当事人一方迟延履行主要债务。经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同；4、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同；5、法律规定的其他情形，当事人可以解除合同。从这5种情况的规定看，除第1种情况属法定免责事由，不存在讨论损害赔偿的必要，其它几种情况都不能免责，而且承担合同责任的主要原因是违约行为，即违约是产生损害赔偿的法律依据，违约责任作为保障债权的实现和债务的履行的重要措施，是指在当事人不履行合同债务时，所应承担的赔偿损害、支付违约金等责任。[11] 违约责任是民事责任的重要内容，也是民事责任的一种形式。因为我国《民法通则》在第六章民事责任中包含了两种责任，即违约责任和侵权责任。违约责任在性质上兼具有补偿性和制裁性，这也表现了民事责任的一般性质。同时，违约责任也具有不同于其他民事责任的性质，即违约责任是因合同当事人不履行合同债务所产生的民事责任。它以合同债务的存在为前提，当然合同债务既可能是当事人约定的义务，也可能是法律规定的义务。无论何种义务，都应该履行，不履行，即产生违约责任。而且违约责任主要是财产责任。在一方当事人违约时，从我国现行《合同法》的规定看，损害赔偿、支付违约金等责任方式基本上都可以财产、货币来计算，因而它们都属于财产责任范畴。另外，从违约责任的功能看，在一方违约的情况下，法律责令另一方承担违约责任，其主要目的在于使受害人所受损害及时得到恢复或补救，从而维护当事人利益的平衡。从我国《合同法》关于法定解除的规定看，主要是因一方违约而导致的合同解除，因合同解除产生的损害赔偿当然是基于违约行为而产生的损害赔偿。我国民法学者王利明先生也认为，因为违约而发生合同解除而给非违约方造成损害，这不仅导致合同解除，而且还要承担违约责任，当然这种责任可以包括在违约责任之中。[12] （二）信赖利益赔偿说。因合同解除而产生的损害赔偿并不总是因为违约责任，例如双方协商解除合同，因情事变更而解除合同，在这种情况下，要求合同的一方当事人赔偿损失并不是建立在违约责任基础上。对此，我国有学者认为因违约以外的原因而发生的变更或解除，并因此给对方造成损害，除了因不可抗力被免责外，在其他情况下，都应承担责任，这种责任不是违约责任，应包括在合同责任的范畴中。13 本人认为，在合同解除不是因一方违约而发生的情况下，受到损害的一方当事人要求对方赔偿损失是基于信赖利益说，而不能用合同责任来概括，因为合同责任是一个较为宽泛的概念，它既包括违约责任，也包括缔约过失责任及其他非违约责任形态，所以用信赖利益说作为非违约损害赔偿的依据比合同责任更为具体、明确，而且易于判断。首先提出现代契约法中的信赖利益的是美国的富勒。本世纪三十年代，富勒发表了《合同的损害赔偿中的信赖利益》，该文立即在全球产生了巨大的反响，尤其是在普通法国家。在该文中，富勒把缔约过失责任转化为当事人基于对对方的信赖而遭受的损害应得到赔偿的信赖利益理论而带入了英美合同法当中。在1954年德国的判例学说也确认了导自耶林的缔约过失责任的信赖关系说，信赖关系理论在世界范围内得到了重新认识。14 富勒在《合同损害赔偿中的信赖利益》一文中，把判予合同损害赔偿所追求的目的区分为三种：返还利益、信赖利益和期待利益。首先，基于对被告之允诺的信赖，原告向被告交付了某些价值，被告未履行其允诺，法院可以迫使被告交出他从原告处接受的价值。此处的目的可称作防止违约之允诺人从受诺人所支付的费用中获益，更简单地说，防止不当得利。受保护的利益可叫作返还利益。（the restitution interest）其次，基于对被告之允诺的信赖，原告改变了他的处境。例如，依据土地出售合同，买方在调查卖方的所有权上支付了费用，或者错过了订立其他合同的机会。我们可判给原告损害赔偿以消除他因信赖被告之允诺而遭受的损害。我们的目的是使他恢复到与允诺作出前一样的处境。在这种场合受保护的利益可叫作赖利益。（the reliance interest）再次，不去固守受诺人的信赖或允诺人的得利，我们可以寻求给予受诺人由允诺形成之期待的价值，我们可以在一个特定履行诉讼中实际强迫被告向原告提供允诺了的履行，或者在一个损害赔偿诉讼中，我们可以使被告支付这种履行的金钱价值。在这里我们的目标是使原告处于假若被告履行了其允诺他所应处的处境。在这种场合所保护的利益，我们可以叫作期待利益（the expectation interest）。三种利益并未给司法干预提供同等的理由，可以说司法干预之必要依列举三种利益之顺序而减弱。对返还利益司法干预力最强，法律之所以对信赖利益进行保护，富勒认为是补救和预防因信赖所致之损害的需要，及增进对商事协议之信赖的需要。富勒还认为，期待是一种可计算的现存的价值，并且法律对期待给予保护。富勒的理论被美国《合同法重述》第2版采纳，具体体现为第2版新增加的第344条中。虽然信赖利益赔偿对法律的安定性提出了挑战，但这正是法律妥当性的要求，是近代民法向现代民法转变的体现。15 对合同信赖利益进行赔偿也是诚实信用原则的要求和法律道德化的结果，笔者认为对合同信赖利益，不应局限于合同未成立时，在合同成立履行完毕前，合同信赖利益仍应存在，信赖利益不仅应包括消极利益，还应包括积极利益，即信赖合同成立后为合同履行作出的积极付出。我国台湾学者认为信赖利益限于消极利益或消极的契约利益的观念需要修正。16 而且从富勒的论述看，合同上的信赖利益并不局限于消极利益，对于积极付出产生的损害仍属信赖利益赔偿的范围。信赖利益是当事人为获得期待利益而支出的费用和代价，因此，不管是否发生违约，一方当事人对另一方将要履行合同产生信赖，都会支付此种代价，即使不发生违约，此种代价也是必不可少的，不支付此代价就不能获得对方的履行和利润。17 正如科宾所指出的，这些费用并不是因为违约而造成的，它们是因为信赖合同本身而支付的，因为违约的发生而使此种费用不能得到补偿。18 合同解除后的责任、给付不能的责任、不履行合同的责任都适用信赖利益赔偿。19 从我国《合同法》第一百一十三条规定看，我国《合同法》上损害赔偿的范围既包括既有损失，又包括可得利益。实际上已经包括了信赖利益赔偿在内。所以基于非违约场合合同解除产生的损害赔偿的依据在于信赖利益说，符合我国《合同法》的规定。 四、小结 本文所讨论的案例中，洋霸公司因易发公司提出解除合同而产生的损害赔偿，实际上是洋霸公司与易发公司在协商解除合同产生的，它不是基于法定解除权的合同解除产生的损害赔偿，不是一方明显违约产生的，而是在洋霸公司无过错情况下产生的损害赔偿，易发公司虽与洋霸公司协商解除合同，但易发公司作为首先提出解除合同的一方应赔偿洋霸公司因信赖合同将要履行所支付的代价及费用。洋霸公司要求易发公司赔偿的损失是因合同解除所产生的损失，而且包括信赖利益的赔偿问题，属于合同解除损害赔偿的范围，符合广义合同解除损害赔偿的情形。篇2：合同解除损害赔偿基础问题研究
合同解除损害赔偿基础问题研究
・・・ 合同解除损害赔偿基础问题研究 ・・・・・・・ 年11月9日，南京市易发房地产公司与南京洋霸保温材料有限公司（原名为南京兴成保温材料有限公司，1999年12月6日经南京市工商行政管理部门批准，变更为现名）签订《全同书》，约定洋霸公司购买易发公司开发的座落于本市虎踞南路44号601室商品房一套，购房款及代办费等合计418695元。洋霸公司支付易发公司现金108695元，易发公司将房屋先期交付洋霸公司使用，洋霸公司所欠房款310000元，由洋霸公司提供屋面保温材料冲抵。若因屋面保温材料质量问题或供货不及时造成易发公司损失，由洋霸公司承担全部经济损失，并承担由此引起的全部后果。若一方违约，应承担20%的违约金，并承担全部经济损失。 合同签订后，洋霸公司于当日给付易发公司购房款及代办费计108695元。易发公司在同年11月8日给洋霸公司出具领取房屋钥匙的凭据。在合同签订后，为支付房款，洋霸公司向建设银行南京分行贷款10万元；洋霸公司为购买房屋装璜材料，南京金盛装饰城签订装璜材料买卖合同，并支付了3万元定金，由于房价不断上涨，易发公司后悔房屋卖价较低，故迟迟不交钥匙给洋霸公司。同年11月25日易发公司销售部给公司报送《关于解除我公司与南京市兴成保温材料有限公司合同书的请示》一份，其主要内容为：经工程部审核兴成公司未能提供屋面保温材料及完整的产品样本，亦未能提供产品行业及国家标准。现兴成公司提出解除合同，并退还已付房款108695元，请公司领导予以考虑退款。洋霸公司法定代表人陈可君在该请示报告上签名，但未作任何意思表示。同日，易发公司法定代表人鲁顶在该请示报告上签字同意用转帐支票退房款。易发公司销售部经理在洋霸公司持有的《合同书》上打叉，并注明作废。易发公司于同年11月30日、12月2日分两次退还购房款108695元，洋霸公司出具了收据。后洋霸公司诉至南京市建邺区法院，要求易发公司赔偿洋霸公司为履行房屋买卖合同而向银行贷款的利息损失、被易发公司占用资金的利息损失及因房屋买卖合同解除而导致购买装璜材料的定金损失共计41869.50元。 南京市建邺区法院经审理认为，双方所订立的房屋买卖合同合法有效，应受法律保护，易发公司不能举证证明是洋霸公司首先提出解除合同，也不能证明洋霸公司存在违约行动。应认为是易发公司提出解除合同，洋霸公司同意。但解除合同不应影响洋霸公司损害赔偿请求的成立，合同的解除并不意味着合同之债的消灭，易发公司应赔偿洋霸公司因信赖合同成立及为履行合同所遭受的损失，于是南京市建邺区法院作出判决，易发公司赔偿洋霸公司损失41869.50元。易发公司不服一审判决，上诉至南京市中级人民法院。南京市中级人民法院经审理认为：双方签订的合同合法有效，双方协商一致，可解除合同，洋霸公司在合同解除后收回了购房款，并未提出异议，故双方均放弃了追交对方责任的权利，无权要求对方赔偿损失。判决撤销一审判决，驳回洋霸公司的诉讼请求。 本案中一、二审法院对案件的事实并无争议，但在处理结果上大相径庭，主要是对解除合同的性质和功能上存在不同的认识。由于合同解除产生的损害赔偿问题不易被理论界重视，而且对合同解除后果也少有人论及，故笔者认为有必要予以澄清。笔者在本文中将联系这一案例，对合同解除产生的损害赔偿的基础问题作一全面论述。 一、合同解除所生损害赔偿概述 众所周知，损害赔偿是因债务人未履行其义务而应承担的法律后果，损害赔偿是各种救济方式的最终表现形式，从而成为民法的核心。在整个法的领域中没有无救济的权利，这一表述之所以正确，乃是因为对权利存在与否所能作的唯一的检验就是看对它是否存有某种法律救济。[1] 现代债权法的重点，可说在于规范损害赔偿及损害赔偿之债。损害赔偿之债在实务上被认为最为重要，因为万流归宗，民法上的问题，归根到底，都以此为核心。损害赔偿责任被认为是民事责任中最重要、最常用和最有效的责任形式，适用范围也最广，几乎没有哪一种民事责任不能用损害赔偿来表现和衡量。正因为如此，损害赔偿吸引了众多学者对之作各式各样的研究，我国台湾地区学者曾世雄将损害赔偿发生的原因归纳为四类，即：因契约关系发生损害赔偿；因侵权行为而发生的损害赔偿；因保险契约发生的损害赔偿；因法律之特别规定而发生的损害赔偿。2损害赔偿之债按不同的标准可作不同的分类，如可分为法定损害赔偿之债，约定损害赔偿之债，直接损害赔偿之债与间接损害赔偿之债。本文所要讨论的合同解除损害赔偿既包括法定的损害赔偿，也包括约定的损害赔偿，包括直接的损害赔偿，又包括间接的损害赔偿。 笔者认为合同解除损害赔偿是指因合同解除对一方当事人因此而产生的损害应承担的赔偿，由于对合同解除的定义认识不同，必然对合同解除损害赔偿的范围认识不同，而且对合同解除与损害赔偿能否并存的不同认识更加会影响本文讨论命题的成立。不过令本人欣喜的是合同解除与损害赔偿可以并存的观点已经稳占上风，这一点在后面将有专门论述这里无须多谈。要想进一步理解合同解除损害赔偿的概念，必须对合同解除作进一步的细化，关于合同解除的定义目前存在争议。我国多数学者认为合同解除是指在合同有效成立之后，因当事人一方的意思表示或者双方的协议，使基于合同发生的债权、债务归于消灭的行为，也是一项法律制度。它可分为法定解除与约定解除。[3]我国民法学者王利明、崔建远等均持此观点。但我国也有学者反对这种观点，主张协议解除是无解除权的当事人合意的结果，它不以解除权的存在为必要，是以一个新的合同代替一个旧的合同，其效力应依新合同而定，而不能适用民法关于合同解除的规定。因而，协议解除不应属于合同解除的范畴。[4]也有人认为协议解除是合同自由的应有之意。无须对此作出专门规定并纳入合同解除的范围，是否承认当事人可以协议解除合同与要不要将此规定在合同解除制度中是两个不同的问题。[5] 我国学者之所以有这种观点，主要是受传统大陆法系关于合同解除认识的影响，符合大陆法系国家的传统观点，[6]但英美法系国家认为合同解除分广义与狭义,狭义的合同解除相当于大陆法系的合同解除,广义的合同解除还包括协议解除。笔者认为上述对合同解除的范围的理解都不够全面,笔者认为合同的解除应分为两种,一种是可归责于一方当事人的事由而引起的解除即违约解除;另一种是因无可归责于任何一方当事人的事由而引起的解除即非违约解除(它应当包括因不可抗力、情事变更引起的解除，约定解除及协议解除等)。违约解除实质是对违约方的一种制裁，是一种特殊的合同责任，它侧重保护的是非违约方的利益，法律要平等地保护双方当事人的利益，使双方的经济损失尽量减少到最低。所以合同解除损害赔偿既包括因一方违约而产生的损害赔偿，又包括非因一方违约而产生的损害赔偿。在本文中重点讨论的是非基于违约行为而产生的损害赔偿，笔者把它称为狭义的`合同解除损害赔偿。因为基于违约而产生的损害赔偿可按违约行为处理，追究违约责任，处理较为清楚，笔者之所以不赞成大陆法系传统的合同解除观点，主要是因为： 1、协议解除已经成为合同解除的一种形式，而且日常生活中比较常用，如果不把它当作合同解除的一类加以规范，既不科学，也不合理。 2、协议解除所产生的损害赔偿具有特殊性，它不同于违约产生的损害赔偿，不对它加以具体规定，往往会影响合同法的生命力，因为法定解除是大家都熟知的，当事人在行使法定解除权时，有时也有协商的成份，而且有时在合同解除案件中，既存在法定解除也存在协议解除的情况，所以不能将法定解除与协议解除割裂开来。 从我国合同法的规定来看，我国合同法，第九十三条明确规定了协议解除。 二、合同解除损害赔偿与合同法上其他损害赔偿的区别 （一）合同解除损害赔偿与合同终止损害赔偿的区别 要想分清二者的区别，应当首先分清合同解除与合同终止的区别。合同终止是外国法学上常用的一个概念，与合同解除有密切联系，在是否应区分合同解除与合同终止上，各国立法存在分歧。在19世纪末期，德国起草民法第一草案时，曾经把终止作为合同解除的一种形式。但在制定民法第二草案时，认为终止毕竟性质上不同于解除开始把二者分开，不但名称不同，效果也不同，一般认为终止是由当事人一方的意思表示，使继续性合同向将来消灭的一种行为。7日本民法没有规定合同的终止，但在规定合同解除时，将其分为两类：一是解除的效力将溯及既往；二是解除的效力不溯及既往。大陆法系学者大多认为合同解除与合同终止有区别，认为两者都是形成权，但适用的范围效益是不同的，如我国台湾地区学者认为：契约因解除而溯及地失其效力，终止则仅使契约对于将来生失效力。认为二者主要的区别就在于此。[8] 笔者认为，合同的解除是在合同成立后履行完毕前发生的，使合同关系溯及地消灭的行为。合同的解除依其本义应发生恢复原状的效力。合同的解除既向过去发生效力，同时由于合同关系消灭使当事人不需要再履行合同义务，因此，也是向将来发生效力的。而合同终止只是使合同关系消灭，仅向将来发生效力，故当事人不发生恢复原状的义务。而且合同解除与合同终止的情形也不一样的。我国以前的《涉外经济合同法》第29条规定：有下列情形之一的，当事人一方有权通知另一方解除合同：一、另一方违反合同，以致严重影响订立合同所期望的经济利益；二、是一方在合同约定的期限内没有履行合同，在被允许推迟履行的合理期限内仍未履行；三、发生不可抗力事件，致使合同的全部义务不能履行；四、合同约定的解除合同条件已经出现；第31条规定，有下列情形之一的，合同即告终止：一、合同已按约定条件得到履行；二、仲裁机构裁决或者法院判决终止合同；三、双方协商同意终止合同。而从我国合同法的规定来看，我国合同法第九十一条规定：有下列情形之一的、合同权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解篇3：违约损害赔偿问题研究
一、违约损害赔偿的概念和特征
在合同法中，违约损害赔偿有广义与狭义之分。广义上的违约损害赔偿，是指违反合同义务的债务人所应承担的违约责任;狭义上的违约损害赔偿，是指违反合同义务的债务人所应承担的赔偿损失的责任形式。本书所指的违约损害赔偿指的是狭义上的违约损害赔偿，即作为违约责任形式的赔偿损失。作为违约责任形式的赔偿损失具有如下特点：
(一)赔偿损失具有普遍适用性
赔偿损失是《民法通则》中规定的一种民事责任形式，既可适用于侵权行为，也可适用于违约行为和其他不履行债的行为。在违约责任中，当事人违反合同时，对于因债务人违约所造成的损害，在不能适用其他违约责任形式达到违约责任的目的时，都可以适用赔偿损失这一责任形式。因此，赔偿损失是最常见的民事责任形式，具有普遍适用性。
(二)赔偿损失具有并用性
在违约责任中，赔偿损失责任不仅可以单独适用，也可以与其他责任形式同时适用。因此，赔偿损失具有并用性。《合同法》第112条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”《国际商事合同通则》第7.4.1条规定：任何不履行均使受损害方当事人取得单独的损害赔偿请求权，或是与其他救济手段一并行使的损害赔偿请求权，除非不履行可根据规定予以免责。可见，在违约责任中，赔偿损失可以与继续履行、补偿措施同时适用。但是，赔偿损失与支付违约金不能同时适用。因为，违约金具有预定损害赔偿金的性质。
(三)赔偿损失具有补偿性
在违约责任中，赔偿损失是对受害的合同当事人因债务人违约所受到的损失的补偿。因此，赔偿的范围以违约所造成的损失为限。《合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”在个别情况下，赔偿损失也具有惩罚性。例如，《消费者权益保护法》中规定的惩罚性赔偿，就体现出了赔偿损失的惩罚性。
(四)赔偿损失的确定方式具有双重性
赔偿损失的确定方式就是赔偿损失的数额或范围的确定方法。根据《合同法》的规定，赔偿损失的确定方式有两种：一是法定的确定方式，即按照法律规定的方式确定赔偿损失的数额。这是《合同法》第113条所规定的确定方式。二是约定的确定方式，即当事人在合同中约定损失赔偿额的计算方法。这是《合同法》第114条中所规定的确定方法。赔偿损失的这两种确定方式在适用上有先后顺序之分，即约定的确定方式优先于法定的确定方式。就是说，如果合同中约定了赔偿损失的确定方式，则应当适用约定的确定方式，而不能适用法定的确定方式。但应当指出，这两种确定方式不能同时并用，当事人只能选择一种方法确定赔偿损失。
二、违约损害赔偿的归责原则
违约损害赔偿的归责原则是确定违约方承担赔偿损失责任的根据或准则。也就是说，在违约行为发生后，应当以何种根据使违约方承担赔偿责任。
从各国法的规定来看，确定违约方承担赔偿责任的根据无外乎有两个：一是违约方的过错，二是违约方的违约结果。以不同的根据确定违约方的责任，所得出的归责原则会有所不同。以违约方的过错作为确定责任的根据，即形成过错责任原则;以违约方的违约结果作为确定责任的根据，即形成严格责任原则即无过错责任原则。可见，违约责任的归责原则反映了法律的价值判断标准。因此，基于不同的价值判断标准，各国确立了不同的违约责任归责原则。概括起来说，大陆法系国家采取过错责任原则，而英美法系国家则采取严格责任原则。
在大陆法系国家中，各国在违约责任上一般采取过错责任原则。例如，《法国民法典》第1147条规定：“凡债务人不能证明其不履行债务系由于不应归其个人负责的外来原因时，即使在其个人方面并无恶意，债务人对于其不履行或延迟履行债务，如有必要，应支付损害赔偿。”《德国民法典》第276条中规定：债务人除另有规定外，应对其故意或过失的行为负其责任。俄罗斯在违约责任的归责原则上也采取了过错责任原则。《俄罗斯联邦民法典》第401条规定：“没有履行债务或者没有按照规定的方式履行债务的人在过错(故意或过失)的情况下承担责任，但法律或者合同规定其他责任基础的除外。”
在英美法系国家，违约责任一般实行严格责任原则。在英格兰一个判例中，法官认为：“因违约产生的损害赔偿责任的请求不考虑过错，一般说来，被告未能履行其注意义务是无关紧要的，被告也不能以其已尽到注意义务作为其抗辩理由。”①《美国合同法重述》(第2版)第260条规定：“如果合同的履行义务已经到期，任何不履行都构成违约。”这就将过错排除在违约责任之外。
值得注意的是，尽管大陆法系和英美法系分别以过错责任原则和严格责任原则为一般归责原则，但它们并不排除严格责任或过错责任的适用。也就是说，在大陆法系国家，违约责任以过错责任原则为一般归责原则，同时在特定情况下也适用严格责任原则。例如，金钱债务的迟延责任、债权人受领迟延责任、迟延履行后的责任、不能交付种类物的责任、瑕疵担保责任等，都适用严格责任原则。在英美法系国家，违约责任以严格责任原则为一般归责原则，同时在有些情况下也考虑过错在违约责任中的作用。例如，英美法常常将过错作为确定违约的重要因素，即违约行为中包含了过错。同时，英美法对迟延履行的责任也以过错作为归责事由。可见，无论是大陆法系还是英美法系，在违约责任归责原则体系上，都采取了二元制的归责体系。
在我国，如何确定违约责任的归责原则一直是有争议的问题。关于违约责任归责原则的争论，可以分为三个阶段：
第一阶段是统一合同法起草以前。在这一阶段，关于违约责任归责原则的争议存在着三种观点：一是过错责任原则说，即违约责任以过错责任原则为归责原则，在具体适用时，实行过错推定。这是我国学者中占主导地位的观点。二是无过错责任原则说，认为违约责任不以过错为成立要件，只要有违约行为，违约责任即可成立。三是双轨制说，即应将过错责任和无过错责任作为违约责任的归责原则。
第二阶段是统一合同法起草过程中。在统一合同法的起草过程中，关于违约责任归责原则主要存在以下争议：一是主张采取严格责任，其理由有四：(1)民法通则及涉外经济合同法和技术合同法已经将违约责任规定为严格责任;(2)严格责任是合同法的发展趋势;(3)严格责任具有显而易见的优点;(4)严格责任原则更符合违约责任的本质。①二是主张过错责任原则，其理由主要有：(1)严格责任原则会对法律体系产生不利影响。如在债法上，侵权法实行过错责任原则，而合同法实行严格责任原则，这就会使债法的两个最主要的构成部分不统一。同时，采取严格责任原则也会导致合同法体系内部的矛盾，如过失相抵与严格责任之间如何协调。(2)我国法官及民众不易接受严格责任原则。(3)《联合国国际货物买卖合同公约》不能成为合同法采取严格责任原则的理由。(4)基于中国传统法律的伦理化特征，应强调违约责任的道德属性，具体到违约责任的归责原则上，就是应坚持过错责任原则。②三是主张过错责任原则与严格责任原则的双轨体系，其主要理由如下：(1)按照体系和历史解释的原则，民法通则并没有将违约责任规定为严格责任;(2)关于合同法的发展趋势，应该多角度观察。《联合国国际货物买卖合同公约》并不具有代表性，同时欧洲合同法原则上也没有放弃过错思想;(3)实行严格责任原则，的确具有举证证明与判断相对容易的优点，但称之为有利于诉讼经济则未见得具有普遍性;(4)通过将违约责任视为本质上出于当事人的约定，不是法律强加的，来说明实行严格责任原则的合理性，也值得商榷。
①第三阶段是《合同法》颁布之后。《合同法》颁布之后，学者们对违约责任的归责原则也存在着不同的认识，主要观点有三：一是认为违约责任为无过错责任，认为只要当事人违反合同约定，不能主张自己没有过错而免责，只有符合免责事由时才能免除责任。体现在诉讼上，受害方在追究违约方的违约责任时，不必去涉及违约方的主观状况，法院也不必考虑违约方是否具有过错，有无过错不属于构成违约方违约责任的要素。这种观点认为，从合理性角度而言，违约责任采纳无过错责任的根本理由或合理性在于违约责任的性质和产生基础。违约责任源于当事人自愿成立的合同，除非有法定的或自愿约定的免责事由，否则必须受其约定的束缚，如果动辄可以以过错免责(该段行文似有印刷错误，按我们的理解，正确的意思应该是：如果动辄可以以没有过错免责)，对于相对人就极不公平，也损害合同的本性。②二是认为违约责任应以过错责任原则为主，以无过错责任原则为辅。③三是认为违约责任应以无过错责任原则为主，以过错责任原则为辅。这种观点认为，违约责任采取以严格责任为主的归责原则，有利于促使合同当事人认真履行合同义务，有利于保护受害人的合法权益，也符合国际上的一般做法。④我认为，归责原则是确定责任的根据，而这种根据应来源于法律的规定。因此，归责原则应具有法定性。就是说，违约责
任的归责原则应通过立法加以确定，或者通过立法精神展现出来。《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”从这一规定可以看出，我国《合同法》在违约责任归责原则上采取了严格责任原则，即无论违约方是否存在过错，都应对违约行为承担违约责任，除非存在法定的免责事由。当然，《合同法》的这一规定是否妥当，还可以从理论上加以探讨。应当指出的是，虽然《合同法》采取严格责任原则，但《合同法》也并没有完全否定过错责任在违约责任中的适用。在《合同法》中，有许多情况都与当事人的过错有关。例如：(1)因赠与人故意或重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任(第189条);(2)承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任(第222条);(3)承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任(第265条);(4)在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失的，承运人有过错的，应当承担损害赔偿责任(第303条);(5)保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任(第374条);(6)有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以请求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以请求赔偿损失(第406条)。
可见，我国《合同法》在规定严格责任原则时，并没有放弃过错责任。由此可以得出结论，我国《合同法》在违约责任归责原则上，采取了双轨制体系，即以严格责任原则为主，兼采过错责任原则。
三、违约损害赔偿的构成条件
违约损害赔偿的构成条件是当事人承担赔偿损失责任须具备的条件，也就是指在何种情形下，违约的当事人才承担赔偿损失责任。一般地说，违约当事人承担赔偿损失责任，须具备如下条件：
(一)须有违约行为的存在
违约行为又称为违反合同的行为，是指合同当事人没有按照法律的规定和合同的约定履行合同义务的法律现象。合同依法成立后，即在当事人之间产生法律拘束力，当事人应
当依照合同的约定或者法律的规定履行合同义务。如果当事人未履行合同义务，合同债权就得不到正常实现，从而不履行合同的当事人就应依法承担相应的违约责任。所以，违约行为的存在，是违约责任的必要条件。在任何情形下，没有违约行为，就不可能发生违约损害赔偿责任。
由于合同义务的多样性，因而，违约行为也有各种各样的表现形式。关于违约行为的形态，各国民法规定有所不同。法国民法将违约行为规定为不履行和迟延履行。不履行包括全部不履行和部分不履行，合同的履行不适当属于不履行的一种情况，即根据不适当履行的具体情形，将之视为合同全部不履行或部分不履行。迟延履行是债务人全部履行了合同义务，但其未按合同规定的时间履行义务。法国学者认为，区分不履行与迟延履行是很重要的，因为两者在制度体系上并不完全相同。在不履行义务的情况下，债务人应对其过失行为造成的一切损害负责赔偿;而在迟延履行的情况下，债务人仅仅对其迟延履行所造成的损害负责赔偿。①德国民法将违约行为区分为履行不能和迟延履行，学说和实务上还承认积极违约的类型，即债务人虽提出给付，但给付具有瑕疵。②履行不能是指由于某种情形，事实上已不能履行合同，包括自始不能和嗣后不能;迟延履行是指在履行期限届满后提出给付。英美法中通常将违约行为区分为违反条件和违反担保，并针对不同的违约形态赋予不同的补救方法。在我国，违约行为的形态如何，学者们有不同的看法。例如，有人认为，违约形态包括履行不能、履行拒绝、履行迟延和履行不当⑧;有人认为，违约形态包括预期违约和实际违约两种基本形态，实际违约包括不履行、迟延履行、不适当履行、其他不完全履行行为④;有人认为，违约形态分为不能履行、逾期履行、不完全履行、拒绝履行和债权人迟延五种形态⑤;有人认为，违约形态包括预期违约和实际违约，而实际违约则包括拒绝履行、履行不能、不适当履行、履行迟延、提前履行、受领迟延⑥;有人认为，违约行为包括先期违约和实际违约，而实际违约包括不履行、迟延履行和瑕疵履行①。
根据《合同法》的规定，违约行为首先应分为预期违约和实际违约两种基本形态。对于实际违约，尽管学者们归纳的形态有所不同，但实际上并无本质上的差别，只是用语习惯问题。《合同法》将实际违约分为“不履行合同义务”(即不履行合同)和“履行合同义务不符合约定”(即不适当履行)。
1.预期违约
《合同法》第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”这条所规定的就是预期违约。可见，所谓预期违约(又称先期违约)，是指在合同履行期限到来之前，合同一方当事人没有正当理由明示或默示表示将不履行合同，包括明示预期违约和默示预期违约。明示预期违约是指在合同履行期限到来之前，合同一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方表示将不履行合同义务。例如，当事人一方向另一方发出通知，明确告之将不再履行合同。默示预期违约是指在合同履行期限到来之前，合同一方当事人以自己的行为表明不履行合同义务。例如，出卖人通过订立买卖合同将某特定物出卖于甲后，又与乙订立买卖合同将同一标的物出卖于乙并交付于乙。出卖人的这种行为就已经表明其不履行与甲订立的买卖合同。
预期违约与实际违约的不同之处在于：预期违约是在履行期限到来前违反合同，而实际违约则是在履行期限到来后违反合同。因而，预期违约与实际违约的救济不完全相同。根据《合同法》的规定，当事人一方预期违约的，另一方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。这里的违约责任与实际违约的违约责任并无不同。但是，如果当事人对预期违约行为不要求违约方承担违约责任，也可以等待合同履行期限届满而当事人不履行合同时，按实际违约进行救济。同时，根据《合同法》第94条的规定，当事人一方预期不履行主要债务的，另一方有权解除合同。法律规定预期违约的目的，主要是保护债权人的利益，使债权人的求偿请求权提前。
2.不履行合同
不履行合同是指合同当事人根本就没有实施履行合同义务的行为。例如，当事人应交付货物而根本就没有交付，应支付价款而根本就未支付，应提供劳务的而根本就没有提供等。不履行合同行为又可分为拒绝履行和不可能履行。
(1)拒绝履行。所谓拒绝履行，是指合同债务人在合同履行期限到来后，没有正当理由而表示不履行合同。拒绝履行与预期违约不同：前者是在合同履行期限到来后表示不履行合同，而后者则是在合同期限到来前表示不履行合同。有人将拒绝履行分为两种：一是履行期限到来之前的拒绝履行，另一是履行期限到来后、届满前的拒绝履行。①我认为，这种观点不妥。因为，合同履行期限到来之前，债务人还没有履行合同的义务，债权人也无
权要求债务人履行。因而，也就无从产生拒绝履行问题。在合同履行期限到来前，债务人表示不履行合同的，只能构成预期违约。
构成拒绝履行的违约行为，须具备以下四个条件：第一，须有债务人不履行合同的意思表示。如债务人没有不履行合同的意思表示，则可能会构成迟延履行的违约行为，而不构成拒绝履行行为。债务人不履行的意思表示可以是明示的，也可以是默示的。例如，债务人向债权人明确表示不履行合同的，表示不承认双方之间存在债权债务关系的，则都为明示的不履行合同的意思表示;债务人在履行期限届满后对债权人要求履行的请求不予理睬的，则为默示的不履行合同的意思表示。第二，须合同有履行的可能。也就是说，只有在债务人有履行能力，有条件履行合同而债务人又不履行时，才构成拒绝履行合同。如果债务人已无能力或无条件履行合同，则可构成合同的履行不能，而不属于拒绝履行。例如，以特定物为标的物的买卖合同，标的物损毁灭失的，则不发生拒绝履行，而发生履行不能的违约行为。第三，须债务人无法定理由不履行。也就是说，只有在债务人不履行合同不符合法律要求的情形下，债务人的不履行合同才可构成拒绝履行行为。如果债务人有正当理由不履行合同，则其不履行合同并不能构成拒绝履行的违约行为。例如，双务合同的当事人双方，在法律无另外规定或者当事人没有另外约定时，应当同时履行自己的义务，任何一方在他方未履行时都有权拒绝对方的履行请求。双务合同当事人于一方未履行合同前拒绝对方履行请求的，就不属于拒绝履行的违约行为。第四，须在合同履行期到来后不履行。如果当事人一方在合同履行期限到来前，表示不履行合同的，则为预期违约，而不为拒绝履行。因此，拒绝履行只能发生在合同履行期限到来之后。
(2)不可能履行。合同的不可能履行又称为履行不能，是指合同债务人已经不可能再履行合同。也就是说，债务人在客观上已失去履行合同的条件或能力。例如，合同标的物为特定物的，因自然原因或第三人行为使标的物毁损灭失;以种类物为标的物的合同，种类物全部毁损灭失;应支付货款的债务人已无可供周转的资金用于支付等等，都属于履行不能的情形。这里的履行不能是指嗣后履行不能，而不包括合同的自始履行不能。如果债务人自合同订立时就不具备履约条件或能力的，则发生合同无效，而不发生履行不能的违约行为。合同的履行不能与拒绝履行在表现形式方面，都是债务人不履行合同的行为，二者根本区别在于：拒绝履行是因债务人主观原因而致使合同不履行，而履行不能是因债务人以外的客观原因致使合同得不到履行。
3.不适当履行
不适当履行合同是指合同债务人虽有履行合同义务的行为，但该履行行为不符合合同的约定。有一种观点认为，不适当履行仅指质量上的履行不符合规定的情况，而不包括履行的数量、地点、方式等不适当。我认为，合同的不适当履行不限于质量上的不适当，还包括履行数量、地点和方式的不适当。关于迟延履行是否属于不适当履行问题，理论上有不同的看法。我认为，这只是理解问题的角度不同而已。从广义上说，迟延履行属于履行期限不适当，故迟延履行也属于不适当履行;而从狭义上说，迟延履行是在期限到来时没有履行，并非有履行而不符合合同约定，故迟延履行不同于不适当履行。《合同法》采取了广义的不适当履行。因此，不适当履行主要包括以下几种情况：
(1)数量上的不适当履行。数量上的不适当履行包括给付的标的物的数量不足和超过约定的数量两种情况，如少交货物或多交货物都为不适当履行。在一般情况下，数量上的不适当履行表现为数量不足。例如，只付部分货款、未按约定的数量交足货物等。这种数量不足的不适当履行一般称为不完全履行。但在某些情况下，如债务人为了推销滞销或积压的商品，债务人用以履行合同的标的物也可能超过约定的数量，此也为数量上的不适当履行。
(2)质量上的不适当履行。质量上的不适当履行包括两种情况：一是瑕疵履行。瑕疵履行是指当事人交付的商品或者提供的服务不符合约定的或规定的质量标准，包括品质、品种、规格、型号、花色等不符合合同约定或法律规定的标准。二是加害履行。加害履行又称加害给付，是指合同债务人交付的产品有缺陷而造成债权人的人身损害或缺陷产品以外的财产损害。加害履行同时构成违约行为和侵权行为，因此，对加害履行，应当按照违约责任与侵权责任的竞合加以处理。
(3)履行地点的不适当履行。履行地点的不适当履行也就是债务人履行债务的地点不正确。履行地点不仅关系到双方对履行费用的负担，而且与履行期限也有关。债务人应在规定的地点履行其义务，如果在其他地点履行，则构成履行地点的不适当履行。例如，当事人约定在某火车站交货的，债务人将货错发至另一车站，债务人的履行就为履行地点的不适当履行。
(4)履行方法、方式的不适当履行。履行方法、方式的不适当履行是债务人实行给付的手段或方式不符合法定的或者约定的条件。例如，本应一次履行的却分期履行，本来约定
分期履行的却一次履行，不按约定的运送工具或运送路线交运等，都属于履行方式、方法上的不适当履行。
(5)履行期限的不适当履行。履行期限的不适当履行即迟延履行。迟延履行有广义与狭义之分。广义的迟延履行包括给付迟延和受领迟延，狭义的迟延履行仅指给付迟延，我国大多学者采纳广义的迟延履行概念。
给付迟延是指债务人在合同履行期限届满时能够履行合同而没有按期履行，所以又称为债务人迟延。给付迟延应具备下列条件：第一，债务人违反了履行期限的规定。债务人在履行期限到来时没有履行合同，是否须经过催告才能构成给付迟延，各国规定不同。在法国民法中，无论合同是否规定了履行期限，必须经债权人催告而债务人仍不履行的，才能构成给付迟延。在德国民法中，如合同规定了履行期限，则履行期限届满而债务人没有履行的，即构成给付迟延;如合同没有规定履行期限，则必须经债权人催告而债务人仍不履行的，才能构成给付迟延。按照我国《合同法》的规定，迟延履行不以债权人的催告为要件。只要履行期限届满，债务人未履行合同的，就可构成迟延履行。第二，债务人须能够继续履行合同。给付迟延只是在履行期限上不符合合同的规定，因此，债务人须能够继续履行合同。如果在履行期限到来后，债务人不能履行合同，则构成不履行合同行为，而非给付迟延。第三，债务人须没有正当理由。如果债务人在履行期限到来后没有履行合同具有正当理由，则不构成给付迟延。第四，债务人须没有表示不履行合同。给付迟延与拒绝履行都是在履行期限到来后不履行合同，因而，大陆法系国家将拒绝履行包含在迟延履行之中。但我认为，应当将拒绝履行与迟延履行区分开来。给付迟延是债务人并未表示不履行合同，只是在履行期限届满时尚未履行;而拒绝履行是债务人在履行期限到来后表示不履行合同。
受领迟延是指债权人在债务人作出履行时，没有正当理由而未及时接受债务人的履行，所以又称为债权人迟延。受领迟延的性质如何，各国法律规定不一。法国民法认为，债权人受领债务人的履行是其应尽的义务。因此，受领迟延是债权人违反义务的行为。德国民法认为，债权人并无受领的义务，受领是债权人所享有的权利。因此，债权人受领迟延是权利不行使的行为。我国学者通说认为，债权人受领迟延是一种违约行为，债权人应当承担违约责任。债权人受领迟延应具备下列条件：第一，债务人已作出了履行。只有在债务人作出了履行的情况下，才能发生受领迟延问题。没有债务人的履行，也就无所谓债权人的受领迟延。第二，债权人没有按期接受履行。对于债务人作出的履行，债权人应及时受
领，否则将构成受领迟延。第三，债权人须无正当理由。如果债权人没有按期接受债务人的履行具有正当的理由，则不构成迟延履行。例如，债务人没有按照履行期限作出履行，或者债务人的履行不适当，债权人都有权拒绝接受债务人的履行，而不构成受领迟延。
(二)受害人一方受到损害
损害的客观存在是确定赔偿损失责任的必要条件。没有损害，也就谈不上赔偿损失。只有在合同一方因对方违反合同遭受到损害的情况下，违约方才承担赔偿损失的违约责任。
何为损害，理论上存在不同的看法，国外存在着利益说和组织说两种不同的主张。① 利益说认为，损害是受害人对该特定损害事故之利害关系，也就是受害人因特定损害事故所损失的利益。这种利益是受害人的总财产状况，于有损害事故的发生与无损害事故的发生所产生的差额。因此，利益说又称差额说。利益说有如下三个特点：一是利益说视损害与受害人对该损害事故的利害关系即利益，为相等。该利益是否存在及其大小，则须借助于受害人的财产差额而为决定。也就是说，损害事故发生前后的两种财产状况相比较，如果没有差额或其差额为正时，即以利益的不存在而否定损害的存在。简言之，就是损害=利益。二是衡量损害即利益时，以受害人的二财产状况为准而求其差额。所谓二财产状况，是指受害人在损害事故发生后所有之财产额及假设损害事故不发生之条件下受害人应有之财产额。前者为具体财产状况，后者为假设财产状况。故损害将为一计算上之大小，为一数字。因损害事故具体所造成的毁损破坏，在损害观念中并无独立的地位。可见，利益说就是以受害人的财产变动来衡量损害是否存在及其大小的，损害与其外在的破坏无关。三是利益说为纯主观的学说。该说为达到计算二财产状况的差额，要考虑所有有利和不利因素。即使是受害人的特殊环境，只要其对于财产状况的增减有所影响，亦不例外。因而，利益说的本质与赔偿全部损害的原则相吻合。
组织说是为克服利益说的弊端而产生的一种学说，该说有真实损害说、直接损害说等不同的见解。真实损害说认为，损害是法律主体因其财产的构成成分被剥夺或毁损或其身体受伤害所受的不利益。这种学说主张，因剥夺、毁损或伤害所发生的损害为真实损害，而真实损害在整个损害的观念中，应承认其独立的存在性。依真实损害说，真实损害为损害观念中的一构成成分，损害的观念也因之而非单纯计算上的大小，而是由不同的构成成分所组织而成。直接损害说认为，损害是交易上以金钱取得或出售的财物所受的侵害，即
直接被毁标的物所受的损害，亦即因违约发生损害赔偿者，损害即契约标的物所受的侵害。这种损害是直接损害，应客观估定之。该说主张，直接损害在任何情形下均应填补之。至于直接损害之外的损害，亦即应用利益说衡量所得超出直接损害之差额，并非不能获得赔偿，而是其赔偿占次要地位，以实际上的差额之存在为前提。
上述两种学说并非尽善尽美，二者皆有弊端。例如，依利益说衡量损害是否发生，其结果有可能与公平正义的观念相悖。也就是说，依利益说认为损害不存在因而应否定损害赔偿的，但依一般公平正义的观念，可能会有所不妥。而组织说也存在着欠缺完整性、损害观念分裂、自由选择权不当的缺陷。目前，在德国、法国、瑞士、我国台湾地区等民法上，利益说为通说。①在我国学者中，对于违约责任的损害也存在不同的认识。有人认为，违约责任中的损害是指一方当事人的违约行为给另一方当事人所造成的可以用金钱计算的财产损失②;也有人认为，损害是指违约给债权人造成的一种不利益状态③。我认为，违约责任中的损害是指违约行为给债权人所造成的财产利益的不利影响。在违约责任中，损害具有如下特征：
第一，损害具有财产性。从一般意义而言，损害包括财产损害和非财产损害。在违约责任中，损害自应包括财产损害，但损害是否包括非财产损害呢?从国外情况来看，法国、德国、日本、瑞士等国家的判例及学说均承认违约的非财产损害赔偿问题，而英、美等国家在一定情况下是承认违约的非财产损害赔偿的。①《国际商事合同通则》第7.4.2条也承认了违约的非财产损害赔偿，该条规定：“(1)受损害方当事人对由于不履行而遭受的损害有权得到完全赔偿。此损害既包括该方当事人遭受的任何损失，也包括其被剥夺的任何收益，但应考虑到受损害方当事人由于避免发生的成本或损害而得到的任何收益。(2)此损害可以是非金钱性质的，例如包括肉体或精神上的痛苦。”我国现行法律没有规定违约的非财产损害赔偿，学者们对此问题存在着不同的认识。一种观点认为，在违约责任中，损害仅限财产损害，而不包括非财产损害。①另一种观点认为，我国立法依其解释已经承认加害给付等不完全履行，在一定意义上说，这些违约行为也是侵权行为，加上合同法和侵权行为法都以补偿受害人的损失为目的，因此，具有侵权行为性质的违约行为致人非财产损害时，即使提出合同之诉，也应获得赔偿。③在违约责任与侵权责任竞合场合以及在一些依通常观念可预期到容易引发非财产损害的特定类型合同场合，应允许债权人请求非财产损害赔偿。④我认为，在违约责任中，不应存在非财产损害赔偿问题。如果某些违约行为造成了受害人的非财产损害，这时的违约行为其实已不是单纯的违约行为，而是构成了
违约行为和侵权行为的竞合。在这种情况下，对于受害人的非财产损害给予赔偿，其实质是侵权行为的结果，而不是违约行为的结果。例如，在艾新民诉青山殡仪馆丢失寄存的骨灰损害赔偿纠纷案、马立涛诉鞍山市铁东区服务公司梦真美容院美容损害赔偿案以及肖青、刘华伟诉国营旭光彩色扩印服务部丢失交付冲印的结婚活动照胶卷赔偿纠纷案中⑤，有人认为，殡仪馆赔偿因丢失死者骨灰所造成的死者亲属的精神痛苦，美容院赔偿因美容技术不过关使原告脸部形成麻斑而造成的精神损失，扩印服务部赔偿因丢失结婚纪念胶卷所造成的原告的精神损害，都属于违约的非财产损害赔偿。①我认为，在这些案例中，被告对原告的精神损害赔偿，表面上看是因违约行为而引起的，但实质上都是被告侵犯财产权、人身权的侵权行为的结果，属于违约行为和侵权行为的竞合。
第二，损害具有确定性。损害的确定性是指损害事实是真实存在的，是在客观上能够认定的。首先，损害是已经发生的、真实存在的客观后果。没有发生的损害后果或者仅对未来利益有构成不利影响的可能，则不能构成损害。损害是否真实存在，受害人应当举证证明。其次，损害是在客观上能够认定的。就是说，损害后果的范围和程度能够根据一定的标准加以确认。否则，不能称其为损害。关于损害的确定性，《国际商事合同通则》第
7.4.3条规定：“赔偿仅适用于根据合理的肯定程度而确立的损害，包括未来的损害。”
第三，损害具有法律上的补救性。违约责任具有补偿的功能，因此，只有损害具有法律上的补救性时，才能产生赔偿损失问题。也就是说，当合同关系破坏时，损害即使具有财产损害的性质，亦不足以借助法律强制力加以消除，只有那些可凭借法律强制力使受损权利和利益恢复如初的，才属于合同法中所调整的损害。②损害的补救性包括两个方面的含义：一是损害具有补救的必要性。债务人违反合同所造成的损害后果，只有在法律上有补偿的必要时，法律才予以补偿，才能构成法律上的损害。对于客观发生的极少量财产损失等，法律上没有补偿的必要，也就不构成法律上的损害。例如，甲借给乙人民币o.5元，借期一天。期满两天后，乙没有还钱，甲即要求乙还钱，并要求赔偿利息损失。从事实上看，乙没有按期偿还o.5元本金已构成违约，并给甲造成了“利息损失”。但是，从法律角度看，这种损害极其轻微，法律上没有补偿的必要。二是损害具有补偿的可能性。法律上所要求的损害并不是客观上所发生的一切损害，而只是具有补偿可能性的损害。对于不具有补偿可能性的损害，法律上不将其纳入可补偿的范围。例如，通常所说的“机遇损失”，法律上并不认为具有可补偿性，因而不属于法律上的损害。
(三)受害人的损害与违约行为之间有因果关系
在赔偿损失成立上，因果关系是指受害人的损失事实与违约行为事实之间有因果关系，即受害人的损失是因合同当事人一方违反合同所造成的。在合同中，债权人的权利须依靠债务人义务的履行才能实现。债务人违反合同，债权人的利益就不能实现或不能完全实现，债权人所追求的经济目的不能达到，也就会造成损失。只有在债权人因债务人违反合同的行为造成损失，即债务人的违约行为是债权人损失的原因时，违约方才应承担赔偿损失的违约责任。
在确定损失与违约行为的因果关系上，大陆法一般强调须违反合同为损失的直接原因，英美合同法要求违反合同须是损失的近因。我国合同法理论一般主张，债权人的损失与违约行为间应有直接的.因果关系。因此，对于虽是在违约行为后发生的，但非因当事人一方违约直接造成的损失，不应由违约方承担赔偿责任。例如，一方违约后，因债权人能采取措施而未采取措施所造成的或扩大的损失，并不为违约行为直接造成的，与违约行为之间无因果关系，违约方对此不负赔偿责任。损害后果与违约行为之间须有直接的因果关系，并不意味着损失须是违约行为在没有外界力量加入下的直接结果。许多国家立法认为，即使违约并非造成损失的惟一原因，债务人也应承担责任。例如，保管人没有很好地尽保管义务，寄托人寄存的物品被盗。寄存人的损失虽是与外力(第三人盗窃)有关，却仍为与保管人的行为有直接的因果关系。
检验违约行为与损害之间是否存在事实因果关系，最基本的方法是必要条件规则，必要条件规则又称为“要是没有”检验法，指的是“无彼即无此”的关系。按照必要条件规则，凡构成损害发生之必要条件的情况，均为事实上的原因。如果要是没有违约行为，损害就不会发生，则违约行为就是损失发生的原因。必要条件规则在具体操作上有剔除法和代换法两种方法。剔除法的具体内容是：将违约行为从整个案件事实上剔除出去，如果显示出中介原因的序列仍然如故，即损失仍然按照原来的次序和方式发生，那么违约行为和损害之间就没有因果关系。但是，如果损害无从发生或只能以全然不同的方式发生，那么违约行为与损害之间就具有因果关系。剔除法对于积极行为(作为)比较适合，但对于消极行为(不作为)并不适宜，代换法正是为了弥补这种缺陷而提出来的。代换法不是将违约方从案情中剔除出去，而是假设在其他条件不变的情况下，如果他在那里合理合法地作为，情况会是如何。如果损害结果仍然发生，则不作为就不是损害发生的原因;反之则是。①
(四)须没有免责事由存在
免责事由又称为免责条件，是指法律规定的或者当事人约定的免除违约当事人承担违约责任的情况。免除违约责任，也就是违反合同的当事人对于违约行为不承担违约责任。在存在免责事由时，违约行为人得以自己有免责事由而对抗另一方当事人的请求，所以，免责事由也是债务人得以对抗债权人的违约责任请求权的抗辩事由。从免责事由的根据上看，免责事由可分两类。
第一类是合同当事人在合同中约定的虽违约但可不承担违约责任的情况，即约定免责条件。合同约定当事人不负违约责任的条款，一般称为免责条款。免责条款具有如下特征：其一，免责条款具有约定性。免责条款作为合同条款，是合同的组成部分，是当事人于合同中约定的。这种约定只要不违反法律的规定，就可以发生免除违约方违约责任的效力。可见，只有免责条款已经构成合同的组成部分，才能产生免责的效力。任何企图援引免责条款免责的当事人必须首先证明该条款已经构成合同的一部分，否则他无权援引该免责条款。②其二，免责条款具有预先性。当事人约定免责条款是为了排除或限制未来发生的责任，因此只有在责任发生以前由当事人约定免责条款，才能导致当事人的责任的减轻或免除。如果在责任产生后，当事人之间通过和解协议而减轻或免除责任，则与免责条款是有本质区别的。③其三，免责条款具有明示性。免责条款的提出必须是明示的，不允许以默示方式作出，也不允许法官推定免责条款的存在。①因此，免责条款具有明示性，免责条款只能是明示条款。其四，免责条款具有免责性。免责条款的目的在于排除或限制当事人未来所应承担的责任。这是免责条款的最重要功能，是其区别于其他合同条款的明显特征。免责条款基于免责的程度，可以分为两类：一是限制责任条款，即限制当事人责任的条款;二是免除责任条款，即免除当事人责任的条款。由于免责条款限制或免除了一方当事人的责任，所以，为保护受害当事人的利益，法律对于免责条款设有严格的限制。我国《合同法》第53条规定：合同中的下列免责条款无效：(1)造成对方人身伤害的;(2)因故意或重大过失造成对方财产损失的。
第二类是法律规定的免除违约当事人承担违约责任的条件，即法定免责条件。法定免责事由是法律规定的免责条件，而不是由当事人约定的，但当事人可以约定排除其适用。因此，只要当事人没有相反的约定，因有法定免责事由而发生违反合同时，违约行为人可不承担违约责任。法定免责事由由法律加以规定。关于这种免责事由的范围，我国学者有不同的认识。有人认为，违约责任的法定免责事由包括不可抗力、债权人的过错;②有人认为，违约责任的法定免责事由包括不可抗力、货物本身的自然性质和货物的自然损耗、债
权人的过错。③我认为，第一，法定免责事由可分为一般法定免责事由和特别法定免责事由。前者是指具有普遍适用性的免责事由，如不可抗力;后者是指在特定情况下适用的免责事由，货物的自然性质或合理损耗等。第二，由于《合同法》在违约责任上适用严格责任原则，兼采过错责任原则，因此，在适用不同归责原则时，违约责任的免责事由有所不同。就适用严格责任原则而言，违约损害赔偿的免责事由包括：
1.不可抗力
不可抗力作为违约责任的一般法定免责事由，为各国法律所承认。法国民法所规定的“不可归责于债务人的外来原因”和德国民法所规定的“不可归责于债务人的事由”都包含了不可抗力在内。至于何为不可抗力，各国立法和理论有着不同的理解，主要有主观说、客观说和折衷说。主观说认为，当事人主观上尽了最大的注意，仍然不能防止阻碍合同履行的事件的发生，该事件即为不可抗力。就是说，不可抗力是债务人主观上不能防止的事件，即使债务人能够预见并已尽了最大的注意，但事件的发生仍不可避免。客观说认为，不可抗力是与当事人主观因素无关、发生在当事人外部的、非通常发生的事件。就是说，不可抗力是发生在当事人意志之外的、当事人不能预见和避免的事件。折衷说认为，应当采取主观和客观相结合的标准判断不可抗力。从性质上说，不可抗力具有客观性，发生于当事人外部，并不受当事人的意志所左右。但是，确定不可抗力事件，要考虑当事人主观上是否尽到了应有的注意，以此来判断当事人主观上是否有过错。凡是基于外来因素发生的，当事人以最大谨慎和最大努力仍不能防止的事件为不可抗力;如果事件的发生是客观的，但当事人能够预见而由于疏忽没有预见或者未尽最大努力加以防止，则当事人主观上有过错，不能成立不可抗力。
我国法律将不可抗力规定为一般法定免责事由。《民法通则》第107条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”《合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”同时，根据《民法通则》和《合同法》的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观现象。我国学者通说认为，我国法对不可抗力的规定采取了折衷说。①但也有人认为，既然法律将不能预见、不能避免并不能克服作为并列条件，以界定作为不可抗力的客观情况，三要件缺一不可，从而是一种完全独立于当事人主观意识之外的客观情况，因此，按照客观说解释我国法的规定更为合适。例如，虽然无法避免和克服，但当事人能
够预见的事件，就不能归入不可抗力。①根据我国法的规定，不可抗力的构成要素包括：
(1)不能预见。所谓不能预见，是指当事人无法知道事件发生的时间、地点及后果。不能预见是一般人的不能预见，而不是个别人的不能预见。因此，判断能否预见，应以一般人的预见能力为标准。例如，对于地震等自然灾害，有关预报可能会预见到，但社会一般人是不能预见的，因而地震等自然灾害仍属于不可抗力。(2)不能避免。所谓不能避免，是指当事人无论采取什么措施都无法防止事件的发生。也就是说，当事人即使尽了最大的努力，仍然不能防止事件的发生。(3)不能克服。所谓不能克服，是指当事人根据自身的条件和能力无法战胜事件所致后果。(4)不可抗力是一种客观现象。客观现象就是当事人的主观意识之外所存在的情况，独立于人的行为之外。这种客观现象既包括自然现象，如地震、火山爆发、洪水、台风等;也包括社会现象，如战争、罢工等。应当指出的是，第三人的行为不属于不可抗力。因第三人的原因而违反合同的，不能免除当事人的违约责任。《合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”
不可抗力作为违约责任的一般法定免责事由，根据《合同法》的规定，其效力主要体现在以下方面：
(1)部分或全部免除违约责任。当事人因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，应部分或全部免除违约方的违约责任。就是说，不可抗力导致合同部分不能履行的，就免除债务人的相应部分的违约责任;不可抗力导致合同全部不能履行的，就免除债务人的全部违约责任。但有两点例外：一是法律规定不可抗力造成合同不能履行不能免除责任的，则不能免除违约责任;二是迟延履行后发生不可抗力的，不能免责。
(2)通知义务和提供证明义务。根据《合同法》第118条的规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。
(3)当事人可以约定不可抗力条款。尽管各国法都将不可抗力作为法定免责事由，但各国法都没有具体规定不可抗力的内容和种类。为便于当事人明确不可抗力的内容和种类，各国法都允许当事人在合同中约定不可抗力条款。我国《合同法》没有明确规定当事人能否约定不可抗力条款，但理论上都认为，当事人可以在合同中约定不可抗力条款。这种约定对于弥补法律对不可抗力规定的不足，减轻风险并合理分配风险，正确认定责任，都具
有重要意义。①当然，当事人在约定不可抗力条款时，必须符合法律规定的要求，不得违反法律关于不可抗力免责的强行性规定。具体而言，当事人约定的不可抗力范围不得少于法定的不可抗力范围，但得大于法定的不可抗力范围。同时，当事人也不得约定排除不可抗力作为免责事由。
2.债权人的过错
关于债权人的过错，《合同法》并没有将其作为免责事由作出一般规定。但债权人的过错作为免责事由，当无疑问。
债权人的过错包括故意和过失两种形式。因债权人的故意致使合同不能履行或不适当履行的，债务人当然地不承担违约责任，而应由债权人自行承担合同不履行的不利法律后果，因为任何人都应对自己的故意行为负责、。例如，债权人无正当理由拒不接受债务人的履行时，债务人即可将给付标的物提存而不承担违约责任，债权人自己应当承担因此而发生的一切后果。按照法律规定，债权人虽无故意而有过失时，债务人也可不承担违约责任。因债权人的过错而免责的情形主要有以下几种：
第一，因债权人过错造成合同不履行。因债权人的过错造成合同不履行，债权人应当自己承担其不利的法律后果。例如，依《合同法》第302条规定，在运输过程中，旅客的伤亡是旅客故意、重大过失而造成的，承运人不承担赔偿责任;依《合同法》第311条规定，因托运人或收货人的过错造成货物毁损、灭失的，承运人不承担违约责任。
第二，因债权人的过错造成违约损害后果扩大。《民法通则》第114条规定：“当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大;没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。”《合同法》第119条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”在一方违约后，债权人能够采取适当措施防止损失扩大而没有采取适当措施防止损失扩大的，债权人在损失的扩大上就是有过错的，债务人对因债权人过错造成的损失扩大部分不承担违约责任。
3.法律规定的其他免责事由
法律规定的其他免责事由，主要是对某类合同的违约责任所作出的特别规定。例如，《合同法》第311条规定，对于运输过程中货物的毁损、灭失是因货物本身的自然性质或者合理损耗而造成的，承运人不承担赔偿责任;第394条规定，因仓储物的性质、包装不符合约定或者超过有效储存期造成仓储物变质、损坏的，保管人不承担赔偿责任。
四、违约损害赔偿的原则
在违约责任中，适用赔偿损失的责任形式，应当遵循完全赔偿、合理预见、减轻损失、损益相抵、过失相抵等规则。
(一)完全赔偿规则
完全赔偿规则是指违约方应当对受害人所遭受的全部损失承担赔偿责任。《合同法》第113条中规定：当事人一方不履行合同或履行合同不符合合同约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获
得的利益。《国际商事合同通则》第7.4.2条规定：受损害方当事人对由于不履行而遭受的损害有权得到完全赔偿。此损害既包括该方当事人遭受的任何损失，也包括其被剥夺的任何收益，但应考虑到受损害方当事人由于避免发生的成本或损害而得到的任何收益。这些规定，都是对完全赔偿规则的立法表述。根据我国《合同法》的规定，完全赔偿的范围包括实际损失和可得利益损失。对此，我国学者又称为直接损失和间接损失、积极损失和消极损失、所得损害和所失利益。实际损失是指债权人因违约行为而造成的现有财产的毁损、减少、灭失等;可得利益损失是指因当事人一方违反合同所造成的债权人本来可以得到的利益而未能得到所受的损失。
当然，完全赔偿规则并不是绝对的，它的适用也有一定的限制。例如，在法律规定了赔偿限额时，完全赔偿原则只能在法律规定的赔偿限额内适用。同时，完全赔偿规则还应受合理预见等规则的限制。
(二)合理预见规则
合理预见规则又称应当预见规则、可能预见规则，是指违反合同当事人承担的赔偿责任的范围，应以订立合同时当事人应当预见到的损失为限度。合理预见规则早在《法国民法典》中就有规定，该法第1150条规定：“如债务人的未履行并非因债务人的诈欺时，债
务人仅就订立契约时所预见或可预见的损害负赔偿的责任。”《国际商事合同通则》第7.4.4条也规定：不履行方当事人仅对在合同订立时他能预见到或理应预见到的、可能因不履行而造成的损失承担责任。我国在原《涉外经济合同法》、《技术合同法》中就已确定了合理预见规则，即“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失，但是不得超过违反合同一方订立合同时应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。《合同法》第113条对合理预见规则作了更为明确的规定，即违约方的损失赔偿额“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。
在适用合理预见规则时，应如何确定损害是违反合同的一方应当预见到的呢?对此，理论上有主观与客观两种不同的标准：主观标准说认为，确定损害是否为应当预见的，应以违约方的主观预见能力为标准。若违约方实际能预见到该损害，则为应当预见的损害;若违约方实际上未能预见到该损害，则为不应当预见到的损害。客观标准说主张，确定损害是否为应当预见的，不能以违约当事人的主观认识为标准，而应当以社会一般人的认识能力为标准。只要该损害为社会一般人能够预见到的，就为应当预见到的损害，不问违约人是否能实际预见到。
我认为，在确定损害是否为应当预见到的时候，应坚持主客观标准的结合，既要考虑违约当事人订立合同时的实际认识能力，也要考虑社会一般人于同样情况下的认识能力。因为，损害是否为违约方订立合同时能够预见的，涉及到当事人双方的举证责任。如损害为一般人于同等条件下能够预见到的，应视为也是违反合同当事人在订立合同时应当预见到的损害;若违反合同的一方主张自己的认识能力低于社会公众的一般认识能力，在订立合同时不能预见到该损害，则应由违反合同的当事人负举证责任;如损害为一般人于同等条件下不能预见到的，应视为是违反合同当事人一方在订立合同时不应当预见到的损害;若债权人一方主张损害为违反合同的一方能够预见的，违约方有较社会公众的一般预见能力高的认识能力，则应由债权人一方负举证责任。
(三)减轻损失规则
减轻损失规则简称减损规则，又可称为扩大损失规则，是指对因债权人一方的原因而扩大的损失，违约方不承担赔偿责任。关于减轻损失规则，《国际商事合同通则》第7.4.8条规定：“不履行方当事人对于受损害方当事人所蒙受的本来可以采取合理措施减少的那部分损害，不承担责任;受损害方当事人有权对试图减少损害而发生的一切合理费用要求赔
偿。”在我国法中，减轻损失规则也得到了确认。《民法通则》第114条规定：“当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大;没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。”《合同法》第119条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”这里规定的就是减轻损失规则。
适用减轻损失规则，须具备以下条件：第一，须债务人一方已违反合同。债务人一方已违反合同，是指违反合同是因债务人一方的原因发生的，债权人的行为并非是促成违反合同发生的原因。若债权人的行为也为造成违反合同的原因，则应适用过失相抵规则，而不适用减轻损失规则。第二，须债权人一方应及时采取措施。债权人一方应及时采取措施，是指债权人一方有及时采取措施的义务，如无采取措施的义务则不必采取措施。债权人有无采取措施的义务应视法律规定、交易观念和社会公德的要求而定。例如，债务人交付不合格的货物，债权人以货物不合格为由拒收的，应对拒收的货物妥善保管。而若债务人与债权人为一地，债权人于债务人交付时即以不合格为由拒收，债务人将货物弃之而离去，则不能谓债权人应采取保管措施。第三，须债权人能够及时采取措施。债权人须能够及时采取措施而没有采取，即债权人在未及时采取措施上是有过错的。若债权人虽应当及时采取措施但在客观上不能及时采取措施，则债权人在未及时采取措施上是无过错的。在这种情况下，不能适用减轻损失规则。第四，须扩大的损失与债权人未及时采取措施之间有因果关系。若“扩大的损失”不是因债权人未及时采取措施而造成的，则不能视为扩大的损失，不能适用减轻损失规则。
减轻损失规则与过失相抵规则之间的关系如何，各国有不同的规定。在大陆法系国家民法中，通常将债权人减轻损失规则纳入过失相抵规则之中，《俄罗斯联邦民法典》第404条亦将减轻损失规则统一于过失相抵规则之中。这是因为，大陆法系民法认为，减轻损失属于债权人的义务。债权人没有尽到减轻损失的义务，即为有过错，因而应适用过失相抵规则。我国学者对减轻损失规则与过失相抵规则之间的关系也有不同的认识，主要有以下观点：第一种观点认为，两者之间的关系应区别情况而定：如果违约方过错违约，受害人未及时采取措施防止损失扩大属于过错行为，那么这时的减轻损失规则可以视为混合过错规则;如果违约方不履行合同并无过错，即使按照法律规定由违约方承担法律责任，那么不论受害人未及时采取措施以致损失扩大是否属于过错行为，均不属于混合过错问题，这时
的减轻损失规则就不视为混合过错规则。①第二种观点认为，怠于减轻损失属于受害人有过失的一种，应统一适用过失相抵规则。其理由有二：一是大陆法系国家一般均将受害人的这种过错作为受害人有过失的一种，从而适用过失相抵规则;二是在普通法上将有过失与减损义务规则分离开来也并不存在什么令人信服的根据，且它们的并立是基①崔建远：《合同责任研究》，吉林大学出版社1992年版，第218页。于分别产生于相互独立的侵权法和合同法的事实所造成的;近年来这两个规则已有融合的趋势。①第三种观点认为，从广义上讲，受害人没有尽到减轻损害的义务也表明受害人具有过错，但是，如果从狭义上认为混合过错仅指当事人双方对损害的发生具有过错，而不包括一方或双方对损害的扩大具有过错，那么减轻损失与混合过错是不同的。如果认为混合过错包括对损害扩大的过错，受害人未尽到减轻损失的义务，也属于混合过错。②第四种观点认为，自解释论言之，对于可避免之损失在我国法上固然可以看做是赔偿权利人的过失，从这个意义上也可以将减损看做是一种过失相抵，但减损规则与过失相抵针对可避免之损失而言，其效果是存在差异的，二种规则发挥作用的内在机理也是不同的。因此，减损规则与过失相抵规则应是并列的。③我认为，尽管减轻损失也属于债权人的一项义务，但减轻损失规则与过失相抵却属于两个不同的规则，它们的区别体现在：第一，过失存在的时间不同。在过失相抵规则中，债权人过失的发生先于或与损失同时发生;而在减轻损失规则，债权人的过失后于损失而发生。第二，适用的前提条件不同。减轻损失规则适用的前提条件是债务人已经违约并造成了债权人的损害;而过失相抵规则的适用前提是债权人对违约损失的发生也有过错。第三，结果不同。减轻损失规则的适用结果，是违约方对扩大的损失部分不负责赔偿;而过失相抵规则的适用结果，是减轻违约方的赔偿责任。
(四)损益相抵规则
损益相抵规则又称为损益同销规则，是指债权人基于与损失发生的同一赔偿原因而受有利益时，其所能请求赔偿的数额应为从损失额中扣减其所受利益的差额。也就是说，依损益相抵规则，违反合同的债务人一方仅就债权人因此所受的损失与所受利益之间的差额承担赔偿责任。损益相抵规则并不是两个债权的相互抵销，也不是对方的赔偿责任的限制或减轻，而只是在于要准确地确定债权人因债务人违约所受到的真正损失。适用损益相抵规则必须确定应从损失中扣销的利益。该应扣销的利益须具备以下条件：
第一，该利益须与违反合同的行为有因果关系。可以从损失中扣除的债权人所得的利益，既包括积极利益，也包括消极利益。所谓积极利益，是指因违约方的违约行为而使债
权人所获得的利益。例如，供货商延期交货，零售商后来因该延期交付的商品涨价而获益。所谓消极利益，是指因违约行为使债权人得以节省的费用、利益。例如，卖方逾期交付出卖的奶牛，买方因此而节省的饲料等费用。适用赔偿损失责任时，债权人的损失须与违约行为有因果关系。可以从损失中扣销的债权人所得的利益，不论是积极利益还是消极利益，也必须与违约行为有因果关系。对于债权人所获得或减少的与违约方的违约行为无关的利益，不得从损失中扣销。
第二，该利益须为异种利益。可以从损失中扣销的利益，必须与债权人所损失的利益不是同一种类的。例如，承租人将出租人的房屋全部毁损的，出租人对房屋的所有权消灭，但对残存的房屋的材料享有所有权，因残存的房料所得的利益得从房屋总价值损失中扣销。如果房屋部分毁损，则不能从房屋全部毁损的总价值损失中扣除未损部分房屋的价值，此时不能适用损益相抵规则。因为在此情形下，不发生债权人所得的利益，而是产生房屋价格的减少。
(五)过失相抵规则。过失相抵规则又称与有过失规则、混合过错规则，是指受害方对违约损失的发生或扩大亦有过失时，可以减轻违约方的赔偿责任。在过失相抵规则中，过失相抵并非指赔偿权利人的过失与赔偿义务人的过失相互抵销，“赔偿义务人之过失，既不可以亦不可能与赔偿权利人之过失相抵。实则过失相抵系基于公平之原则及诚实信用之原则而来：赔偿义务人之所以应负赔偿责任，系因其对于损害之发生扩大有过失，今赔偿权利人既对于损害之发生或扩大亦与有过失，自不应使赔偿义务人负赔偿全部损害之责，否则，即等于将基于自己之过失所引发之损害转嫁于赔偿义务人负担。此所以学说上又将过失相抵称为被害人与有责任。”①因此，“所谓过失相抵，不过为形容之语。其实为就义务者之过失与权利者之过失，两相较量，以定责任之有无及其范围，并非两者相互抵销。”②过失相抵规则是与过错责任原则相适应的，因此，在采取过错责任原则确定违约责任的国家，过失相抵成为赔偿损失的一个重要规则。如前所述，大陆法系国家的违约责任采取过错责任原则，而英美法系国家的违约责任采取严格责任原则。因此，大陆法系国家的民法中大多有关于过失相抵规则的规定。例如，《德国民法典》第254条规定：“损害之发生，被害人如与有过失，赔偿义务和赔偿范围，应根据情况，特别是根据损害主要是由当事人的一方还是他方造成的来确定。”《日本民法典》第418条规定：“关于债务不履行，在债权人与有过失时，对于定其损害赔偿的责任及其金额，由法院斟酌之。”《意大利民法典》第1227条规定：“如果债权人的过失行为导致损害发生，将根据过失程度及其引起
后果的严重程度减少赔偿额。”在英美法中，过失相抵规则起初仅适用侵权责任，但现代学说认为，对于合同责任和侵权责任竞合的案件可以适用过失相抵规则。③但得注意的是，《国际商事合同通则》在违约责任上采取了严格责任原则，但其却规定了过失相抵规则。该通则第7.4.7条规定：“如果损害部分归咎于受损害方当事人的作为或不作为，或是由于该方当事人承担风险的其他事件所导致，在考虑到每方当事人的行为的情况下，损害赔偿的金额应扣除因上述因素导致的损害部分。”
在我国法律中，也规定有过失相抵规则。《民法通则》第131条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”这条所规定的是侵权责任中的过失相抵。在违约责任中，过失相抵规则能否适用，学者们通常持肯定态度，并认为，《民法通则》第113条和《合同法》第120条就是关于过失相抵的规定，即“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”。但我认为，上述规定并非是过失相抵的规定。因为，过失相抵规则与当事人双方都违反合同是不同的。过失相抵规则适用于债务人违反合同，债权人对此也有过错的场合。在这种场合，仅存在一个违反合同的行为后果。而双方违反合同是指当事人双方都有违反合同的债务不履行行为。例如，卖方交付的商品不足，买方也未按约定交付已收货物的货款。在这里买卖双方都违反合同，有两个违约行为。双方当事人都违反合同的，应当各自对自己的违约行为后果负责，并不适用过失相抵规则。因为在这种情况下，双方的违约行为是相互对立的，并不是只发生一个损害后果。因此，我认为，《合同法》并没有确立过失相抵规则。当然，在我国其他法关于违约责任的规定中，存在着过失相抵规则。例如，《民用航空法》第127条中规定：在旅客、行李运输过程中，经承运人证明，损失是由索赔人的过错造成或者促成的，应当根据造成或促成此种损失的过错程度，相应免除或者减轻承运人的责任;在货物运输过程中，经承运人证明，损失是由索赔人或者代行权利人的过错造成或者促成的，应当根据造成或促成此种损失的过错程度，相应免除或者减轻承运人的责任。
在《合同法》颁布之前，学者们通常认为，我国的违约责任以过错责任为归责原则，因而在赔偿损失上也就自然地适用过失相抵规则。但是，由于《合同法》对违约责任采取了严格责任原则，因此，过失相抵规则就存在着适用的疑问。为此，有学者建议用“责任相抵”的概念代替“过失相抵”，并指出：所谓责任相抵，就是当事人双方都存在违约责任，而根据各自应负的责任确定赔偿责任和赔偿范围。①这种看法虽有一定的道理，但所谓的责任相抵是解决双方都违约而各自承担责任问题的，其与过失相抵并不属于同一个问
题。因此，用责任相抵取代过失相抵并不十分恰当。那么，在我国《合同法》规定的违约责任制度中，过失相抵是否还有适用的余地呢?对此，我持肯定态度。因为：第一，《国际商事合同通则》在违约责任上采取了严格责任原则，同时又规定了过失相抵规则。《俄罗斯联邦民法典》第404条也规定，在债务人承担严格责任的情况下，也有过失相抵规则的适用。这说明，过失相抵与严格责任并非是一对天生的矛盾体。第二，在我国的一些特别法中，仍有关于过失相抵规则的规定。第三，即使在适用严格责任原则的情况下，如果债权人对违约损失后果具有过错，则减轻债务人的赔偿责任，也符合公平、诚实信用原则的精神。第四，过失相抵本来就是一种形容的说法，因此，在适用严格责任原则的情况下，在受害当事人一方有过错而减轻违约方的责任时，借用“过失相抵”的用语也未尝不可。
过失相抵规则的适用，须具备两个条件：第一，须债权人有过错。债权人的过错包括故意和过失两种形态，而不限于债权人的故意。债权人的过错既包括债权人自身的过错，也包括债权人的使用人、代理人和由其指定的履行合同的第三人的过错。例如，债权人住所变更而未及时通知债务人，为债权人自身有过错。债权人指定的接受债务人履行的第三人因疏忽而未及时验收债务人交付的标的物时，该第三人有过错。在这种情形下，也视为债权人有过错。第二，须债权人的过错行为促成损害的发生或者扩大。只有在债权人的过错行为与债务人的违约行为共同为违约所造成的损害的原因时，才能适用过失相抵规则。如果债权人的过错行为与债务人的违约行为各自造成不同的损害，则不适用过失相抵规则。至于债权人的过错行为与债务人的违约行为是同时发生的，还是先后发生的，则不影响过失相抵规则的适用。债权人的过错行为虽不是损害发生的直接原因，但其促成债务人一方违反合同而造成损害的，同样应适用过失相抵规则。例如，债权人于债务履行期限到来前变更住所未通知债务人，债务人也未作调查，致使债务人陷入履行迟延。于此情形下，债权人的行为虽不是债务人履行迟延所造成损害的直接原因，也应适用过失相抵规则。
五、违约损害赔偿额的计算
在违约责任中，赔偿责任有约定损害赔偿和法定损害赔偿之分。在约定损害赔偿的情况下，违约方应当按照合同中预定的损失赔偿额的计算方法确定赔偿额。在没有约定损害赔偿的情况下，即发生法定损害赔偿。在法定损害赔偿的情况下，赔偿额基本上有具体计算方法和抽象计算方法两种。
具体计算方法又称为主观计算方法，是指根据受害人具体遭受的损失、支出的费用来计算赔偿额的方法;抽象计算方法又称为客观计算方法，是指按照当时社会一般情况而确定赔偿额的计算方法。上述两种计算方法的主要区别在于，是否将受害方的主观因素加以考虑。具体计算方法旨在恢复权利人实际遭受的全部损失，它着眼于具体的实际情况，也就是以合同未违反情况下非违约方所应得到的全部利益为其损害额。抽象计算方法并不注重非违约方的特定损失，但却要给当事人以一个合理的赔偿。①关于具体计算方法和抽象计算方法，《国际商事合同通则》都作了规定。《国际商事合同通则》第7.4.5条规定：“在受损害方当事人已终止合同并在合理时间内以合理方式进行了替代交易的情况下，该方当事人可对原合同价格与替代交易价格之间的差额以及任何进一步的损害要求赔偿。”这里所规定的就是具体计算方法。《国际商事合同通则》第7.4.6条规定：“在受损害方当事人已终止合同但未进行替代交易的情况下，如果对于合同约定的履行存在时价，则该方当事人可对合同价格与合同终止时的时价之间的差额以及任何进一步的损害要求赔偿。时价是指在合同应当履行的地点，对应交付之货物或就提供之服务在可比情况下通常所收取的价格，或者如果该地无时价，时价为可合理参照的另一地的时价。”这里所规定的就是抽象计算方法。
在我国，具体计算方法和抽象计算方法应如何适用，学者间存在不同意见。有人认为，在我国合同法上，除了法律规范已明确规定以实际支出的费用为准确定赔偿损失额外，只要存在着市场价格或国家规定的价格，都可以采取“抽象的方法”确定赔偿损失额。②有人认为，在计算方法上应以客观方法为主，以主观方法为辅，其理由是：第一，在许多情况下，以客观的市场价格为标准有利于维护受害人的利益。第二，从举证责任来看，非违约方要获得赔偿必须证明实际损害的存在。客观计算方法以市场价格与合同价格之间的差额为损失额，比较容易举证证明。第三，从交易上考虑，采纳客观计算方法也是必要的。如对于运输合同，若按主观方法计算损失，则可能会妨碍交易活动。①还有人认为，抽象计算方法的一个前提条件乃在于抽象计算之依据标准的存在，而这一客观存在的标准通常表现为市场价格，因而抽象计算方法的普遍适用应该说是以市场以及市场价格的存在为基础的。加之，抽象计算方法具有方便快捷、避免举证烦琐的特点，因此，抽象计算方法有广泛的适用基础。虽然抽象计算方法代表着违约损害赔偿计算的发展趋势，但具体计算方法仍有存在的必要。在具体操作上，一方面，应允许当事人选择计算方法;另一方面，可以适当地有条件地赋予法官以某些裁量权。②我认为，具体计算方法与抽象方法各有其存在
的价值，都可以作为计算损失赔偿额的标准。在不同条件下，根据不同的情况，可以适用不同的计算方法。同时，也应允许受害人选择适用计算方法。
由于从损害发生时起到受害方最终得到赔偿止，可能要经历很长时间，而在此时间内，由于社会经济状况、物价水平、货币价值等都可能会发生变化。因此，计算受害方的赔偿额必须有一个时间界点。这一界点，就是赔偿损失算定的标准时。关于赔偿损失算定的标准时，各国判例、学说存在不同。例如，在英美法上，违约赔偿算定的标准时通常为违约时，适用“违约时规则”。但是，如果适用“违约时规则”会对原告造成不公平时，法院得基于其裁量权以裁判日或者违约和裁判之间的其他时日作为标准判决赔偿。在日本法上，判例上存在着损害原因发生标准时说、履行期标准时说、合同解除时说、中间最高价格或债权人任意选择标准时说、口头辩论终结时说、折衷综合判断说等不同主张。③在我国，学者们对赔偿损失额算定的标准时，也存在不同的认识。有人认为，原则上应以非违约方知道违约的时间的价格计算。一方面，非违约方知道违约以后，有权立即提出请求，如果他不提出请求，则造成的利益损失应由其自行负担;另一方面，从知道违约时间起，非违约方应有义务防止损失扩大，如果未尽此义务，也应由非违约方自行承担损失。④有人认为，赔偿损失算定的标准时应采取多元制，由债权人选择以什么时点作为计算损害赔偿的标准时，如债务不履行时、解除时、中间最高价格时、提起诉讼时、口头辩论终结时等。①我认为，赔偿损失算定的标准时，首先应以当事人的约定或法律的规定为准。就是说，如果当事人或法律对赔偿损失额的计算规定了计算时间的，应以当事人约定或法律规定的时间为计算标准。例如，根据《合同法》第312条规定：在货物运输过程中，货物的毁损、灭失的赔偿额，当事人有约定的，按照其约定;没有约定或者约定不明确，当事人又达不成协议，按照合同有关条款或交易习惯也不能确定的，按照交付或者应当交付时货物到达地的市场价格计算。在法律没有规定的情况下，赔偿损失算定的标准时，应以有利于债权人为出发点。因此，标准时点的界定不应以某一固定的时间为标准，应允许债权人选择，但最迟以提起诉讼时为止。就是说，在提起诉讼之前的任何时间内，债权人都有权以有利于自己的某一时间为赔偿损失算定的标准时。口头辩论终结时之所以不能作为最迟的计算时，是因为：第一，按照我国的诉讼制度，债权人在提起诉讼时，必须提出明确的诉讼请求。如果债权人要求赔偿损失的，则应提出明确的赔偿数额。否则，不利于法院计算诉讼费用。第二，如果债权人在起诉时明确了赔偿数额，而在口头辩论终结时，损失额发生了变化，则在损失额降低时，不会产生太大问题。但在损失额增加时，如果债权人提出增加赔偿额的请求，则法庭必须再进行审理。这样，势必会影响办案效率。第三，以口头辩论终结时
为标准时，当事人或法庭必须在庭审结束后，利用一定时间调查口头辩论终结时的损失额，这样也会影响办案效率。
篇4：合同违约解除损害赔偿范围及原则
合同解除损害赔偿是指因合同解除对一方当事人因此而产生的损害应承担的赔偿。我国《合同法》规定的合同解除的条件，大致有三种类型：一是协议解除的条件，二是不可抗力致使不能实现合同目的，三是违约行为，这里的违约行为一般指根本违约，包括迟延履行、拒绝履行、不完全履行以及其他致使合同目的不能实现的违约行为。
合同违约解除后损害赔偿范围应当包括可得利益或期待利益，总的来说，损害赔偿范围应该包括如下几种：第一，合同解除后，因恢复原状而发生的损害赔偿。第二，管理、维修标的物产生的费用，或准备履行而支付的费用。也就是信赖利益的赔偿。第三，非违约方因返还本身支出的费用，即返还利益。第四，因期待合同可以得到履行的可得利益。当然，在确定合同违约解除后损害赔偿范围时，同样要适用损害赔偿的可预见标准和过失规则、损益相抵规则等基本限定规则。
我国《合同法》虽然规定合同解除后，当时有权要求赔偿损失，但是对这里的损害赔偿的范围却没有明确的规定。源于《合同法》的表述，可得利益是合同履行后债权人可以实现或者取得的收益。一般来讲，可得利益即英美法上的履行利益或期待利益，大陆法系的所失利益或间接损失。可得利益具有如下特点：第一，未来性。可得利益不是现实的利益，而是一种未来的利益，可得利益必须是经过合同违约方履行后才能获得的利益。第二，期待性。可得利益是当事人订立合同时可以预见的利益，可得利益的损失也是合同当事人能够预见的损失。第三，可得利益具有一定的现实性。尽管可得利益并非订立合同时就可实际享有的利益，但这种利益并不是臆想的，如果合同违约方不违约，是非违约方可以得到的利益。
合同违约损害赔偿的主要原则
1、完全赔偿原则
所谓完全赔偿原则，是指因违约方的违约行为使受害人所遭受的全部损失，都应由违约方负赔偿责任。换言之，违约方不仅应赔偿对方因其违约而引起的现实财产的减少，而且应赔偿对方因合同履行而得到的履行利益。完全赔偿是对受害人的利益实行全面的、充分的、保护的有效措施。从公平和等价交换原则来看，由于违约当事人的违约而使受害人遭受损害，违约当事人也应以自己的财产赔偿全部损害。当然，《合同法》中所称的完全赔偿是指对受害人遭受的全部财产损失予以赔偿，同时这种赔偿应限制在法律规定的合理范围内。
2、合理预见原则
完全赔偿原则是对非违约方的有力保护，但从民法之基本原则出发，应将这种损害赔偿的范围限制在合理的范围之内。我国《合同法》第113条规定：赔偿损失不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。从该条规定来看，《合同法》采取了合理预见原则。所谓合理预见原则，又称之谓可预见性规定，主要包括如下内容：(1)预见的主体为违约方;(2)预见的时间为合同订立之时;(3)预见的内容为违反合同可能造成的财产损失的范围;(4)判断违约方能否预见的标准采用主观和客观相结合的标准，即通常与同类型的社会一般人的预见能力为标准。
3、减轻损害原则
减轻损害原则，也称之为采取适当措施避免损失扩大原则，是指在一方违约并造成损害以后，受害人必须采取合理措施以防止损害的扩大，否则，受害人应对扩大部分的损害负责，违约方此时也有权请求从损害赔偿金额中扣除本可以避免的损害部分。我国现行的有关法律也将减轻损害作为受害人的一项义务看待，并以此限制违约方的赔偿责任。我国《合同法》第119条明确规定，即“当事人一方违约后，对方应采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大支出的合理费用，由违约方承担。”
4、损益相抵原则
损益相抵，又称之为损益同销。它是指受害人基于损害发生的同一原因而获得利益时，应将所受利益从所受损害中扣除，以确定损害赔偿范围。即违约方仅就其差额部分进行赔偿。坚持这一原则，更能体现民事责任的补偿性，有利于平衡当事人之间的物质利益关系。损益相抵是确定赔偿责任范围的重要规则。根据这一规则，在受害人所遭受的损害和所获得的利益是基于对方违约行为而发生，即违约既使受害人遭受了损害，又使受害人获得了利益时，法院应责令违约方赔偿受害人全部损害与受害人所得利益的差额。因此，损益相抵是确定受害人因对方违约而遭受的净损失的规则，是计算受害人所受真实损失的规则，而不是减轻违约方本应承担的责任的规则。
篇5：合同法定解除条件比较研究
合同法定解除条件比较研究
[内容摘要]合同法定解除权是法律赋予非违约方在其自身利益遭受违约方行为严重损害时得以采取的一种违约救济措施。由于此种救济将导致双方合同关系终止的后果，各国对其均规定了严格的限制条件，但在具体规定上存在着较大差异。本文拟对各主要国家的合同法或判例法以及国际统一合同法有关法定解除条件的规定进行比较、评析，以期为进一步完善我国合同法定解除制度提供参考和借鉴。[关键词]法定解除条件 根本违反 预期
合同的法定解除是指在合同有效成立后，没有履行或没有完全履行以前，当法定的条件具备时，根据一方当事人的意思表示，使合同关系消灭的行为。一般说来，合同生效后，当事人一方不得擅自解除合同，但在履行过程中，有时会产生某些特定情况。例如，由于对方当事人严重违约，从而使债权人订立合同的目的不能达到，这样合同的存在对债权人来说已不具有实质意义，合同即使在以后能够被遵守，债权人的目的仍不能达到，因此应允许债权人宣告解除合同，从而使其从已被严重违反的合同中解脱出来，及时消除或减少因对方违约所造成的损失。
但是，这并不是说，一旦违约都可以导致合同的解除。如果对法定解除权不加以严格的限制，就会导致各种交易关系轻易的消灭，既不符合鼓励交易的目的，也不利于资源的有效利用，甚至常常会损害合同双方的利益，特别是在一方虽已违约，但违约当事人能够继续履行，而非违约方愿意违约方继续履行的情形时，就应当要求违约当事人继续履行，而不能强令当事人消灭合同关系。因为在此情况下只有继续履行才符合当事人的订约目的，才能更好地保护非违约方的利益。
鉴于以上考虑，对非违约一方的法定解除权，各国均规定了十分严格的条件和限制，但由于各国合同法律制度的不统一，各国的规定存在着较大差异。本文拟对各主要国家的合同法或判例以及国际统一合同法有关法定解除条件进行比较、评析，以期为进一步完善我国《合同法》法定解除制度提供参考和借鉴。
（一）英国
英国《1979年货物买卖法》将合同条款分为两类，一类是条件条款（conditions），也被称为主要条款；另一类是担保条款（warranties），也称为次要条款。当事人违反两类条款将会产生不同的后果。该法第11条第3款规定：违反主要条款的，将会产生一种权利解除合同；违反次要条款的，将会产生损害赔偿请求权，而没有权利拒绝接受货物。合同条款的上述分类方法由于完全不考虑违约方违反特定合同条款所造成的实际后果有多么严重，显得过于僵硬，在有些案件中可能引起不公正。但这种分类也有一个重要的优势，即具有确定性，双方当事人都可以事先知道违反某个条款必须承担什么样的法律后果。
如果一项条款未被制定法加以分类，法院依据该条款在合同中的重要性来决定其是一个主要条款，还是一个次要条款，其检验的标准是，是否一项特定的许诺涉及事情的根基，以至于如果不履行这项许诺，就会使合同其它部分的履行实质上不同于非违约方的预期。 例如，同样是由于生病不能按时履行合同中的义务，在Poussard v. Spiers(1876) 一案中，歌手违反合同未能如约参加演出，使整个合同无法履行，被告有权解除合同，另找他人代替原告，而Bettini v. Gye(1876) 一案中，歌手未能如约参加排演，并不影响合同如约履行，原告仍然可以按约参加演出，所以被告不能解除合同。另外，当事人也可以在合同中对条款进行分类，指出某些条款是主要条款，另一些条款是次要条款，这与（1979年货物买卖法）中的分类具有相同的含义。但在一些情况下，当事人的分类也不是决定性的。 但一般而言，只要当事人清楚地说明了违反某个合同条款的后果，法院就愿意判决当事人的分类是有效的。
自从1962年的一个案例 之后，英国法院开始承认那些无法归属的条款为“中间条款”。对于这类条款，法院主要考虑的是违反该条款实际造成的后果是否严重到足以根本性地破坏合同目的，从而决定非违约方是否有权解除合同。但是，在英国法院的实践中，还是首先要考虑所违反条款属于主要条款还是次要条款，再考虑违反合同的后果。如果前者可以明确，则再无必要考虑后者。
英国法院的实践中还有三种特殊的违反合同的情况：一是预先违反合同；二是违反合同只涉及分期履行合同中的一个小部分；三是违反合同的结果并不影响实际履行合同的可能性，只是影响了合同的商业盈利性。
在第一种情形中，一方当事人在合同履行期限到来之前预先声明他不打算履行合同义务，或者使自己处于一种不可能履行合同的状况， 那么，对方当事人有权解除合同，并且可以立即向法院起诉，请求赔偿；也可以等待合同的履行期限届满时，再看对方当事人是否准备履行合同，如不履行的，再向法院起诉。此处赋予非违约方立即起诉的权利旨在使无辜的当事人遭受的损失尽快获得补偿。如果非违约方选择了等待对方履行，此时合同依然有效，而非违约方为了履行自己的义务，可以产生一些合理的费用，在期限届满以后再以对方根本性违反合同提出解除合同和赔偿请求。对此英国的学术界与法官们有很大的争议，因为在对方当事人清楚地表明了预先违反合同的意图之后，履行合同显然是不必要的，由此而产生的费用也完全浪费了，而且也与受害方减轻损失的义务相矛盾。同时非违约一方也可能承担在期限到来时，他自己可能会违反合同，反而使原来违约一方获得了解除合同的权利。
对于分期履行的合同，当事人违反其中一次履行的行为，是否能够授权对方当事人解除合同，其实质上依然是决定该种违反是否属于前述的根本性违反合同目的，这要取决于每个案件中的合同条款和具体情况。比如买卖合同中，法院并不单纯考虑当事人违反合同所涉货物在合同规定的货物总量中所占的比例，还要结合具体情况决定该种违反的后果，从而判断是否构成了根本性的违反合同。
除此之外，还可能出现一种法定解除的可能，一方当事人履行了他的主要义务，只是在次要的方面违反了合同，其结果并没有影响继续履行合同的实际可能性，只是在商业上，这样做不太合理，以致在事实上根本违反了合同。
（二）美国
英国法关于条件和担保条款的区分，对于美国法也产生了重大影响。但《统一商法典》（下称U.C.C.）并未明确区分条件和担保条款。U.C.C.在第2-703条和2-711条分别规定了买卖合同卖方和买方的各种救济，其中就有法定解除权的行使。第2-612条规定了分批交货合同的违约救济，并明确规定：“一批或多批货物，如果因不符合合同或存在其它违约而使整个合同的价值严重降低，即构成违反整个合同。”U.C.C.第2-610条则规定了“预前毁约”时非违约方的救济措施。美国判例法往往通过判断是否存在“严重违约”或“完全违约”
来决定合同一方的违约行为能否成为另一方解除合同的理由。因此， “严重违约”实际上就是非违约方行使法定解除权的条件，而如何来决定“严重违约”又纯属一个事实问题，需要法官在个案中依据具体情况做出决定。就合同的履行，依据不同程度通常可分为三种：（1）完全履行；（2）基本履行；（3）严重违约。后两种履行情形属于违约行为。由此，决定合同一方的违约行为能否成为另一方解除合同的理由即是要决定该种违约属于基本履行还是严重违约。基本履行指当事人一方基本履行了合同义务，仅在履行中稍有背离。依据基本履行理论，如果（1）违约履行仅仅轻微低于合理期待的目标和（2）此种轻微背离非为恶意，则非违约方不能解除合同。所以法院需要分析事实，判定该履行行为是“基本履行”还是“严重违反”。 美国合同法学者综合不同意见认为以下是法院判断“基本履行”或“严重违反”合同的依据：（1）受损害一方在多大程度上失去了他所合理预期的从合同中应得的利益；（2）受损害一方的损失在多大程度上是可以适当弥补的；（3）如果受损害一方终止履行，有过失一方在多大程度上会遭受侵害；（4）有过失一方弥补过失的可信度；以及（5）有过失一方的行为在多大程度上符合“善意”与“公平交易”准则。
美国法中没有“迟延履行”的概念，因此对于不能按时履行是否可以使相对方解除合同义务法院也要视具体情况而定。美国法院在分析过程中通常首先要决定约定的履行期限是否构成一项先决条件（condition precedent）。一般来说，美国法院并不认为履行期限条款是一项先决条件。另外也可以考虑该种逾期履行属于上述“基本履行”还是“严重违反”合同。在绝大多数情况下，只要在合理的时间内履行均属于“基本履行”。但如果合同明确规定严格按照预定时间履行非常重要，即“time is of the essence”，则按时履行是一项先决条件，违反这一条件将会使非违约方得以解除其合同义务。如果缺少上述的明确约定，在违约一方仅略迟于约定日期履行时，美国法院一般不愿就此使非违约方解除合同。但也有一些例外情况需要特殊对待。比如在选择权合同（option contract）的情形，一项期限为30天的选择权在第31天行使即为无效。又如虽然在合同中未明确规定，但合同标的物的特殊用途使合同双方均意识到按时履行的重要性，如一批圣诞礼物的买卖合同的履行就必须在节前履行。
美国U.C.C.在总结了英美国家的判例经验的基础上，明确采纳了预期违约制度。该法典第2-610条不仅肯定了美国判例确立的在明示预期违约情况下非违约方享有的选择救济措施的权利，而且还增加了非违约方中止履行合同的权利。而为了准确地判定默示预期违约，U.C.C.第2-609条规定，当一方有合理理由认为对方不能正常履约时，他可以书面形式要求对方提供正常履约的充分保证。如果对方没有在最长不超过30天的合理时间内按当时情况提供履约的充分保证，则构成默示预期违约。由于单纯地预见到对方将不履行或不能履行合同，并不意味着对方将不履行或不能履行合同，美国法将提供保证作为其他救济手段适用的前提，消除了主观“预见”所带来的随意性，限制了对合同解除权的滥用，因而更为合理，值得我国借鉴。
（三）德国
《德国债法现代化法》于1月1日生效，是自《德国民法典》问世以来最重大，最深刻的一次改革。
新文本第323条是关于双务合同情形法定解除权的特殊规则，它适用于双务合同中一切违反义务的情形，包括不给付、迟延给付和不良给付，且不再限于牵连性主给付义务，亦应适用于从给付义务或者其他附随义务， 其中不良给付情况下的法定解除权是首次被引入到《德国民法典》中，第323条的适用范围显著扩大。该条第1款规定债权人必须为债务人指定一个适当的后续履行期间，并且期间必须届满未果。这是解除的一个要件；在第2款规定了一些免于指定期间的情形； 第3款规定了以警告代替指定期间的情形；第4款规定了预期违反时的解除；第5款规定在单纯一部给付的情形，债务人原则上只能进行一部解除。只有在债务人对一部给付不具有利益时，其才可以进行总体解除。在不良给付的情形，以违反义务为不显著为限，债权人不得解除合同；第6款规定在债权人应对解除原因承担单独责任、或者承担主要责任时，或者在债权陷于受领迟延时，排除解除的权利。
新文本第324条规定，即使只是违反新法第241条第2款规定的不涉及给付的附随义务，债权人仍可以解除合同。依新法第324条解除合同，必须具备以下几个要件：一、必须为双务合同；二、必须违反新法第241条第2款的保护义务；三、不能够苛求债权人信守合同。但在违反此种义务影响到主给付，并使给付不能依约履行时，适用新法第323条。
新文本第321条规定了不安抗辩权制度，在期间届满相对方仍然欠缺给付能力时，先为给付义务人可以解除合同。在此情形上，准用第323条。该条将旧文本中“财产在订约后明显减少” 的不安抗辩权适用前提扩大为“欠缺给付能力”，借鉴了英美法系中的预期违约制度的适用前提，也与第323条所规定的预期违约制度相照应。
新文本第326条第5款规定：“债务人依第275条第1款至第3款不需要给付的，债权人可以解除合同；对于解除，准用第323条，并且无需指定期间。”第275条第1款调整的是所谓“事实不能”，即根本就不能够履行给付的情形；第2款调整的是所谓“事实不能”，即给付虽然在理论上为可能、但却不会为任何理性的债权人所认真期待的情形；第3款则对应由债务人亲自履行给付、即专属给付的情形做出了特别的规定。
（四）CISG
CISG的第49条规定了卖方违约时买方可以解除合同的条件。该条第1款列举了买方可以解除合同的两种情形：（1）“卖方不履行其在合同或本公约中的任何义务，构成根本违约”；（2）在卖方不交货时，买方依据第47条规定的程序给了卖方履行的宽期限，而卖方在宽期限内仍不交货或他声明将不交货。类似地，CISG的第64条规定了买方违约时卖方可以解除合同的条件，列举了以下两种情形：（1）“买方不履行其在合同或本公约中的任何义务，构成根本违约”；（2）在买方没有按合同规定的日期履行时，卖方依据第63条规定的程序给予买方履行的宽期限，而买方在宽期限内仍不交货或声明将不履行义务，包括不接收货物或不支付货款。另外，CISG的第72条规定了在履行合同日期到来之前，当事人构成预期根本违约的条件，可以解除合同。第73条指出分批交货合同中一方当事人不履行其中任何一批货物义务构成根本违约，另一方当事人可宣布合同对该批货物无效；若另一方断定今后各批货物履行也将根本违约，可宣告解除整个合同。
综合以上条款可知，CISG中规定的法定解除条件大体可分为两种情形：一是一方当事人根本违约（分为实际根本违约和预
期违约），二是当一方当事人的违约尚不足以构成根本违约时逾额外期限而不履行。CISG没有采纳英国《1979年货物买卖法》将条款分为条件和担保的作法，而是通过确立根本违约这一制度，将合同后果与合同目的实现结合起来，以违约严重性来确定解除合同的条件。依据CISG第25条的规定，构成根本违约必须符合以下条件：第一，违约的后果使受害人蒙受损害，这里所述的损害(detriment)是广义的，包括了商业利益损失，标的物损坏，商业机会损失等多种情况；第二，“以致于实质上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西”。此处所称“实质上”，意味着对当事人重大合同利益的剥夺，因此表明了一种违约后果的严重性；“以致于”则表明违约行为和另一方蒙受的重大损失之间的因果关系；第三，违约方预知，而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下也预知会发生根本违约的结果。在这里，CISG为贯彻过错责任原则，采用了主客观标准来确定违约人的故意问题。
CISG规定以上三个必备条件严格限定了根本违约的构成，但有时也限制了非违约方法定解除权的行使。例如，违约人对结果的预知程度在不同的案件中是不同的，倘若违约人对结果的预知很少，甚至根本没有预知，而违约的结果实际上造成重大损害，在此情况下，因为违约方的行为不构成根本违约，则非违约方仍必须受已被严重违反的合同的拘束，尽管合同的履行对他已经没有意义，也不能解除合同，这显然不妥。本来违约人能否预见，那是一个过错程度问题，不应影响到解除权的实际行使。所以CISG规定的“可预见性”要件，使其不如美国《统一商法典》仅根据具体违约程度来确定是否可解除合同，更有利于保护非违约方。
第72条在预期根本违约时非违约方可宣布解除合同，在执行中更应慎之又慎，既要“明显看出对方当事人将根本违约”，又要履行该条第2款规定的`通知程序，否则属不适当地解除合同，导致非违约方可能不仅在履行期到来时应该接受对方当事人提供的履约，同时还要承担本身构成根本违约的风险。该条第3款是关于明示预期违约的规定，大致相当于U.C.C.第2-610条的规定。所不同的是CISG仅在“时间许可”的情况下要求对方作出保证，而并未如同美国法那样，将其列为其它救济手段的前提，这就可能会导致解约权的滥用。
按照CISG第47条和第63条的规定，对方当事人的迟延履行实际上赋予了非违约方一项选择的权利，从字面意义上讲，他可以不利用宽限期程序，直接宣布解除合同，也可以给出一个宽限期，逾额外期限不履行，再解除合同。而从功能上讲，这两项条款正是为了确定在迟延履行在哪个时间点才构成根本违约，从而确定非违约方可以解除合同的时间。这种宽限期程序使等待履行的非违约方消除了相对方逾期不履行是否足以构成解约权的不确定性，减轻了非违约方可能承担的不当解除的风险。
（五）中国
我国《合同法》第94条规定了法定解除的条件。合同法规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要义务；（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的；（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（5）法律规定的其它情形。 从这个规定可以看出，我国《合同法》主要参考了CISG的作法，规定法定解除的条件主要为预期根本违约，实际根本违约以及逾额外期限仍不履行三种情形，采用“不能实现合同目的”的说法，抛弃了预见性理论主观标准，减少了因此而造成的在确定根本违约方面的随意性现象以及对债权人保护不利的因素。
一般而言，预期违约制度是英美法系国家特有的合同法制度，而不安抗辩权制度是大陆法系国家合同法的一项特有制度。我国《合同法》充分借鉴了这两大制度以及CISG行之有效的经验，对预期违约制度和不安抗辩权制度采取兼容并包的态度。 也有人认为我国同时规定这两种制度有重复规定之嫌。持这种观点的人实际上混淆了这两种制度。它们虽然相似，但也有显著的区别，如二者产生的前提条件不同，依据原因不同，救济方式不同。 我国《合同法》的规定可以使债权人在不同的情形选择更有利于自己的救济措施，从而加强了对债权人利益的保护。另外《德国民法典》新文本也同时规定了这两种制度，从实例的角度说明我国《合同法》这样立法的合理性。
值得注意的是，我国《合同法》将不可抗力单独列出作为一项法定解除的条件。一方面从各国立法看，各国均未将其单独列为一项法定解除的条件。如《德国民法典》新文本仅在第326条第5款的规定在给付障碍的情形下，债权人可以解除合同。英美法系国家则用合同落空原则解决不可抗力致使合同不能履行的问题，确认合同解除。但这种解除不经过当事人的解除行为，而是由法官裁决。CISG规定非违约方仅在不可抗力导致出现公约法定解除的情形下才可以解除合同； 另一方面，法定解除作为一项违约救济措施，其发生的基本条件是违约行为本身，而不是引起该违约行为的具体事由。因此在不可抗力引起一方根本违约或逾额外期限不履行的情形时，非违约方的法定解除权并非源于不可抗力本身而是源于不可抗力所引起的严重后果。因而无论从各国的通行作法还是从法定解除自身内涵看，均没有必要将不可抗力单独列为法定解除条件之一，我国将其单独列出不利于法定解除立法体系的简洁和明确，容易引起混乱。
从立法结构上看，我国法定解除及其条件被规定在“合同权利义务终止”一章中，这种安排也是比较独特的。如前所述，合同法定解除根本上是非违约方的一种救济措施，是法律赋予非违约方在对方违约的情况下保护自身利益的手段。它与损害赔偿，实际履行等相并列而存在。CISG、PICC、PECL 及U.C.C等均将法定解除规定在违约补救部分。我国的作法实际上是舍本逐末。合同法定解除导致合同终止，但其更重要、更核心的意义在于为非违约方提供了一种救济措施。所以我国应仿效各国通行的作法，将法定解除及其条件规定在合同双方的权利义务或救济措施专章中，这样更符合法定解除的本质，更有利于其在社会经济交往中发挥重要的作用。
结束语
比较以上各国立法和判例，我们可以看出，由于法定解除直接导致双方当事人之间合同终结的法律后果，所以非违约方仅仅有权在严格的法定条件下宣告解除合同。因此，确定法定解除条件是否成就非常关键。各国均以不同规定确立了具体的法定解除条件。我国统一合同法以“不能实现合同目的”为标准，借鉴CISG的作法，将合同后果与合同目的实现结合起来确定合同法定解除的条件，较以前三部合同法来讲，已是向前大大迈了一步，但仍显得太笼统，在实践中因现实情况的复杂多样而显得操作性不强，对于具体情形下当事人是否可以行使法定解除权往往会引起很大的争议，又因立法体例的不清晰，使作为一项违约救济措施的法定解除权不能为当事人有效利用。我国有必要在借鉴各国经验的基础上，进一步针对不同情况下的违约制订更为具体详细的规则，通过完善立法结构和相关法律概念，明确合同法定解除条件。这样，一方面可使合同双方
预知何种违约行为将导致合同法定解除从而在履约过程中谨慎行事，在一定程度上减少合同的法定解除，达到维护交易安全和稳定的目的；另一方面可使非违约方在合同法定解除条件成就时充分利用法定解除这一救济措施来减少因对方严重违约所造成的损失，也可以使违约方在条件未成就时，有效地阻却非违约方不当地行使解除权，以维护自身的利益。* 作者简介：张 松（1977- ），女，西北政法学院级国际法学硕士研究生。
1 何宝玉：《英国合同法》，中国政法大学出版社版，第615页。
2 Poussard v. Spiers 1876 1 QBD. 351, 转引自何宝玉：《英国合同法》.
3 Bettini v. Gye (1876) 1 QBD. 183, 转引自何宝玉：《英国合同法》.
4 在Schuler AG v. Wickman Machine Tool Sales Ltd [1974] AC. 235, HL一案中，上议院最后判决：双方争议的条款并非条件条款，违反该条款属轻微违反合同，因此解除合同是不合理的。转引自何宝玉：《英国合同法》.
5 Hong Kong Fir Shipping Co. Ltd v. Kawasaki Kaisha Ltd [1962] 2 QB. 26, 转引自何宝玉：《英国合同法》.
6 此即英国法中预期违约的两种形态：明示预期违约和默示预期违约。
7 何宝玉：《英国合同法》，中国政法大学出版社19版，第619页。
8 在Aerial Advertising Co. v. Batchelors Peas (1938)一案中，原告违反合同规定，未经被告同意即在1937年11月11日利用飞机在某地上空做广告，正好在当地为第一次世界大战停战纪念日举行的仪式上默哀的那两分钟，引起数千人的愤慨，导致被告产品的市场需求下降。法官同意被告解除合同的请求，认为原告违反合同的后果非常严重，让原告继续履行合同，被告继续受合同约束，在商业上是完全不合理的。转引自何宝玉：《英国合同法》.
9 但值得注意的是，“基本履行”理论当今并不适用于UCC所管辖的合同，也就是不适用于大多数货物买卖合同。货物买卖的一般要求是“全面符合合同”。
10 徐罡, 宋岳, 覃宇著, 美国合同判例法, [M], 北京: 法律出版社, . 148-169.
11 Douglas Whitman, John William Gergacz, Murray Levin, The Legal Environment of Business: Regulatory Law and Contracts, McGraw-Hill, Inc.1992, pp. 400-410.
12 王利明，“预期违约制度的若干问题”，民商法研究（第二辑），北京：法律出版社，1999，pp.519-520。
13 下文新文本即指经过该《德国债法现代化法》修订后的《德国民法典》文本。
14 参见改革前《德国民法典》第323条第1款。
15 这些情形为：一、债务人严肃并认真地拒绝给付；二、在相对定期行为的情形；三、出现其它特别事由。
16 杜景林，卢谌编著，德国债法改革：《德国民法典》最新进展，[M]，北京：法律出版社，., pp.74-78.
17 参见旧文本第321条。
18 李巍著, 联合国国际货物销售合同公约评释, [M], 北京: 法律出版社, , pp. 192-193.
19 王利明，论根本违约与合同解除的关系. www.jcrb.com.cn/ournews/asp/readNews.asp?id=13509
20 顾昂然, 中华人民共和国合同法讲话, [R], 北京: 法律出版社, 1999. p.41.
21 参见《合同法》第68条，69条，94条。
22 刘景一著，合同法新论，[M]，北京：人民法院出版社，1999，pp.237-238
23 参见CISG第79条。
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指欧洲合同法原则.篇6：经济学视角下合同解除损害赔偿范围确定
经济学视角下合同解除损害赔偿范围确定
摘 要：法彦有云：“当事人的目的是契约的灵魂。”合同一经订立、生效，即应受到当事人目的的约束。然而，当合同目的不能实现，或者实现之后显失公平的，则有必要赋予相关当事人以解除合同的权利。本文拟从经济学视角分析合同解除后的损害赔偿范围的确定，以为合同纠纷的解决提供新的思路。
关键词：合同解除;溯及力;损害赔偿
合同解除发生在合同履行过程中，因此，合同解除之时，合同义务可能已经被部分履行，合同解除对于已履行部分的法律效果势必发生一定的影响。笔者拟用经济学理论中成本-收益分析法，通过对合同解除中受害方为缔结合同以及履行合同所付出的成本与其可得收益进行比较，得出合同解除后，损害赔偿应有的范围。
一、成本分析
(一)实际支出核算法
合同的缔结，需要基于合同双方当事人的信任以及有可期待的利益。因此，对对方当事人经济基础、信用信息、履约能力等方面都需要有充分的了解。信息的不充分以及不对称，都将威胁到合同的顺利履行，以及期待利益的.实现。在合同磋商阶段，在一系列的谈判过程中，合同当事人需要花费大量的人力、时间，以及交通费、通讯费、食宿费等等，并且对合同可行性的调研以及合同内容的权衡，也都需要专业人士的参与，这将花费大量的成本。这些都应计入合同磋商阶段的成本之中。履行合同，必定要付出一定的成本，这包括为履行合同而投入的固定资产等不可收回的沉没成本，也包括与此相对应的为履约而支出的付现成本，如运输费等。因此，受害方的成本，主要包括为缔约而搜集信息的成本、磋商的成本、履约的成本，以及与此相对应的机会成本。
(二)机会成本核算法
经济学上，机会成本，是指一种资源(如资金或劳力等)用于本项目而放弃用于其他机会时，所可能损失的利益。因此，在合同关系中，机会成本应包括缔约阶段以及履约阶段两个时期的机会成本：在缔约阶段，如果缔约方将花费在缔约上的成本用于与其他合作伙伴进行磋商或者进行其他常规性生产经营，他可能会获得一定收益，这样的收益就被计入在缔约阶段里的机会成本中;同样，在履约阶段亦是如此。当然，这种收益应当是缔约双方以及具有同等条件、同等资格、通情达理的人在同样的情况下能够预见的，这就排除了通过投机手段以及市场非常规波动所可能带来的暴利等。
至于最终选择哪一种成本标示守约一方的支出，笔者以为后者为宜。虽然前种成本更符合守约方的实际支出，但是，出于对守约方的保护以及善良风俗的倡导，有必要作出对守约方有利的价值选择。当然，出于对合同当事人自由意志的尊重，允许权利人自由选择所适用的成本计算策略。
二、收益分析
收益是经济学用语，转化成法律术语，可用“利益”替代。对于合同利益，大陆法系中，通常将合同利益分为履行利益和信赖利益，其中，德国民法学界认为合同利益可分解为履行利益、信赖利益和保持利益。①而同样著名的分类法，则为美国法学家富勒的被称为“三利益理论”的合同利益理论，他在发表在《耶鲁法律评论》上的《合同损害赔偿中的信赖利益》一文中，将合同利益分为：返还利益、信赖利益以及期待利益。这一分类策略为美国合同法所采用，笔者也赞同此种分类法。
具体而言，当合同解除后，损害赔偿范围应包括违约方因受害方履约而受的不当得利、受害方因信赖合同能够得以履行而支出的成本以及返还不当得利时产生的成本。不当得利的范围容易确定，就是已履行合同的标的，而信赖利益的确定却非易事。李永军教授认为：“……信赖利益的赔偿数额不得大于合同有效时非违约方可以获得的利益。”并引用富勒的见解：“在对因信赖某合同而发生的损失寻求赔偿的时候，我们不会使原告处于一种比假定合同得到了完全的履行他所应出的状况更好的状况。”加以论证：“一种赢利的交易的信赖利益不会大于期待利益。”②
既然法律赋予了守约方以解除合同的权利，已然表明解除是不得不为之，违约方的根本违约已经成立。这就说明，违约方的违约成本较之于守约成本要低，如此，合同的期待利益又如何能够一以贯之地确定呢?很可能违约方是在逃避势在发生的商业风险，亦可能违约方为获取更高的利益同第三人订立同种合同标的合同，毕竟是否违约的决定权在违约方手中。从另一个角度言，违约方此时违约能够得到的利益，势必大于其订立合同之时的期待利益。既然违约方可以通过违约去谋取大于缔约时期待利益的违约利益，为什么就不能使守约方通过解除合同去获得大于其信赖利益的新的期待利益呢?这样既可以平衡双方的损益，又可以成全彼此，两全其美。因此，笔者并不赞同损害赔偿中信赖利益的范围必须在合同约定体现的期待利益之内，而应由守约方根据前文所述的成本核算后进行衡量，即除却履约成本中应归为合同标的中以违约方不当得利形式出现的成本之外的所有前文所述成本均应计入信赖利益范围，包括搜集信息的成本、磋商的成本、履约成本中剩余部分成本以及机会成本。毕竟，法律既然动用公权力去对合同自由进行干预，无非是要在自由和公平之间进行折中权衡，因此，既然加入到自然人双方的合同关系中，就要始终贯彻公平的理念，将公平进行到底。将信赖利益的范围扩大化和不确定化，施加给违约方以更大的违约风险，这样既能树立法律的权威，又能警示违约方严守契约，维护合同秩序，推动市场经济有序发展。
总之，合同解除制度作为合同法中的一项重要制度，既体现了对合同当事人自由意志的尊重，又体现了法律追求公平正义的本性，应受到应有的重视。合理运用合同解除制度的成本收益核算规则，对于推动交易秩序稳定以及经济社会有序发展，推动社会公平正义，都有着重要作用。
注 释：
①韩世远.违约损害赔偿研究[M].北京：法律出版社，1999：160.
②李永军.合同法[M].北京：法律出版社，：635.
参考文献：
[1]李永军.合同法[M].北京：法律出版社，2004.
[2]李政辉.合同法定解除理由研究[M].北京：中国检察出版社，.
篇7：中国国家赔偿中精神损害赔偿问题研究论文
中国国家赔偿中精神损害赔偿问题研究论文
[摘要] 国家赔偿法自颁布实施以来，在限制国家权力滥用，维护公民、法人和其他组织的合法权益，保障其依法享有取得国家赔偿的权利上起了积极的作用，但并没有达到人们预期的完美效果，笔者从现实的案例出发就近年来，法学理论界和司法实践中的热点问题――国家赔偿中精神损害赔偿的`相关问题作一浅显地探讨。
[关键词] 精神损害赔偿 必要性 构建
一、 我国精神损害赔偿的立法现状
我国关于精神损害赔偿的法律始见于我国的《民法通则》。《民法通则》第120条规定:“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的,有权要求停止侵害,恢复名誉、消除影响、赔礼道歉,并可以要求赔偿损失。”其他法律如《消费者权益保护法》中也有类似的规定。为加强对民事权益的司法保护,抚慰受害人,引导公民尊重他人权利,提高公民法制意识,保护司法公正,,最高人民法院公布实施了《关于确认民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称《解释》)。明确了赔偿确定办法,扩大了精神损害赔偿范围,为公正司法提供了法律依据,在我国的民事司法实践中精神损害赔偿问题已得到重大突破。被我国法学界和司法界誉为继1986年民法通则颁布实施以后中国民法对人身保护的第二个里程碑。[1]P391
我国《国家赔偿法》自1994年正式通过,1995年1月1日开始实施,其关于精神损害赔偿的规定,只见于第三十条规定，赔偿义务机关对依法确认有本法第三条：（一）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；（二）非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的；第十五条：（一）对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的；（二）对没有犯罪事实的人错误逮捕的；（三）依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的，有以上规定情形之一，并造成受害人名誉权、荣誉权损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。
二、 从个案看我国国家赔偿中精神损害赔偿的立法缺陷
案例简介：
201月8日晚，19岁的女孩麻旦旦在其姐姐的发廊里看电视时，被陕西泾阳县蒋路乡派出所干警王海涛与派出所聘用司机胡安定强行带回派出所，进行轮流单独讯问，要求其承认曾与某男有过不正当的性行为。麻旦旦不承认，遭到王、胡的威胁、恫吓、殴打并被铐在篮球杆上。被非法讯问23小时后，1月9日，麻旦旦被送回家，随后，泾阳县公安局出具了一份《治安管理处罚裁决书》，该裁决书以“嫖娼”为由，决定对麻旦旦拘留15天。接到裁决书后，麻旦旦立即向咸阳市公安局提请行政复议并提出赔偿要求。2月6日，麻旦旦做了处女检查，证明自己是处女。2月9日，泾阳县公安局再次要求其做了一次“处检”，证明其仍是处女之身后，咸阳市公安局撤销了泾阳县公安局的错误裁决。此后，麻旦旦将两级公安局起诉到法院，要求赔偿精神损害费500万元。5月19日，咸阳市秦都区法院一审判决被告行政处罚裁决、强制传唤、强迫原告做“处女膜完整”医学鉴定、使用器械等行为违法，判令被告在10日内支付原告赔偿金74.66元，医疗费1354.34元，误工费每日25.67元（从1月10日起）。驳回了其他诉讼请求。7月18日，二审开庭。12月11日，咸阳市中级人民法院作出终审判决，麻旦旦500万元精神损害赔偿请求未获支持。本案审理过程中，麻旦旦精神几乎处于崩溃，但为了还自己清白之名，坚持出庭，由于支撑不住不得不入院治疗。这起荒唐的“处女嫖娼案”给麻旦旦及其家人造成了巨大的精神痛苦。
至于本案，被害人麻旦旦被刑讯逼供，精神遭受极大痛苦，一审、二审判决都是赔偿74.66元，这种判决结果，不仅原告难以接受，法学界及关注此案的公众也难以接受。在受到国家行政机关,司法机关
[1] [2] [3] [4]
篇8：合同解释问题研究论文
合同解释问题研究论文
如何选定合同用语的含义 合同解释问题研究 如何选定合同用语的含义 合同解释问题研究 如何选定合同用语的含义 合同解释问题研究 任何合同均须解释，解释合同必然选择确定合同用语的含义。受利益驱动，每一方当事人都希望并坚持应按其所期待的含义去解释合同用语。因合同系双方当事人的合意，只要他们赋予合同用语的含义不违反强行性规范，解释合同用语就应从探求双方当事人赋予或期待该用语的含义入手，而不是仅仅局限于一方当事人所期待的合同用语的含义，以免将单方的私下意图强加给对方当事人，违反合同的本质，并造成不公平。
双方当事人赋予合同用语的含义，时常与合同用语的通常含义一致。在此场合，按照该用语本身的含义解释合同用语，就是揭示了双方当事人的真意，不发生复杂的问题。但双方当事人赋予合同用语的含义，有时与合同用语的通常含义不一致，此时解释合同用语，就不能单纯地着眼于合同用语本身的含义，以免违反双方当事人的真意，使双方当事人订立合同的目的落空。
如果双方当事人都确实不知道对合同用语的含义的理解存有错误，其中一方当事人应当知晓对方当事人对合同用语的含义有另外的理解，即具有过失，那么，通常以该对方当事人对合同用语的理解来选定合同用语的含义，即作不利于过失之人的解释。我国合同法一直奉行过错归责的原则，故应如此选定合同用语的含义。
美国Frigaliment Importing Co. v. B. N. S. Inter——national SalesCorp判例即采上述观点。在此案中，美国出口商将炖熟的鸡肉运至瑞士，瑞士进口商接收后，以合同规定的鸡肉（Chicken）应指稚嫩的、适于烤、炸的鸡肉而美国出口商交付的却是炖熟的鸡肉为由提起诉讼。美国出口商认为，鸡肉（Chicken）有一系列含义，包括炖鸡，合同所用鸡肉应在广义上理解。法院认为，在订立合同时，每一方当事人都有自己理解的词语含义，于是误解便产生了。尽管买方可从狭义上理解鸡肉一词，但并不意味着卖方也有理由知道这一点。因而，买方有责任证明鸡肉一词是在狭义上而非在广义上使用的。实际上这是难以证明的。故而应按卖方对鸡肉一词的广义理解作为合同所言鸡肉的含义。［3］该案的判决与我国合同法一贯精神相一致，可作一例证。
上述解释合同，选定合同用语的含义的规则，均属探寻当事人的真意的规则。它们仅仅适用于当事人对存在问题的合同用语有同一理解的场合。如果双方当事人对合同用语有不同的理解，法院的任务就更为复杂，必须运用合理的客观标准（Objective standard of reasonablencss）去判定选取哪一方当事人理解合同用语的含义，而漠视对方当事人对合同用语的含义的理解。如果双方当事人对某合同用语并未赋予特定含义，例如，合同不是由任何一方当事人起草的，是抄录标准范本而成的，法院的任务就是通过一合理的客观标准而根本不基于双方当事人的任何意图来寻求合同用语的含义。［4］所谓运用合理的客观标准，确定选取一方当事人理解的合同用语的含义，发生于有一方当事人对合同用语的含义的理解可达到合同目的，实现正当的交易利益，不违反交易安全场合。例如，在一冰糕模订购合同中，双方当事人在合同中约定“按样品交货”，但所谓“样品”既未在合同中标明，又未为实物封存，结果酿成双方当事人对合同所言样品的解释不同，发生纠纷。解决本案纠纷，确定合同所言样品究竟指称何种冰糕模，就需要根据定购方已有何种模具、需要何种模具、何种模具生产的冰糕最受消费者欢迎、何种模具节约费用降低成本、供货方的库存情况、各种模具的畅销状况等因素，全面考虑，综合分析，按照一个理性人处于此种环境中应选定何种型号的冰糕模样品，来解释本案中“样品”这一合同用语的含义。因一理性人选定的样品型号与定购方主张的样品型号一样，故法官认定了定购方所理解的合同所言冰糕模样品的含义。
在双方当事人对某合同用语并未赋予特定含义，例如，合同不是由任何一方当事人起草的，而是抄录标准范本而成的情况下，所谓法院通过合理的客观标准而根本不基于双方当事人的任何意图来探寻合同用语的含义，在我国应按如下规程运作：直接以法律的明文规定取代双方当事人未赋予特定含义的合同用语乃至合同条款；如果无此类法律规定或者适用法律规定违反立法目的及合同目的，就应按照诚实信用原则并斟酌交易惯例，选定能实现平均合同正义和社会的公平正义的合同用语乃至合同条款。
在双方当事人约定的合同条款及赋予合同用语的含义违反强行性规范、社会公共利益、社会公德而无效的情况下，在当事人双方根本未约定某合同条款的情况下，出现合同漏洞（Gaps in the Contract）。补充该漏洞，选定补充的合同用语及其含义，成为合同解释的重要任务。
法律上的默示条款，即以法院认定的公平正义标准加插入合同中的默示条款，既能在双方当事人之间实现平均合同正义，又符合社会的'公平正义；既能适用于双方当事人未约定本应约定的合同条款场合，又能适用于双方当事人约定的合同条款及赋予合同用语的含义违反强行性规范、社会公共利益、社会公德场合。这些都是它的优点。但这是以法官确实是“公正而理性的人”为前提的。如果在个案中法官因主客观的原因丧失公正与理性时，反倒不如以商业效用为检验标准而加插入合同中的事实上的默示条款，以及以好管闲事的旁观者为检验标准而加插入合同中的默示条款。看来，使法官在一切案件中均为公正而理性的人便成为关键之点，是我国合同立法规范合同解释问题必须注意的。
德国法系以任意性规范及补充的合同解释填补合同漏洞的理论及方法，似乎能兼顾上述几个方面。首先，法律设任意性规范的目的，实际上亦着眼于漏洞之补充，而当事人对于合同上非必要之点，所以未为约定，亦多由于相信法律会设有适当合理的规定。［13］优先按照任意性规范补充合同漏洞，加入默示条款，一般都能符合当事人之间的利益衡量。其次，任意性规范系立法者斟酌某类型合同的典型利益状态而设，一般说来，既符合当事人的利益衡平关系，又不损害社会公共利益，不违反社会公德。要求法官以此加入默示条款，补充合同漏洞，防止其偏私徇情，是有效的途径。
在无任意性规范可依据，或者适用任意性规范未尽符合当事人的利益，或者在无名合同场合适用或类推适用任意性规范违反合同目的场合，需采用补充的合同解释方法填补合同漏洞，加入默示条款。这种解释所探求的不是当事人的真意（事实上的意思），而是所谓“假设的当事人意思”（The Presumed intentions of the parties）“即双方当事人在通常交易上合理所意欲或接受的契约条款。假设的当事人意思，系属于一种规范的判断标准，以当事人于契约上所作之价值判断及利益衡量为出发点，依诚实信用原则并斟酌交易惯例而认定之，以实现平均契约正义为依归。”［14］以当事人在合同上所作的价值判断为出发点，以实现平均合同正义为依归，能确保当事人双方的利益衡平。依诚实信用原则并斟酌交易惯例而认定，可限制个别法官的偏私徇情，不损害社会公共利益，不违反社会公德。探求当事人的假设意思，未变更合同内容，非为当事人创造合同，未侵害意思自治原则。表明兼有了英美法系上事实上的默示条款、法律上的默示条款、假设的当事人意思的优点。
综上所述，采用任意性规范及补充的合同解释补充合同漏洞，或者说吸收事实上的默示条款、法律上的默示条款、假设的当事人意图的优点补充合同漏洞，兼顾了双方当事人的利益与社会公共利益，协调了法官补充合同漏洞的权限与意思自治原则，是适宜的漏洞补充方法，值得我国合同立法及理论、实务借鉴。
仍需指出，因公平的判断因人而异，使得法官在个案中的公平判断未必与双方当事人的公平判断相一致，按照法官的公平观加入合同中的条款很可能没有基于双方当事人的公平观补充的合同条款更有效益。因为一般说来，当事人已是或正是经济人（Economic man），趋利避害，精于计算，追求效益最大化，为其天生本性。如果他们双方又按照公平理念进行交易，就是兼顾了公平与效率两项价值。而法官是法律人（Law man），未必是经济人，于是便可能出现依其公平观补充的合同条款不能带来最佳经济效益。这是在以补充的合同解释填补漏洞的具体运作中应认真对待的。
篇9：解除试用期合同，开离职证明的问题
一、试用期内提出辞职。
《劳动合同法》第三十七条
劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。
二、公司根本不想让我走，我提出辞职要求交接，可公司拖着不交接，我可以不交接就直接离开吗？
《劳动合同法》第五十条
劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。
三、公司没权力扣我一个月的工资吧?
《劳动合同法》第三十条
用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
四、想让公司开离职证明，公司说是我自己要终止试用期合同不给开，我是否有权力要求公司开证明呢?
《劳动合同法》第五十条
用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
五、我原来交给这个公司的离职证明可以要回来吗?
你在试用期辞职，是法律赋予你的合法权利。建议与公司好好沟通，讲清楚你辞职的充分理由，争取公司的理解，同意并办理离职手续，支付你的工资。
篇10：试析《物业服务合同》的解除或终止问题
试析《物业服务合同》的解除或终止问题
试析《物业服务合同》的解除或终止问题王政
合同的解除或终止是我国《合同法》总则（第六章）所规定的一个基本问题。大家非常清楚，合同本身就是自然人、法人或其他组织之间设立、变更终止权利义务关系的协议。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当严格按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。但是社会现实又是如此的复杂多变，法律又允许当事人可以通过协商方式变更或解除合同；法律还规定，在某些情况下当事人可以单方解除（按照《合同法》规定，解除是合同终止的一种方式或事由）合同，并可通过诉讼或仲裁方式确认合同的变更、解除或终止。然而，令人不解的是，我们通过调查了解却发现了一种奇怪现象：那就是有相当一部分公众和学者认为“单个业主与物业管理企业之间签订的《物业服务合同》是不可以终止或解除的”。本文拟就此问题展开讨论，希望大家能够统一认识，得出更加公允和符合现代民主与法治原则精神的看法。
一、首先让大家先熟悉一下小区物业服务的现状情况
以北京为例，目前各个区县共有大小社区3000多家，物业管理公司3900多家（其中90%以上为小区开发商自己组织人员成立或直接属于开发商下属企业），没有物业管理资质的约占40%。依据有关报道资料，成立业主委员会的社区不到40%，其中经济适用房成立业主委员会的比例（约占1/4）最低。北京市消协最近对北京18个县区涉及100家居住小区和99家物业管理公司所做的调查结果显示：大部分小区业主对物业公司当前提供的物业服务不满意，其中21个小区居民对物业公司服务总体评价满意人数为零。而且业主与物业公司之间的矛盾或纠纷也在呈逐年增长趋势，甚至已经严重影响到社会的和谐和安定。
有关调查结果还显示，目前小区业主不满意之处主要表现在以下几方面：1、对于小区公用部位、设施、场地经营使用没有知情权；2、物业收费项目和标准没有公示；私设名目多收或重复收费，物业收费不出具正式发票而是开收据、打白条；物业收费标准与服务水平差距大。3、小区绿化率不达标，环境卫生管理差；安全保卫措施不利而造成人身财产受到损害；机动车、自行车存放管理“差”，房屋及公用设施的维护修理差；物业保安人员的行为规范差。4、多数物业公司、开发商不支持甚至阻挠小区业主委员会的成立。
业主们还普遍反映以下问题：1、与开发商、物业公司相比，他们属于明显的弱势群体；2、在业主与开发商和物业公司的纠纷诉讼中，业主们感觉即便是有理也难打赢官司；3、目前物业管理方面法律法规不够健全，而且是向开发商和物业公司倾斜，有关规定（尤其是保障业主权益实现的程序性内容）对业主权益保护极为不利；4、业主们希望自己能够最终通过正当的法律途径维护自己的权益，希望自己能够随时与自己不满意的物业公司解除或终止《物业服务合同》。
二、目前《物业服务合同》存在的主要形式及是否可解除或终止的观点
目前除了在少数小区物业公司提供物业服务没有订立《物业服务合同》或者曾经订立但合同到期后没有续定外，已经订立并有效存续的《物业服务合同》主要表现为三种形式：
第一种表现形式是：开发商与其聘请的物业管理企业订立的《前期物业服务合同》。此前期物业服务是根据房地产开发项目建设的特点由法律规定为开发建设单位（开发商）负责的，而且属于业主与开发商所签《购房合同》必备之内容，应属于房地产开发商必须在业主入住前对所有物业提供一定配套服务所应承担的附随义务。按照目前政府部门对聘请物业服务机构的相关规定，开发商聘请专业物业服务机构从事前期物业服务也应当通过公开招投标形式。对不符合有关资质条件、对提供不符合法定或约定物业服务标准的物业管理企业，开发商可随时解除或终止同它们订立的《前期物业服务合同》。但目前政府此规定似乎是多余的，因为提供前期物业服务的公司实质上全是由开发商自己成立并控制的，在利益获取上，可以视同于开发商自己在从事物业管理服务。而且除非开发商或物业公司自愿撤离，所谓的前期物业管理可能会在小区业主或业主大会选聘新的物业管理企业之前持续存在下去。
第二种表现形式是：在小区建成后大部分业主入住时，原前期物业管理企业同办理入住的每位业主分别签署《物业服务合同》。此时，往往业主们若不签订此《物业服务合同》便拿不到所购房屋的钥匙，无法办理入住手续。此类《物业服务合同》颇有强迫缔约之嫌。而且有相当一部分公众和学者认为，物业管理企业同单个业主订立的《物业服务合同》，单个业主无权终止或解除。因为单个业主无权代表其他业主，无权决定公用物业的管理权。所以即使其不满意物业公司已提供的服务，也无可奈何，只有等到业主大会或业主委员会成立后，由业主大会或业主委员会决定是否选聘新的物业管理企业。
第三种表现形式是：由小区业主委员会（最初称“物业管理委员会”）同通过公开招标形式选定的物业管理企业或直接同原物业管理企业订立的《物业服务合同》。此类《物业服务合同》往往也是在原物业管理企业、少数业主控制下产生的，物业招投标往往不够透明，容易搞成虚假“招标”。但是多数公众和学者认为，业主委员会是小区全体业主的代表，其代表小区业主同物业管理企业订立的《物业服务合同》对小区全体业主具有法定约束力，且在物业服务合同期限内不得擅自变更或解除。而且在业主委员会代表业主与物业管理企业签订物业服务合同后，单个业主或部分业主不得要求解除物业服务合同。即使单个业主或部分业主提起该类诉讼，目前法院也不会支持。
三、业主对《物业服务合同》的解除或终止权不应被剥夺
合同的解除或终止是立约人最基本的民事权利，也是“契约自由”与“契约正义”之应有之意。因为任何人都有不得被强迫缔约的权利。《合同法》规定：“当事人不得擅自解除合同”不等于当事人“不能解除合同”。只要要求解除合同的一方能够证明订约另一方有约定或法定的合同解除或终止事由，或者虽不能证明订约另一方有约定或法定的合同解除或终止事由，但解约人愿意承担对不同意解除合同一方的违约或赔偿责任损失的，法律都应当保护当事人对合同的解除权或终止权。
《物业服务合同》并不具有不可解除的特殊性。按照通俗的合同分类理论，《物业服务合同》应当属于供给服务合同之一种。目前这种物业服务合同是基于业主的不动产物业产权而产生的。按照目前通说，业主所享有的不动产物权称之建筑物的区分所有权，具体一点讲，就是业主对建筑物内的住宅、商业用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。业主对专有部分以外的共有部分进行共同管理是其权利，也是其义务。业主为了更好地履行其对专有部分以外的共有部分行使看管、保养或维护的管理义务，才委托作为中介的专业物业管理企业提供物业服务的。任何业主都有决定选聘或不选聘物业管理企业提供物业服务的权利和义务，但是考虑到“民主”与“法治”的基本原则和物业管理服务的特殊性，对是否选聘物业管理企业或选聘哪家物业服务企业或组织只能按照多数业主的意思表示去执行。
如果物业管理企业是同单个业主签署的《物业服务合同》，则任何单个业主都有权拒绝签署或解除已签署的《物业服务合同》。因为任何人有不得被要求强制缔约的权利；因为既然业主有选择合同订立的权利，那么业主也有选择合同解除或终止的权利。
如果是业主委员会通过公开招投标或直接代表业主同物业管理企业签署的《物业服务合同》，不同意签署该《物业服务合同》业主们的合同解除权也是不应该被剥夺的。因为提供物业管理或服务是业主们的基本权利和义务，只要业主们不认可业主委员会的代表权（业主的利益是不可被强制代表的，当然达不到法定人数的单个或部分业主的不认可行为不影响业主委员会对外签署合同的效力或履行），其就有权利选择同业主委员会选定的物业管理企业解除或终止《物业服务合同》。当然单个或部分业主行使这种解除权只有达到一定的数量（可以法定）时才可产生重新招投标选聘物业公司的法律效果。此种情况下，我们认为，没有必要非得通过重新选举或变更业主委员会的方式来决定《物业服务合同》的解除或终止问题。因为，业主可能并不反对业主委员会的成员组成，而只是不满意物业管理企业提供的物业服务。
目前，个别法院通过司法途径直接剥夺单个或部分业主们对《物业服务合同》的解除权或终止权是不符合“民主”与“法治”的原则精神的，是司法权滥用的一种表现。
四、《物业服务合同》解除或终止后的法律后果
《物业服务合同》解除或终止后，对解除或终止《物业服务合同》的业主，物业管理企业或业主委员会不能再依据《物业服务合同》向其收取物业费，但是否就等于这些业主可以不交纳或支付任何费用呢？当然，这也不是一概而论的问题。
如果是业主委员会通过公开招投标形式选聘新的物业管理企业后，原物业管理企业仍拒绝退出、拒绝办理交接手续的，在业主委员会同原物业管理企业解除或终止《物业服务合同》之后的物业服务费，业主不应当再向原物业管理企业交纳。
如果是单个或部分业主同物业管理企业解除或终止《物业服务合同》的.，在原物业管理企业退出和新的物业管理企业或组织进驻前，除非能够证明原物业管理企业没有提供物业服务或证明其提供服务给业主造成重大损失，同物业管理企业解除或终止《物业服务合同》的单个或部分业主与物业管理企业之间形成无因管理之债（即没有合同依据，管理人为被管理人财产利益而实际向被管理人提供服务而形成的法定之债），应当按照“无因管理”的法律规定向提供物业服务的企业支付相关费用。
如果能够证明同物业管理企业解除或终止《物业服务合同》的业主和所代表物业面积已经超过小区业主总人数和所代表物业面积的一半，而小区仍旧没有成立业主委员会或原物业管理企业拒绝退出或业主选聘的新的物业管理企业无法进驻小区提供物业服务的，我们认为，此种情况下，同物业管理企业解除或终止《物业服务合同》的业主有权拒绝向原物业管理企业支付任何费用。
五、利用业主对《物业服务合同》的解除或终止来完善小区物业服务制度
设定允许每位业主同自己不满意的物业管理企业解除或终止《物业服务合同》的制度可以有效地促使物业管理企业提高物业服务质量，并自觉维护广大业主们的物业看管、维修和保养利益，同时也弥补单个或部分业主对自己合法物业权益保护之不足，并有效地限制或防止物业管理企业或业主委员会的权利滥用行为。
通过“无因管理”之债，可以避免少数业主滥用《物业服务合同》的解除权或终止权来逃避物业交费，从而避免损害业主委员会或物业管理企业正当的收费权益，同时能够实现物业管理企业、业主委员会、单个或部分业主之间利益的平衡。
如果能够进一步完善《物业服务合同》的解除或终止权制度（如规定要求解除或终止《物业服务合同》的业主达到1/5时，物业管理企业或业主委员会必须组织召开业主大会等），我们可以通过计算单个解除或终止《物业服务合同》业主的人数和所代表公共物业管理面积的方式（解除或终止《物业服务合同》的业主应在业主委员会和物业管理企业处登记备案，()业主也可以通过共同签名方式自行统计解除《物业服务合同》的人数），能够非常有效且及时地发现小区物业管理企业和业主委员会自身存在的问题，并且在选聘物业管理企业方面可以非常简便地贯彻“少数服从多数”的民主原则，非常有效地理顺物业管理企业的选定、退出和交接机制。
综上所述，如果我们不是在“民主”与“法治”的前提下，而只想在限制或禁止单个或部分业主行使《物业服务合同》的解除权或终止权方面做文章，恐怕只会造成小区业主与物业管理企业或与将来不断产生的业主委员会之间的矛盾或纠纷越来越多、关系也越来越紧张甚至产生严重对立的不良社会结果。同时，目前实施的物业管理企业或业主委员会对小区物业管理的“代言人”制度也不能够很好地保障业主们作为小区真正物业产权人所享有之基本权益之实现，不利于培养小区广大业主们的“民主”和“法治”意识，不利于业主们积极参与社区公有物业的管理工作，更不利于民主的、法治的“和谐社会”之构建工作。
篇11：借款合同变更解除应注意的问题
(一)借款合同订立一样，必须经双方协商一致。如果合同一方当事人是在对方胁迫、欺诈等情况下，违背自己真实意思而作出变更或解除借款合同的行为，依法应认定无效。
第九，合同当事人一方发生关闭、停产、转产的，承办人应注意审查其关、停、转是否依法进行，是否经原登记主管机关进行变更登记，或经有关主管机关指定或批准，若不按规定办事，自行关、停、转的，不能作为变更或解除合同的理由。若要求破产的，应依破产法规定办理，清理完债权债务后，由人民法院依法宣告破产的，准许变更或解除合同。
第十，合同承办人应注意变更或解除合同的期限。变更或解除合同的建议或答复，在双方协议的期限内或有关业务主管部门规定的期限内提出。双方协议的期限，是指双方在原合同中规定变更或解除合同的建议和答复的期限;没有约定期限的，就按有关合同的条例规定办理;双方提出变更或解除合同协议的时间和对方答复的时间，只有符合了双方约定、业务主管部门规定或法律规定的期限的才合法有效，否则，违反的一方要承担违约责任。
篇12：解除试用期合同，开离职证明的问题
解除试用期合同，开离职证明的问题
一、试用期内提出辞职。
《劳动合同法》第三十七条
劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。
二、公司根本不想让我走，我提出辞职要求交接，可公司拖着不交接，我可以不交接就直接离开吗？
《劳动合同法》第五十条
劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。
三、公司没权力扣我一个月的工资吧?
《劳动合同法》第三十条
用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
四、想让公司开离职证明，公司说是我自己要终止试用期合同不给开，我是否有权力要求公司开证明呢?
《劳动合同法》第五十条
用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
五、我原来交给这个公司的离职证明可以要回来吗?
你在试用期辞职，是法律赋予你的合法权利。建议与公司好好沟通，讲清楚你辞职的.充分理由，争取公司的理解，同意并办理离职手续，支付你的工资。
篇13：购房合同基础概念及相关问题注意
1.建筑容积率
建筑容积率是指小区规划建设用地范围内全部建筑面积与规划建设用地面积之比。附属建筑物也计算在内，但应注明不计算面积的附属建筑物除外。房地产商不是根据小区的土地面积而是根据建筑容积率缴纳土地出让金，人防工程属国家所有，不计算建筑容积率。房地产商为了少交土地出让金，往往也不把地下车库算入建筑容积率。建筑密度不同于建筑容积率，它是指小区所有建筑基底面积之和与规划建设用地之比。规划建设用地面积是指小区用地红线范围内的全部土地面积，包括建设区内的道路面积、绿地面积、建筑物(构筑物)所占面积、运动场地等等。
2.绿化率
房地产商通常在广告中使用绿化率一词，根据园林专家介绍，这也是一个不准确、不规范的用词。在国家关于园林绿化的用语中，准确的应为“绿地率”和“绿化覆盖率”两种叫法。绿地率是指小区用地范围内各类绿地的总和与小区用地的比率。距建筑外墙1.5米和道路边线1米以内的土地和地表覆土达不到3米深度的土地，不管它们上面是否有绿化，都不计入绿地面积。绿化覆盖率是指绿化垂直投影面积之和与小区用地的比率。树的影子、露天停车场可以中间种草的方砖都可算入绿化覆盖率，所以绿化覆盖率有时能做到60%以上。购房人要注意房地产商在销售楼盘时宣传的绿化率实际不少是绿化覆盖率。
篇14：劳动合同解除的经济补偿金法律制度问题研究论文
劳动合同解除的经济补偿金法律制度问题研究论文
一、劳动合同解除的基础理论。
劳动合同，换句话来说又叫做劳动协议或者劳动契约。是针对劳动者与用人单位之间的对立关系而形成的一种协议形式，对双方行为进行约束以及保证双方权利与义务得以实现。而劳动合同解除是在原有劳动合同的基础上，由于某种原因的发生或者因素的左右，使得劳动合同主体中的双方或者一方要在劳动合同中确定的合同终止时间之前解除双方的劳动关系。劳动合同解除发生的法律后果就是劳资关系的改变、劳动关系的停止，这种行为是在合同主体的意愿控制下发生的。在社会生产经营活动中，用人单位为了创造更多的利润和价值，会从劳动者的合法权益中进行不同程度的剥夺和获取，在劳动合同解除时就会针对赋予劳动者的经济补偿金而发生法律纠纷等。
二、劳动合同解除之经济补偿金法律制度的现状。
首先，在协商一致的情形下仍存在着区别对待的情况。劳动合同双方在协调一致的状态下解除劳动合同，从法律思维来说是一种双向运动的法律行为，虽然从常规思维上考虑而言多会认为是劳动者主动向用人单位提出劳动关系的解除，但是也存在很大一部分可能是用人单位在某一方面存在着管理制度方面的欠缺或者企业内部存在另一些原因等。但是就目前来说，很多用人单位在协商一致的前提下进行劳动合同的解除时，多为根据哪一方先提出解除劳动合同哪一方就支付经济补偿金，这种做法是非常不公正、不公平的，而经济补偿金制度在用人单位支付经济补偿金的环节中并没有发挥出真正效用。其次，经济补偿金制度中对经济补偿金设定的限额存在不合理的现象。很多用人单位在劳动合同解除之后，计算支付给劳动者的经济补偿金时，往往不按照法律制度规定的细节计算，而是笼统的进行计算，并且用人单位内部对经济补偿金的上限下限没有一个非常明确的规定。最后，关于经济补偿金的计算标准也有一定的缺失现象。我国《劳动法》中规定了劳动者的工作年限以及劳动者的工资收入作为经济补偿金的计算要素，但是针对劳动者在解除劳动合同时的实际年龄与经济补偿金额度之间的对等关系并没有做出一个明确的规定。
这就造成了很多年纪较大的劳动者在与用人单位解除劳动合同后，由于年龄的影响，再就业的难度非常之高，然而获得的经济补偿金并不能满足生活需要，这从一定程度上来说，对社会和谐与稳定发展非常不利。
三、劳动合同解除之经济补偿金法律制度存在的问题。
（ 一） 约定经济补偿金的规定难以实际操作。
劳动者和用人单位协商一致后解除劳动关系，用人单位向劳动者给予补偿金，但是在实际生活中，这项工作的实际操作性非常差，劳动者并非是出自个人意愿来解除劳动合同的，往往是用人单位单方面提出解除劳动合同，用人企业在管理上存在着很大缺陷和漏洞，有的用人单位利用职务之便，随意解除与劳动者的劳动关系后，却没有出示任何的手续，造成了劳动者离开用人企业后，无法领取到补偿金，没有劳动合同的证明，给劳动者的生活带来了巨大的伤害，许多被迫辞职的劳动者并没有得到相应的补偿，劳动者的合法权利得不到保障。
（ 二） 劳动者无过失情形下适用经济补偿金。
劳动者由于劳动能力不足被解除劳动关系的概念并不完善，它的概念界定方式非常模糊，使劳动者处于被动的位置，一旦被用人单位解除劳动关系，通知也不合理，而用人单位并没有相应的考核制度，常常对那些没有签订固定期限劳动合同的劳动者，或者是那些还是试用期内的劳动者，对他们任意行使劳动解除权。
（ 三） 劳动合同终止支付经济补偿金的争议。
而对于用人单位未能及时向劳动者发放工资，或者并不是刻意地克扣劳动者工资的行为，劳动者如果任意行使解除权，这对用人单位来说也是不公平的，而且一些专家学者也普遍认为，用人单位是否要支付经济补偿金还有待商榷，根据《劳动合同法》的有关规定，拓展了补偿金的范围，虽然在一定程度上保护了劳动者的权益，但是在实际情况当中，由于违反有关合同期限的原因，造成劳动者恶意索取补偿金的现象出现，加重了用人单位的经济负担，增加了用工成本，本身签订劳动合同是一种双方自愿的行为，用人单位还为劳动者提供社会保险和失业保险，如果无特殊原因，还要进行一定的经济补偿，这无疑是加重了用人单位的经济负担，而且经济补偿金只是适用于劳动合同解除，并不适用于劳动合同终止，这就导致了用人企业为了避免提供补偿金，不与劳动者签订长期的用工合同，只签订短期合同，从而损害劳动者的利益。
四、完善劳动合同解除之经济补偿金法律制度的思路。
（ 一） 对劳动者单方解除劳动合同的规定进行调整。
用人单位常常出现滥用解除劳动关系的现象，针对解除条件当中所说的“不能胜任此工作”问题，还有由于客观原因造成的重大变化的问题进行了严格的规定，针对“不能胜任工作”的所有情况，用人单位做出了比较详细的说明，而对于因为客观原因的发生使得劳动关系发生巨大的变化的情况，导致劳动关系被迫终止无法延续的行为，经过用人单位和劳动者共同协商，达成一致后方可解除劳动关系。
由于客观情况发生重大变化，用人单位对其内容进行了明确的界定，客观情况，即是指国家在政治军事等国家宏观环境发生了改变，致使劳动合同无法继续，在法律上认为这些为不可抗力因素，不可抗力，顾名思义，就是不以人类意志为转移的一类因素，人们本身无法避免它的出现。而另一种情况，由于劳动者本身出现问题而引发劳动者不能从事相应的工作的，比如说劳动者身体出现残疾，疾病或是由于其他原因死亡的，劳动合同也将被迫终止。
（ 二） 弥补条文规定的缺陷以增强其操作性。
为了弥补有关条文规定所造成的缺陷问题，用人单位有效地扩大了经济补偿的范围，针对劳动关系解除或停止后有关劳动派遣单位给予劳动者一定的补偿范围重新加以说明，从而保障了劳动者的`权益，绝对不侵害劳动者的合法权利。用人单位和劳动者双方必须在协商一致的基础上才能解除劳动关系，当用人单位解除和劳动者的用人关系时，劳动者每工作一年则必须发放一个月的补偿金，以此类推，当工作时间不满一年的时候，需发放一个月的补偿金。而当因为用人企业的有关方面的原因造成的解除劳动关系时，比如企业破产，或者由于其他原因进行了搬迁，裁员，由于国家建设等问题，企业无法继续生产经营下去的，用人单位必须决定裁员，对于裁剪下去的劳动者，也要根据劳动者在用人单位工作的时间，每工作满一年的时间，就要补偿给劳动者一个月的补偿金，如果用人单位因为违反有关国家规定所造成的行政管理处罚，除了应该发放相应的补偿金外，还要另外发放 50% 的补偿金，对于不按时发放工资，克扣工人工资的用人单位，要另外发放 25%的补偿金。
（ 三） 完善对劳动合同引发争议的解决机制。
我国要不断改进并且完善相应的经济补偿金制度，建立一种新型的解决机制，使得解决机制符合用人单位实际情况，对过去劳动合同有争议的问题加以分析和讨论，将企业补偿金同社会失业救济金统一，保障了劳动者失业后的生活保障，这是用人单位的社会义务，但是，在实际经济补偿中，发生劳动合同解除的情况往往是企业由于客观原因难以继续下去，必须进行裁员，但是裁员后还要给予大量的补偿金，这样更加增添了企业的负担，所以我国将经济补偿金同社会失业保障金联系在一起，形成系统，既实现了经济补偿，也实现了失业保障制度，这是一种科学合理的解决机制，得到社会各企业的广泛实施。
综上所述，经济补偿金作为劳动合同制度中的重要组成部分，在劳动合同的解除环节时，经济补偿金是不可忽视的一项内容，因此针对经济补偿金的法律制度就发挥了异常重要的角色意义。为了进一步增强对劳动者合法权益的保护，深入对经济补偿金制度的法律研究工作，旨在为建立绿色、平等、和谐的劳资关系而做出一份贡献。
[ 参 考 文 献 ]
[1]闻明明。 浅谈解除或终止劳动合同经济补偿金[J]. 经营管理者，2014,19: 230 - 231.
[2]彭小霞。 劳动合同解除之经济补偿金法律制度研究[J]. 北京工业大学学报（ 社会科学版） ,2011,03:56 -61.
★ 合同法规定违约金
★ 经济合同法
★ 用人单位规章制度
★ 合同法 全文
★ 企业劳动合同范本
★ 格式合同的解释
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