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论析建立我国刑侦阶段司法审查制度

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论析建立我国刑侦阶段司法审查制度

篇1：论析建立我国刑侦阶段司法审查制度

论析建立我国刑侦阶段司法审查制度

【论文关键词】侦查模式侦查权刑事司法审查

【论文摘要】在我国，由于刑事侦查组织体系和模式的缺陷，使刑事侦查阶段面临着侦查机关及其工作人员滥用权力，侵犯人权的危险。建立我国刑侦阶段司法审查制度是解决这一问题的有效途径之一。

在我国，刑事诉讼的直接目的是公正实施刑事实体法与充分保障公民人权的有机统一。在刑事诉讼程序中，刑事侦查阶段既是侦查机关收集犯罪证据、查明犯罪事实、查获犯罪嫌疑人的重要阶段，同时也是侦查机关及其工作人员最容易滥用权力侵犯犯罪嫌疑人及其他诉讼参与人的合法权利阶段。因此，在立法中建立科学的刑事侦查制度就成为各国刑事诉讼理论和实践的重要课题。“因为侦查与国民的人权有密切关系，必须注意侦查时不得侵犯人权。因此，要研究的课题是采取怎样的侦查体制才能既能保护人权又能查明犯罪事实。”

由于我国长期的封建思想影响和对刑事诉讼的目的、价值上的一些不科学的认识，在刑事侦查制度设计上存在着较多的缺陷。犯罪嫌疑人的合法诉讼权利及其它基本权常常受到侦查机关的不法侵害。

一、我国现行的刑事侦查组织体系及其模式

根据我国刑事诉讼法规定，刑事案件的侦查由公安机关进行，按时贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯通供、报复陷害、非法搜查公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪，由人民检察院立察察院审查决定。人民检察院对公安机关侦查活动实行法律监督。

分析以上法律规定可以看出，在侦查组织体系上，我国的刑侦组织体系具有侦诉分离、侦诉一体的双重属性。一方面，实行侦诉分离，即负责任侦查的公安机关和负责起诉的人民检察院分别设立，另一方面有侦诉一体的特征，对国家工作人员按时贿赂罪和国家机关工作人员的渎职等犯罪，由人民检察院负责侦查并决定是否起诉。在刑事侦查模式上，我国则采取超职权主义的单一模式。公安机关在侦查过程中除采用逮捕这一剥夺公民人身自由的严厉措施需要提请人民检察院批准外，其他所有的侦查措施和手段的采用，均由侦查机关自行决定。尽管法律规定公安机关的侦查活动是否合法，由人民检察院监督。但由于检察机关不参加具体案件侦破工作，这种法律监督很难发挥应有的作用。而人民检察院的自侦案件所采用的所有侦查措施和手段都自行决定，并对自身的侦查活动进行法律监督。

正是这种双重性的组织体系和缺乏监督和制约的超职权主义刑侦模式，使我国刑侦机关在行使侦查权的过程中存在诸多问题。

二、我国刑事侦查组织体系和模式存在的问题

(一)刑事侦查权的不科学划分不仅浪费有限的刑侦资源，而且使侦查权因缺乏必要监督制约机制而被滥用

由于我国刑事侦查权由公安机关和人民检察院两机关分别行使，由人民检察院负责法律监督，案件是否起诉，由人民检察院决定。因此国家必须在财力有限的条件下建立两个完全平行的刑侦机关、刑侦队伍和刑侦技术设备。这使得国家的刑侦资源因重复建设而大量浪费，特别是随着现代科学技术的发展，先进的刑侦技术设备的配置和人员的培训花费巨大，而更为严重的是由于公安机关刑侦案件侦查完成后，由人民检察院决定起诉，因而在实际工作中，两机制互相配合多于互相制约。致于检察机关的自侦案件，由于其自身既是侦查机关，又是监督机关，则此种监督更是形同虚设。尽管我国宪法规定了“人民法院，人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责责、互相配合、互相制约，以保证准确有效地执行法律。”的刑事诉讼体制。然而处于中立地位，行使国家审判权的人民法院在刑事诉讼的.侦查阶段却失去了对公安机关和人民检察院的司法制约。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验。有权力的人使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”因此，在我国目前刑侦过程中出现的诸如“处女买淫”这类让人啼笑皆非的刑侦“案件”，从某种意义上不得不说，我国现行刑事侦查的组织体系和模式不科学是一个重要原因。

(二)刑侦机关在侦查过程中容易出现非法调查和滥用强制措施，从而严重侵犯公民，特别是犯罪嫌疑人的合法诉讼权利和基本人权

根据我国刑事讼诉法规定，犯罪嫌疑人在刑事诉讼过程中是诉讼主体，居于当事人的地位，享有广泛的诉讼权利。如犯罪嫌疑人有权及时获知被指控的内容和理由，有权拒绝回答侦查机关人员提出的与本案元问题，在被拘留、逮捕后24小时以内，有权要求侦查机关将自己被羁押的事实和情况通知自己亲属等等。但是在实际刑事侦查过中，由于我国刑侦采取超职权主义的单一模式，在整个刑事侦查阶段缺少一个处于侦查者和被侦查者之间的中立的司法机构的监督制约，侦查机关在侦查活动中可以自行采用强制措施和调查方法，致使刑事诉讼法规定的犯罪嫌疑人合法诉讼权利得不到保障，同时还出现了刑讯逼供，非法搜查和扣押、超期羁押、违法使用强制措施等严重侵犯基本人权现象。近期被媒体曝光的我国陕西某地“夫妻在家看黄碟案”就是典型一例。签署《世界人权的保护公约》和《公民权利和政治权利国际公约》等多项国际人权的保护公约，如何在我国刑事诉讼的侦查阶段加强人权的保护是我国刑事司法面临的重大问题。

(三)使我国刑事侦查阶段律师介入制度不能发挥应有的效能

根据我国刑事诉讼法的规定，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供咨询、代理申诉、控告等。然而由于国家刑侦机关的侦查权的元制约和监督，实践中律师介入侦查制度收效甚微。因为律师介入侦查制度发挥效用的一个基本前提是在侦查者和被侦查者处于同等的诉讼地位，并受到司法机构的监督。由于我国刑事讼诉法律规定犯罪嫌疑人由侦查机关负责羁押看管，律师会见犯罪嫌疑人需要侦查机关同意。而在实际中侦查机关会以种种借口剥夺犯罪嫌疑人行使会见律师权利，防碍律师提前介人。尽管我国法律规定犯罪嫌疑人和律师有申诉、控告的权利，然而由于申诉由人民检察院受理，前面已分析，公安机关和人民检察院之间配合多于监督。更何况犯罪嫌疑人委托的律师，很有可能在人民检察院向人民法院起诉后，成为犯罪嫌疑人的辩护人，在法庭上成为控辩对立的双方，因而律师的申诉结果就可想而知了。同时，由于案件处于侦查阶段，人民检察院未向人民法院起诉，法院元权干予，致使律师控告困难。因此，在现实中出现律师会见犯罪嫌疑人，还需通过犯罪嫌疑人家属来进行，也就不足为怪了。

篇2：论析建立我国刑事侦查阶段的司法审查制度

论析建立我国刑事侦查阶段的司法审查制度

论文关键词：刑事侦查;司法审查;人权

论文摘要：在刑事侦查阶段中，国家安全价值的实现与公民个人自由价值权利的冲突时有发生，侦查机关为了查明案件事实、查获犯罪嫌疑人往往需要使用强制性措施，这直接关系到惩罚犯罪与保障人权目的的实现。我们必须通过建立我国刑事侦查阶段的司法审查制度来实现保障人权的价值目标。

刑事侦查是指国家专门机关在办理刑事案件的过程中，为了收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪重或者罪轻的证据材料和查获犯罪嫌疑人，依照法定程序进行的专门调查工作和有关的强制性措施。侦查程序作为刑事诉讼的基础环节，最为直接的体现了国家权力与个人权利的对抗与冲突，直接关系到惩罚犯罪与保障人权目的的实现。我国立法、执法、司法机关对此非常重视，在《刑事诉讼法》中对侦查程序进行了严格的规定。但是，侦查人员违反程序办案的情况仍然大量存在，主要表现在侦查手段的使用不节制，而且在实践中，诸如搜查、扣押等涉及公民基本权利的重大侦查措施的使用，任意性也较大。这严重地侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，严重损害了刑事诉讼所应具有的人道、理性的程序价值。

究竟是什么原因导致侦查机关明知不可为而为之?仅仅是因为部分侦查人员素质低、胆子大吗?我看不尽然。根本的问题在于侦查程序构造不合理导致的侦查权限过大，以及对侦查权的监督机制设置不科学而导致犯罪嫌疑人的权利受到侵犯时缺乏有效的救济手段。这就使保障犯罪嫌疑人和其他相对人的基本人权之间失去了有效的平衡。

一、我国侦查程序的构造与侦查权的监督机制

“所谓侦查构造应是基于不同的诉讼构造而形成的，由一定侦查目的所决定的，行使不同诉讼职能的主体在刑事侦查阶段的法律地位和相互关系。”英美刑事诉讼的主要目的是通过公平的途径解决控辩双方的争端.在这种目的的支配下，侦查程序中的控辩双方通常被赋予了平等的诉讼权利。并且存在中立的裁判方对警察调查权进行控制.这就为控辩双方在审判前实现平等对抗提供了保障。

上世纪90年代以来.我国学者加强了对国内外刑事诉讼制度的研究，并且在审判阶段实现了职权主义向当事人主义的转变，建立了对抗式的'庭审制度。但是对审判前程序尤其是侦查阶段的控、辨、裁结构方式却未能给予充分的关注。目前，我国的侦查程序仍然只有控、辨双方而缺少中立的第三者，尽管检察机关担负着监督侦查程序的职能，但由于其本身又是控诉主体，很难做到完全的中立.所以要实现控辩双方的平衡是困难的。

从对侦查权的监督来看.目前我国对侦查活动的控制主要有两种方式：其一，内部控制。公安人员、检察官实施有关侦查措施时，须取得其单位负责人的授权或批准.由后者签发相关的许可令状;其二，外部监督。主要指人民检察院对整个侦查过程进行监督，发现侦查行为违法或不当时，可向公安机关提出纠正意见;对于公安机关提交的提请逮捕申请书及提交的有关报告和案卷材料进行审查，并作出是否批捕的决定。那么，这两种监督方式能否发挥侦查监督的作用呢?首先，作为内部监督而言.公安机关的制约是发生在一个机关内部.也就是要利用自己的监督权制约自己的侦查权，这种违背常理的“自己监督自己”并非实质意义上的制约机制。其次，检察监督难保其中立的地位。检察机关行使控诉职能，承担追诉犯罪的任务，而侦查职能实际上是控诉职能的一部分.侦查是控诉的准备阶段，两者在性质上都属于刑事诉讼中的控诉方。因此.站在辩方立场上看，检察监督本质上仍然是一种同体监督机制。

二、我国侦查程序的构造与侦查权的监督机制在人权保障方面存在的问题

人权是每个公民所享有的权利。人权是一个具有丰富内涵的概念。在刑事司法领域，从侦查所固有的查获犯罪嫌疑人和收集证据的宗旨以及实现这一宗旨的途径看.侦查与人权的联系主要体现在：一是通过查获犯罪嫌疑人和收集证据.保证刑事诉讼的顺利进行。达到惩罚犯罪的目的，保护公民的各项权利不受犯罪的侵害;二是在侦查阶段中。通过建立各种机制，保障犯罪嫌疑人的合法诉讼权利不受侵害，使其受到合理的、人道的待遇。目前我围侦查程序的构造与侦查权的监督机制在人权保障方面存在制度上的欠缺。

首先，“在我国刑事诉讼中。虽然检察机关有权对侦查机关提请逮捕的申请进行审查，但在多数情况下，侦查阶段只有侦查机关与犯罪嫌疑人两方.即所谓的一种线性结构。”这种线性结构导致了侦查阶段中控辩无法实现平等。在侦查阶段，控诉指收集证据、查获犯罪嫌疑人及其犯罪事实的活动：辩护指犯罪嫌疑人提出反驳材料和意见。使自己摆脱犯罪嫌疑以及反对刑事强制措施施加于己的活动。控诉和辩护作为侦查阶段巾的两项重要权能，具有天然的对抗性。那么这种对抗要由谁来进行裁决更为恰当呢?在诉讼结构中，法官作为纠纷的裁判者成为适用法律的主体，控辩平等在很大程度上是控辩双方在法官面前的平等.要求法官在诉讼中保持客观中立、不偏不倚地对待控辩双方，对侦查方向正确与否以及刑事强制措施的运用与否进行裁决。而我国目前的侦查制度是侦查机关自己成了裁决者.即使检察机关担负着监督侦查程序的职能，但由于其职能所限.很难做到完全的巾立，所以要实现控辩双方的平衡是困难的。

其次，从人权保障的角度来看.我国曰前对侦查权的程序设计中缺少对犯罪嫌疑人的权力救济机制。我国《刑事诉讼法》只在总则第14条第3款中规定：“诉讼参与人对于审判人员、检察人员和侦查人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为，有权提出控告”，却没有对控告的具体程序以及受理的主体进行规定，这样就导致了公民自由和权利受到他人，特别是公共权力部门、政府官员侵犯之后，却得不到及时有效的救济。这种情况的发生一方面是因为缺乏有效的制约机制，给权力的滥用创造了机会;另一方面就是由于权利救济制度的不完善，诉讼参与人的权益在受到侵害后.很难向有关的机构进行申诉，对侵犯诉讼参与人合法权益的行为不能进行有效的制裁。而这种救济机制上的真空.给犯罪嫌疑人有效维护自身合法权益造成了巨大的障碍。

三、通过建立刑事侦查阶段的司法审查制度实现人权保障

篇3：建立我国反倾销司法审查制度的探讨

建立我国反倾销司法审查制度的探讨

6月3日，广受关注的中国首例反倾销调查案――对原产于美国、加拿大、韩国的新闻纸反倾销调查案终于有了结果：外经贸部和国家经贸委分别作出了认定倾销存在、损害存在的最终裁定，各有关利害关系方被确定征收的反倾销税税率自9－78 ％不等（注：《中华人民共和国对外贸易经济合作部和国家经济委员会对原产于加拿大、韩国和美国的进口新闻纸反倾销调查的最终裁定》，载《国际商报》，196月3日。）。至此，此案似乎已圆满结束……

一、建立我国反倾销司法审查制度的必要性

1.从理论的层面来看。依《条例》的规定，我国反倾销调查的主管机关为外经贸部和国家经贸委。就其本质而言，两部委发起并主导反倾销调查的活动为运用行政权的活动。而依行政法理论，行政权的运作即意味着对他人权益的影响，其中内蕴着两种可能：1 ）权力正当有效行使达致公平正义（就反倾销调查而言，即为有关机关的决定及裁决认定事实清楚，适用法律正确，有效地维持了利害关系方的合法权益）； 2）权力不当行使害及他人（在反倾销调查中，可大致分为两种表现形态：有关机关怠于行使权力，使国内生产商合法权益受损的状态无法得以圆满解决；以及有关机关行使权力过于积极，使国外生产商蒙受“不白之冤”）。为力避后一种可能转化为现实，对行政权施以控制以确保其运作轨迹与理想状态相吻合是现代法治国家的内在要求。可采用的控权手段众多，其中最具有成效者当属司法审查：由另一公共权威系统――司法机关对行政权运作的效能加以事后监督，以救济弱者，扶持正义。正是基于对此种理论的认同，我国于1989年颁布了《行政诉讼法》，建立了自己的司法审查制度。那么，可否迳将此法适用于我国的反倾销司法审查呢？笔者以为不妥，《行政诉讼法》系着眼于一般行政活动，是关于司法审查的一般规定，而反倾销调查的专业性、技术性及复杂程度使其独具鲜明个性，若不分轩轾概以一般司法审查的规定加以适用，不仅难收事半功倍之效，反而会徒增混乱。

2.从实证的层面来看。在中欧、中美就中国加入世界贸易组织（WTO ）问题的双边协议分别达成及美国对华永久正常贸易关系议案在美众议院通过以后，中国“入世”前景一片光明。在这样的大背景下，中国反倾销法与WTO反倾销法接轨的紧迫性和重要性日益凸出（WTO现行反倾销法为《关于实施GATT1994第6条的协定》，国内通称《反倾销守则》，下文简称“《守则》”）。

《守则》第13条冠以“司法审查”之名，明确规定：“凡国内立法包含有反倾销措施的成员国，必须保有司法、仲裁或行政法庭或程序，以特别对最终裁决及第11条所指的复审决定进行迅速审查，此类法庭或诉讼程序应完全独立于负责作出裁定或复审决定的行政当局。”《守则》第18条第4款则要求各成员方必须在不迟于WTO协议对其生效之日，确保其国内法与《守则》相一致。由是观之，一旦“入世”，建立反倾销司法审查制度即成为我国必须履行的国际义务。目前舆论普遍预计中国有望在年底“入世”，若果真如愿，则此一制度的建构已是刻不容缓。

二、建构我国反倾销司法审查制度的基本原则

首先，我国现已建立了以《行政诉讼法》为主体的司法审查制度，其与我们今天拟议中的反倾销司法审查制度显系基本法与构成法的关系。所谓基本法是对某类社会关系较原则的规定，而同质社会关系量的多样性决定了单由基本法调整的不圆满性，故又有构成法之设，构成法即是对这种社会关系的具体调整措施，其与基本法同属一个法律部门。《行政诉讼法》是对司法审查关系的一般规定，而反倾销司法审查制度则是专为针对反倾销调查的司法审查活动所设的特殊规则，此二者同属于司法审查法这一法律部门。区分基本法与构成法的一重要标准在于：从立法技术的角度看，构成法必须要在立法宗旨和立法精神方面与基本法相协调一致，方能维系一个法律部门内在的安定性及体系性（注：张善恭主编：《立法学原理》，上海社会科学院出版社1991年版，第214页。）。由此，笔者导出建立我国反倾销司法审查制度的第一个基本原则：以行政诉讼法的原则规定为指导。

其次，构成法存在的正当性在于同质社会关系量的多样性，构成法势必要表征其所规制的社会关系的特殊性。反倾销调查的个性及由此推演出的反倾销司法审查的独特品格决定了在一般司法审查之外特设反倾销司审查制度的必要性，那么该制度就不能不对反倾销实践的特殊情况予以关注。由此，笔者导出制度设计的第二项基本原则：密切联系反倾销实践的特殊情况。

最后，我们必须清楚地看到，我国的反倾销调查只是刚刚开始，更无反倾销司法审查的实例可循。“一般情况下，没有一定社会关系的存在，便没有一定立法的前提和必要性存在。这是法理常识，也是立法实践的基本经验。所谓超前立法，就是在一定社会关系形成之前便预先以立法的形式对这种社会关系作出调整。”（注：周旺生：《立法论》，北京大学出版社1994年版，第204页。）毫无疑问，我们今天探讨建立反倾销司法审查制度就是在超前立法，就是要在国内尚无实例可循的情况下对反倾销司法审查中规律性的东西作预测性的把握，因此，我们必须拓宽自己的视野：西方发达国家反倾销司法审查制度已建立多年，理论研究与实践操作已达到相当水平，我们没有理由视而不见。由此，笔者导出制度设计的第三项基本原则：借鉴国外先进立法经验。

三、我国反倾销司法审查制度的微观设计

在分析了制度设计的基本原则之后，笔者试以其为指导，对该制度应有的主要方面的规定作初步探讨。

1.反倾销司法审查的受案范围。受案范围的界定是建构该制度的逻辑起点，它标志着法院介入反倾销调查活动的广延性。从最广泛的意义上来讲，我国反倾销司法审查的受案范围应是主管机关在调查中所作出的一切决定及裁决。应指出的是，这个最广泛意义上的受案范围可为我国一般司法审查的受案范围所包容：依《行政诉论法》第11条及第12条的规定，我国一般司法审查的受案范围限于涉及相对方人身权、财产权的具体行政行为，而国防、外交等国家行为、抽象行政行为、内部行政行为及法律赋予行政机关最终裁决权的具体行政行为不在此列。我国有关机关在反倾销调查中的决定及裁决无疑都是针对特定人，就特定事项作出的，且必然会涉及利害关系方的财产权益，显属涉及财产权的外部具体行政行为，而与国家行为、抽象行政行为、内部行政行为无涉；此外，尽管《条例》规定可由有关机关作最终裁决，但《行政诉讼法》所称的可授予行政机关最终裁决权的“法律”系指全国人大及其常委会依立法程序制颁的规范性文件，属于行政法规的《条例》显然不在其列（注：《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》第1条。）。

那么，我们是否有必要从最广泛意义上来界定受案范围呢？笔者认为，若作如此界定的话，则有关机关在反

倾销调查中的一举一动都会处在司法机关的'监控之下，一则有损行政活动的连续性和效率性，二则会浪费有限的司法资源。如何对受案作出准确把握，美国司法审查中的“成熟原则”可资借鉴，该原则系指，若受控的系初步的、程序性或中间的行政行为，则不属司法审查的范围；只有当受控行政行为已具有最终的确定效力时，对其审查的时机方才成熟（注：王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第647―648页。）。美国反倾销司法审查受案范围的确立即贯彻了此原则，例如，美商务部关于倾销的否定初裁不属于司法审查的范围，而国际贸易委员会关于损害的否定初裁则属之，盖因为依美反倾销程序法的规定，前者不具终局性，不会导致反倾销调查的终止，而后者则会。

基于此，笔者认为我国反倾销司法审查受案范围的内涵应为有关机关在反倾销调查中作出的，会对利害关系方权利义务产生终局性影响的决定及裁决。结合《条例》的有关规定，其外延应包括：（1 ）不立案的决定；（2）不存在倾销、损害的初步裁定；（3）不存在倾销、损害的最终裁定；（4）存在倾销、损害的最终裁定；（5）征收反倾销税的决定；（6）倾销幅度或倾销产品的进口量可忽略不计的决定；（6）修改、取消或保留反倾销税的复审决定。

2.反倾销司法审查的模式。在确立了受案范围后，接下来的问题便是法院对范围以内的反倾销决定及裁决应如何审查，对事实问题和法律问题应分别给予什么程度的关注，这就是反倾销司法审查模式的选择问题。根据《行政诉讼法》的有关规定来看，我国一般司法审查模式的特征是：以法律审查为主，即法院着重审查受控行为证据的确凿性，并有权主动取证，查证事实，但不审查具体行为的合理性。不过，由于受职权主义和权力本位观念根深蒂固的影响，在我国行政诉讼的实践中，事实审查的强度要较成文法的设定为高。

就我国反倾销司法审查模式的建构而言，法律审查的重要性显然不容置疑，法官的禀赋决定了其对法律问题责无旁贷，这是至为显明之理。实际上，此模式建构的关键在于正确认识事实审查的作用。前已言之，反倾销调查的专业性、技术性及相关事实的复杂程度远非一般行政活动可比，有关机关事实判断的背后是纷繁的实际证据，复杂的专业知识及敏锐的政策意识的强力支撑，司法活动的消极性、司法资源的稀缺性以及法官知识结构的局限性决定了法院不应该也不可能以自己的事实判断代替有关机关的事实判断，而只能对后者予以高度尊重。但是，法院也不应全盘放弃事实审查，因为一则事实问题与法律问题的区分并非绝对，对后者的正确理解离不开对前者的相当把握；二则若对事实问题全盘撒手，易使反倾销司法审查流于形式，也与《行政诉讼法》的基本规定不合。概言之，我国反倾销司法审查中的事实审查不能“无”，但应“弱”，“弱”应体现在：其一，应禁止法官依职权取证。我国行政诉讼实践中法院热衷于庭外取证，审查事实，使庭审流于形式的不正常现象绝非个别（注：于绍元等：《行政诉讼中的事实审与法律审》，载《现代法学》年第5期。）。为避免其蔓延至反倾销司法审查领域，防止法官过度沉缅于事实问题，实有必要禁止法官依职权举证，而将精力放在对有关当事方所呈证据的审查上，强化其“公断人”的角色意识。其二，法官应慎用“主要证据不足”。“主要证据不足”是《行政诉讼法》规定的法官否认具体行政行为效力的依据之一。这一条在反倾销司法审查中自应贯彻，唯适用标准应趋于严格，因为反倾销调查自有其特殊情况。例如，依《条例》第20条的规定，在利害关系方不提供资料，不予合作的情形下，有关机关可迳自依现有材料作出裁定（《守则》及各国反倾销法中也有类似规定）。若法官以“主要证据不足”为由撤销有关机关此种情形下的裁定，实属不妥。其三，法官应该尊重有关机关的政策取向。反倾销法本身政策性较强，有关机关在作出决定及裁决时必然会有一定的政策考虑。例如，依《条例》第27条的规定，在关于倾销和损害的终裁都是肯定的情形下，也不是必须要征收反倾销税，而是“可以按照规定程序征收反倾销税”，若具体案例中有关机关基于经济形势及政策的通盘考虑而决定不征税的话，法院即应予以理解和尊重。

3.反倾销司法审查的参加人。这个问题实质上就是原告起诉资格和被告应诉资格的问题。由于反倾销调查中的主管机关及利害关系方数目相对有限，因此有可能对他们的起诉资格或应诉资格一一加以检视，以界定参加人的范围。

先看原告。依《行政诉讼法》第2条的规定，有权充当原告的为认为“具体行政行为侵犯其合法权益”的公民、法人及其他组织。按照这一标准，则申请发起反倾销调查的国内生产商及国外出口商都有可能充当原告（例如，国内生产商可能会认为否定性终裁侵犯其合法权益，而国外出口商可能会认为肯定性终裁侵犯其合法权益），值得探讨的是国内进口商的起诉资格问题。美国的作法是对国内进口商的诉权不加限制；欧盟的态度则是：只有那些同国外出口商有关联交易，故其转售价格被作为计算出口价格基础的国内进口商才有当然的诉权（locus standi），其他进口商的起诉资格则依个案而定，且大多不享有。笔者认为，按照我国《行政诉讼法》关于原告资格的规定，独立进口商的起诉资格实际上也受到了限制，因为他们可能受到反倾销调查的主要直接影响即为反倾销税的缴纳，但此种影响完全可以通过提高商品的转售价格而予以消除，故很难认定其合法权益会因之受损，而那些与国外出口商有关联交易的进口商，则较易取得原告资格，因为其与国外出口商之间的经济利益具有一定的共同性，较容易主张自己的合法权益受到损害。

再看被告。依《行政诉讼法》第25条的规定，作出具体行政行为的行政机关是被告，两个以上行政机关作出同一具体行为的，应列为共同被告。依《条例》的规定，在我国反倾销调查中，有权作出决定及裁决的行政机关有3家：外经贸部、国家经贸委、国务院关税税则委员会。其中，外经贸部主要负责有关立案调查及认定倾销方面的问题，国家经贸委则负责损害的认定，由于此二机构皆可依职权独立作出决定及裁决，故皆有成为被告的可能。不过应注意的是，《守则》中有数处规定外经贸部应在“经商国家经贸委”后作出决定（如不立案调查的决定等），则此种情形下，似应将此二机构列为共同被告为妥。

值得探讨的是国务院关税税则委员会可否作为被告的问题。按照《条例》的有关规定，凡是涉及关于反倾销税的问题，都是由该委员会作出决定的，因此，它似乎也应成为被告。但是，若对《条例》的规定加以进一步考察，我们就会发现问题并不是如此简单：《条例》中有5 处提到了该委员会可作出关于反倾销税方面的决定（第22、27、32、33、34条），但却无一例外地规定它应根据外经贸部的建议作出决定，且决定亦都要由外经贸部予以公告。笔者认为，这表明了《条例》之所以要规定由该委员会作出决定，主要是考虑到国家机关间固有的职权分工，而不是要赋予该委员会以最终决定权。例如，在关于倾销和损害的终裁皆为肯定的情形下，就可以征收反倾销税了，但是，反倾销税系属关税的一种，而征收关税并非外经贸部的职权所在，由它作出决定显然不妥，故要由它提出建议，而由关税税则委员会作出决定，

因为这正属于该委员会的权限范围。打个不太恰当的比方，关税税则委员会在这里起着“橡皮图章”的作用，只有名义上的决定权。因此，不应将关税税则委员会列为被告。

4.反倾销司法审查的法院。《行政诉讼法》第14―17条从级别管辖和地域管辖两方面对一般司法审查的受案法院作出了规定，主要内容有：中级人民法院管辖对国务院各部门所作具体行政行为提起诉讼的第一审行政案件；高级人民法院管辖本辖区内重大、复杂的第一审行政案件；最高人民法院管辖全国范围内重大、复杂的第一审行政案件；行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。关于审级，依《行政诉讼法》第58条的规定，我国行政诉讼实行两审终审制。

根据前文关于诉讼参加人的分析，有可能成为被告的是外经贸部和国家经贸委，据此，并依前列《行政诉讼法》的有关规定，确定我国反倾销司法审查受案法院的方案有三：（1）由北京市中级人民法院一审，北京市高级人民法院二审；（2）由北京市高级人民法院一审，最高人民法院二审；（3）由最高人民法院直接受理。而依《行政诉讼法》第3条的规定，无论由哪一级法院受理，都应由行政审判庭负责审理。

笔者认为，此三种方案各有优劣，但皆非最佳方案，最佳方案应是设立专业法院负责反倾销司法审查。反倾销案件极强的专业性和技术要求法官必须具有相当的专业水准，这显然是普通法院行政审判庭的法官所不具备的。在美国，反倾销司法审查即是由专门法院负责的，美国国会颁布的《1980年海关法院法》将原美国海关法院改为国际贸易法院，专司对美国行政机关就美进口贸易业务所作裁决（其中包括反倾销裁决）的司法审查，当事人若不服国际贸易法院的判决，还可向关税与专利上诉法院提起上诉（注：刘书剑，于傧译《美国国际贸易法院》，法律出版社1988年版，第7页。）笔者认为，美国的做法值得我们借鉴。

四、我国反倾销司法审查制度应采取的形式

反倾销司法审查涉及行政权与司法权的划分等诸多复杂问题，不宜由属于行政法规的《条例》作出规定，而只能由国家立法机关创设，具体可采取两种形式：a.由全国人大常委会制定一部《反倾销法》，并在该法中作相关规定；b.由全国人大常委会专门就此问题制定单行规范性文件。相比较而言，前一种方案较为理想，而后一种方案可在因时间紧迫（如我国“入世”在即）而来不及制定《反倾销法》的情况下临时适用。

篇4：论析入世背景下我国司法审查制度的完善

论析入世背景下我国司法审查制度的完善

论文关键词：WTO 司法审查法官素质

论文摘要：入世首先是政府入世，这早已成为共识，对行政救济中司法审查制度的研究也一度成为热点。但这些研究中大多数只局限于研究司法审查制度本身，而忽视了其最主要的实施主体：法官。提高法官素质是完善我国司法审查制度的逻辑必然，忽视了人的因素，再完美的制度设计也只能是空中楼阁。本文将探讨入世背景下完善我国司法审查制度对法官素质的要求，以及针对这些要求，有效提高法官素质的途径。

世界贸易组织是全球范围最大、最有影响的多边贸易体制，而司法审查是WTO法律框架中的重要组成部分，其在对行政行为的监督方面有不可替代的重要作用。我国的司法审查制度正在与WTO司法审查制度接轨的过程中不断完善（我国入世谈判在取得突破性进展的一个重要原因就是我国政府接受并实行WTO所要求的司法审查制度）。然而从制度层面上看，相对于与WTO一整套多边贸易规则相配套的司法审查体系，我国司法审查的缺陷和漏洞仍然相当明显;从理论层面上看，大多数对入世后中国司法审查制度的研究局限于研究司法审查制度本身，而忽视了其最主要的实施主体：法官。忽视了人的因素，再完美的制度设计也只能是空中楼阁。中国要建立适应WTO规则的司法审查制度，法官素质终将是最后的决定因素。

一、我国司法审查制度的缺憾

众所周知，WTO拥有强有力的争端解决机制，但其并不能代替各国的司法审查制度，相反对各成员国的司法审判提出了更高的要求。在我国，构建与WTO争端解决机制相适应的司法审查制度是多年来我国司法审查制度改革的主要目标，但与WTO的规定和我国入世的承诺，仍存在很大的差距。在我国的司法审查制度中，现有的各级行政主体在立法、管理事项的划分与执法等各个方面还远未形成全局性、整体性和统一性，我国的司法审查制度对行政行为的司法审查缺漏更大。司法机关所审查的只是具体行政行为的合法性，这与w11C）协议的要求相差甚远。除了体制上的不足以外，司法人才资源的匮乏也是我国司法审查制度难以与WTO接轨的重要原因。司法人员的法律专业水平偏低，司法腐坏等问题仍然很严重。

二、我国法官素质之现状

入世是机遇，更是挑战，将对司法工作形成巨大的压力。这种压力最后肯定是压在法官的肩上，也对法官的素质提出了更高的要求。一个具有良好职业道德和较高执法水平的法官阶层，是中国的司法制度与国际接轨的必备条件。我国多年来的法制建设，无论是国家司法体制建设还是学术界的研究，都主要集中在强化立法、完善法律规范体系上。对于法官素质的教育、选拔体制、考核制度等改革进展缓慢。加上许多历史的原因，导致我国法官队伍虽不乏精英，但总体数量庞大，素质不高。

笔者认为我国法官素质的问题主要存在于三个层面：

（一）法官素质的职业定位缺失

关于法官职业的定位，笔者记得美国学者德沃金德有一句精辟诠释：“法院就是法律帝国的首都，而法官就是帝国的王侯。”这一言道明了法官在法律帝国那种至高无上的地位，道出了法官对于法治的重要性。事实上，法官必须是一个专门化的特殊的法律职业群体，不只是一个普通的执法人员或公务员。对法官素质的要求要比人民警察、公务员高很多，没有经过长期的法律学习和实践，就是再高级的公务员也是不能胜任做法官的。正如17世纪英国普通上诉法院首席大法官爱德华·柯克在抨击教会关于国王可以亲审案件的观点时说过一段名言：“法律是一门艺术，它需要长期的学习和实践才能掌握，在未达到这一水平之前，任何人都不能从事案件的审判。”长期以来，包括我国大多数法官在内的广大人民群众，并没有对法官职业作这种崇高的定位，人们对法官的定位可以说与公务员无异。国家从体制上也一直把法官作为行政机关工作人员进行管理。我国法官素质上要提高，首先在思想上要摆脱全社会老观念，就法官这一职业重新定位。包括全社会对法官职业的高定位以及法官自我定位的提高，这集中体现在提高法官职业准入的门槛上。

（二）法官素质的知识结构性缺陷

我国法官在知识结构上的不合理和理论水平上的参差不齐，在入世后的司法审查制度运作过程中将更显突出。具体而言，这种素质上的结构性缺陷可以概括为“两多两少”，即经验型人才多，知识型人才少;单一型人才多，复合型人才少。而入世后能够使我国司法审查制度高效运作的，只能是如今稀缺的知识型、复合型法官。

（三）法官素质的个体结构性缺憾

我国法官结构上的这种缺憾，可以概括为个人参差不齐、地区差异巨大。集中体现在法官素质“两极”分化严重。第一个“两极”分化发生在中高级以上法院和基层法院间。第二个“两极”分化体现在区域之间。这“两极”分化导致了法律人才在全国各地区分布的严重失衡，严重制约了我国法官整体素质的提高，也不利于入世后实施相对完善的司法审查制度。

三、入世后我国司法审查制度对法官素质的要求

WTO法律规则中，并没有对法官素质直接提出要求，但人世后我国法官便肩负了掌握WTO各类协议、法律条文，保护正当贸易关系，通过世贸组织多边争端解决机制来维护本国合法权益的职责和义务。无疑，这就是对我国法官更高、更深层次的素质要求，提高法官素质在逻辑上是WTO司法审查一种间接必然的要求。能否通过一定时间和措施使法官素质达到相应的水平，将直接决定包括司法审查制度在内的各项司法制度改革能否落到实处，能否顺利与世贸规则接轨。笔者通过比较研究国外法官任用制度和WTO相关协议、条文，认为要审理入世后的世贸纠纷案件，法官至少应具备以下素质：

（一）入世背景下完善我国司法审查制度对法官素质的普遍性要求

1、人品道德素质：即正直和良好的司法品性。我国台湾著名学者史尚宽先生曾经对法官品格有精辟的论述：“虽有完美的保障审判独立之制度，有彻底的法学之研究，然若受外界之引诱，物欲之蒙蔽，舞文弄墨，徇私枉法，则反而以其法学知识为其作奸犯科之工具，有如为虎添翼，助纣为虐，是以法学修养虽为重要，而品格修养尤为重要。”可见，法官的品格道德是实现司法公正的关键，是运行法律制度的基础。

篇5：论WTO与我国的司法审查制度

论WTO与我国的司法审查制度

在经过多年的努力后，我国终于成功的加入了世界贸易组织。入世将在经济全球化背景下为加快我国经济与社会发展提供巨大的动力。但我们不得不看到，在入世为我们提供了良好的机遇的同时，也给我们带来了巨大的挑战。中国加入世贸组织后，涉外经贸领域的行政诉讼将会增加。从中国司法实践的情况来看，中国已经建立一套比较健全的司法审查制度，中国的司法审查正在与国际接轨，正在朝着适应入世新形势的方向发展。入世后国内执法重点将有所转移，无论WTO的要求好是从中国自身法制的需要来看，对行政行为的司法审查都将会进一步加强。国内目前在强化司法审查的同时应考虑到问题的另一面，即加入WTO后司法权是否可以任意扩及贸易事项，法院是否可以和有必要对行政行为无限制地进行司法干预。中国入世后所面对的是一种很特殊的复杂的执法环境，忽视入世后国内执法环节的特殊性和客观需要，对一般行政行为与贸易行政行为不加区分一味强调的司法审查，似乎是一种过于简单化的倾向。即便WTO本身的司法权的行使也有严格的法律限制，WTO并不能越俎代庖，并不能任意干预国内行政及司法程序。实际上任何司法权威都有一个重要的前提，就是严格的职权划分和司法自制。也就是说，入世后司法审查本身也有一个适应客观形势和依法办事的问题。

一、司法审查与行政权的关系

加入WTO并不意味着行政权不再重要。恰巧相反，加入WTO对政府行政提出了更高的要求，政府受到的冲击很大，同时其作用也将更加突出。事实上，WTO协议将主要是由政府部门直接负责执行的。WTO货物贸易、服务贸易及知识产权协议在执行中产生的问题是政府行为直接调整的对象。

二、司法审查的依据

在实体法律适用上，法院司法审查应以国内法为依据。从西方发达国家的司法惯例来看，WTO协议在法院诉讼中均不能直接加以适用。我国法院对WTO协议同样不宜直接加以适用。这一点在行政诉讼或司法审查中尤其如此。

三、司法审查的范围

目前，我国除保障措施条例还没有制定外，其他的都有接受司法审查的规定。无论WTO是否要求，我们的行政法规都做到了可以依法进行司法审查。就司法审查的范围而言，也有一个适度的问题，具体案件中的司法审查与行政裁判之间也有一个协调的问题。中国目前的`法律要求法院在司法审查中全面审查案件的事实及法律问题（上诉审亦同，不受上诉范围限制）。

在我国加入世贸组织后，经济、社会、文化以及司法工作等各领域将发生不同程度的新变化，人民法院工作也将面临新的发展机遇和严峻挑战。正确认识这些新情况、新问题、新变化，保持清醒的头脑，对于我们统一思想，做好入世后各项审判工作，具有十分重要的意义。

扩大对外开放，实现经济与社会的顺利、健康发展，必须保持良好的社会秩序和稳定的社会环境。入世后，人民法院在依法维护社会稳定和国家安全方面的任务更加重大。

入世后，人民法院审判工作在适用法律方面也将遇到许多以前从来没有遇到过或当时并不突出的问题。面对入世后审判任务不断加重和审判工作中的诸多新问题，如何提高审判水平，高小地审理好各类案件，保护各类市场主体合法权益，调节各种社会关系，为我国的社会进步和经济发展提供坚强的司法保障，由此，人民法院将面临繁重的审判任务和诸多新问题。

我国入世后，对外经济贸易活动将受到世贸组织规则法律框架的规范和约束。为此，我国相关的法律法规和最高人民法院的司法解释都要进行相应的清理，不符合世贸组织规则相关内容的，要予以废止或修改。这也将是对司法观念上的挑战

那么，为了能够更好的适应当前的形势，我们又还应当在哪些方面要加强注意呢？我个人认为应先从以下几方面做起：

第一根据国际法上的对等原则以及行政诉讼法关于受案范围的司法解释，受理国内外企业关于反倾销、补贴与反补贴的行政诉讼，以司法手段保护国家的经济安全，这不仅是WTO的要求，也是我国市场经济法制化的客观需要。

第二人民法院应积极受理因政府管理行为引发的国际贸易纠纷，用尽当地司法救济，不能由于地方保护主义的干扰，或者由于法律规定上的不

篇6：论WTO与我国的司法审查制度

论WTO与我国的司法审查制度

论WTO与我国的司法审查制度在经过多年的努力后，我国终于成功的加入了世界贸易组织。入世将在经济全球化背景下为加快我国经济与社会发展提供巨大的动力。但我们不得不看到，在入世为我们提供了良好的机遇的同时，也给我们带来了巨大的挑战。中国加入世贸组织后，涉外经贸领域的行政诉讼将会增加。从中国司法实践的情况来看，中国已经建立一套比较健全的司法审查制度，中国的司法审查正在与国际接轨，正在朝着适应入世新形势的方向发展。入世后国内执法重点将有所转移，无论WTO的要求好是从中国自身法制的需要来看，对行政行为的司法审查都将会进一步加强。国内目前在强化司法审查的同时应考虑到问题的另一面，即加入WTO后司法权是否可以任意扩及贸易事项，法院是否可以和有必要对行政行为无限制地进行司法干预。中国入世后所面对的是一种很特殊的复杂的执法环境，忽视入世后国内执法环节的特殊性和客观需要，对一般行政行为与贸易行政行为不加区分一味强调的司法审查，似乎是一种过于简单化的倾向。即便WTO本身的司法权的行使也有严格的法律限制，WTO并不能越俎代庖，并不能任意干预国内行政及司法程序。实际上任何司法权威都有一个重要的前提，就是严格的职权划分和司法自制。也就是说，入世后司法审查本身也有一个适应客观形势和依法办事的问题。一、司法审查与行政权的关系加入WTO并不意味着行政权不再重要。恰巧相反，加入WTO对政府行政提出了更高的要求，政府受到的冲击很大，同时其作用也将更加突出。事实上，WTO协议将主要是由政府部门直接负责执行的。WTO货物贸易、服务贸易及知识产权协议在执行中产生的问题是政府行为直接调整的对象。二、司法审查的依据在实体法律适用上，法院司法审查应以国内法为依据。从西方发达国家的司法惯例来看，WTO协议在法院诉讼中均不能直接加以适用。我国法院对WTO协议同样不宜直接加以适用。这一点在行政诉讼或司法审查中尤其如此。三、司法审查的范围目前，我国除保障措施条例还没有制定外，其他的都有接受司法审查的规定。无论WTO是否要求，我们的行政法规都做到了可以依法进行司法审查。就司法审查的范围而言，也有一个适度的问题，具体案件中的司法审查与行政裁判之间也有一个协调的问题。中国目前的法律要求法院在司法审查中全面审查案件的事实及法律问题（上诉审亦同，不受上诉范围限制）。・在我国加入世贸组织后，经济、社会、文化以及司法工作等各领域将发生不同程度的新变化，人民法院工作也将面临新的发展机遇和严峻挑战。正确认识这些新情况、新问题、新变化，保持清醒的头脑，对于我们统一思想，做好入世后各项审判工作，具有十分重要的意义。扩大对外开放，实现经济与社会的顺利、健康发展，必须保持良好的社会秩序和稳定的社会环境。入世后，人民法院在依法维护社会稳定和国家安全方面的任务更加重大。入世后，人民法院审判工作在适用法律方面也将遇到许多以前从来没有遇到过或当时并不突出的问题。面对入世后审判任务不断加重和审判工作中的诸多新问题，如何提高审判水平，高小地审理好各类案件，保护各类市场主体合法权益，调节各种社会关系，为我国的社会进步和经济发展提供坚强的司法保障，由此，人民法院将面临繁重的审判任务和诸多新问题。我国入世后，对外经济贸易活动将受到世贸组织规则法律框架的规范和约束。为此，我国相关的法律法规和最高人民法院的司法解释都要进行相应的清理，不符合世贸组织规则相关内容的，要予以废止或修改。这也将是对司法观念上的挑战那么，为了能够更好的适应当前的形势，我们又还应当在哪些方面要加强注意呢？我个人认为应先从以下几方面做起：第一根据国际法上的对等原则以及行政诉讼法关于受案范围的`司法解释，受理国内外企业关于反倾销、补贴与反补贴的行政诉讼，以司法手段保护国家的经济安全，这不仅是WTO的要求，也是我国市场经济法制化的客观需要。第二人民法院应积极受理因政府管理行为引发的国际贸易纠纷，用尽当地司法救济，不能由于地方保护主义的干扰，或者由于法律规定上的不足而拒绝当事人的诉讼，使行政纠纷的解决转变成法律不统一，或诉权不能正常行使的国家政策和法律问题，从而计划矛盾。第三对实践中地方政府假借行政指导名义，实则强制推行地方保护主义的行政规章以下的规范性文件，应根据当事人的请求和因此而产生的具体行政行为的实际情况，逐步纳入司法审查的范围，并按照立法法的规定，人民法院应逐步建立和完善提请全国人大常委会对宪法、法律相抵触的行政立法进行审查的制度和程序。第四新修改的专利法已明确规定专利机关的裁决都必须接受司法审查，这是知识产权司法保护的立法趋势。迄今为止，法院受理的知识产权案件大都以侵权之诉为主，确权以及知识产权的授权问题，特别是商标和专利的确权和授权问题多由行政机关作终局裁决，今后这方面的行政裁决都要接受司法审查，司法解释应对确权和授权的技术性标准作进一步的规范。第五，在我国行政诉讼的司法审查中，针对有关涉外因素的案件，也应尝试逐步确立适用判例的国际司法惯例，以弥补法律规定之不足。

篇7：构建我国刑事司法审查制度的障碍性因素论析

构建我国刑事司法审查制度的障碍性因素论析

论文关键词：司法审查;和谐;侦查程序;诉讼结构

论文摘要：司法审查机制在现代西方法治国家已得到普遍确立。在我国现行的政治体制和司法制度下，构建针对刑事强制措施的刑事司法审查制度尚有很多现实的障碍性因素需要克服：法治基础上和谐观念的欠缺、检察职能的错位、非法证据排除规则的缺失及侦查程序诉讼化动力的不足等。认识并分析这些主要的相关因素，在实践中认真地加以克服，才是解决问题之道。

以限制政治权力和保障公民权利为出发点的司法审查制度，在现代西方法治国家已得到普遍确立。近年来，我国学术界继讨论宪政意义上的司法审查制度之后，对在侦查程序中建立司法审查制度的相关概念、内涵和价值、必要性等问题已有诸多论述，也得到了越来越多的关注与肯定。但问题往往在于，“方向和目标是不难确立的，如何在实现这些方向和目标的过程中，克服一系列的体制和观念方面的障碍，却是极为艰巨的课题。”基于此，笔者认为，首先应认清建构新制度尚存在哪些障碍性因素，然后再对症下药，才可能有效地解决问题。

显然，如以西方三权分立模式下的刑事司法审查为参照，则我国存在的最大障碍无疑是政制上缺乏权力分立与制衡之架构和司法上缺乏真正的司法权独立行使之体制。但是，在我国人民代表大会制这一“议行合一”的政治体制下，该比照并不科学也无实质意义。因此，笔者结合国情认为，在我国现阶段构建刑事司法审查制度，主要存在如下四个方面的障碍性因素需要克服：法治基础上和谐观念的欠缺、检察职能的错位、非法证据排除规则的缺失及侦查程序诉讼化动力的不足等。

一、以法治为基础的和谐之理念尚需培养

众所周知，中西方传统法律文化有着很大的不同。法国比较法学家勒内·达维德总结认为，“中国人民一般是在不用法的情况下生活的。他们对于法律制订些什么不感兴趣，也不愿站到法官面前去。他们处理与别人的关系以是否合乎情理为准则。他们不要求什么权利，要的只是和睦相处与和谐。”美国比较法学家亨利·埃尔曼也有类似的观点，“在儒家思想占统治地位的国家，像传统的中国和日本，社会秩序的基础是礼而不是法。这些社会中，既不把立法活动，也不把司法程序，作为维护和恢复和谐的正常手段。”事实也似乎的确如此，人们在追求社会的和谐，但对法律和司法却缺少朴素的依赖和信任的感情，这显然对时下正在进行的自上而下的法制现代化建设有着较大的消极影响，因为法律制度、法律规范及法律操作，能够在短时间内彻底更新，而凝聚着长期历史积淀的法律心态、法律认同、法律行为却不会轻易改变。

自十六大以来，构建和谐社会已成为社会的主流话语。其实，和谐并非我们的专利，无论中西方，人类对和谐的不懈追求都是一样的，只是中西方追求的侧重点及建立的哲学基础不同而已。在西方，从柏拉图设想的“公正即和谐”的理想国，到近代空想社会主义者圣西门设计的和谐制度、欧文设计的公社制度和魏特林的和谐共享制度都反映了西方人对和谐的向往和追求。但是，这种和谐却建立在矛盾斗争的基础上，它隐含着人与自然、人与人、人的灵魂与肉体是分裂、对抗的哲学观念。其反映在法治上，即为强调对人性、对权力的不信任，强调个人对自身及其拥有之物享有权利，要求建立权利制度以保护人权，从而形成稳定的社会关系。而中国的文化传统，从古代孔子、孟子对大同社会的构想，到近代康有为描绘的一切平等和孙中山的“天下为公”，都反映了“和合”的思想。其强调及追求的是天人合一、孝悌忠义，讲究的是“和为贵”，不尚争斗，不强调制衡和制约。因此，虽然很早就出现了法家学说，却一直未能产生现代意义的法治理论，未能创造出一套发达的权利制度和人权观念。具体反映到司法文化上，则如民间最通俗而又形象的表达：西方的司法女神忒弥斯，是蒙着双眼，一手持天平于前，一手持利剑于后——人们信任它;而中国人心目中的传统司法形象代表者——包拯(是人而不是神)，却是紧绷黑脸、圆睁怒目、高举闪闪发光的尚方宝剑——人们敬畏它。

在现代法治国家中，法治未必和谐，但和谐必然要以法治为基础。构建和谐社会是更高层次的要求，是社会文明、政治文明的需要。从某种意义可以说，和谐、合作、和平，是我们追求的终极目标。但从宪政意义上看，在提倡这一追求的过程中，我们更应强调在法治基础上来构建和谐社会。因此，我们不能因强调和谐，就削弱甚至无视法治的基本要求，我们仍应在民主的基础上通过分权来制衡、通过司法独立和法官中立来保证权力的依法行使和权利的有效救济。古希腊哲学家赫拉克利特曾提出“看不见的和谐比看得见的和谐更好”的理论，即强调只有通过事物内部对立斗争或者说各方力量的均衡，才能产生统一而又稳定的和谐。关于我国传统的和谐观念，夏勇先生曾言，“中国传统社会所实际运用的和谐之道是值得反省的”。因此，笔者认为，中国传统的人道精神和大同精神只有配以法治精神，才能更好地增进人类和谐。法治的实现过程，在一定意义上就是如何妥善安排好国家权力与个人权利两者之间的关系，因为国家权力与个人权利并非总是处于和谐状况，它们往往存在冲突。在刑事司法领域，这种冲突的表现尤为突出。因此，对这种冲突的处理和制度安排往往成为衡量一个国家法治状况的晴雨表。西方国家普遍建立的刑事司法审查机制，正是将容易侵犯公民权利的刑事侦查措施，真正地纳入到刑事诉讼中，通过控辩双方对各自诉权的充分行使，司法居中裁判，来达到既有效地打击犯罪，又有力地保障公民权利的和谐之目的。这种以法治为基础的和谐应成为我们追求的方向。

二、检察职能之定位还需深入研究

我国《宪法》第129条规定：“中华人民共和国检察院是国家的法律监督机关。”第l3l条规定：“人民检察院依照法律独立行使检察权”。作为一个法律事实，我国检察机关定位于国家的法律监督机关，已得到宪法之确认。但作为一个法学问题，关于检察权的定位之争，却至今未曾停歇。当前，学术界对我国检察权的定位问题，可归纳为四种学说：行政权说、司法权说、司法权与行政权双重属性说和独立的法律监督权说。孰是孰非，在此不作讨论。事实上，从世界范围来看，公安、法院和律师的定位都大致相同，惟独检察权的'定位到目前是最具争议的。但即使如此，我国检察机关在刑事诉讼中既行使公诉权又行使法律监督职能，却亦算是当今世界较为特别的一个。

篇8：论司法审查制度的传播

[论文摘要]司法审查制度以其所体现的独特价值，现已成为宪政制度涉及体系中的重要一环，并被世界上越来越多的国家吸收利用。而在历史上，司法审查制度在世界范围内的传播经历了两股浪潮，一股出现在一战后的欧洲，另一股出现在二战的轴心国。根据各国接受司法审查制度的不同原因，可分为美国直接影响型、保护少数人利益型和作为保障新的权利法案的制度型等类型。

一、问题的提出

在21世纪的今天，司法审查制度作为宪政的重要一环已被世界所公认。但它是怎样一步一步从世界范围内建立起来的呢?却少有学者去探究。直到20世纪初，作为宪政重要一环的司法审查制度还仅仅是一种美国现象。在美国，最高法院通常决定州的法律与联邦法律或联邦宪法是否一致。与英国或其他英国殖民地相比，美国的司法体系有其独特性，即美国联邦最高法院作为一个合法的机构，其行为的合宪性是被国会所承认的。美国当代法学家伯纳德·施瓦茨指出，美国对人类进步所作的真正贡献在于发展了以法律制约权力的思想。本文将追溯历史，将世界范围内司法审查制度被接受的过程作一探讨。

直到19，只有少数的几个其他国家——几乎全部在拉丁美洲(如墨西哥19宪法)和北欧(虽然18挪威宪法没有规定司法审查制度，但在1885年至1930年间，挪威最高法院判决多项法律违宪，类似的还有丹麦和瑞典)采纳了司法审查制度。这些国家都在美国l9世纪中期的宪政理念影响之下，把司法审查制度纳入了自己的宪政体系之中。

第一股接受司法审查制度的浪潮，出现在一战后的欧洲。那些战败国在颁布了新的宪法的同时，也建立了司法审查制度。战后第一个引入司法审查制度的国家是捷克斯洛伐克，尽管这个根据1920年宪法所设立的宪法的法院从未对违宪申诉做出过任何有效的判决，并且在1938年就解散。在奥地利的著名法学家Hans Kelsen教授的指引下于1920年建立的奥地利宪法的法院，相比之下就是一个更为显著的标志。这也是宪法的法院这一为监督和保障宪法实施而设立的专门机构首次在历史舞台上出现。1920年奥地利宪法清楚地确立了他们自己的关于宪法的法院被赋予至高的、可以宣布与宪法冲突的法律无效这一原则。

这样，在二战开始之前，司法审查制度主要存在于西半球，并且只在美国起着鲜明而积极的作用。司法审查制度就是为了实现法律对权力的有效制约而产生的，所以，有学者说：“美国对宪政理论的独特的贡献是司法审查制。”然而，从1945年开始，建立司法审查制度的另一个浪潮来临了。

第二股接受司法审查制度的浪潮是从二战后的轴心国集团开始的。日本政府的新宪法草案根据明治宪法第73条规定的修宪程序，经过枢密院、众议院的议决，由裕仁于1946年11月3日正式颁布，次年5月3日施行。《日本国宪法》在国民主权原则的指导下，确立了三权分立的原则，为保证宪法的实施，在第81条明确规定了违宪审查制度”。这份宪法明确地授予了最高法院决定任何法律、命令、规则或官方文件的合宪性的权力。1949年德意志联邦共和国宪法的颁布标志着联邦德国接受了独立的司法审查制度J。从此以后，德意志联邦宪法的法院和美国最高法院一起在过去的半个世纪中给人们留下了许多重要且令人感兴趣的裁决，它们也由此成为了世界上最积极的宪法的法院。意大利是轴心国集团的第三个成员。1948年意大利宪法明确承认了建立司法审查制度的必要性，在其1848年宪法第73条中规定：“对国民全体有解释宪法权者惟立法权。”1956年宪法的法院的建立更是将司法审查制度落到了实处。

司法审查制度还渗入了东欧的前社会主义国家。前南斯拉夫就曾在1962年创建了宪法的法院。依照1974年南斯拉夫社会主义联邦共和国宪法的规定，南斯拉夫宪法的法院由南斯拉夫社会主义联邦共和国议会选举的院长和13名法官组成。从每个共和国选两名成员，从每个自治省选一名成员，参加南斯拉夫宪法的法院。南斯拉夫宪法的法院的院长和法官选举产生，任期8年，并不得再次当选担任南斯拉夫宪法的法院院长或法官的职务“如’。捷克斯洛伐克则在1968年设立了宪法的法院，并且捷克共和国和、斯洛伐克都把这个制度保留到了今天。但是，东欧接受司法审查制度主要还是发生在20世纪80年代末、90年代初苏东剧变以后，如匈牙利在1990年，罗马尼亚在1991年，拉脱维亚和乌克兰在分别设立了宪法的法院。当然，最重要的还是俄罗斯在1991年创建了宪法的法院。它曾经否决过要求俄罗斯的.公民在预定好的国际旅行中必须携带护照的法律。

同时，在地球的另一边，建立司法审查制度的浪潮也在不断蔓延。当1947年印度从大英帝国的统治中独立出来之时，印度的宪法制定者们就规定可以对侵犯人民的基本权利或是国家权力的法案进行司法审查。最终，印度于1950年通过了新宪法并确立了印度最高法院的司法审查制度。

二、各国接受司法审查制度的原因分析

(一)美国直接影响型

这种类型的国家包括19世纪后半叶刚取得独立的拉美诸国以及二战后的轴心国(日本、德国、意大利)。出现这种情况的一种解释是由于美国的权力和威望。拉美各国在进行独立斗争的过程中都接受了美国的各种援助，此时它们接受司法审查制度更多是出于讨好美国以换取更多援助的关系，实际上此时它们的司法审查制度只是一个摆设。在整个19世纪，欧洲人理所当然地认为美国是文化和知识的穷乡僻壤，并且很少有欧洲的法律思想家对美国的法律和宪法惯例投入特别精力进行研究。但是，二战改变了美国在世界上的地位。美国凭借其经济和军队实力赢得了尊重。世界各地的学者通常在美国机构的资金和资料支持下，开始对美国的法律、政治、宪法实践进行研究。并且，美国人开始对那些正在制定宪法或是参与宪法制定过程的外国人提出一些建议。这在战败国日本、德国、意大利身上体现的最为明显。

1946年的日本宪法，最初是由一个由美国人组成的委员会在美国驻日占领军指挥官麦克阿瑟将军的办公室里起草的，并且日本最高法院的运行模式完全是照搬美国而来的。于是，我们可以毫不含糊地说，日本是在美国思想家的引导和美国军队的阴影之下复制了美国的司法审查制度的。

篇9：论香港的司法审查制度

论香港的司法审查制度

内容摘要：一九九七年七月一日以前，香港作为英国的殖民地，实行的是普通法系的法律制度，中国内地的法律制度则倾向于大陆法系。一九九七年七月一日后，香港回归祖国，两种法律文化、法律制度必然要在某种程度上发生冲突。在贯彻“一国两制”的前提下，香港的司法审查制度同样发生了较大的变化。本文即是在对一九九七年七月一日前后香港司法审查制度演变及特点的比较分析的基础上，通过评析由香港终审法院对居留权案件所作的判决及全国人大常委会的相关法律解释而引发的一些法律争议，试图澄清该案件所暴露的对香港司法审查制度认识的“误区”，以对香港现行的司法审查制度作出一个合理的定位。

关键词：香港法治，司法审查，居留权案，法律解释

一一九九七年七月以前香港司法审查制度的演变及特点[1]

1843年，中英签定《南京条约》，香港被割让给了英国。从法制史的角度而言，这一个具有历史意义的年代，意味着英国的法律制度开始适用于香港，它所带来的后果是自此之后的一百多年时间，香港的整个法律体系呈现出明显的普通法系色彩，而香港司法审查制度的核心理念，也同样由英国宪法理论的二大原则-“法治”原则、“分权”原则所构成。

法院进行司法审查的正当性何在？英国传统的宪法理论认为：

（一）法治原则（Rule of Law ）

“首先，法治表示普通法的绝对最高或优越，排除政府方面的专横或特权，甚至广大自由裁量权的存在；其次，法治表示法律面前平等，一切阶级服从于由普通法院所执行的普通法律。最后，英国的宪法不是个人权利的来源，而是由法院所确定和执行的个人权利的结果。”[2]由英国著名的宪法学家戴雪所表述的“法治”原则奠定了法院司法审查权的基础，认为法院的主要功能就是遵循普通法审理案件，以控制行政权力的滥用，保护公民权利，司法审查就是这一功能发挥的主要形式。当代英国宪法学者进一步发展了戴雪的理论，并纠正了他的一些误解，如认为英国虽然不像法国那样，有一个行政法院，但英国同样有行政法。更重要的是，“当代英国学者认为，法治原则不应局限于合法性原则，还要求法律必须符合一定标准，具备一定内容。……要求政府遵守尊重公民自由和权利的`法律。[3]”这种思想的核心就是认为“法治”所要实现的不仅是形式正义，而且要追求法律的实质正义，是自然法思想的一种回归，即认为在所有实际存在的和内容正确的法则或规律上面，还有一种永恒的道德原则为根据的自然法和正义体系。这种法律思想不仅使法院拥有了对法律的审查权，而且使法院有权解释什么是“公民的自由和权利”。

（二）分权原则（SEPERATION OF POWER）

为避免权力的过分集中，限制权力被滥用的可能性，必须将权力分配给具有不同功能的机构。立法机关负责法律的制定与修改、行政机关负责法律的执行、司法机关负责法律的适用。“每一个国家都存在着三种权力，即：立法权、执行国际公法范围内事务的权力和执行国内法范围内事务的权力。国王或执政官通过第一种权力制定临时的或永久的法律，并修改或废除以前制定的法律。通过第二种权力决定媾和或宣战，派遣或接受使节，维护秩序，防御侵略。通过第三种权力惩罚犯罪和裁决私人争端。最后的一种权力称为司法权；而第二种权力即众所周知的行政权。”[4]三权分立的目的是分散权力，防止权力的滥用。正是这种思想，使司法审查成为法院的天然、固有的职能，毋须制定法的授权。

但是，这种绝对的“三权分立”思想在英国是受制于由17世纪的资产阶级革命所确立的“议会至上”的原则，在此原则下，法院只是执行议会的法律而无权对议会立法进行司法审查。同时，由于英国是不成文宪法的国家，法院也不可能拥有违宪审查权。这种状况在1973年英国加入欧共体（今日的欧洲联盟）之后发生了变化，在西班牙渔业公司案中，英国高等法院宣布《1988年商船条例》因为违反欧共体法律而无效。“这是三百多年来英国法院第一次宣布一项议会法案，可不按法律强制执行。这样一来，

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篇10：论澳门司法审查制度回顾及研究

论澳门司法审查制度回顾及研究

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论文摘要由于内地与澳门法律制度的不同，澳门特区法院的司法审查权的相关问题值得去探讨。本文拟对澳门司法审查的渊源及依据作回顾和总结，探讨其影响，以期对澳门司法审查制度的发展有所助益。

论文关键词澳门司法审查法律制度

一、澳门违宪审查制度与法院的司法审查实践

近些年，关于澳门法院违宪审查权的探讨也随着“一国两制”的深入不断引起人们的注意。这些探讨的实质实则是关于澳门法院是否有权对澳门本地的立法或行政法规是否与澳门基本法(下称基本法)相冲突作出权限判断之问题，并是否能够以基本法为由废止相关立法或行政法规。因此，此也被称为澳门法院的“违宪审查权”。由于基本法保留原有制度基本不变，在进一步探讨澳门现行司法审查制度前，有必要回顾下回归前的澳门违宪审查制度。

(一)回归前澳门法院的违宪审查权

澳门的法律体系源自葡萄牙，自葡萄牙进入澳门以来，澳门在东西方法律文化的冲突域交融中形成其独特的法律制度。回归前的澳门法院在审级管理和人员委派上都严重依赖葡萄牙，当时澳门只有一级一审法院，上诉案件由葡萄牙法院直接受理，司法终审权自然也是在葡萄牙手中，澳门完整的司法系统直至回归前不久才建立起来。

因此，回归前的澳门法院没有完整的违宪审查权。但这不意味着澳门地区对违宪审查是陌生的。回归前澳门法院审理案件时亦会遇到需要判断某法律或法令是否违宪的问题，但它无权自行决定，是否违“宪”的“宪”是《葡萄牙宪法》。

(二)回归后澳门法院的司法审查实践

澳门回归中国后，与香港地区风起云涌的违宪审查实践不同，很长一段时间内澳门法院并没有较大的动作。虽然如此，基本法仍然成为澳门法院审理案件时最重要的法律依据，法院在民事、刑事和行政案件中均有不同程度地援引基本法。

从开始，澳门特区中级法院在审理案件时表达了这样一种观点：法院有权审查法律和行政法规是否与基本法相一致。换言之，法院可以拥有依据基本法进行司法审查的权力，这引起有关人士对澳门司法审查权的讨论与争议。

法院持上述观点的理由可概括为三点：第一，基本法规定法院有权解释基本法，而解释权在一定程度上可以理解为审查权;第二，拒绝适用违法的法律是司法机关的义务;第三，现在的澳门特区没有宪法的法院，不存在审查法律是否与基本法相一致的特定诉讼途径，因此法院在审判案件过程中可以审理此事项。

而反对者认为：首先，澳门回归前澳门法院从未获得过违宪审查权，这属于第19条中的“原有法律制度和原则对法院审判权所做的限制”，回归后基本法也没用明确授权，因此法院对违宪审查事项没有管辖权;其次，基本法已经建立了对澳门法律的违宪审查机制，是由全国人大常委会进行的，并立法机关制定的法律须报全国人大常委会备案。概括而言，无论如何，全国人大常委会应该是澳门法律是否违反基本法的审查机关。

整体而言，澳门各级法院在司法审判中对司法审查权问题已达成共识，即使批评与争议尚未平息。7月，澳门终审法院在相关案件上诉的终审判决中同样肯定了澳门法院的司法审查权。在过去十余年中，也陆续出现过一些法院对立法或行政法院的合宪性进行审查的个案：例如204月，澳门中级法院根据基本法第67条的规定，认为澳门实行单轨立法体制，否定行政长官在未经立法会授权的前提下制定影响民间社会人身或财产权的行政法规的权力，因此规定行政长官于6月14日公布的17/号行政法规《禁止非法工作章程》违法。

虽然法院行使司法审查的权力范围仍然存在争议，但是在司法实践中，法院以个案审查的方式排除违宪(即违反基本法)的立法和法规也是不争的事实。否定这一点不但过于勉强，也难以具有充分的说服力。但是，应当如何认识法院的司法审查权，如何理解法院的审查对特区权力格局造成的影响，仍然值得进一步讨论。

二、基本法授权是特区司法审查权的依据

可以说，澳门特区司法审查权的正当性基础是基本法的授权。不过，基本法没有明确规定特区法院的司法审查权，需要从基本法的规定和原则中推导出司法机关的审查权。

由于基本法条文没有明确规定司法审查制度，于是，围绕司法审查的合法性，产生了两种截然相对的观点：一种观点认为，没有规定即是不承认，根据“剩余权力论”，特别行政区作为一个地方政治实体，其权力全部源自中央授权，如果中央没有将某项权力授予特区，那么应当是中央方面保有此项权力。反对者通常认为中央没有授权，是法院“巧取豪夺”了全国人大常委会的权力。

与之相对的观点则认为，基本法中虽然没有“司法审查”这样的表述，但是却规定了全国人大常委会对特区立法进行审查的范围和程序。按照基本法的相关规定，在司法审查缺位的情况下，会出现审查的真空。例如，根据基本法第17条第2款规定，如果全国人大常委会认为澳门特区立法机关制定的法律不符合本法关于“中央管理的事务及中央和澳门特别行政区的关系”的条款，可将有关法律发回，发回即失效。其次，根据第143条规定，本法解释权属于全国人大常委会，全国人大常委会授权澳门特区法院在审理案件时对本法关于“澳门特别行政区自治范围内的条款”自行解释。

篇11：论香港的司法审查制度-香港“居留权”案件透视

论香港的司法审查制度-香港“居留权”案件透视

关键词：香港法治，司法审查，居留权案，法律解释

一一九九七年七月以前香港司法审查制度的演变及特点[1]

法院进行司法审查的正当性何在？英国传统的宪法理论认为：

（一）法治原则（Rule of Law ）

“首先，法治表示普通法的绝对最高或优越，排除政府方面的专横或特权，甚至广大自由裁量权的存在；其次，法治表示法律面前平等，一切阶级服从于由普通法院所执行的普通法律。最后，英国的宪法不是个人权利的来源，而是由法院所确定和执行的个人权利的结果。”[2]由英国著名的宪法学家戴雪所表述的“法治”原则奠定了法院司法审查权的基础，认为法院的主要功能就是遵循普通法审理案件，以控制行政权力的滥用，保护公民权利，司法审查就是这一功能发挥的主要形式。当代英国宪法学者进一步发展了戴雪的理论，并纠正了他的一些误解，如认为英国虽然不像法国那样，有一个行政法院，但英国同样有行政法。更重要的是，“当代英国学者认为，法治原则不应局限于合法性原则，还要求法律必须符合一定标准，具备一定内容。……要求政府遵守尊重公民自由和权利的法律。[3]”这种思想的核心就是认为“法治”所要实现的不仅是形式正义，而且要追求法律的.实质正义，是自然法思想的一种回归，即认为在所有实际存在的和内容正确的法则或规律上面，还有一种永恒的道德原则为根据的自然法和正义体系。这种法律思想不仅使法院拥有了对法律的审查权，而且使法院有权解释什么是“公民的自由和权利”。

（二）分权原则（SEPERATION OF POWER）

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