合同违约中可得利益损失赔偿的分析（整理12篇）由网友“w84099603”投稿提供，下面是小编整理过的合同违约中可得利益损失赔偿的分析，欢迎大家阅读分享借鉴，希望对大家有所帮助。
篇1：合同违约中可得利益损失赔偿的分析
合同违约中可得利益损失赔偿的分析
一、可得利益损失赔偿概说
（一）可得利益与可得利益损失
根据我国《合同法》第113条的规定，可得利益是指合同履行以后可以获得的利益，可得利益必须是纯利润，而不包括为取得这些利益所支付的费用和必须缴纳的税收。可得利益主要有两种，一是合同的一方当事人在取得对方交付的财产基础上，利用该财产从事生产经营活动可以取得的预期纯利润。二是在提供劳务或服务的合同中，劳务或服务的提供者通过提供劳务或服务获取的预期纯利润。可得利益损失就是指受害人因违约方违约而遭受的上述预期纯利润的损失。如生产设备买卖合同中买方因卖方迟延交货而耽搁生产所遭受的'生产利润损失；买卖合同中，买方因卖方不交货而无法转售给已签约的下家买主所遭受的转售利润损失；承包经营合同中，发包方毁约造成承包方承包经营利润损失；服务合同中，被服务方毁约造成服务方预期利润损失。
（二）可得利益损失赔偿的构成要件
在违约责任的归责原则方面，我国合同法采取的主要是严格责任制。因此，就违约损害赔偿来说，只要具备违约行为、损害事实、违约行为与损害事实之间有因果关系三个要件，违约方就要承担违约损害赔偿责任，至于违约方主观上是否有过错，在所不问。作为违约损害赔偿一部分的可得利益损失赔偿当然也要具备上述三个要件。
（三）可得利益损失的约定赔偿和法定赔偿
可得利益损失赔偿有约定赔偿和法定赔偿之分。所谓约定赔偿，是指在违约行为发生后，按照当事人在合同中事先约定的损失赔偿计算方法，来计算损失赔偿额。所谓法定赔偿，是指当事人在合同中没有事先就损失赔偿作出约定的情况下，由人民法院根据案件的具体情况依法确定损失赔偿额，
约定赔偿优先于法定赔偿。由于约定赔偿较为简单，以下内容仅涉及法定赔偿。
二、可得利益损失赔偿范围的限制
违约损害赔偿制度的根本目的在于保护债权人的利益，但同时还应顾及鼓励交易、提高效率等社会公共利益。因此，对受害人因违约所遭受的损失原则上应予以完全赔偿，但同时应将这种赔偿限制在法律规定的合理范围内。一般来说，可得利益损失赔偿受以下几个方面的限制：
（一）可预见性规则
可预见性规则又称应当预见规则，是指违约方仅对其在订约时能够预见到的损失承担赔偿责任，而对不可预见的损失不承担赔偿责任。可预见性规则是限制违约损害赔偿范围的一个重要规则。在具体应用这一规则时，关键是要准确把握预见的主体、时间、内容和判断能否预见的标准。关于预见的主体和时间，《合同法》第113条第1款规定得很明确，即预见的主体应当是违约方，预见的时间是订约时。关于预见的内容和判断能否预见的标准，则缺乏明确的规定，下面予以探讨。
1.预见的内容
关于预见的内容，即违约方在订约时应当预见到什么，认识上存在分歧。一种观点认为，违约方在订约时只需预见到损失的类型即可。另一种观点则认为，违约方在订约时不仅要预见到损失的类型，而且还要预见到损失的数额。根据第一种观点，违约方承担的赔偿责任相对要重一些，因为在这种情况下，只要属于可预见到的损失的类型，无论其具体数额如何高得出人意料，违约方都得负赔偿责任。根据第二种观点，违约方承担的赔偿责任则要轻一些，因为如果损失的数额过分高于预见的数额时，对超出预见范围的那部分损失，违约方不负赔偿责任。对于是否要求违约方进一步预见到损失的数额，《合同法》的规定不明确。我们认为，司法实践应将损失的数额纳入违约方合理预见的范围，因为这样做更符合设定可预见性规则的目的。
2.判断合理预见的标准
篇2：可得利益损失赔偿
我国《合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，该条规定，可得利益是指合同履行以后可以获得的利益。可得利益必须是预期纯利润损失，而不包括为取得这些利益所支付的相应成本。常见的可得利益损失包括生产利润损失、经营利润损失、转售利润损失等。
一、可得利益损失赔偿的构成要件
在违约责任归属原则方面，我国合同法采取的主要是严格责任规则，所以违约损害赔偿应当具备以下三个要件：
1．当事人必须有违约行为发生。
2．要具备损害的具体事实。
3．违约行为与损害事实之间存在因果关系。
那么，可得利益损害赔偿当然要具备以上三个构成要件。
二、可得利益损失认定赔偿范围的规则
违约损失赔偿制度的目的在于最大限度地保护债权人的利益，但是为了鼓励交易，保证交易安全，对违约造成损失的赔偿也应当限定在法律规定的合理范围内。但审判实践中关于可得利益的计算方法和标准多种多样，裁判结果悬殊。通常情况下，可适用以下几种规则：
1．可预见规则。即《合同法》第一百一十三条第1款规定的违约方在缔约时应当预见的因违约所造成的`损失，
包括合理预见的损失数量和根据对方的身份所能预见到可得利益损失类型。违约方仅对其在订约时能够预见到的损失承担赔偿责任，对不可预见的损失不承担赔偿责任。审判实务中要考虑预见的主体是违约方，预见的时间是订约时，预见的内容为违约方预见损失的数额，则相对合理。合理预见可采用社会一般大的预见标准，同时考虑违约方本身的身份特征。
2．减损规则。《合同法》第一百一十九条规定，守约方应当采取适当的措施防止损失的扩大。该规则的核心是衡量守约方为防止损失扩大而采取的减损措施的合理性问题。减损措施应当是守约方根据当时的情形可以做到且成本不能过高的措施。该规则要求受害人不得就基本可以采取合理措施予以避免的损失获得赔偿。受害人在违约行为发生后采取适当措施防止损失的扩大是诚信原则的基本要求。
3．损益相抵规则。当守约方因损失发生的同一违约行为而获益时，其所能请求的赔偿数额应当是损失减去获益的差额。该规则旨在确定受害人因对方违约而遭受的“净损失”。通常而言，可以扣除的利益包括：标的物毁损的残余价值、本应支付因违约行为的发生而应支付的费用、守约方本应缴纳的税收等。损益相抵的法理依据在于，赔偿责任规则的目的在于补偿受害人的合理损失，而非使受害人因他人违约而获得不当得利。损益相抵适用前提是，受害人因违约行为的发生获得了一定的利益。它包括两方面：一方面是在违约行为发生后，受害人不仅遭受了损害，而同时也获得了一定的利益；另一方面损失与利益应是基于同一违约行为而产生的，获得利益与违约行为之间有因果关系。
三、可得利益损失计算方法
篇3：浅谈对可得利益损失赔偿的理解论文
浅谈对可得利益损失赔偿的理解论文
案由：医疗服务合同纠纷
原告：睢宁县康复医院（以下简称康复医院）
被告：睢宁县城东劳务公司（以下简称劳务公司）
案情简介：
8月22日睢宁县城东劳务公司接受南亚塑胶工业（南通）有限公司委托在睢宁县招募工人100名。同年9月3日，劳务公司到康复医院联系体检事由。次日，南亚公司派人随同劳务公司带领招聘的25名工人至康复医院进行体检，康复医院向劳务公司开具了收到体检费1000元的收据。当日，康复医院出具的25人体检合格的报告由南亚公司人员带走。同年9月9日，南亚公司厂医审核发现体检报告中缺少两对半及肝功能体检项目，即告知城东劳务公司。后劳务公司将康复医院出具的肝功能及两对半体检报告传真给南亚公司。南亚公司发现传真的检验报告中的肝功能数据与9月4日带回的不符，故对25名工人重新体检。经南通城东医院检查，发现其中3人患有乙肝，其中2人ALT（转胺酶）升高，遂对此5人不予录用。劳务公司为此支出复检费1097.4元。月5日南亚公司出具了《关于睢宁县城东劳务所招工一事的说明》，载明“由于此次在体检中出现疑问，故对城东劳务所的资质产生质疑，现本公司不再与其合作。”城东劳务公司遂诉讼至睢宁县人民法院，请求康复医院赔偿复检费、名誉损失费、间接损失等31700.40元。
一审法院认为：劳务公司与康复医院之间的检验合同合法有效。双方应依照约定全面适当履行自己的义务。但康复医院出具的肝功能化验单中数据前后不一致，导致南亚公司责令劳务公司招募的工人重新体检，并取消了剩余75名工人的招工约定。康复医院应承担违约责任，并应对城东劳务公司可得利益予以赔偿。城东劳务公司要求康复医院赔偿不合格人员退费，因该笔款项系城东劳务公司代支部分，不应计入损失。城东劳务公司要求赔偿其名誉损失费5000元，因未提供法律依据，故对此请求不予支持。城东劳务公司要求赔偿间接损失21980元，除可得利益予以支持外其余部分无法律依据不予支持。遂判决：睢宁县康复医院赔偿睢宁县城东劳务公司复检费1097.40元、住宿费120元、复检交通费53元、不合格人员往返车费480元、招工75人的可得利益损失5367.75元，合计7118.15元，于本判决生效后十日内一次付清。
二审法院经审理后认为：城东劳务公司与康复医院之间形成的医疗服务合同是双方当事人的真实意思表示，该合同合法有效，康复医院在履行义务时违背了诚实信用原则，为3名已查出系乙肝患者的工人也出具了体检合格的.报告，是违约行为。由于康复医院的瑕疵履约行为导致用工单位对劳务公司的信誉产生质疑，解除余下合作，使劳务公司失去了输送75名工人并从中获取利润的机会。城东医院作为一家职业医院，其预见能力不同于一般人，应当能够预见到如果不认真负责的进行体检，将身体不健康的工人输送出去会对劳务公司的诚信度产生合理怀疑而不再与之合作。遂依法作出判决：驳回上诉，维持原判。
案件评析：
一、 可得利益损失及其赔偿的构成要件
根据我国《合同法》第113条之规定，可得利益是指合同履行以后可以获得的利润。可得利益必须是纯利润，而不包括为取得这些利益所支付的费用和必须缴纳的税收。可得利益损失是指受害人因违约而遭受的上述预期纯利润的损失。如服务合同中被服务方违约造成服务方预期利润损失。
可得利益损失的赔偿要件。因我国合同法规定的主要是严格责任制，故违约损害赔偿要件包括：违约行为、损害事实、违约行为与损害事实间有因果关系。只要具备上述三要件，违约方即承担违约的损害赔偿责任，而不问其主观过错。可得利益损失赔偿属于违约损害赔偿的一部分当然也要具备上述三要件。
二、 可得利益损失赔偿范围
违约损害赔偿制度根本目的是保护债权人利益，但同时还应顾及鼓励交易、提高效率等社会利益，故可得利益损失赔偿应限制在合理范围内。一般而言，可得利益损失赔偿受以下几个方面限制：
（一） 可预见性规则
即违约方仅对其在订约时能够预见到的损失赔偿责任。预见的主体为违约方，预见的时间为订约时。预见的内容为损失的数额，对超出预见范围的损失，违约方不付赔偿责任。判断合理预见的标准，因违约方应当具备
[1] [2]
篇4：违约解除后可得利益是否需要赔偿
案例
5月10日，发包人甲公司与承包人乙公司签订建设工程施工合同一份，合同约定：由乙公司承建某综合楼工程，工程款支付采取分阶段支付的方式，合同签订后，乙公司依照合同约定时间如期开工。该综合楼地下室工程完工后，因甲公司未及时支付工程款，乙公司无法施工，因此，乙方不得不停止施工并依合同约定向甲方发出停工通知。此后，甲公司未再支付任何工程款，经乙公司催告后，甲公司仍未支付工程款，于是，乙公司诉至法院，请求依法解除双方所签订的合同，并要求甲公司赔偿其停工、窝工等直接损失和可得利益损失。此案中，法院对于乙公司有权解除合同并且甲公司应当赔偿给乙公司造成的直接损失并无争议，但对于乙公司的可得利益的损失是否应当赔偿，则产生了很大的分。《合同法》第97条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。该条虽然明确规定在合同解除后，行使解除权的合同当事人享有损失赔偿请求权，但并没有规定具体的赔偿范围。因此，对合同解除后可得利益是否需要赔偿就产生了两种观点。
一种观点认为：合同解除后，损失赔偿的范围不应包括可得利益损失。理由有：合同解除后的法律后果，就是恢复到合同缔结前的状态，体现合同解除的溯及效力，而可得利益只有在合同完全履行的情况下才会产生。由于守约方已经行使了合同解除权，合同无须再行履行，自然也就无所谓可得利益的计算和赔偿问题。如果再要求可得利益的赔偿，则两者之间显然存在着矛盾。同时，根据《民法通则》和《合同法》有关规定和损失赔偿理论，合同解除后的损失赔偿首先包括因恢复原状而发生的损害，恢复原状作为合同解除的首要责任，如果恢复原状不足以弥补受害方损失的，如因订立履行合同等实际支出的费用，可借助损失赔偿予以补救。这些费用主要为因返还财产支出的必要费用，为订立合同或履行合同而造成的财产实际损失等也即所受损失等。但解除合同的损失赔偿不包括可得利益损失的赔偿。而且，如果在守约方并没有履行合同的主要义务的情况下，允许守约方解除合同的同时，要求违约方须向守约方赔偿可得利益的损失，显然有悖于民法的公平原则。
这种观点是法院的主流观点，因此，在上述案件中，法院对于甲方赔偿可得利益的要求应不予支持。
另一种观点认为，合同一方违反合同义务，另一方根据合同行使解除权的，守约方有权要求违约方赔偿可得利益的损失。理由在于，可得利益作为一种期待利益，即未来可获得的已预见收益，它虽然在合同履行后才能实现，但它在合同生效后即依法产生并受合同的保护，合同解除虽然使当事人恢复到合同订立前的状态，但解除的合同是有效的合同，合同解除使期待利益受到损害，可得利益无法实现，但有效合同的当事人有权得到救济，受到损害的期待利益包括可得利益也有权得到救济。这也应该是合同解除与合同无效的法律后果在赔偿范围上的区别。一般来讲，获取可得利益是订立合同的主要目的和根本目的，所以违约责任通常要求赔偿期待利益包括可得利益的损失。在赔偿了期待利益的损失之后，受害人就达到了合同如期履行一般的状态，即使合同解除使当事人恢复到合同订立前的状态，获取可得利益一一订立合同的根本目的仍能得到实现，这也是违约救济的功能和作用，
备考资料
可得利益损失赔偿在我国的发展过程
两种观点各有理由，但究竟应该怎样看待这个问题？在很长一个时期，我国关于可得利益损失并无明确的法律规定，只是将赔偿损失作为承担违约责任的一种方式在立法上作了较为笼统的规定。如《民法通则》第112条规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。”“当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。”原《经济合同法》第31条规定：“当事人一方违反经济合同时，应向对方支付违约金。如果由于违约已给对方造成的损失超过违约金的，还应进行赔偿，补偿违约金不足的部分。对方要求继续履行的，应继续履行。”显然，《经济合同法》所规定的赔偿损失只是违约金的一种补充方式，只有在没有违约金或损失超过违约金时，才能发生损失赔偿责任。而关于具体赔偿损失的范围是否包括可得利益损失却没有任何规定。虽然在理论上有学者主张应当赔偿可得利益损失，但在司法实践中却并未得到支持。
随着市场经济的不断发展，诚实信用和契约严格遵守原则在日益活跃和不断发达的市场经济条件下，将作为一种道德观念和司法原则持续深化和发展。在现代市场经济条件下，诚信和契约遵守原则在市场活动中日益发挥着重要作用，法律从过去的强调当事人之间合意的自由转向更为注重在合同履行过程合同当事人之间的利益保护和利益平衡，反映在立法上更加注重加强守约方合法权益的保护和对违约方违约行为的约束，尤其是在合同履行过程中，法律更侧重于保护守约方的合法权益，而逐步加重对违约方擅自违反合同的责任范围，从而达到维护合同当事人利益的平衡，维护正常交易秩序的稳定，以促进市场经济的发展。
在此背景下，3月15日，顺应民意，并在借鉴其他国家立法经验的基础上，我国在新颁布的《中华人民共和国合同法》(以下简称为《合同法》)第一次确立了可得利益应赔偿的原则，即第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”。
从可得利益赔偿原则在我国的确立发展过程中可以看出，可得利益的赔偿是在市场经济不断发展情况下，为了维护正常交易秩序的稳定，因而逐步加重对违约方擅自违反合同的责任的产物。而在一方违约，守约方解除合同情况下，对损失赔偿进行限制无疑是违背确立可得利益赔偿原则的本意的。
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篇5：如何计算合同违约中的期待利益
《合同法》中规定因合同一方当事人的违约行为，导致对方损失的，损失赔偿应当包括合同履行后可以获得的利益，但不得违反可预见规则，
一、期待利益损失的内容
违约行为通常导致可得利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素。可得利益损失主要包括生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。
1、生产设备和原材料买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人可得利益损失通常属于生产利润损失。
2、承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的'可得利益损失属于经营利润损失。
3、先后顺序买卖合同中，因原合同出卖人违约而造成其后的转售合同出后方的可得利益损失通常属于转售利润损失。
二、期待利益损失的计算规则
1、人民法院在计算和认定可的利益损失时，应当综合适用以下规则，从非违约方主张的可得利益中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本：
(1)可预见规则(《合同法》第113条)
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，
(2)减损规则(《合同法》第119条)
当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。
(3)损益相抵规则，不是一种法定规则。
(4)过失相抵规则。
2、不宜适用期待利益损失赔偿规则的情形
合同成立生效后，存在合同法第113条第2款规定的欺诈经营、合同法第114条第1款规定的当事人约定损害赔偿赔偿计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形。
三、适用期待利益损失赔偿规则的举证责任分配
篇6：就业中违约案例分析
。在老师的推荐下他找到一家中等企业，单位的经济效益也比较好。在找到工作后，他就在院办公室帮老师处理一些毕业生事情，因此有机会了解到更多更新的就业信息，其中有不少诱惑性很大，这时他开始动摇了，产生了与签约单位违约的念头。把心思告诉老师后，老师劝他别这山看着那山高，并给他分析那家签约单位的优势及发展前景。于是他便又继续安心在办公室帮忙。
可是随着他不断获知其他信息，他安分的心又按捺不住了，最终与先前的那家公司解约，而攀上了大公司的枝头，尽管公司所给他的待遇与原来的差不多，“但是毕竟是大公司嘛，瘦死的骆驼比马大，一旦将来有什么变化，大公司也有它的生存优势”，他以这样的理由，给自己的毁约找到合理的借口，
在他投入到工作前的准备时，新的诱惑又出现了——一家外企以绝对的优势和诱人的薪资待遇来校园公开招聘，而他的专业也在需求之列。以他的成绩和所拥有的.名誉，进入竞争行列应该有很大优势。这样的诱惑让他决定再作一搏。于是他以种种理由拿到第二份解约函，并为此付出元的违约金。最后，他击败其他同学进入外企，在牺牲了几家单位利益和学校声誉，并且致使其他同学失去就业机会之后开始了他的高薪生活。但不久他就辞职了，理由很简单：工作强度太大，自己无法适应其管理模式，没有自己的时间，活着有点累。
分析：
在选择用人单位的过程中，有部分毕业生抱着“骑驴找马”的心理，即不管单位好坏先签下一家再说，然后继续去接受其他单位的挑选，一旦有稍微好点的单位则走上
篇7：海岸带综合管理中的利益相关者的经济学分析
海岸带综合管理中的利益相关者的经济学分析
工业时代经济的'发展更多是以环境损害为代价的.近年来,海洋环境保护和经济增长冲突益显.所以很多学者引入了海岸带综合管理的概念,试图在他们之间寻找一个平衡点.本文试以此为主题展开分析.
作 者：崔琴 作者单位：厦门大学,海洋与环境学院,福建,厦门,361005 刊 名：华章 英文刊名：HUAZHANG 年，卷(期)： “”(4) 分类号：P74 关键词：海岸带综合管理 利益相关者 经济分析 可转让排污许可 博弈论篇8：公共官理研究中的利益分析论文
公共官理研究中的利益分析论文
公共管理，尤其是政府管理，它是由作为核心的政府以及非政府公共组织和民众多种利益主体所组成的管理体系，共同对政治性、经济性与文化性的社会公共事务实施管理的活动。在公共管理的动态发展过程中，众多利益主体间的利益冲突愈来愈显示出复杂化趋势。如何化解各个利益主体之间的利益矛盾，实现作为社会利益核心的公共利益、与具有组织分享性的共同利益和私人独享性的个人利益之间的和谐发展，便越来越显示出其重要性和迫切性。在这种情况下，对利益问题的梳理和提炼，对利益分析方法的反思和斟酌，就不是一个简单的重复性工作。凸显利益分析的地位，探讨利益分析的基本框架，在公共管理研究中有着重要的理论意义。
一、利益分析是基本的研究方法
我们认为，利益的界定是利益分析方法的逻辑前提，只有在明确利益概念的内涵和外延的基础上，才能为利益分析方法提供稳定的支点，从而构建好利益分析的基本框架。
利益问题是一个十分复杂的现象。关于什么是利益，学者们有各种各样的解释。有人认为，利益“是人们通过社会关系所表现出来的不同需要”也有人指出，“利益是主客体之间的一种特殊的关系”可见，有从“需要”的视角定义利益的;也有从“关系”的视角定义利益的，它们都在不同的侧面反映了利益的某种特性。然而，就一种分析方法而言，无论是从“需要”层面阐释利益，还是从“关系”层面理解利益，都不太适合作为利益分析法的构建基础。
我们认为，利益是人们为了生存、享受和发展所需要的资源和条件。对这一定义，我们特作如下说明：
（1)利益的实质是资源与条件，它具有客观性；
（2)利益为人的生存、享受和发展所需，它具有主观需求性；
（3)资源的表现形式既有物质也有精神，因而必然存在物质利益与精神利益；
（4)利益滿足人的生存与发展需要，具有正当性；
（5)条件列为利益的一种特殊形式，应受到人们的足够关注。
首先，这种界定表明了主体的需求与满足需求的客体之间的一致性。正是人们有生存、享受、发展等各种需求的推动，才产生占有资源和条件的动机。利益的存在依赖于主体需求的确定，不同的人有不同的需求，利益最终需要主体的认定。但利益的内涵又集中体现了它的客观性。这种客观性始终与利益主体的需求性紧密相联，并受制于外部环境及现实的制度和文化影响。只讲利益定义中的客观性，否认它与主体的需求性密切相关，或者只讲利益定义中的主体需求性，否认它的客观性，恐怕都有片面性。
其次，这种界定表明了人所需求的利益具有普遍性。只要是人，都需要生存与发展，都有利益要求;而且只要是由人组成的组织，为了组织目标的实现以及组织与组织成员的生存与发展，也同样需要资源与条件。因此，现实生活中的任何个人与组织，无论是私人，还是集体和政府，都有与之相关的利益存在利益的普遍性集中体现在利益主体的普遍性上。
再次，这种界定表明了人所需求的利益具有合理性。任何人和组织都要生存与发展，这自然就需要利益。所以，个人利益的存在显然具有基本的合理性。在公共管理中，最具有争议的还有一类利益，它的存在是作为特殊组织所需求的利益，这就是政府利益。按照以上定义，如个人利益一样，合理合法的政府利益存在也是不证自明的事实。与利益的普遍性一样，利益的合理性不仅存在于人们的观念中，更存在于现实中。
最后，这种界定表明了人所需求的利益具有交换性。资源与条件，其本身都可以在特定环境下用于交换。人们清楚可见，公共管理的不同主体所拥有的经济利益或政治利益，会经常出现在这些相关人员的交易行为中。其中物质利益，不仅可用于交换，而且会在交换中有“量”的体现。这说明利益分析既有定性讨论的基础也有适当定量研究之可能。
综上所述，明确的利益内涵，可以为纷繁复杂的人类行为提供一个有力的解释框架。基于这点，我们相信:利益分析在揭示人类行为的内在动力和社会现象的根本来源方面有着不可或缺的重要地位。
二、坚持公共管理的利益分析法
在公共管理的研究中，有规范研究方法，也有实证研究方法;有从制度的视角进行研究，也有从价值的视角进行研究，不一而足。主张公共管理的利益分析法，并不意味着排斥其他方法对公共管理进行研究。恰恰相反，这些方法与利益分析法是互相补充、相得益彰的关系。这是因为，利益问题是公共管理多种研究方法和视角的内在焦点，所以诸如制度分析、权力分析、文化分析、伦理分析、组织分析等多种方法，必须结合利益研究才更加具备解释力和信服力。
1.利益视角下的制度分析。制度分析可谓是迄今为止公共管理发展得最为成熟的研究方法。但制度主义研究所提出的若干核心概念，都可以从“利益”那里获得基本答案:某种制度安排纟其实质就是各利益群体之间的利益分配处于相对均衡的稳态;制度变迁的实质就是谋求利益再分配的新形式;制度创新的实质就是谋求利益分配方案的最优化。
2利益视角下的权力分析。美国学者在关于公共管理的.新近研究中指出，权力研究应该成为合作情境中公共管理的理论核心。从权力的角度看，公共管理的发展过程是政府与社会之间，不断分权、放权、还权乃至最终定权的过程。但权力关系的分析离不开利益分析的内核，因为“政治权力不过是用来实现经济利益的手段”。[5丨权力依赖本质上就是一种利益依赖;权力链条的形成与破裂内在地由利益驱动;利益关系决定了权力关系的走向；集权与分权的选择最终取决于何种方式能更好地实现社会利益。
3利益视角下的组织分析。组织视角也是新近公共管理研究中的重要途径。学者们从组织间关系及组织社会学的角度，不断探讨政府与非政府公共组织、中央政府与地方政府、地方政府之间及政府各部门之间的关系。可以这样讲，除了以信仰作为形成和维系纽带之外，在多数情况下，组织是一个利益共同体利益是组织成员的主要联结机制。在组织视角看来，各种同质或异质的组织形成特定的组织网络，并在网络中平等地进行利益博弈和利益妥协。
4.利益视角下的文化分析。在某种意义上讲，文化是一种利益认知的历史积淀。关于文化分析在公共管理中的运用，英国公共管理研究的资深学者克里斯托弗°胡德在《国家的艺术：文化、修辞与公共管理》中指出，文化多样性的分析应当成为公共管理研究的核心内容。161在胡德构建的文化分析体系中，对个人利益的激励和约束是其中不可分割的一部分。从宏观层面上看，有的文化谱系侧重于实现公共利益，有的文化谱系则更加关心个人利益的实现，由此生长出各不相同的社会秩序和公共管理风貌。
5利益视角下的伦理分析。伦理分析是公共管理研究中的重要分支。公共伦理学的学者认为，公共服务就是公民美德的延伸。公共伦理的最终任务，就是要促使人们除了追求自身利益之外，应以兼爱的姿态关心他人及公共的利益。因此，从事公共服务的工作人员不应该是完全自利的，而应该承担公共责任、追求公共利益。公共伦理学的这些看法，实质上是与利益分析的思路基本相容的。因为利益分析并不完全赞成“经济人”假设作为公共管理人性假设的基础，认为这种假设在公共管理运用中应有个限度，主张应该坚持管理主体的权力、责任、义务与利益的有机契合。
三、公共管理的利益分析框架
在公共管理中，利益分析必须与事实分析、价值分析与规范分析相结合，并需要综合运用于实际问题的研究中。
首先，人们在分析中所遇到的基本问题是:分配什么利益？向谁分配利益？谁获利益多，谁获利益少?这些属于事实层面的分析。其次，利益分析离不开价值分析，在利益分析中必须渗透平衡公平与效率的价值理念，为利益分析提供价值导向。最后，要在各种利益关系和利益矛盾中寻找利益平衡，化解利益冲突，必须通过规范分析，达成激励和约束多元利益主体行为的目的。总之，利益分析不但要明确“谁”在追求“什么”利益，而且要分析其追求利益的“方式”及“结果”。
1.利益主体及利益结构分析利益分析首要的问题在于明确利益主体及主体间的关系和结构，所以利益主体及利益结构分析是一个重要的研究工具。“人们可能对利益的理解有较大的分歧，但大多数人都认为，利益总是与主体相联系的，离开了利益的主体空谈利益是不实际的。”—般来说，利益主体有个人为载体和组织为载体两种表现形态。
在个人利益和组织利益之外，还有缺乏非常明确利益载体的公共利益，它们构成了一个互动、冲突和相容的利益结构。从组织形态的利益主体来看，利益分析会包括如下基本内容:组织间的利益关系呈现水平型的还是垂直型的结构？如果是水平型的利益关系结构，主体间的利益冲突如何协调？如果是垂直型的结构，弱势主体的利益是否能够得到补偿?另一方面，从组织利益与个人利益的关系来看，个人利益是恪守组织利益，还是背离组织利益？哪些个体的利益与组织利益是一致的？哪些个体的利益会失去组织利益的庇护？这个层面的分析，更多的是事实分析。
2利益需求分析
利益主体的利益需求可以是政治层面的，也可以是经济、文化等层面的。或者，可以大致分为物质与精神两个方面的需求。哪种类型、哪个层面的利益需求更容易被激励起来，使之与社会利益的实现和增进相协调，这可能是利益分析中的一个要点。
对利益主体需求的分析是一种行为动机分析。“就准确推测人们的意图而言，最正确的格言是考察人们的利益，因为利益是行为最基本的动机。”181换言之，行为是受利益支配的，理解了人的利益需求，就可以对人的行为进行解释和预知。西方多数学者认为，一般来说，人们的行为动机遵循着一种“经济人”的自利性逻辑，并在这种自利性逻辑导引之下，形成一个由亲及疏的差序性格局。然而，人们的行为动机是复杂的，并不是一成不变地以自利性作为所有行动的出发点。在资源互相依赖的环境之中，利益主体必须把追求自身利益的愿望，与实现他人的利益结合起来，在利他和利己之间寻找一个平衡点。
3利益实现方式分析
从宏观层面上来看利益的实现方式主要包括强制式的政府机制、交换式的市场机制和美德式的伦理机制。政府在公共管理的过程中，其主要责任在于弥补交换式的市场机制的只重效率、不顾公平的缺陷，用各种政策工具来对受损者进行合理的利益补偿，体现最少受惠者获益最大的公平原则。除了市场和政府两种最为基本的方式之外，道德机制也是利益实现的主要途径。此外，在当前的中国社会中，基于以人情为基础、以社会网络为载体的关系型分配以及政策过程中执行偏差所导致的冲突型分配，都是十分值得人们关注并需认真研究的利益实现方式。
在利益实现方式之中，最为核心的问题是如何体现效率与公平的统一。具体地讲，在利益实现活动中，如何杜绝个人通过搭便车和机会主义等途径实现利益的方式;如何按照付出与回报、成本与效益相一致的准则来规范逐利行为;如何遵循帕累托改进的原则，以不损害其他所有人的利益为前提去提高某一部分人的福利。可见，这个层面的分析与规范方式是紧密结合在一起的。
4.利益分配结果分析
结果层面的分析也是利益分析的重要内容。通过判断公共管理活动，分析最终实现的是谁的利益，是长远的利益还是短期的利益，是大多数人的利益还是少数人的利益，由此对公共管理进行一个价值分析。一般情况下，以下三类利益群体容易从公共管理中获取利益:与政府主观偏好一致或基本一致者;最能代表社会生产力发展方向者;普遍获益的社会多数者。
结果层面的利益分析，重要的目的在于研究如何在公共管理中实现社会利益的维护与增进。事实上，公共管理活动并不是所有一切仅为实现具有社会分享性的公共利益。换句话说，公共利益是公共管理期望实现的根本目标但不是唯一目标。公共管理还包含着其他两类目标：一部分利益主体所追求实现的具有组织共享性的共同利益和具有私人独享性的个人利益。因此，公共管理最终达成的利益分配结果，是公共利益与组织的共同利益和个人利益的和谐与均衡。衡量公共管理成功与否的标准，就是视利益分配结果中公共利益是否基本实现。
四、结论
利益分析是社会科学研究中的基本方法，它对人类行为和社会现象有着充足的解释力。利益分析方法在公共管理多种研究视角和途径中是独特的，是多种研究方法的基础和核心。运用利益分析的方法，可以揭示公共管理中利益冲突和利益妥协的本质过程，证明公共管理的要旨在于规范利益主体之间的互动和合作，实现以公共利益为核心的社会利益的维护与增进。
我们曾把公共政策的利益分析研究称为利益政策学，同样，为说明在公共管理研究中对利益分析方法的关注，也把这种研究简称为利益（公共）管理学，或者直接地写为:利益管理学。
我们的解释是:利益管理学是以马克思主义的利益理论为指导用利益分析方法研究公共管理的不同利益主体，如何在为维护、增进与分配社会利益的博弈中，实现利益相对和谐与均衡的学问。需要说明，这里的社会利益不仅包括作为社会核心利益的多层次公共利益，也包括具有组织分享性的共同利益与私人独享性的个人利益。
篇9：国际贸易合同履行中的违约问题探析论文
国际贸易合同履行中的违约问题探析论文
自从我国改革开放，特别是加入世界贸易组织以来，国际贸易相关的立法及法律制度对我国对外贸易发挥着日益重要的作用。本篇论文以国际贸易合同履行中的违约为关键点，研究国际贸易合同履行中的违约问题及其表现形式，并深入分析针对相关违约的应对策略，从而指导我国国际贸易理论与实践，降低国际贸易风险，推动我国国际贸易的健康发展。
在国际经济贸易日益发展的今天，各国之间的交往异常活跃与频繁，国际贸易合同的签订与履行时刻都在发生，但由于现实的种种原因，国际贸易合同履行过程中的履约问题也时常发生。因此，对国际贸易中的违约问题及相关救济措施非常值得我们探究。
一、合同履行中违约的类型
(一)根本性新违约与非根本性违约
所谓根本性违约，按《公约》第25条的规定为：当事人一方违反合同的约定，使合同的目的完全不能实现，以致给另一方当事人造成根本性的损害，即因为一方的违约导致另一方基于合同约定的可期待利益受到了损害。但有一种例外情况，即出现不可抗力的情形时，违约方可以以此为由进行抗辩。不可抗力是指出现了不可预见、不可避免和不能克服的客观情形，在这种情形下，任何一般的自然人都无法预知该种情形的发生。因而根本违约方可以以不可抗力为由，主张免除责任。根据以上论述不难看出根本违约的构成要件：一是违反约定与损害的产生之间具有因果关系;二是违约使另一方当事人的合理期待利益完全丧失，即损害结果严重;三是不存在不可抗力情形。
(二)预期违约和实际违约
根据违约行为发生的时间，违约行为可分为预期违约和实际违约。
预期违约的案例分析
例如：6月，中国A公司出售给日本B公司3000吨锰矿，合同将最迟的装船时间约定为198月26日，约定支付方式为信用证，选择的国际贸易术语为CIF。合同成立后，A公司将3000吨锰矿运抵约定港口，等待B公司装船，B公司也开立信用证。但是B公司因为财务状况出现问题，两公司决定延期装船发货。然后锰矿市场疲软，价格连续大幅度下跌，B公司在这种情况下，要求降低货物锰矿的价格。到了年11月，双方的谈判还在进行，此时锰矿价格已经下降了30%，乙方未对信用证交货期做出修改。中国A公司宣告解除合同，依法要求B公司赔偿损失。分析中国A公司是否主张预期违约。
运用预期违约的相关理论进行分析可知，日本A公司构成预期违约。一是乙方在向甲方要求延期装运时表明其财务状况发生恶化、经济状况不佳，表能其履约合同义务的能力发生了变化。二是由于钢材市场价格大幅下降，乙方一再要求货物降价才能修改信用证，表面其现在不愿意按照先前合同约定的价款履行支付义务。
(三)卖方违约与买方违约
根据违约主体的不同，合同履行中违约的类型分为卖方违约和买方违约。卖方违约包括不交货、少交货、迟交货及交货造成的违约，交货不合格造成的违约，卖方根本违约或卖方在宽限期内没有交货导致的违约。买方违约包括因买方不付款、延迟付款、不收货、延迟收取货物造成的违约，以及因买方根本违约或者买方不在宽限期内履行义务，或者声明其将不履行导致的违约。
二、国际贸易合同履约中违约的救济措施
(一)卖方违约，买方的救济措施
1、要求卖方实际履行
根据《公约》第46条的规定，当卖方违约时，买方可以选择要求卖方继续履行合同的救济措施，但是要求买方没有采取阻止卖方继续履行的救济措施。《公约》将要求继续履行作为违约救济措施的首要措施，表达了保证交易稳定的立法目的。
2、要求卖方交付替代物
要求卖方交付替代物是指卖方交付了合同约定数量的货物，但是交付的`货物内容或者质量与合同约定的不相符时，供买方选择适用的一种救济措施。即要求卖方交付合同约定内容相符的货物。
3、要求卖方修理
根据《公约》第46条的规定，修理的救济措施针对卖方交付的货物存在瑕疵的情形，并且货物有修理的可能性。可以要求对货物的瑕疵部分进行修理、修补或调整，使其符合合同约定。但是请求修补的通知应当在《公约》规定的合理期限内提出。
4、要求卖方减价
根据《公约》第50条的规定，当卖方交付的货物与合同约定不符，或者存在瑕疵，即交付的货物的价值低于合同约定的货物的价值时，买方可以要求卖方减价。减价的数额以交货时交付的货物的价值与合格货物的差额为准。
5、给卖方一段合理的时间，让其履行合同义务
依《公约》第49条规定，如果发生不交货的情况，如果卖方在合理期限内没有如约履行义务，买方即可宣告合同无效。这时再宣告合同无效，既显得仁至义尽，又符合法律规定。
(二)买方违反合同时适用于卖方的救济选择
(1)要求买方履行义务;
(2)要求买方在合理期限内继续履行合同义务;
(3)宣告合同无效。
三、结论展望
在当今经济全球化的经济大背景下，我国国际贸易合同违约制度的完善与发展，应当在固有法律框架下，结合我国本土经济交易习惯及文化，借鉴地吸收国际的相关法律制度、纠纷救济措施和机构设置，推动我国违约制度在立足本土特点的基础上飞跃发展，进而保障我国对外贸易主体的经济利益，促进我国在国际贸易合同违约制度方面的法治建设，巩固我国在国际经济领域的大国地位。
篇10：英汉合同中被动语态的比较分析
英汉合同中被动语态的比较分析
在英汉合同中,被动语态符合措辞准确、结构严谨、格式规范的语言要求,起到了突出主题、强调施事的作用.但是,英语合同中被动语态的使用明显比汉语中的'多.通过比较分析,发现英汉被动语态在合同中功能相同,但在使用程度上却存在一定差异.
作 者：芦巧艳 LU Qiao-yan 作者单位：宁波大学外语学院,浙江宁波,315211 刊 名：宁波教育学院学报 英文刊名：JOURNAL OF NINGBO INSTITUTE OF EDUCATION 年，卷(期)： 11(6) 分类号：H314.3 关键词：英汉合同 被动语态 比较分析篇11：建筑工程中黑白合同相关问题分析
关于建筑工程中黑白合同相关问题分析
当今中国房地产开发市场中，建筑工程“黑白合同”的存在成为业内不可言明的事实，无论何种规模的房地产开发商都在寻求以黑白合同规避法律的监管，但黑白合同的存在绝不是房地产开发序列的必然，也绝不是在说明政府部门对黑白合同的容忍。只是由于法律对目前建筑工程监管的漏洞，伴随着房地产市场法律法规的健全，政府部门对房地产企业的监管也会越加严厉，本文通过对黑白合同法律适用的分析揭示黑白合同的存在对于房地产开发企业潜在的法律风险。
一、黑白合同定义及由来
黑白合同又称阴阳合同，是指法律法规规定必须进行招投标的工程项目合同，开发企业与施工方就同一建筑工程或同一专业工程签订两份不同的合同，一份用于建设主管部门备案，另一份是对外不公开的、与备案合同内容不一致的私下协议，前一份备案合同称为白合同，后一份称为黑合同。因此黑白合同仅存在于法律法规规定必须进行招投标的工程中，强制性招投标以外的工程中不存在黑白合同。
“黑白合同”一词最早见于10月27日，全国人大常委会副委员长李铁映向十届全国人大常委会第五次会议所作的《全国人大常委会执法检查组关于检查<中华人民共和国建筑法>实施情况的报告》（下称《人大报告》）。《人大报告》是这样报告“黑白合同”情况的：“各地反映，建设单位与投标单位或招标代理机构串通，搞虚假招标，明招暗定，签订‘黑白合同’的问题相当突出，所谓‘黑合同’，就是建设单位在工程招投标过程中，除了公开签订的合同外，又私下与中标单位签订合同，强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等。‘黑合同’违反了《招标投标法》、《合同法》和建筑法的有关规定，极易造成建筑工程质量隐患，既损害施工方的利益，最终也损害建设方的利益。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中虽已涉及对黑白合同的处理，但并未对黑白合同给予定义，也未对黑白合同的效力予以区分，因此司法实践中对于黑白合同还要视情况而定。
二、黑白合同的具体表现形式及效力分析
人大报告中以及随后出台的一些系列法律法规、司法解释均未对黑白合同的定义及区分进行详细的描述，虽然最高院司法解释第21条对黑白合同的结算依据予以确定，但并未真正给予黑白合同效力定位，因此，法律体系的混乱也给司法实践中对此类案件争议的解决带来困惑。根据目前具体实践情况和合同成立的时间，可将黑白合同作以下分类：
1、黑合同在前，白合同在后。法律和行政法规规定必须进行招标的工程项目，发包人未通过招标而直接与施工方签订承包合同，将工程发包给施工方，为规避政府监管和履行备案手续而补办招标手续，举行徒具形式的招投标或者连招投标的形式都没有而直接虚构招标事实并编制与之相对应的招标文件，签订相应的白合同。根据《招投标法》第三条：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。1月1日起施行的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的应当根据合同法第五十二条第五项的'规定认定无效：第（三）项规定的“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《合同法》第52条规定了合同无效的情形：第（5）项违反法律、法规强制性规定的合同无效。因此，法律法规强制性招投标的工程未履行招标手续，直接发包而签订的承包合同无效。而为履行备案手续和规避法律监管而签订的白合同违反《招标合同法》第三十二条：投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益，因此，此种白合同亦属无效合同。
2、白合同在前，黑合同在后；或黑白合同同时签订。法律法规规定必须进行招标的工程，发包方与施工方签订备案合同后，同时签订一份有异于备案合同的私下合同，一般会伴随着双方的承诺书，声明备案合同仅用于履行备案手续，不作为实际履行。对于此种黑白合同不能简单的以备案与否作为合同是否生效的依据，备案只是政府对建设工程进行监督的手段。评判合同的效力还是要从合同生效要件出发，《招投标法》第46条：招标人和中标人不得在订立背离合同的实质性内容的其他协议。黑合同是否构成对备案合同的实质性内容的违反，何为合同的实质性内容并没有统一标准，通说构成合同八要件称为实质性要件，但是20山东省民事审判工作座谈会纪要中指出 “黑白合同”之间必须存在实质性违背，即中标合同之外的合同必须在工程价款、工程质量和工程期限等方面与中标合同具有实质性背离，而不是一般的合同内容变更。因此，只要不是对上述内容的变化，签订的补充协议是被允许的。
另外，还要区分实质性变更和正常合同变更的区别，经过备案的合同并不是不允许对合同进行变更，备案合同可以根据实际情况的变化签订补充协议，包括合同价款、合同质量、工程期限的变更。例如：合同价款的确定是根据工程的方案设计、初步设计、施工图设计进行预估，而随着工程施工的变化深入，导致最终合同价款的变化，因设计图纸的变更而引起的合同内容的变更属于合同正常变更范围之内，法官对于此项变更也会予以认可。
3、法律法规并未规定必须进行招标的工程，地方政府规定必须进行招标的。建设方与施工方为规避地方政府监管而签订的黑白合同不同于第2种，只要双方意思表示真实，明确白合同仅用于备案，合同履行以黑合同为准。该种做法并不违反法律的强制性规定，此种黑合同是有效的。
三、黑白合同相关法条解析
相关案例：年8月，某市中级法院对某省交通厅所属单位（即采购人）与广东某工程公司（即中标供应商）之间所签订的一明一暗两份招标采购合同所发生的纠纷作出民事判决。
205月，原告通过招标程序，与采购人签订了某市高速公路采购项目总价款为2.03亿元的合同，该合同（即“白合同”）在某省发改委招投标处备了案。早在原告进场施工之前，双方曾经有口头协议；招标程序结束后，应被告的要求，双方又签订了补充协议（即“黑合同”），将已备案采购合同所签订的工程总价款2.03亿元下调至1.98亿元。这也是双方口头协议的内容。11月，原告承揽的项目全部竣工，且陆续得到了工程款1.98亿元。但采、供双方最终结算时，对“黑合同”中的工程款数额没有异议，而对究竟按照哪份合同作为核算依据发生了争议。原告认为，已备案的合同是经过公开招标签订的，应作为结算的唯一根据。除被告已支付的款项外，还应支付与中标合同的差价款。被告则辩称，备案合同不是双方的真实意思表示，补充协议才真实体现双方权利义务。因为在公开招标之前，原告为了拿到招标采购项目，就对采购工程进行了部分垫资，并作出了许多极为优惠的许诺。原告进场施工6个月后，被告才为采购项目进行了形式上的公开招标程序，且参加投标的其他供应商都是原告事先寻找的陪标公司。因此，原、被告自愿签订的补充协议对双方才具有法律约束力。
审理：法院认为，原告是通过公开招标采购方式获得采购项目的，且双方对所签合同进行了备案，故该合同合法有效。而补充协议对原已备案的合同内容进行了变更，因此，应当认定变更后的协议构成了《招标投标法》中所禁止的“背离合同实质性内容”的变化，应认定补充协议为无效。最后，法院判决被告应根据“白合同”支付给原告2.03亿元的工程采购合同的差价款及其银行利息。
相关法条：《招标投标法》第十二条第三款：依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜，应当向有关行政监督部门备案。
第四十六条：招标人和中标人应当自中标通知发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得在订立背离合同实质性内容的其他协议。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条：当事人就同一建设工程另行订立的建设施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
虽然按照合同法理论，白合同有违当事人的真实意思表示，白合同亦已不能发生法律效力，但是白合同作为经过法定程序备案的合同，法律强制性的赋予白合同作为工程结算的依据（最高院司法解释第21条）。而黑合同虽然没被否定合同效力，但已丧失了在争议解决中的决算依据效力。在司法实践中，黑合同效力有多大，是部分条款无效，还是不发生效力。根据山东省高院民事审判工作会谈纪要的内容，并未绝对否定黑合同的效力，而是赋予法官审理此类案件的自由裁量权，在具体量化“黑白合同”与依法变更合同的界限上，需要法官正确把握合同实质性变更和一般的合同内容变更的标准。()对于工程的结算依据，该纪要认为“白合同”是依据招投标法这一法定形式确认的，虽然“黑合同”可能是当事人的真实意思表示，但由于合同内容规避法律规定、合同形式不合法，不能代替“白合同”即中标备案的效力，即不能依据“黑合同”作为结算工程款的依据。
因此，综合上述案例中法院对于俩份合同的认定，不可否认，发包方对于黑合同承担极大的法律风险，虽然黑合同是双方的真实意思表示，但在目前的司法环境下，黑合同并不具其产生效力的法律外衣，双方一旦对合同结算产生争议，发包方将处于极为不利的地位。作为房地产企业，我们祥泰致力于对卓越品质的追求，与其承担黑白合同的价格风险，不如从施工图设计、成本预算、基础施工等阶段寻求节约、降低成本，缩小黑白合同工程款项的差额，降低未知的法律风险。
篇12：国际贸易中电子合同分析的论文
国际贸易中电子合同分析的论文
[摘要]合同订立是国际贸易实务中非常重要的环节，随着电子商务这一新的交易方式的出现，作为其基础和核心的电子合同在国际贸易中得到了人们的普遍关注和重视，我们必须对其订立有关的法律问题有一些基本了解和掌握。本文主要从电子合同的形式、签订程序、合同生效、合同管辖权等方面进行了一些分析和探讨，以了解和认识电子合同的特殊性，在外贸实践中正确有效地应用这一新型的合同形式。
[关键词]电子合同；合同订立；电子商务；国际贸易
1、电子合同形式分析
1.1电子合同的法律概念
关于电子合同目前国际上尚没有统一的法律定义，我国合同法也没有对电子合同作出明确定义。根据国际上电子商务实践中对数据电文格式、效力和书面合同的规定及应用，结合我国《合同法》的相关规定，我们可以这样理解：电子合同是当事人为实现一定经济目的，通过信息网络以电子形式达成的设立、变更、终止民事权利和民事义务的协议或者契约。电子合同是随着电子商务的产生、发展而出现的新型的书面合同形式，其载体主要表现为电子数据交换（EDI）和电子邮件（E—mail），实质上就是“无纸化的书面合同”。
1.2电子合同形式的法律确认
我国《合同法》第十条规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。第十一条规定：书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。这说明我国已经承认了电子合同的法律效力，并规定电子合同形式为书面形式。
联合国在1996年12月通过的《贸易法委员会电子商业示范法》第5条“数据电文的法律承认”规定，不得以某项信息采用数据电文的形式为理由而否定其法律效力、有效性或可执行性；第6条规定：“如果法律要求信息须采用书面形式，则假若一项数据电文所包含信息可以调取以备日后查用，即满足了该项要求。”并且在第11条中规定：“就合同的订立而言，除非当事各方另有协议，一项要约以及对要约的承诺均可通过数据电文的手段表示。如使用了一项数据电文来订立合同，则不得仅仅以使用了数据电文为理由而否定该合同的有效性或可执行性。”
这说明国内国际法律规范都通过和认可了电子合同的合法有效性。
2、电子合同的签订
2.1电子合同中的要约与承诺
合同必须经过“要约”与“承诺”才能成立，电子合同的订立也是如此。在国际贸易电子合同签订过程中，要约和承诺均是双方当事人通过电子数据的传递来完成的，一方的'电子数据的发出（输入）即为要约，另一方的电子数据的回送（回执）即为承诺。但是电子合同是计算机、通信和现代化管理技术相结合的产物，交易双方是利用计算机以及相关软件，通过互联网络发送要约或承诺的，与普通合同比较，订立的方式和要约与承诺的载体发生了变化，即它是通过电子介质以数据电文的形式订立的。
2.2关于电子签名与电子认证
通过电子介质发送要约与承诺，因交易双方在谈判、协商和签订时互不谋面，所以其风险、信用和安全保障要求比传统方式更高，特别是在国际贸易中，这需要专门的机构和方式来进行管理，电子签名和电子认证就是在这个基础上产生的。
我国《合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”电子合同不是传统概念下的书面合同文本，双方当事人的签字盖章是另一种崭新的概念和方式，这就是电子签名。
根据我国《合同法》的有关规定，对当事人采用数据电文形式订立合同的行为均实行到达生效主义，即该数据电文需到达相对人方生效。由于合同订立双方身处异地，一方在采用电子合同方式做出合同行为的同时无法自动得到对方的接收确认，因此，与普通合同形式相比，电子合同容易形成更大的商业风险。对这种风险的防范可以通过建立“电子公证人”系统和“电子认证”系统解决。
“电子公证人”系统是公证机关通过网络技术措施，建立网络服务器系统，充当“电子公证人”，发送者可将电文发送给“电子公证人”，再由其转发给收件人。电子公证人在接收电文的同时即可证明电文已传递，不仅可以证明电文是否发送，还可以证明是否接收。此外，接收人还可以要求“电子公证人”寄给他一份所收电文的拷贝，以进行内容核实，若两份电文完全相符则证明内容真实。当然，“电子公证人”并非运用比其他人更先进的技术手段来防范风险，而是通过先进技术与法律程序的结合来达到防范风险的目的。
我国电子网络的电子认证系统，主要是对电子签名及其签署者的真实性、数据文件的完整性、事实的时效性等进行验证并保存相关数据，对防范主体欺诈风险或内容异议风险非常重要。作为一种第三方认证机构，电子认证机构应该是受信赖的中立机构和独立的法律实体，应具有很高的公信力。以目前现状而言，我国公证机关作为认证机构完全具备开展电子商务认证业务的资质。以上方法在国际贸易中有助于对合同主体资格的确认。
3、电子合同生效问题
3.1生效时间的确定
世界各国就合同成立方式上存在到达生效主义和投邮生效主义两种立法例。我国合同法也是采用到达生效主义，规定承诺通知到达要约人时生效，承诺生效时合同成立。关于承诺的发出和收到时间在我国《电子签名法》第11条中了规定。因此，一项数据电文进入某一信息系统，其时间应是在该信息系统内可投入处理的时间，而不管收件人是否检查或者是否阅读传送的信息内容。
3.2生效地点的确定
电子合同的订立地点，是指电子合同成立的地方。确定电子合同成立的地点涉及发生合同纠纷后由何地、何级法院管辖及其相关适用法律问题。
电子合同订立的通信方式是现代电子技术手段，它突破了传统的地理概念，其收发装置的地址都是模拟性的，如电子邮件信箱，随时随地都可以通过任何一台接入互联网的电脑收发电子邮件。所以，一方面人们无法按照一个虚拟的电子邮件地址确定合同成立地，另一方面，以一个当事人可以任意变更的，与合同本身并无合理联系的收发电子信息（承诺）的信息系统所在地，作为合同成立地也是不合适的。既然收发电子信息的网络地址和信息系统的实际所在地都不能作为确定合同成立地的依据。那么，电子合同的成立地应以什么标志来确定呢？《电子签名法》第12条规定发件人的主营业地为数据电文的发送地点，收件人的主营业地为数据电文的接收地点。没有主营业地的，其经常居住地为发送或者接收地点。当事人对数据电文的发送地点、接收地点另有约定的，以约定为准。同时，我国立法对电子合同意思表示采取的是“到达主义”，所以规定以收到地点为合同成立的地点，其原因是考虑到当事人意思自治原则和特殊性问题。
据此，电子合同的成立地点，以电子合同的要约人的主营业地为成立地，确保了收件人与视为收件地点的所在地有着某种合理的联系，这一规定充分考虑了电子商务不同于普通交易的特殊性。
4、合同管辖权问题
国际法上的管辖权是指国家对其领域内的一切人（享受豁免权者除外）、物和所发生的事件，以及对在其领域外的本国人行使管辖的权力。一般来说，管辖权包括领域管辖、国籍管辖、保护性管辖、普遍管辖四个方面。各国均可按照以上四个方面的国家管辖权，对有管辖范围内的电子商务行为行使管辖权。因此，在电子商务立法与司法管辖问题上，各国的管辖权冲突是不可避免的。
在电子环境下，住所地或营业地判断存在着一些困难。主要困难在于：①在出卖人没有固定经营场所的情形下；②在出卖人通过第三人交易平台或网络交易服务提供商的自动交易系统缔结合同的情形下，如何判断交易当事人的所在地。这在应用上和行使管辖权方面，带来了一定的麻烦。
目前电子商务的立法中关于国家管辖权的国际协调尚处于初级阶段，主要形式是通过订立条约或协商等方式。但是电子商务的特性决定了它的国际性，电子商务立法的国际合作、协调是很必要的。
随着网络技术的高速发展和计算机的迅速普及，电脑网络将深入人们的生活的方方面面，电子商务在国际贸易中的应用前景广阔，电子合同纠纷也会不断出现。世界各国应加快制定有关电子合同或电子商务方面的法律法规，以避免电子商务领域无法可依的状态，这对于推动电子商务的发展，进而推动国际贸易的发展，保障电子交易的安全，维护电子合同当事人的合法权益具有重要和深远的意义。
参考文献：
[1]齐爱民，万暄，张素华1电子合同的民法原理[M]1武汉：武汉大学出版社，2002。
[2]胡康生，王胜明，孙礼海1中华人民共和国合同法实用问答[M]1北京：中国商业出版社，1999。
★ 违约承诺书
★ 合同原则
★ 合同法司法解释三
★ 合同法司法解释
★ 合同法司法解释四
★ 就业协议书违约
★ 违约原协议书
★ 买卖合同司法解释
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