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《走向21世纪的中国法学》演讲

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《走向21世纪的中国法学》演讲

篇1：《走向21世纪的中国法学》演讲

10月30日

09:46

文正邦

内容提要

本书运用马克思主义的观点，通过对我国主要部门法学理论（法理学、法史学、宪法学、行政法学、民法学、婚姻法学、经济法学、刑法学、劳动法学、民事诉讼法学、刑事诉讼法学、行政诉讼法学、国际法学，以及“一国两法”理论）的成就和矛盾运动的崭新概括和深入分析，特别是对其中的新观点、新理论、新学说、新流派、新方法、新体系的探究，并跟踪考察其未来发展趋向，力求科学、准确、全面地总结我国法学发展的经验和教训，探寻其客观规律，着重揭示跨世纪之交的中国法学的未来走向，展望其发展的远景。

序

言

张友渔

中国法学应当面向社会主义现代化、面向世界、面向未来，《走向21世纪的中国法学》一书在这方面作出了可贵的`努力和探索。

进入90年代以后，我国的现代化建设以及社会主义民主、法制建设都会有更大的发展，在这世纪交替的时期，国际国内形势都给我们提出了更加重大的历史任务，要求我们要为建设有中国特色的社会主义经济、政治和文化而努力奋斗，中国法学也理应作出自己应有的贡献。在这种情况下，如何按照马克思主义的唯物史观和辩证唯物主义方法论来科学地总结法学发展的经验教训，揭示法学发展的客观规律，展望它的未来发展趋势和方向，无疑是法学工作者义不容辞的光荣任务。《走向21世纪的中国法学》通过对我国十几门有重大影响的法学的过去、现在和未来发展道路的论述，力求深入系统地来回答这一重大课题，为建设有中国特色的社会主义现代法学这一宏伟目标而积极思索。尽管这种努力不一定能完全达到上述目的，其中的见解和论断也不一定都十分准确，但毕竟是一个很好的尝试，作出了很有益的开拓性工作。

有鉴于此，特撰数言，是为序。

前

言

本书作者是由一批在各门法学中有所造诣、且思想敏锐的中青年学者组成。作者们在写作过程中均经过了潜心研究和反复推敲、数易其稿，可谓是其心血的结晶。但由于我们是处在这样一个飞速变化的时代，以致要紧紧追随信息的“爆炸”和知识海洋的奔腾扩展，即使殚精竭虑也很难做到，加上水平所限，疏漏之处恐在所难免，因此恳切希望法学界前辈和同仁们热情批评教正，我们当视此为对自己的最大爱护。

本书由文正邦主编。作者们的具体分工情况如下：

导论：文正邦；法理学：文正邦、程燎原、吴家如；法史学：耘耕、王人博；宪法学：文正邦、付子堂、田培炎；行政法学：杨海坤；民法学：赵万一；婚姻法学：曹诗权；经济法学：石慧荣；刑法学：姚辉、李永N；劳动法学：杨显光、顾雪飞；民事诉讼法学：张卫平；刑事诉讼法学：龙宗智；行政诉讼法学：王棋国；国际法学：佟小鄂；“一国两法”理论：文正邦。

全书由文正邦设计、组织、统稿。同时，耘耕对其中数门法学，陈里程对国际法学，于安、姚辉对行政法学，佟小鄂对“一国两法”理论，赵万一对婚姻法学，王人博、刘霞对宪法学，鲁天文对导论等提出了宝贵的意见和建议。并由韩德云将本书目录翻译成英文。盛时动、王斌也作了文字性工作。在此，对这些同志都一并表示感谢。

《走向21世纪的中国法学》

篇2：《走向21世纪的中国法学》

《走向21世纪的中国法学》

月30日 09:46 文正邦

内容提要

序言

张友渔

中国法学应当面向社会主义现代化、面向世界、面向未来，《走向21世纪的中国法学》一书在这方面作出了可贵的努力和探索。

进入90年代以后，我国的现代化建设以及社会主义民主、法制建设都会有更大的发展，在这世纪交替的时期，国际国内形势都给我们提出了更加重大的历史任务，要求我们要为建设有中国特色的社会主义经济、政治和文化而努力奋斗，中国法学也理应作出自己应有的贡献。在这种情况下，如何按照马克思主义的.唯物史观和辩证唯物主义方法论来科学地总结法学发展的经验教训，揭示法学发展的客观规律，展望它的未来发展趋势和方向，无疑是法学工作者义不容辞的光荣任务。《走向21世纪的中国法学》通过对我国十几门有重大影响的法学的过去、现在和未来发展道路的论述，力求深入系统地来回答这一重大课题，为建设有中国特色的社会主义现代法学这一宏伟目标而积极思索。尽管这种努力不一定能完全达到上述目的，其中的见解和论断也不一定都十分准确，但毕竟是一个很好的尝试，作出了很有益的开拓性工作。

有鉴于此，特撰数言，是为序。

1991年11月20日

前言

大凡面临时代转折、社会发展将迈出新的历史步伐之时，往往都会激励起人们巨大的创造性精神以及理论探索热情，本书虽然不是对走向21世纪的中国法学的方方面面所作的毫无遗漏的理论描述，而是从一个特定的范围和视角，即选取其中具有代表性的十几门法学理论来进行典型考察--但这种典型性研究只要是合乎科学性要求，就可望成为对中国法学走向21世纪的一种浓缩。所以本书的书名以及内容也就不回避这一重大主题，并把注意力集中于通过作者们的共同努力以期达到上述目的和效果。正由于本书给自己规定了如此艰难的任务，所以其创作和形成过程经过了长期的酝酿和准备，而且是艰辛的理论积累和苦心思虑的产物，是奋力探索的结果。在这整个过程中，都得到了重庆出版社有关领导和编辑的大力支持和鼓励，并使得本书由科学学术著作出版基金资助出版。特别是本书得到了法学界前辈张友渔先生的热情支持，他在逝世前为本书写的序言，成为了他一生鼓励后学者的最好证明。对这些我们都深表感谢。

本书由文正邦主编。作者们的具体分工情况如下：

全书由文正邦设计、组织、统稿。同时，耘耕对其中数门法学，陈里程对国际法学，于安、姚辉对行政法学，佟小鄂对“一国两法”理

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篇3：走向21世纪的中国法学理论论文

走向21世纪的中国法学理论论文

当前，诉辩式审判方式已成为法官审理民商事案件的主要方式，在这种模式下，当事人的自主意识得到充分的尊重，诉讼地位由被动者变为主动者，当事人必须积极参与到诉讼中来，法官的介入则被限制，因此诉辩式审判方式被认为是一种更为客观、公正的审判方式。

但是，目前我国简易程序的运行，无论是在立法上，还是在司法实践中，均存在一些不足。因此，建立一套适应新的社会需求的、与简易程序并列的相对独立的速裁程序，已是大势所趋。作为基层法院的法官，面对积压如山的案件，深感构建速裁程序制度的必要性和紧迫性，为此撰写本文，试通过对速裁程序经济合理性、法理基础的分析，结合我国的具体情况，提出构建我国速裁程序制度框架并使之完善的立法建议。

一、速裁程序适用的经济合理性

长期以来，人们一直比较关注审判活动的公正性与合理性，缺乏对审判资源有限性的担忧；在进行审判程序的制度设计时，为了确保审判活动的公正，极力强调审判活动的程序保障和形式要求；为了保障审判活动的权威性，十分重视国家权力在审判活动中的运用，即强调司法程序的作用。然而，正是对于裁判结果的公正性和权威性的过分关注遮掩了人们对审判活动的现实思考，因为从某种意义上讲，审判活动也是一种经济活动，不仅要公正权威，也要“斤斤计较”。

因为从某种意义上说，审判也是一种服务，也是需要成本的，这时就需要考虑如何利用有限的审判资源来解决无限增长的案件纠纷。此时，速裁程序的运用无疑是解决案件增长和审判力量不足这一矛盾的“良方”。著名经济学家厉以宁曾经指出：“在经济领域内，任何资源总是有限的，不同的资源只是有限供给的程度不一而已。如何使用和配置各种有限的资源？使用得当，配置得当，有限的资源可以发挥更大的作用，反之，使用不当，配置不当，有限的资源只能发挥较小的作用，甚至可能产生负作用。这就是高效率与低效率的区别。”由于“经济学帝国主义”的影响，“效率”一词便走出家门，逐渐“入侵”到其他学科领域，如法学、社会学、政治学、历史学、人类学乃至生物学等。比较典型的是法学，目前堪称“显学”的“法律经济学”，就是从经济学的视角来研究法律问题。下面，笔者将从法经济学的角度来谈适用速裁程序的必要性。

（一）速裁程序成本较低，社会资源耗费较少速裁程序成本低，耗费少主要是与简易程序相比较而言的。在现代社会生活中，零星权利侵害而引发的小额纠纷广泛存在，对于这类纠纷，按照现有的法律规定一般适用的是简易程序。但从实践来看，这一程序对于小额的争议而言仍显得不太灵活，小额权利的受害人通过该程序获得司法保护所支出的诉讼成本仍比较大，而且不够方便。

具体表现为：第一，对小额争议而言，审理期限过长。人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起3个月内审结。这3个月的审结期限对于小额争议来说，显得过长了一些。不仅如此，在按照简易程序审理案件的过程中，如果发现案情复杂，需要转化为普通程序的，可以转化为普通程序，而一旦转化为普通程序，审结期限又变为6个月，如果因特殊情况在6个月内不能审结的，经过本院院长同意后，可以延长6个月，还需要延长的，报请上级法院同意。实践中，有一些本来适用简易程序的案件案情并不复杂，但由于法官办案拖拉，不能在3个月内审结，于是以“案情复杂”为由转化为按普通程序审理，从而人为造成审结期限过长。这样，即使是小额争议，也可能在6个月内甚至更长的期限内审结，从经济分析的角度来说，这对小额争议是不经济的。

第二，审理程序不够灵活。在实践中，有的法院在按照简易程序审理案件时，基本上按照普通程序的要求进行审理。许多国家法律规定使用小额诉讼程序审理案件可以在晚间和节假日进行，我国法律对小额争议的受理和庭审期间没有这种灵活的规定，这客观上影响了小额权利受害人诉诸法院的积极性甚至可能性。

第三，在案件的管辖上，“原告就被告”的一般地域管辖原则不便于小额纠纷当事人提起诉讼，即小额纠纷的原告必须到被告住所地法院提起诉讼，这对小额纠纷的原告极为不利。可见，虽然简易程序已经是普通程序的简化，但这一程序还不能满足审理小额争议的需要。小额争议的特殊性，客观上要求与普通程序、简易程序更加简易、灵活的程序，即本文所论述的速裁程序。

（二）速裁程序往往可以将纠纷解决得较为彻底，能够较为有效地化解矛盾冲突，因而其具有较高的收益速裁程序之所以越来越引起人们的关注，不仅是因为其成本较低，还因为其易于化解矛盾，纠纷解决的质量较高，所以说，速裁程序不仅“价廉”，而且“物美”。

由于速裁程序强调当事人的“意思自治”，争议双方当事人对该程序具有选择权，调解又是该程序的主要方式，纠纷当事人往往容易妥协互让，使诉讼真正从“握紧拳头的对抗”转化为“张开双手的理解”，能更彻底地解决纠纷，也为构建和谐社会发挥了一定的作用。比如“低头不见抬头见”的熟人之间或者是比较密切的亲戚朋友之间的纠纷，若严格按照简易程序、普通程序规定的庭前准备、开庭审理一步步来审理，时间上的等待很容易使双方当事人的心里发生变化，双方的矛盾也容易激化，这样不仅浪费了宝贵的司法资源，而且也没有取得较好的收益。

（三）速裁程序可以促使审判资源的合理配置就民事诉讼而言，其成本的构成主要包括：

1、人力资源：包括法官、书记员、陪审员、法警、翻译人员，还需有诉讼当事人、律师、证人、鉴定人员的参与。

2、物力资源：如法院为诉讼所必须的法庭设施、通讯、交通设备以及当事人被查封、扣押的诉讼标的物等。

3、财力资源：如法院工作人员的薪金、案件受理费、鉴定费等以及证人、鉴定人员和翻译人员的交通、住宿、误工补偿费及执行实际支出费等。

4、时间资源：诉讼过程中的时间耗费，不仅减少了主体利用这些时间从事其他活动的收益，而且同时伴随着人力、物力、财力的增加。司法资源不足的呼声一直伴随着审判方式改革的进程，而司法资源的不足不是单纯一个数字上的问题，不可能单靠人员的增加就能解决，因为人员的增加总是有限的滞后的，而社会纠纷总量是不确定的，二者之间没有必然的关联。

而对于一审（尤其是基层法院）案件来说，算得上真正意义上的“纠纷”的案件数量并不是很多，所面对的案件类型大都集中与饮食服务合同纠纷、借款合同纠纷、民间借贷纠纷等，对案件事实一般都没有争议，真正的疑难复杂案件并不多。而在法院机构设置上，只有审判业务的分工，而没有案件审判阶段的分工。案件不做区分地都一概进入审判流程，审判人员整天埋头忙碌于那些并不需要很多法律专业技能就足以解决的所谓纠纷之中，造成大量司法资源的浪费，而这种浪费是不可能简单地通过增加人员所能弥补的。反而有些案件投入太多的时间与人力，与所产出的效益相比，极不协调。适用速裁程序后，对那些没有必要正式进入庭审的简易案件，依法在简短的时间内实施速裁，让有限的审判资源能够腾出更多的时间、精力专门致力于疑难复杂案件的审理与裁判上，确保案件的审判质量。

二、构建我国速裁程序的法理基础

建立适用我国社会发展需要的速裁程序应当遵循以下基本原理：

（一）协调效率与公正之间的关系

速裁程序的设计无疑是从诉讼效率的角度来考虑的，让当事人比较容易地诉诸司法，以较少的时间和费用来解决当事人之间的小额纠纷。然而，当事人行使诉权不仅仅单纯是希望由法院来解决纠纷就行，还包含了对裁判结果公正性的请求。因此，为保障小额纠纷当事人的权益，在设计速裁程序时，必须兼顾效率与公正的关系。既要保证这一程序的简便易行，同时又要考虑给当事人以基本的程序保障。如果该程序根本不考虑程序的公正问题或者说这一程序从根本上说是不公正的，那么，即使通过这种诉讼程序解决了纠纷，也不能说当事人的权益就获得了保障。

（二）实体正义与程序正义之平衡

目前，对速裁程序批评的最多的就是认为速裁程序是以“牺牲”程序正义来换得实体正义的。他们认为只有从正当的程序过程中产生的结果才能有最大可能是正确，而从非正当程序中产生的结果无论如何都不能视为正确。完善的程序有着许多的基本内容，它最基本内容保证程序参与者通过严密而公平的程序设计保障实现各方的诉讼权利。这些程序不仅要求当事人必须遵守，而且强调立法者及法官都有义务设立制度并遵循制度，以保护当事人诉讼权利。

程序正义就是严格遵守程序原则，审判程序充分保证当事人及其他参与者的诉讼权利。与简易程序、普通程序相比，速裁程序确实省略了许多环节与程序，如不采用公开，直接言词等基本原则，是否背离正当程序的一些内容，从而动摇程序正义价值的基础？事实上，速裁程序并不是随意地省略程序，是在不损害程序正义的基础上考虑程序经济性，简化的环节与程序是考虑了案件的必要性与合理性特点，省略的是非必要环节与程序，不会损害程序正义价值，符合正当程序之理念。

为保证正当程序理念实现，在适用速裁程序时，就应当注意到程序的必要性与非必要性的区别，对涉及到当事人基本诉讼权利的环节是必要性，应给予充分保障，例如当事人辩论权、当事人举证权等一些基本诉讼权利，均应给予充分保护，另一方面还应给予程序救济权。如发现案件不适应速裁程序，应终止速裁程序，转由其适用其他程序审理，还有当事人一方拒绝适用速裁程序审理的案件，也不宜适用速裁程序。对适用速裁程序的慎重选择，是保证速裁程序正当化最为基本的要求。民事诉讼所追求的首先是程序的公正。其次才是程序的效率，不能为追求程序的效率而动摇程序的公正，这一最为基础的价值目标。

（三）遵循费用相当性原则

“所谓费用相当性原理：是指在当事人利用诉讼程序或由法官利用审判制度之过程中，不应使法院（国家）或当事人（公民个人）遭受期待不可能之浪费或利益牺牲，否则，显受如此浪费或牺牲之人即得拒绝使用此种程序制度。”民事诉讼制度目的之一是保护当事人的实体权利，基于费用相当性原理，民事诉讼制度也应当考虑当事人的时间、精力和费用的节省等程序利益。一般来说，程序越复杂，不仅法院工作需要更多的预算，当事人的花费也更多，二者是成正相关的，因此，就小额纠纷的权利保护而言，不应当通过复杂的程序予以保护，而应当从提高诉讼效率的角度，通过简易化的程序予以保护。

（四）保障当事人平等诉诸司法的权利我国宪法确立了公民在法律面前一律平等的原则，根据这一宪法原则，公民也有平等的诉诸司法的权利。在起诉之前，不论什么纠纷当事人，都可以平等地诉诸法院。如果普通公民尤其是财力不足的公民为解决小额争议而是使用国家设立的程序需要花费大量的时间、精力和金钱，那么，他们将可能不得不放弃利用诉讼程序的权利，这样的一种程序设计，实际上导致了人们不可能平等地使用请求权。速裁程序就是为保障当事人平等地诉诸司法的权利而设立的。

三、速裁程序运行的保障

（一）立法上规定速裁，使速裁的适用有法律依据

目前，我国《民事诉讼法》只规定了简易程序和普通程序两种审判程序，并没有规定速裁程序，因此，速裁程序对简易程序的再简易也就缺乏应有的法律依据，未免有“审判造法”之嫌。正是由于缺乏法律规定，实践中的速裁程序有很多问题难以达成一致认识，这些问题无法解决，必然会出现司法实践中的各自为政，不利于法律的.统一性。审判活动是一项保守的司法活动，只能按照立法已有的规定去操作，司法脱离立法，都会有损于法律的权威性、严肃性。因此，应当首先通过司法解释确立其法律地位，待将来修改民事诉讼法时再以基本法的形式加以规定，以避免没有明确法律依据的尴尬局面。

（二）明确速裁程序的适用范围、标准

立法上明确划分速裁程序适用范围，以区别于简易程序。对速裁程序的适用范围和标准可以三种形式进行划分：

1、以案件类型来确定。具体指事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的婚姻家庭、民间借贷、劳务、租赁、物业管理纠纷。

2、以一定金额作为划分适用速裁程序的标准。参照台湾地区规定10万台币以下请求给付金额或其他有价证券的诉讼适用小额程序的规定。具体金额的确定应立足于我国的国情，针对我国各个区域经济发展不平衡的特点，标的额标准应以省市区为区域划分，原则上定为5万元人民币以下适用速裁程序，在此定额基础并根据各地经济发展状况作出相应调整。

3、依当事人的合意适用速裁程序。当事人对于速裁程序的适用是有选择权的，但是立法上应对这种选择权进行限制，否则速裁程序就会受当事人的意志左右，只要一方当事人不同意速裁，法院就无法启动该程序，这使得速裁程序成为“镜花水月”。因此，要对其适用范围和条件作出强制性规定，一旦条件成就，无须征求当事人的意见就必然引入速裁程序，这样速裁程序才会具有生命力。对不在速裁程序范围内的案件，当事人愿意适用速裁程序的，法院可以尊重当事人的意志适用该程序，这样才将当事人的能动性与法院的职权很好地结合在了一起。

（三）适用速裁程序审理的案件实行一审终审

适用速裁程序审理的案件都是法律关系明确、事实清楚、证据充分的民商事简易案件，这类案件一般简单明了，争议不大，案件承办的难度不大，适用法律也容易把握，基层法院的法官具备正确审理这类案件的能力和条件，能够保证及时、公正的保护当事人的合法权益，实行一审终审可以提高审判效率。当然，这会改变国家的审级制度，但笔者认为这种“多元制”的审级制度更有利于发挥不同审级的功能，把简单的民商事案件放在基层法院解决，也有利于上级法院减轻工作压力，有更多的时间来指导和监督各级地方法院的工作，平衡全国的司法尺度。日本、韩国等国实行的小额案件一审终审的做法，值得我们借鉴。但由于我国法官职权的运用容易忽视当事人的处分权和利益，尤其在没有上诉程序的情况下，可能造成有悖于当事人利益和小额诉讼宗旨的后果，因此我们在实行一审终审时要确立小额诉讼程序的特殊规定，即在小额诉讼裁判违反法律的情况下，允许当事人上诉。

（四）速裁程序审理的特别规定

考虑便于当事人诉讼，法院除了在正常的工作时间接待、审理当事人提起的小额争议外，还应当在节假日和晚间接待当事人的小额争议的起诉和进行审理，这样才真正的实现了“司法为民”。按照速裁程序进行审理，可以不用进行庭前准备程序，可以直接开庭。当事人双方要求不开庭审理的，法院可以根据当事人提交的有关书面文件询问当事人并审核有关证据，直接作出判决。在诉讼过程中，当事人就自己的主张应当提交的证据不清楚时，法官应积极地行使释明权；在案件审理过程中，原则上当事人不能增加、变更诉讼请求，也不得提起反诉，但如果增加、变更的诉讼请求或者反诉仍属于速裁程序的适用范围的，应仍然按照速裁程序审理；若增加、变更的诉讼请求或者反诉超出了速裁程序的适用范围，但当事人双方合意仍适用速裁程序的，法院可以决定继续适用速裁程序。

（五）调解为主的结案方式

速裁程序应以调解结案为主。在案件的审理过程中，法官可以依职权发动调解程序，力求耐心、细致，充分尊重双方当事人利益，调解协议的内容应当体现当事人双方的意志，以期更为有效地解决当事人纷争，达到法律效果与社会效果的完美统一。当然，当事人双方不愿意调解的，也应当尊重当事人的意愿，此时法官就应行使裁判权，以使部分双方当事人对案件事实无争议、仅仅引一时意气调解未成的案件不致流入正常程序，无谓拖延诉讼时间。

（六）诉讼文书要简便

速裁法庭使用更为简便、格式化的诉讼文书。固定法庭笔录、裁定书、调解书、判决书内容。法官或书记员只需填写“是”或“否”，以及当事人简单情况后即可完成庭审笔录与法律文书的制作。如婚姻案件，双方若无争议，只要所需证据材料齐全，书记员填写既可用作法庭笔录亦可视为调解协议的登记表格后，法官即从电脑调出相应的调解书模板，几分钟之内便可送达调解书。

（七）设立速裁特殊管辖原则

从实现小额权利人能享有快速裁判的程序保障权利之目的，防止权利请求人因起诉应诉而付出与主张权利不相当的费用，不利实现和保障小额权利。立法上应规定速裁程序管辖在原告就被告的基础上，从便利权利人原则出发赋予权利人有选择管辖之权利。

（八）与执行程序对接

如败诉方不履行生效判决，另一方申请执行的，执行庭应在执行时予以优先执行。

四、结语

综上所述，速裁程序制度对于小额事件被害者的权利救济具有重要意义。笔者认为，通过速裁程序制度的建构与完善，对降低诉讼成本、抑制诉讼迟延、简化诉讼程序大有裨益。在我国目前案件数量急剧增加，诉讼周期过长，效率较低，出现大量积案时，我们应该构建并完善这一优秀的制度成果，在多元化纠纷解决机制的基础上建立适合我国具体国情的速裁程序制度，提高诉讼的效率，实现诉讼的效益化。这也是实现“公正与效率”这一永恒的司法主题，落实“司法为民、司法便民、司法利民”的重要体现。当然，我们也应该清醒地认识到小额诉讼制度内在的缺陷和不足，在实践中应该给以足够的注意。

注释厉以宁：《经济学的伦理》，《生活·读书·新知》三联书店1995年版，第2页。 “法律经济学”又被称为“经济分析法学”或者“法和经济学，是在20世纪60、70年代以后在西方（主要是美国）日趋成型的以门交叉学科。陈卫东、李洪江：《正当程序的简易化与简易程序的正当化》、《法学研究》第2期。邱联恭：《司法之现代化与程序法》，台北三民书局有限公司1992年版，第272页。棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，中国政法大学出版社1994年版，第279页。参考文献：苏泽林主编：《立案工作指导》第1辑，人民法院出版社20版。苏力主编：《波斯纳文丛9：联邦法院挑战与改革》，中国政法大学出版社年版。姜启波、张力著：《民事审前准备》，人民法院出版社2009年版。

篇4：21世纪合同法的走向

21世纪合同法的走向

本书收录了与欧盟债法相关的指令、条例以及指令草案共27个。债法是欧盟法律协调的重要领域之一。各成员国的众多债法规定都是以欧盟的指令为基础形成的。例如，德国能够实现民法典之债法改革，欧盟有关指令的推动是重要原因[2]。根据欧洲法院的判决，对上述债法规定的解释必须符合上述指令的目的，这就意味着违背上述指令的成员国法律不得在成员国适用。如果在法律解释时出现分歧，应当按照有关的指令来解决。

上述的与债法有关的条例与指令大致上系按照欧洲大陆的民……

一、合同缔结

本部分指令主要针对以特殊方式缔结的合同，包括上门推销、远程销售等新兴营销方式中的合同缔结，以及对以电子商务和电子签名方式缔结合同时的特殊要求。

《上门推销指令》和《远程销售指令》旨在保护消费者。上门销售不仅包括在消费者家中的销售，也包括在住房的走廊、楼梯或者公共的过道、消费者所在车间门口或者食堂的销售，前者属于消费者住所概念的延伸，而后者则属于消费者工作场所的延伸。所谓远程销售，就是指消费者与经营者之间通过远程通讯方式签订的供货或者提供服务。远程通讯方式包括信件、商品或服务目录、电话、传真、电子邮件以及电台或者杂志报纸等方式。

在上述的新兴营销方式中，消费者往往无法及时地了解商品的品质或者由于时间急迫仓促地缔结了合同，因此赋予消费者知情权及反悔权是保护消费者权益的重要手段。欧盟的上述规定已经为很多国家所继受。

而《电子商务指令》和《电子签名指令》首先强调了以电子方式签订的合同属于法定的合同缔结形式，同时对电子商务的提供者以及电子签名的法定要求做了规定。这对于我国制定电子商务和电子签名法，具有启示作用。

二、合同内容与合同条件

本部分指令规范了合同内容或者说合同条件。主要包括支付迟延、消费者合同中的滥用条款、价格提示、广告等有关规定。

首先，在商事合同、尤其是公共机构采购工程或服务的合同的履行中，经常出现拖欠合同价款的现象，《迟延支付指令》不但赋予了债权人之利息请求权，而且最为重要的是赋予了债权人保留所有权的权利。

其次，价格是合同的重要内容或合同条件。而价格提示不当，则可能损害合同对方尤其是消费者的利益。《价格提示指令》要求价格提示必须易于识别和理解；经营者除应当写明商品或服务的总价外，原则上还必须说明单价。第三，《消费者合同中的滥用条款指令》的意义在于它不但规定不公正的“格式条款”对消费者无约束力，而且详细地列举了不公正条款的表现形式，具有很大的借鉴意义。第四，欧盟关于广告的三个指令中，《误导广告指令》是最早颁布的，它要求成员国采取措施防止误导广告，尤其是赋予消费者团体的集体诉讼权利。值得注意的则是《对比广告指令》。考虑到合理的对比广告不但有利于消费者鉴别产品的优劣，也有利于促进生产经营者之间的竞争，因此对比广告并非一律禁止。但如果对比广告超过一定的限度，则可能引发不正当竞争，尤其是诋毁竞争对手的商誉。该指令的意义在于，它严格限制了使用对比广告的条件。而《药品广告指令》则规定，药品广告不但包括面向公众的广告，也包括面向医务工作者的药品广告以及提供样品或者会议赞助等。该指令不但要求药品广告不得夸大药品的性能，而且对样品的提供和会议赞助都有极为严格的限制。这对我国而言无疑具有很大的启示意义。

此外，在本书收录的众多指令当中，有很大一部分涉及到消费者保护。而《不作为诉讼指令》则赋予了消费者团体或公共机构代表消费者提起不作为诉讼的权利。这种团体诉讼模式是值得借鉴的。

三、特殊合同种类

本部分指令主要包括消费品质量担保、消费者信贷、临时租房、一揽子旅游、拒绝登机器、跨国支付、有价证券服务、金融担保以及独立商务代理合同。

首先，在《消费品质量担保指令》中，不但规定了消费者对存在产品瑕疵的产品要求免费修理、更换、减价或者解除合同的权利和行使权利的条件，同时规定了经营者与消费者之间举证责任的分配。此外，该指令对二手商品的品质担保，也做了原则规定。

其次，消费者信贷属于新兴的销售方式。消费者信贷协议，就是指债权人以延期支付、贷款或者类似的金融商品方式向消费者提供信贷或者承诺向消费者提供信贷所依据的协议。《消费者信贷指令》要求协议必须载明商品或服务的现金支付价格和根据信贷协议应支付的价格、应当支付的年费用、担保等条款。该指令还尤其规定了消费者信贷条件下消费者在品质担保方面的权利，以防止消费者因为消费信贷而接受不利条件。

第三，所谓《不动产部分时段使用权指令》，其实规定的是临时租房合同，它是指是指期限为3年以上并以总价支付为条件的、以取得对不动产的在一年的已经确定的或者尚未确定的不低于一个星期的某个时段的直接或者间接使用权为对象的合同或者一组合同。随着就业地域的扩大，消费者在自己的主要居所之外往往需要临时租用房屋，以满足工作之需。该指令最大的意义在于，它不仅要求合同必须载明附带的条件，例如照明、用水、维修及垃圾处理等生活条件、公共设施的利用以及房屋管理费用等，而且赋予房屋使用权人在签订合同之日起十日之内不说明理由而解除合同的权利。这与消费者在某些营销方式中的反悔权是一致的。

第四，所谓一揽子旅游，就是旅游组织者发起的旅游，它是与个人旅游相对的，因此，也可以称为“包干旅游”。作为新兴产业的旅游业在国民经济中所占的比重越来越大，但是消费者对旅游组织者的投诉却有增无减。鉴于此，《一揽子旅游指令》对旅游组织者、旅游合同的履行及其变更、第三人（例如酒店和运输公司）的义务以及有关担保作了详尽的规定。

第五，航空公司在接受定票时，往往维持一定的`超员比例，这主要是考虑到旅客可能临时取消定票。但是这种做法也可能导致航空公司在实际登机的旅客超员时“甩客”，也就是拒绝持有有效机票的旅客登机。《拒绝登机指令》规定了航空公司拒绝登机时的责任，包括提供住宿帮助、中转以及损害赔偿等义务。

第六，《跨国支付的指令》主要调整的是在跨国支付过程中支付机构以及中间机构的责任，包括透明度要求、转帐或汇款的期限及迟延责任等。

第七，《有价证券服务指令》主要调整的是证券公司的营业许可条件、市场准入要求等。《金融担保安排指令草案》主要就金融担保的种类、合同条件以及合同当事人之间的权利义务作了规定，这个草案尚未获得通过，但对于我国规范金融担保而言无疑具有参考价值。

最后，《独立商务代理人》指令则是为了保护合法的中介人而颁布的，它尤其强调了代理人获得报酬的权利、报酬标准和权利救济。

四、电子商务与个人数据保护

本部分包括个人数据加工、电信业中的隐私权保护以及技术标准与规定三个指令。

随着电子商务应用范围的不断扩大，如何保护与个人有关的资料以及隐私权，就成为法律必须回答的问题。个人数据加工指令旨在明确数据处理人、数据接受人以及第三人在处理并获得他人的个人数据时的责任。原则上，加工及储存他人的个人数据都应当得

到相关人的事先同意。而电信领域中的个人数据处理及隐私权保护指令更是要求电信服务的提供者保护个人信息与交易安全，例如隐藏电话号码显示要求、减少骚扰电话等。至于技术标准与规定指令，主要在于协调各成员国的技术标准，使得技术标准不至于成为自由贸易的障碍。

五、侵权责任

本部分包括产品瑕疵责任、产品一般安全以及航空器事故责任三个指令。其中前两个指令在于强化生产者的产品安全义务以及产品责任。其中，《产品责任指令》的内容已经为很多国家所借鉴。而《航空公司事故责任指令》除规定了对受害人的损害赔偿范围外，尤其建立了紧急预先支付制度，以确保受害人获得及时的救治或赔偿。尽管侵权责任不属于严格意义上的合同法范畴，但是违约责任与侵权责任是可能出现竟合的[4]。因此，也可以说这三个指令是对合同法规定的延伸。

综观这些的指令，不难发现当代欧盟债法的趋势就是强化消费者保护。尽管我们仍然处于契约自由的时代，但是产品或服务的专业化、销售方式的多元化和电子商务的应用则给消费者带来了更多的风险，民事法以及其他法律强化对处于弱者的消费者保护，必然地要限制契约自由，强化生产者和经营者合同附随义务，例外情况下甚至赋予消费者反悔的权利，即突破罗马法中就有的信守合同[5]之原则。当代欧洲合同法中的社会公正思想或许就是我们从欧盟债法条例与指令中得到的启示。

这，也许就是21世纪合同法乃至整个民法的走向之一吧。

注解：

[1]《欧盟债法条例与指令》（European Law of Obligations, Regulations and Directives）中译本即将由法律出版社出版，吴越，李兆玉，李立宏译。

[2] 参见吴越，德国民法典之债法改革对我国的启示，法学家，2期，111-122。人大报刊复印资料《民商法学》207期全文。

[3] 即英文European Civil Code，法文Code du droit civil Européen，或德文Europäisiches Zivilgesetzbuch。

[4] 参见中国合同法第122条之规定。

[5] 拉丁文 pacta sunt servanda.

篇5：21世纪哲学的新走向

21世纪哲学的新走向

在即将来临的21世纪,哲学将朝什么方向发展?马克思主义哲学和非马克思主义哲学(特别是当代西方各国的.主流哲学)将会发生哪些变化?现在极少有人再简单否定现代西方哲学,但对如何在与近代哲学及马克思主义哲学相比较中来看待其发展趋势,……

作者：刘放桐作者单位：复旦大学刊名：探索与争鸣 PKU CSSCI英文刊名：EXPLORATION AND FREE VIEWS 年，卷(期)： “”(5) 分类号：关键词：

篇6：21世纪企业的战略走向

一、新经济不是取代旧经济，而是 “融合”

近年来，全球企业新经济发展加快，然而，经济和企业界有识之士认为，旧经济的传统产业仍具有很强的市场生命力，新经济不能取代旧经济，更为重要的是寻求两者 “融合发展”。

美国是新经济的发源地，美国经济的高速增长得力于新经济，更得力于用高新科技融合传统产业，促进产业升级。近年来，美国每年用于研究和开发高新技术与传统产业融合的投入高达 3000亿美元，高于日本、德国等6个发达国家的投入总和。美国信息产业的快速发展，融合了传统产业，推动了新的工业技术革命，其作出的经济贡献率高达 33%以上。福特公司等传统汽车制造业融合新经济，现已逐步成长为光电机一体化产业企业，显示出新的生命力。

新旧经济的 “融合发展”，是指高新技术及其产业作用于传统产业，使得两个以上产业融为一体，逐步发育成长为新的产业，而不是几个产业的简单相加。新旧经济不是对立的，新经济应成为改造传统产业的动力，传统产业应成为新经济的市场，新旧经济与产业融合是一个国家、地区和企业经济快速发展的强大动力。

至末，美国历史以来的发明专利已达600万个，其中第一个100万个发明专利花了85年时间，而发明专利从500万增至600万个仅花8年时间，可见科技创新已是产业融合的重大力量。网络经济是新经济的组成部分，传统产业创新与运用网络，对于加快科技提升显得非常迫切，应成为产业融合发展的重要内容。而新旧产业融合发展的核心是人才创新。要通过人才使用、人才激励、人才招聘、人才培训等多方面激励创新人才，推进新旧经济与产业融合发展。二、知识不等于 “知本”，需要“催化”

随着新经济快速发展，知识资本已成为高新技术产业与企业的不懈追求。但知识并不等于 “知本”，要使知识真正形成资本并不断增值，需要注重寻求“知本催化器”，加速知识变“知本”。

美国等发达国家通过创立风险投资机制，催生以高新技术企业为主的新经济，加快了知识资本的形成与发展。美国风险投资从 1992年的50亿美元快速增加到去年的1000亿美元以上。

全美去年有 3619家中小企业获得了风险资本投资，比上年增长24%，已有25%的风险投资达到了100%的盈利。一位经济学家说：“如果说技术是推动新经济的引擎，那么，风险资本就是燃料”。事实上，风险资本使许多企业走向资本市场成为可能，也使许多高新技术和拥有知识和科技实业家迅速成为“知本家”。比尔・盖茨、迈克尔・戴尔等知名企业家都是风险资本的受益者。从这个方面看，风险资本就是使知识成为“知本”的“催化器”。

在没有风险资本的地方，知识只能靠贸易换取有限的利益。因此，高新科技产业与企业家们要高度重视寻求风险资本的帮助，探索发展 “知本催化器”的路径，催生新经济。三、网络不可背离商务，需要 “支撑”

近年来，我国企业电子商务迅猛发展，形成了新的商务模式。必须看到，电子商务仍遵循传统商务法则，迫切需要构建地面 “支撑系统”。

海尔公司是开展电子商务较好的企业， “网络定制”销售已成为海尔开展B2B等商务经营的主要组成部分，为适应电子商务快速发展要求，海尔公司建立了集团物流ERP系统，建立了企业产品基础技术与开发的物流数据管理平台，实现与B2B等电子商务对接的设计开发、生产、销售流程的数据共享，以确保企业电子商物订单的顺利实施。同时，海尔还在近千个城市设立了办事和销售中心，推行销售代理制，建立了通畅的企业电子商务物流“支撑系统”，有力地推动着企业新经济的快速发展。

企业开展电子商务的核心是进行商务活动，电子则是提供了最快的交流手段。电子商务的成功需要有信息、配送和支付等三大基础设施支持，三者之间的无缝对接才能提供全面的电子商务。在这之中，电子网络只完成了商流（所有权转移）、货币流（付款）、信息流（广告与订货）等，而物流则不能由网络来完成。发达国家企业的物流等支撑系统比较完善，又有银行支付系统的配套，企业电子商务能够快速地发展起来，

而我国企业的市场运行不完善，许多企业没有物流配送系统，电子商务订货不能及时送到消费者手中，使得不少用户由此放弃了电子商务，重新选择传统的商务形式。因此，构建企业电子商务 “支撑系统”，应尽快摆上经营的重要位置。企业可以通过设立在各地的办事机构、销售中心、连锁商店等完成电子商务物流任务，还可以以特许经营、代理派送等多种方式，寻求合作，共同建立起企业电子商务支撑体系，从而把电子商务提高到一个新的发展阶段。四、经营不再单兵突击，需要 “集成”

面对新经济发展，不少知名企业家跳出传统的自我封闭的经营领域，提出并实践由单兵突击转向 “集成经营”的辩证理念。美国苹果公司较早地提出“集成经营”新的概念，史蒂文・乔布斯为苹果公司制定的面向新世纪企业转向战略，就一再强调建立“苹果生态联盟系统”，提出要像生态链那样集成企业产销群体。IBM公司则推出以个人电脑为中心的集成产销共同体。微软公司通过进入从事卫星等航天航空为基础的电信公司投资，联手康卡斯特公司进入家庭宽频带娱乐与信息服务，以及联合主要经销商等举措，使“微软集成经营”不断壮大，竞争力不断增强。

世界著名经济战略伙伴研究专家詹姆斯・穆尔，在他的《竞争的消亡》一书中认为：企业竞争管理不是要击败竞争对手，而是要集成经营，联合广泛的共同力量创造新的优势，分享市场。企业“集成经营”就是强调整合聚变，突出协同与创新，“集成经营”打破了亚当・斯密的传统分工理论界限，要求企业经营管理更重于综合和整体分析，从而推进企业经营管理策略不断创新，使企业从市场经营单兵突击和专业分工转向了集成。企业市场经营是一个集成多方竞争优势，联合多方力量，建立包括消费者、供应商和制造商在内的“生态系统”，这一创新思维是企业经营取得的根本。五、技术不能打败市场，需要 “合一”

一位企业家说，技术创新是企业的生命，但打造企业的根本在市场，技术往往由市场所决定。推进科技创新需要寻求 “科市一体”，加速市场融合科技已是新经济发展的关键所在。

自 1992年以来，美国戴尔计算机公司平均每年销售额增长达54%以上，由一个名不见经传的小公司迅速发展为世界500强企业。公司创始人、首席执行官迈克尔・戴尔的现个人财产已达165亿美元，公司股票来收益87000%。戴尔公司实现神奇发展的“超增长”，主要靠“科技与市场融为一体”战略，靠市场意识加技术领先的营销方式创新。戴尔经营模式是运用网络商务并根据顾客需求，突出技术创新和定制产品，注重产品供应、技术、服务与信誉的整合效率，直接向顾客销售产品，使消费者群体快速扩大，市场快速裂变与发展。

对许多传统企业来说，成功的箴言是经久不变的技术创新优势。而新经济企业仍未改变商业模式和市场法则，依靠市场与技术的紧密结合创新，快速走上了经营的高峰。久负盛名的梭罗教授说： “在现代社会的竞争中，技术往往不是决定竞争力的唯一因素，甚至不是最重要的因素”。比尔・盖茨不是专业化技术的领先者，使他成为世界首富的 WINDOWS系统也并不是他的发明，但他以强大的营销宣传与手段占领了市场，把此项技术发明者的苹果公司远远抛在了后面。戴尔公司没有自己的零部件制造企业，但在市场与顾客需求、零部件的配套厂商等方面“整合与创新”能力极强。这些企业家们的技术反转理念与实践创新，结我们开拓新经济发展是颇有教益的。

美国思科公司首席执行官钱伯斯说： “最好的技术不一定能成功，市场最终还是要打败技术”。这是市场与技术之间的辩证统一。最好的技术不一定就能转化为市场需求，市场需求的不断变化却迫切要求技术不断创新。成功的企业家就是善于“科市一体”，把最佳的科技创新与最佳的市场需求紧密结合起来，创造出新的商机与财富。六、所有权不一定与经营权分离，需要“ CEO”

实行企业所有权与经营权分离，是传统企业治理结构的一种主要方式。在新经济发展中，新的管理思维已经不再追求两权分离，而是寻求 “新的两权结合”，优化法人治理结构。

近年来，国外企业出现了新的法人治理结构优化的理念与实践，其中主要一条就是不再强调董事长与总经理分开，所有权与经营权相分离已成为过去。 CEO的产生与普遍实行，大大推进了企业法人结构优化。CEO即企业首席执行官，并不是总经理的换名词。首席执行官拥有的权利40%～50%是董事长的权利，这是总经理所不能比拟的，目的就是为加强企业治理结构功能。与此同时，企业的产权结构、产权制度发生了深刻变革。企业内部普遍推行认股权制，扩大经营管理层和员工持股。企业出资的原理也发生了重大的变化，改变了谁出资谁就拥有企业产权的传统做法，技术、人力资本等都已成为企业产权的重要构成。

篇7：21世纪中国跨国公司发展战略

21世纪中国跨国公司发展战略

随着改革开放的深入发展,利用外资逐年增多,国际跨国公司的.触角日益伸到我国,我国企业也逐步国际化.中国经济与世界经济的相互依存度越来越高,中国企业的跨国经营从无到有日益发展,在国民经济中发挥着越来越重要的作用.本文将对我国跨国公司的产生、发展进行研究,重点探讨在21世纪中国作为WTO成员,如何面对发展中的困难和问题以及发展中的途径.

作者：魏允哲罗瑞生李艳作者单位：魏允哲(长春大学,人文社会科学学院,吉林,长春,130022)

罗瑞生(长春大学,成人教育学院,吉林,长春,130022)

李艳(吉林大学,外贸学院,吉林,长春,130022)

刊名：长春大学学报英文刊名：JOURNAL OF CHANGCHUN UNIVERSITY 年，卷(期)：2002 12(2) 分类号：F114.45 关键词：跨国公司发展战略核心竞争力

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