工程索赔诉讼要点之诉讼证据（共10篇）由网友“马克思信徒”投稿提供，下面是小编给大家带来关于工程索赔诉讼要点之诉讼证据，一起来看看吧，希望对您有所帮助。
篇1：工程索赔诉讼要点之诉讼证据
工程索赔诉讼要点之诉讼证据
于长义
一、工程施工合同
国家工商管理局制作的建设工程施工合同通用范本包括协议书、通用条款和专用条款，这其中需要深入研究的当属通用条款。在GF--0201施工合同范本中，通用条款共分四十七条十一个部分：1、词语定义及合同文件；2、双方一般权利义务；3、施工组织设计和工期；4、质量与检验；5、安全施工；6、合同价款与支付；7、材料设备供应；8、工程变更；9、竣工验收与结算；10、违约索赔争议；11、其他。通用条款约定到合同中就是双方的真实意思表示，应对其中的合同条款做到了如指掌，尤其应对其中的推定默认条款和期限条款给予足够重视。
二、施工图纸
应注意施工图纸是否依法审核通过，未经依法审批的施工图纸不得擅自使用，必须取得建设方的签章认可。同时注意施工图纸与招投标、预算、合同的.时间先后关系，如果施工图纸在后，则影响招投标、预算、合同的效力。此时是按照合同约定结算还是按照图纸结算容易出现分歧。
三、设计变更
对每一项设计变更应保存好设计变更申请、通知单、变更图纸等证据，应该明确变更原因、责任，最好进一步明确变更前后工程造价差额，在上述基础上形成每项变更协议，明确责任承担。
四、工程签证
应注意审查签字人的权限、语言表达是否存在责任风险、是否具备证据要件等。
五、会议纪要
从公平的角度讲，会议纪要应该各方签章，签字人须有身份证明和授权。从内容上讲，应该注意责任承担，通过再定协议或已定协议的期限约定化解责任。会议纪要应该每页签章，注意留存。
六、现场日志
现场日志是对当时事实的记载，当然也不一定完全真实。因此，现场日志除非得到对方认可，否则应由其他证据印证方可作为有效证据。即使如此，不能作为有效证据的日志也可起到影响作用。其中，施工日志如对建设方有利，则一般会得到法院采信；监理日志如对建设方不利，一般也会得到法院认可。这其中监理日志的证明作用是较高的。日志的证明效力与日志制作人是否与诉讼当事人存在利害关系为判断基点。
七、付款凭证
诉讼实践中，仅有发票不能证实已经付款，付款预收据也不能证实已经付款。()一般只有收款收据可以证实付款事实，有时还需要有付款凭证或银行记录进行印证。
有时合同中约定了付款方式和未按照合同约定付款方式付款不产生付款效力的内容，在此情况下，付款方一定要注意按照合同约定付款，以免产生不必要的麻烦。
财务部门应注意审查收款人是否有收款的权利，为此应严格审查收款人出具授权委托书。
财务部门不能想当然的抵销互欠款，除非合同约定了抵扣内容或者重新达成了抵扣协议或者对方有权人书面同意抵扣，否则不要出现少付工程款的凭证。为妥善起见，除非按照抵扣后的结算协议直接付款，一般应分别体现双方均按约定互相付款的凭证，否则一方一旦反悔则只能证实另一方少付款，是否符合抵销的法律规定需要进一步证实。
八、结算协议
如有了结算协议好处理，问题是一方拖延不予以结算。此时作为施工方可在合同专用条款中约定推定默认条款，约定施工方向建设方送交完整竣工资料和结算报告后30日内不予答复的视为认可。作为发包方则应特别注意此约定陷阱。
篇2：工程索赔诉讼要点之诉讼请求
工程索赔诉讼要点之诉讼请求
于长义
一、合同约定不同决定不同诉求。
1、如果在工程合同中约定了过期付款违约金数额，则诉讼请求应表述为：请判令被告支付工程欠款本金 元及违约金 元，共计 元。如果违约金约定的低，则按照实际损失确定违约损失。如果约定的违约金高于实际损失，作为原告方应直接按照损失数额请求。但诉讼中，如果约定的违约金过高，对方一般会请求降低。对方请求降低时，按照操作惯例，一般会以同期银行贷款利率的130%确定违约损失；如果对方没有在一审中请求降低，则法院不能依照职权主动降低违约金数额。
2、如果合同中直接约定过期付款利息，则一般应表述为：请判令被告支付工程欠款本金 元及利息损失 元（利息损失按照约定利率 自 年 月 日起以欠款额为基数计算）。
3、如果在工程合同中没有约定过期付款违约金数额也没有约定过期付款利息，而是仅仅约定了付款日，一般应表述为：请判令被告支付工程欠款本金 元及过期付款违约金 元（违约金按照同期银行贷款利率自 年月日起以欠款额为基数计算），共计 元。由于此时合同未约定违约损失的计算方法，也为直接约定按照利息计算，所以此时的诉讼请求不能想当然的要求“支付工程欠款利息”。在合同未约定过期付款按照利息计算的情况下，直接要求支付利息不会得到法院的支持。但在示范文本中，如果通用条款已经做了约定，则另当别论。
4、如果合同中既约定了过期付款违约金也约定了过期付款利息，则应选择数额高者起诉。实践中，为保险起见，不乏将违约金和利息同时起诉的情况。但笔者认为，此举除了增加诉讼费和律师费外，并非明智之举，是不自信不明白的表现。
总之，违约金或利息的违约损失如何诉求取决于合同的.约定，诉讼前应注意查看合同约定。
二、过期付款利率。
过期付款利息按照何种标准计算呢？根据人民银行规定和最高院司法解释，笔者认为：
1、有约定利率的，按照约定利率的130―150%计算过期付款利息；改变用途的按照约定利率的150―200%计算过期付款利息。
2、没有约定利率的，按照同期银行贷款基准利率的130―150%计算过期付款利息；改变用途的按照150―200%计算过期付款利息。
三、垫付款利息和工程款利息
司法解释规定，对于垫付款有利息约定的支付利息，但约定的利息不得超过同期同类贷款利率。没有利息约定的视为无息垫付，按照工程欠款处理。
对于工程欠款，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；约定了支付利息但没有约定利息标准的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；利息从应付工程价款之日计付。但需要明确的是，无论按照何种标准支付利息，合同中必须有“应当支付利息”的明示性约定，没有“支付利息”约定的不得要求支付利息，而只能要求支付违约金，违约金可按照中国人民银行规定的过期贷款利息计算，即按照贷款利息的130-150%计算。
概括起来，在垫付款利息请求中，利息不得超过一倍贷款利息；工程欠款利息，最高约定不得超过四倍贷款利息；未约定利息和违约金标准的，可按照一倍贷款利息的130%―150%计算；合同约定违约金的，一般不超过贷款利息损失的130%―150%。 因此，垫付款和工程欠款均应明确约定利息及标准：在垫付款时最高可约定一倍贷款利息；在工程欠款时最高可约定四倍贷款利息。
连带责任问题
工程索赔案件中的连带责任情形一般有：挂靠、转包、分包、实际施工人诉讼等。
挂靠。挂靠是指没有资质或低级资质的施工人利用被挂靠单位的合格资质，与发包方或总包方签订合同，被挂靠单位仅收取挂靠管理费，由挂靠单位实际施工的行为。司法解释明确规定采用挂靠形式签订的施工合同无效，挂靠人与被挂靠人承担连带责任。那么谁承担直接责任，谁承担连带责任？笔者认为，根据合同相对性原则，应由被挂靠单位作为合同相对方承担直接责任，挂靠单位作为实际施工人承担连带责任。
转包。转包是指承包人签订合同后，未经发包人同意，将合同内容全部由第三方履行，承包人收取管理费（有的不收取管理费）而不履行施工义务的行为。笔者认为，如果转包经过了发包人的同意，则可理解为合同的概括转让，转包人不再是合同相对人。在转包关系中，转包人和被转包人应对发包人损失承担连带责任，转包人承担直接责任，被转包人承担连带责任。
分包。分包是指承包人将承包工作部分再分包给他人施工的行为，有合法分包和违法分包之分。但无论是否合法分包，承包人和分包人均应对发包人承担连带赔偿责任，承包人为直接责任，分包人为连带责任。
实际施工人。实际施工人应具备合同无效和全面替代两个基本要点。实际施工人可以起诉转包人、违法分包人、总包人和发包人，要求其承担连带付款责任。笔者以为，根据合同相对性原则，实际施工人合同相对方应承担直接付款责任，发包人根据司法解释应仅在欠付款的范围内承担付款责任。()笔者认为，在多层转包、违法分包中，上位的其他转包人、违法分包人、总包人等应参照发包人在欠付款的范围内承担付款责任，此处的其他转包人、违法分包人、总包人等为广义的 “发包人”。
侵权与违约责任竞合问题
在侵权责任和违约责任竞合时只能择一确定诉讼请求，不可既有侵权诉讼又有违约诉讼的情形。在选择违约请求时，一般应按照合同相对性原则起诉合同向对方，或按照法律规定及合同约定（受益第三人可根据合同约定取得诉权）突破合同相对性要求其他责任人承担连带责任；在选择侵权请求时，则可完全突破合同相对性原则，直接以所有侵权人作为诉求对象。
侵权诉求可以突破管辖约定。例如在合同中约定的仲裁条款，在发包人的质量索赔中，可避开仲裁管辖条款，将勘察、设计、承包人等作为侵权人全部诉至法院。此时的管辖法院为被告住所的和侵权行为发生地或侵权结果发生地，而不是合同约定的管辖机构。
篇3：工程索赔诉讼要点研究之诉讼当事人
工程索赔诉讼要点研究之诉讼当事人
于长义
诉讼主体包括审判机关、诉讼参加人和诉讼参与人。诉讼参与人包括诉讼参加人和其他诉讼参与人。诉讼参加人包括诉讼当事人和诉讼代理人；其他诉讼参与人包括鉴定人、证人等参与诉讼人。诉讼当事人就一审而言包括原告、被告、第三人，根据不同审判阶段名称有所变化。诉讼当事人，解决谁告和告谁的问题。原告是请求法院保护自己权利的请求人；被告是原告认为的责任承担者；第三人是指在已经开始的诉讼中，对他人之间的诉讼标的，具有全部的或部分的独立请求权（独立请求权第三人），或者虽然不具有独立请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系的人（无独立请求权第三人）。原被告是工程施工合同的当事人，是工程施工合同的权利义务人，第三人一般不是合同当事人。
共同原告和被告
共同诉讼包括必要的共同诉讼和普通的共同诉讼。普通共同诉讼的诉讼标的是同一种类，必要共同诉讼的诉讼标的是同一的。
共同原告基于的法律事实一般包括共有、继承或遗赠、合伙、挂靠等。在工程索赔案件中，共同原告体现在：在联合承包中，各承包人为共同原告；建设方为多人的，各建设方为原告；在合作开发内部争议中，部分合作人为共同原告。
共同被告基于的法律事实一般包括共有、继承或遗赠、合伙、挂靠、分立、委托、保证等。在工程索赔案件中，共同被告体现在：在联合承包中，各承包人也可为共同被告；在合作开发中，各建设方和合作人可为共同被告；在项目代建中，在施工方明知代建关系时建设方和代建方可为共同被告，在施工方不知道代建关系时可择一确定被告；在挂靠施工中，挂靠单位和被靠单位为共同被告；在工程质量纠纷中，发包方可以起诉勘察方、设计方、总包方及分包方、实际施工人；实际施工人起诉时，可将转包方、违法分包方及发包方列为共同被告。
实际施工人
根据司法解释及通说，实际施工人是转包合同、违法分包合同、挂靠合同的一方当事人。成为实际施工人必须具备“无效合同”和“全面履行”两个要件，即所涉合同为无效工程施工合同，且需全面替代合同向对方履行合同义务。实际施工人可以例外的突破合同相对性起诉发包人，但同时也应对工程质量承担法律责任。实际施工人起诉发包人的，法院应将转包人、违法分包人列为共同被告，发包人只在欠付工程款的范围内承担法律责任。 这里的“欠付款”应理解为应付而未付的款项，未到期的工程款不应提前支付给实际施工人。
诉讼当事人追加
最高法《民诉意见》第57条规定“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十九条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请无理的，裁定驳回；申请有理的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”第58条规定“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。” 《民诉法》第119条规定“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”
《中华人民共和国民事诉诉法》 第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的.，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”《 最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第65条规定：“依照民事诉讼法第五十六条的规定，有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人；无独立请求权的第三人，可以申请或者由人民法院通知参加诉讼。” ()第66条规定：“在诉讼中，无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务，判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉。但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。”
综上，是否构成必要共同诉讼是追加当事人的标准。法理上，只要构成必要共同诉讼，法院和原告、被告、第三人都可申请追加共同原告、被告、第三人，也可主动申请追加自己为当事人。结合司法实践，笔者认为，鉴于原告是诉讼的启动者，法院基于不告不理的原则，一般不会依职权追加当事人。所以，原告申请追加当事人、法院批准是诉讼惯例。在原告不追加的情况下，被告也可以申请追加，但此时法院批准前，一般会征求原告的同意，原告不同意追加的法院一般不会批准。在法院不批准追加原被告时，可建议法院将其列为第三人参加诉讼。
诉讼当事人撤销
根据《民诉法》第五十二条 “原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉”。据此可知，诉权是原告的权利，只有原告可以放弃诉讼请求，只有原告有权申请撤销诉讼当事人。最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第65条规定，有独立请求权的第三人可以申请撤销其诉讼请求涉及的诉讼当事人。
篇4：工程索赔诉讼研究之诉讼时效与索赔时效
工程索赔诉讼研究之诉讼时效与索赔时效
于长义
时效是指权利经过一定期间所产生的变动效果。根据最新民法理论，时效分为可变时效和不变时效，可变时效分为消灭时效、取得时效，不变时效即除斥期间。消灭时效分为实体权消灭主义、诉权消灭主义和抗辩权发生主义。诉权消灭主义分为起诉权消灭主义和胜诉权消灭主义。根据最高院的诉讼时效司法解释，我国的诉讼时效由胜诉权消灭主义转为抗辩权发生主义。
一、诉讼时效
诉讼时效是权利人请求人民法院保护自己民事权利的期限，自权利人知道或应当知道权利受到侵害之日起计算。诉讼时一般为2年，但涉及商品质量不合格、人身损害、寄存保管、租金的，诉讼时效为1年。但诉讼时效从权利实际被侵害之日起最长不超过，有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。
超过诉讼时效起诉的，丧失胜诉权；对方放弃或不主张诉讼时效利益的，实体权利仍将得到法律保护。
工程索赔中，工程款、窝工损失、奖金、利息及违约金、过期赔偿等债权的诉讼时效一般为2年。关于工程质量索赔时效阐述如下。
1、工程质量索赔不适用1年的诉讼时效。因为根据《产品质量法》的规定，建设工程不属于产品质量法规定的产品，而商品是用于交换的产品，因此，建设工程质量不适用商品质量不合格的诉讼时效。
2、工程质量索赔时效一般会超过20年，人民法院可依法延长诉讼时效期间。
A、《建筑法》第六十条第一款规定“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。”；第二款规定“建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复”。因此，对于屋顶、墙面及一般质量缺陷的诉讼时效为2年，但对于地基基础工程和主体结构的质量缺陷则为其合理设计寿命。根据《民用建筑设计通则（试行）》，按民用建筑的主体结构确定的建筑耐久年限分为四级：一级耐久年限为1以上，适用于重要的建筑和高层建筑（指10层以上的住宅建筑、总高度超过24米的公共建筑及综合性建筑）；二级耐久年限为50――100年，适用于一般建筑；三级耐久年限为25――50年，适用于次要建筑；四级耐久年限为以下，适用于临时性建筑。也就是说，除临时性建筑以外，民用建筑的合理使用寿命最低也应在25年以上，在这个期间内，必须确保建筑物的地基基础和主体工程不发生影响建筑安全使用的质量问题。在建筑物的合理使用寿命期内，因地基基础工程或主体结构质量问题造成安全事故的，有关责任者应当依法承担相应的法律责任。
B、《建筑法》第八十条规定：“在建筑物的合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者要求赔偿。”房产的设计寿命一般为50年，低于住宅的土地出让最长年限70年，但在50年的房屋使用期限内，若发生质量问题而受到损害的有权向责任者索赔，50年的索赔期限一般也会超过20年的索赔时效。
二、索赔时效
根据《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）GF--0216 》通用条款16.2索赔条款，承发包双方互相索赔的时限为30日，过期不索赔对方不再承担任何责任。()该文本相对于此前的通用文本，时间由28天改为30天，更重要的是明确规定了“过期不索赔对方不再承担任何责任的条款。”因此，该30天为除斥期间，过期产生的法律后果是直接丧失了索赔的实体权利，对方不在承担任何责任。即使权利人有权在诉讼时效期间内起诉，但因为实体权利已经丧失，法院不会保护权利人的实体权利。
三、诉讼时效与索赔时效的差别
索赔时效和诉讼时效均是为了促使权利人及时行使权利，维护正常稳定的交易秩序，“法律不保护躺在权利上睡觉的.人”。区别是：诉讼时效是权利人请求人民法院保护自己民事权利的期限，是法定时效，其指向的对象是法院，是权利人寻求法院公权力的保护期限。索赔时效是权利人请求义务人确认和给付债权权利的期限，是约定时效，其指向的对象是义务人而不是法院，是权利人依约定谋求私权保障的期限。索赔时效不是诉讼时效，索赔时效应理解为除斥期间，不是消灭时效，超过索赔时效丧失的是实体权利，义务人的给付将构成不当得利，有权要求返还；超过诉讼时效丧失胜诉权，实体权利不丧失，义务人给付的无权要求返还。权利人有权在超过索赔时效的诉讼时效期限内起诉，但其实体权利得不到法院保护。
综上，在工程合同履行中，承发包双方首先应重视合同的约定，其次更应重视合同的履行。合同履行中，如果超过索赔时效过期索赔，将直接导致实体权利的丧失。丧失了实体权利，即使未超过诉讼时效，也只能面临败诉的后果！
篇5：工程索赔诉讼之合同无效与解除
工程索赔诉讼之合同无效与解除
于长义
工程施工合同无效和解除直接关系到合同当事人的权利义务。如果合同无效，则除争议条款外其他合同内容对当事人没有法律约束力。如果合同无效，也不会存在合同解除问题，不会出现合同解除的违约责任问题，诸如可得利益损失的诉求就得不到法院支持。因此，工程施工合同无效和解除问题是在诉前必须考虑的重要问题。
一、工程施工合同无效情形。
工程施工合同中，在哪些情况下会出现无效的情形呢？
根据《合同法》第五十二条规定了规定了五种无效情形，具体到工程施工合同中，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，工程施工合同无效的情形主要包括：
1、招投标违法：即应招标不招标、中标无效的情形。（根据《招投标法》，中标无效的情形则包括：A、招标代理机构：泄密或串通，影响中标结果的；B、招标人：a泄密或实质谈判，影响中标结果的；b擅定中标人的；C、投标人串标、骗标或贿标的。）
2、施工人资质违法：即施工人无资质、低资质、（无资质）借资质的情形。
3、施工行为违法。转包、违法分包、（无资质）借用资质（并可没收违法所得）
二、工程合同无效处理
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，工程施工合同无效的处理分两种情况：a、合同无效，但验收合格的，参照合同付款；b、合同无效，又没有验收合格的.，无权要求付款。
三、工程施工合同解除情形
根据《合同法》第九十三、九十四条的规定，合同解除的情形包括如下六种：a、协商解除；b、解除条件成就；c、不可抗力或一方违约，致使不能实现合同目的；d、一方（明示或默示）不履行；e、一方迟延履行，经催告仍未履行；f、其他。《合同法》第九十六条同时规定，解除合同应通知对方，且自解除通知到达对方时解除。具体到工程施工合同中，合同解除情形分为发包人有权解除合同的情形和承包人有权解除合同的情形，常见情形如下：
1、发包人有权解除合同的情形：
A、承包人（明确表示或以行为表示）不履行合同的；
B、承包人迟延履行，（在约定期限内没有完工，）()经催告在合理期限内仍未完工；
C、已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；
D、承包人非法转包、违法分包的。
2、承包人有权解除合同的情形：
承包人须对发包人的下列情形先行催告，才能解除合同。
A、发包人未按约定支付工程款；
B、发包人供材等供货不符合强制性规定；
C、不履行协助义务。
四、工程施工合同解除的法律后果
根据《合同法》第九十七条，合同解除后，尚未履行的不再履行；已经履行的，可视情形要求恢复、补救、赔偿。这里的“赔偿”，包括可得利益损失。具体到工程施工合同中，合同解除后，尚未履行的不再履行；已经履行的，应对工程质量进行验收：合格的，支付工程款；不合格的，应修复，并根据修复后是否合格决定是否支付工程款。同时，违约方应对守约方承担赔偿责任，包括合同履行后的可得利益损失。
篇6：劳动诉讼一般证据种类范围
劳动诉讼程序受法典的规定所规范，且补充适用司法组织法规的规定及与劳动诉讼程序相配的一般民事或刑事诉讼法规的规定。
1、因涉及企业开除、除名、辞职、退工而引起的劳动争议的举证内容
2、追索劳动报酬的举证内容
3、劳动保险、劳动保护引起的劳动争议的举证内容
劳动诉讼，或称劳动争议诉讼是指人民法院对当事人不服劳动争议仲裁机构的裁决或决定而起诉的劳动争议案件，依照法定程序进行审理和判决，并对当事人具有强制执行力的一种劳动争议处理方式。
1、因涉及企业开除、除名、辞职、退工而引起的劳动争议的举证内容：
(1)劳动仲裁委员会的裁决书。
(2)关于劳动仲裁委员会对起诉方裁决书送达日期的证明。
(3)双方所签订的劳动合同或其他关于雇佣关系的证明。
(4)工作起止日期的证明。
(5)企业开除、除名、辞退职工的决定、通知。
(6)按企业内部规章制度处罚的有关规章制度。
(7)职工违章违纪的证明。
(8)职工的工资、资金等收入情况的证明。
(9)用工单位支付培训费凭证。
(10)职工必须服务期限规定。
(11)其他证据。
2、追索劳动报酬的举证内容：
(1)劳动仲裁委员会的裁决书。
(2)关于劳动仲裁委员会对起诉方裁决书送达日期的证明。
(3)双方所签订的劳动合同或其他关于雇佣关系的证明。
(4)工作起止日期的证明。
(5)出工人员名单。
(6)出工人员劳动天数及应得工资额的证明。
(7)拖欠劳动报酬具体数额的证据。
(8)其他证据。
3、劳动保险、劳动保护引起的劳动争议的举证内容：
(1)劳动仲裁委员会的裁决书。
(2)关于劳动仲裁委员会对起诉方裁决书送达日期的证明。
(3)双方所签订的劳动合同或其他关于雇佣关系的证明。
(4)工作起止日期的证明。
(5)企业交纳养老保险金、住房公积金的证据。
(6)职工的工资、资金等收入情况的证明。
(7)职工伤势鉴定及医疗费单据。
(8)其他证据。
篇7：工伤索赔的诉讼程序有哪些
1、工伤报告程序
用人单位为劳动者在工伤保险机构投了工伤保险的才有这个程序。 单位应当自工伤事故发生之日或者职业病确诊之日起15日内，向当地劳动行政部门提出工伤报告。
2、工伤认定程序
由社会保险经办机构对工伤(亡)事故进行调查确定是否属工伤的程序，这是一般工伤必走第一步。但用人单位书面认可为工伤的，又没有投工伤保险的情况下，可以不走这一程序。 注意工伤认定的两个时间：单位没有提起工伤认定的，工伤者一定要在事故发生之日起一年内向劳动部门提出申请。社保经办机构调查认定后，书面通知单位及伤者。
3、工伤鉴定程序
工伤鉴定是在申请工伤鉴定的职工被认定为工伤的基础上(即走完工伤认定程序后)，在其医疗终结或医疗期满之后，由县以上劳动鉴定委员会对其进行的评定伤残等级的行为。广义的工伤鉴定包括劳动能力鉴定和致残等级鉴定。窄义的工伤鉴定指致残等级鉴定。
4、协商赔偿程序
工伤鉴定以后，就可以依据鉴定的标准计算出赔偿数额了。单位投了工伤保险的，就直接由国家工伤保险机构依据标准发放工伤保险待遇。没有投保的(特指在工伤保险机构投保)，则依据标准与用人单位协商解决。
5、劳动仲裁程序
与用人单位协商解决不了的，则可以依据劳动仲裁法规提起仲裁程序。
6、法院审理程序
对劳动仲裁不服的，可以向法院提起诉讼解决。对一审法院判决不服的，可以依法向二审法院提起上诉。
7、执行程序
仲裁或者判决生效后，用人单位不支付赔偿费的，则可以依据生效法律文书向法院执行局提起执行申请，由法院执行。
8、申诉程序
对生效判决不服的，则可以申请启动再审程序。
工伤赔偿的诉讼时效
工伤赔偿申诉时效应从伤残评定之日起算工伤赔偿申诉时效应从伤残评定之日起算。
实践中，许多在工作中受伤的职工，因不熟悉劳动法律法规，特别是《工伤保险条例》等法规，而使自己的利益得不到有效保护的现象时有发生。其中诉讼时效就是最基本、也是最容易被忽视的一个方面。一些在工作中受到事故伤害且被认定为工伤的职工，往往因“已过了申诉时效”而只好放弃诉讼的权利。
法律规定，所谓“诉讼时效”，是指从当事人知道或应当知道其利益受到侵害之日起计算的时间。相对于普通民事伤害案件而言，工伤保险争议案较为特殊，在此类案件中，工伤受害人提起仲裁或诉讼的前提是有关部门所作的工伤认定以及伤残等级鉴定结论，否则，工伤职工将无从主张自己的权利。
在工伤保险争议案件审理中，劳动部门所作的工伤认定及伤残等级鉴定，不仅起普通证据作用，而且是一种由劳动行政部门依法行政的具体表现，是劳动争议仲裁委及人民法院对当事人合法权益进行保护的前提和依据。
受伤职工在被认定为工伤后，要及时申请劳动能力鉴定，在拿到伤残等级鉴定结论通知书后，要及时向所在单位主张工伤保险待遇。参加工伤保险的单位，工伤职工可以按伤残等级的大小向用人单位及工伤保险基金要求享受相关待遇。未参加工伤保险的单位，工伤职工的所有工伤保险待遇应由其所在单位承担。
以上因工伤保险待遇引发争议的，其申诉时效是六十日。也就是说，工伤职工在明知用人单位拒绝给付工伤保险待遇之日起六十日内，要向当地劳动争议仲裁委员会提出书面申请，要求单位给予其依法享受工伤保险待遇，一旦超过这个时间，且无“其他正当理由”的，仲裁委将不予受理，工伤职工的权益将难以得到维护。
篇8：工程合同纠纷如何确定诉讼主体
工程合同纠纷如何确定诉讼主体
工程建设律师发现在建设工程合同纠纷案件中，由于承包人受到资质等级的限制，以及建筑工程总分包和转包的关系，导致合同主体和法律关系十分复杂，也是案件的诉讼主体呈现出复杂的情形的主要原因，因此，正确确定合同纠纷的诉讼主体是处理好建设工程合同纠纷案件的关键。根据审判实践中的一些具体情况，笔者认为，下列几种情况应该引起审判人员以及当事人的注意。
借用资质证书和营业执照所签合同的主体问题。勘察设计和建筑施工企业资质证书和营业执照是建筑行政主管部门和工商行政管理部门根据企业的技术力量、资金以及固定资产等情况对勘察设计和建筑施工企业综合考评后依法核定的经营证书，是一个建筑企业民事行为能力的主要体现之一。因此，任何借用和出借资质证书和营业执照的行为均是违法的。不具有相应资质条件的第三人借用具有相应资质条件的建筑施工企业名义与发包人签订的建设工程合同无效，因此造成质量缺陷或者其他损失的，应列不具有相应资质条件的第三人和具有相应资质条件的出借人为共同诉讼主体，并对发包人承担连带责任，
建设单位内部不具有法人资格的职能部门或者分支机构所签的合同主体问题。据工程建设律师说，按照民法通则的规定，建设单位内部的职能部门或者分支机构不具有独立的财产，不能独立承担民事责任，因此，也就不能对外签订建设工程合同。但实践中，不少建设工程合同是有这些职能部门签定的，加盖的也是职能部门的公章。按照《合同法》的规定，此类合同属于效力待定合同，如果得到建设单位的追认或者同意，则为有效合同，否则，则为无效合同。但从诉讼主体上看，职能部门毕竟不能是建设工程合同法律关系的主体，不能独立承担责任，因此，这类案件应当由建设单位作为当事人并承担民事责任。
实行总、分包的工程发生纠纷后的诉讼主体问题。按照我国建筑法有关规定，总包企业可以将主体以外的其他分部工程分包给其他建筑企业，但须对整个建设工程的质量负责。如果分包人与发包人在合同履行过程中发生纠纷，应区别不同情形确定诉讼当事人：分包人是总包人的下属企业，或与总包人存在隶属关系的，虽然下属企业也具有独立法人资格，但仍应以总包人作为当事人;分包人与总包人没有隶属关系，但分包人因承建工程发生纠纷的，工程建设律师认为应以总包人为当事人，分包人为第三人参加诉讼;发包人、总包人和分包人三方协商，由总包人将自己承包的建设项目转让给分包人的，则属于合同权利义务的转让，与总包人无关，发生纠纷，应以发包人和受让人为当事人参加诉讼。
篇9：论代位权与代位权之诉讼
论代位权与代位权之诉讼
代位权制度成型于法国古老的习惯法中，最早由法国民法典第1166条予以明文规定，其目的主要是为了弥补强制执行规定的不完善，特别是不动产的转让、请求给付债权及其他财产权执行方法的欠缺。由于该项权利仅能在诉讼上行使，故法国学者称之为“间接诉权”。法国民法典的这一规定对大陆法系国家的民法产生了深远的影响。后日本民法典及意大利民法典都对代位权作出了规定。（1）3月15日通过的《中华人民共和国合同法》第73条规定，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己名义行使债务人的债权。”这表明代位权制度在我国法律体系中终于得到了确立，使代位权制度从以往学者的理论中走进了社会生活。
一、代位权的界定。
所谓代位权，指的是如果债务人对债权人的权利已负迟延责任又怠于行使其对第三债务人的权利时，债权人为保全其债权可以以自己的名义，行使债务人权利的权利。（2）可见，代位权人并非债务人的代理人，代位权也不是代理权。代理权人为被代理人的利益而为代理行为，则其正常代理活动的法律效果自然应当直接归属于被代理人；而债权人行使代位权虽在一定程度上可以达到增加债务人财产的效果，但债权人代债务人行使权利的初衷是旨在保护自己的债权不因债务人怠于行使对次债务人的权利而受损害，而不是单纯为了债务人的利益而行使此种权利。
《合同法》所规定的代位权以传统的`代位权理论为基础，是针对我国市场经济发展过程中大量孳生的三角债以及债务人逃废债现象而确立的一种新的债的保全制度。代位权制度作为债的担保制度和违约责任事故的补充，得以更有效地保障债权人利益，督促债务人切实履行债务，维护交易的安全与秩序。
二、代位权的构成要件。
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》第11条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼应该符合下列条件：（一）、债权人对债务人的债权合法；（二）、债务人怠于行使其到期债权，对债务人造成损害的；（三）、债务人的债权已经到期；（四）、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”从法律上明确了代位权的行使要件，对审判实践具有重大的指导意义。以下对代位权行使的各要件作一番分析-
（一）对债务人的债权合法
这是代位权行使的首要条件。债权人与债务人之间必须存在合法的债权债务关系。这里的“合法”是显而易见的合法，是人民法院受理起诉时的判断，而不是经过严格的审判程序之后的最终确定性。（3）至于债权发生的依据则在所不问，合同之债、侵权之债、不当得利之债、无因管理之债皆属所列；合同之债是基于何种类型的合同亦在所不问，转移财产所有权的合同、提供劳务的合同、完成工作的合同等产生的合同的债权，均可成为代位权的基础。但如果债权债务关系并不成立，或者具有无效或可撤销的因素而应当被宣告无效或者可能被撤销，或者债权债务已经被解除，或者债权人与债务人之间的债权是一种自然债权，则债权人并不享有代位权。
有学者提出，债权人对债务人的债权还必须确定。所谓债权必须确定是指，债务人对于债权的存在以及内容并没有异议，或者债权已经经过了法院和仲裁机构裁判后所确定的债权。（4）而也有学者认为代位权之行使只要求债权人对债务人的债权确定，而债务人对次债务人的债权之确定并非必备要件。（5）笔者以为这种观点较为可取。因为在前一种关系中，如果债权不确定，债权人向次债务人提出代位权诉讼，次债务人因难以知道债权人与债务人之间的真实债务情况，而难以对债权人提出抗辩。而在后一种关系中，若债权人提起代位权诉讼，次债务人可以基于自己与债务人之间的债权债权债务关系不确定而将原本对债务人的抗辩事由得转为对抗债权人。且倘若要债权人完全了解债务人对次债务人的债权，于此种债权确定后方可行使代位权，无疑将为债权人行使代位权设置了相当大的障碍。
（二）债务人怠于行使其到期债权，对债务人造成损害
首先，如何理解“怠于行使”的含义？
《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》第13条作出了相应规定：“合同法73条规定的债务人怠于行使到期债权，对债权人造
[1] [2] [3]
篇10：公司法：公司法实务之股东代表诉讼
一、股东代表诉讼的诉由
根据《公司法》第149条、151条的规定，股东代表诉讼针对的是董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者章程规定，给公司造成损失的情况以及他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的情况。从近年的司法实践来看，发生股东代表诉讼的诉因主要有以下几种类型：
1、董事、高级管理人员违反忠实义务，利用职务之便，侵夺公司商业机会或侵占公司财产;
2、公司其他股东出资不到位或抽逃出资;
3、控股股东利用关联交易，与第三方签订明显对公司不利的合同、协议等;
4、公司怠于向第三人主张债权。
二、股东代表诉讼的主体资格
1、股东的身份要件
根据《公司法》及其相关司法解释的规定，股东代表诉讼的行使主体为公司的股东，即只有具备公司股东身份才能够提起股东代表诉讼。此处的股东身份既包括公司正常存续期间记载于股东名册上的股东，也包括公司因解散而进入清算程序的股东，还包括已注销公司的股东，但不包括股权代持中的实际出资人，因为，根据《公司法解释三》第24条第3款的规定，实际出资人在没有变更登记且记载于公司股东名册上的情况下，无法获得公司股东的法律地位，因此不具备提起股东代表诉讼的资格。
此外，股东在提起代表诉讼的过程中，将其所持股份全部转让给他人的，转让股东即丧失继续以股东身份进行代表诉讼的资格。
2、股东持股比例的限制
根据《公司法》第151条第1款之规定，对于有限责任公司，只要是股东，即可在满足起诉条件时提起股东代表诉讼;但对于股份有限公司，有资格提起代表诉讼的股东必须连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上的股份。
三、股东代表诉讼的前置程序
尽管股东代表诉讼具有保障公司整体利益的重要作用，但其毕竟是对公司独立人格的一种突破，在一定程度上也对公司自主经营权造成了妨碍。因此，为平衡冲突，公司法对股东代表诉讼作出了程序上的限制——股东代表诉讼的前置程序。
《公司法》第151条规定，若董事、高管给公司造成损失的，股东须书面请求监事会或监事向法院起诉;若监事给公司造成损失的，股东须书面请求董事会或执行董事向法院起诉。监事会、监事或者董事会、执行董事收到书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，股东方可以自己名义提起股东代表诉讼。也就是说公司内部穷尽了救济手段之后，股东才可以自己的名义代表公司对上述侵害公司利益的人员提起诉讼。
上述前置程序是一项法定的强制性义务，除非存在“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”的情形，才可免除前置程序，此时，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
四、诉讼主体地位
1、原告
《公司法解释四》第23条规定，直接由董事会/不设董事会的公司的执行董事，或监事会/不设监事会的公司的监事提起诉讼的，列公司为原告。
《公司法解释四》第24条规定，股东提起代表诉讼的，股东为原告，列公司为第三人。一审法庭辩论终结前，符合条件的其他股东，以相同的诉讼请求申请参加诉讼的，应当列为共同原告。
2、被告
关于股东代表诉讼中的被告，从侵权责任法原理上看，被侵权人有权要求侵权人承担民事责任，股东代表诉讼中的被侵权人是公司，因此只要是对公司实施了侵权行为并造成损失的当事方，均能够成为股东代表诉讼中的被告，包括公司的董事、监事、高级管理人员，也包括《公司法》第151第3款的规定的侵害公司合法权益、造成公司损失的“他人”。因此，凡是对公司实施了不当行为而致公司利益受损的人都可能成为股东代表诉讼当中的被告。
五、股东代表诉讼的利益归属及费用的承担
1、利益归属
根据《公司法解释四》第25条的规定，股东代表公司直接提起诉讼的案件，胜诉利益归属于公司，股东请求被告直接向其承担民事责任的，人民法院不予支持。这一点不难理解，股东代表诉讼的直接动因是公司合法利益受到侵害，直接目的是为维护公司的合法权益，股东只是以个人的名义对侵权人进行起诉，从而维护公司利益，并不是直接为了股东自己的利益进行起诉。因此股东代表诉讼的利益应当归属于公司所有。
2、费用的承担
《公司法解释四》第26条的规定，股东依据直接提起诉讼的案件，其诉讼请求部分或者全部得到人民法院支持的，公司应当承担股东因参加诉讼支付的合理费用。根据权利、义务对等的法律原则，股东为维护公司合法权益而提起诉讼，公司应当在其诉请得到法院支持的情况下承担相应的合理费用，司法实践中，合理费用包括但不限于调查费、评估费、公证费、律师费、差旅费、误工费、预交的案件受理费、保全费等等。
法条链接：
1、《公司法》第149条 董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
2、《公司法》第151条 董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
3、《公司法解释四》第23条 监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼。
董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事依据公司法第一百五十一条第一款规定对监事提起诉讼的，或者依据公司法第一百五十一条第三款规定对他人提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由董事长或者执行董事代表公司进行诉讼。
4、《公司法解释四》第24条 符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定，直接对董事、监事、高级管理人员或者他人提起诉讼的，应当列公司为第三人参加诉讼。
一审法庭辩论终结前，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的其他股东，以相同的诉讼请求申请参加诉讼的，应当列为共同原告。
5、《公司法解释四》第25条 股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件，胜诉利益归属于公司。股东请求被告直接向其承担民事责任的，人民法院不予支持。
6、《公司法解释四》第26条 股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件，其诉讼请求部分或者全部得到人民法院支持的，公司应当承担股东因参加诉讼支付的合理费用。
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