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行政许可案件判决方式研究

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行政许可案件判决方式研究（共10篇）由网友“Isabella”投稿提供，下面是小编为大家整理后的行政许可案件判决方式研究，仅供参考，大家一起来看看吧。

行政许可案件判决方式研究

篇1：行政许可案件判决方式研究

行政许可案件判决方式研究

马怀德

行政诉讼法所确立的四种判决形式体现了司法权的监督范围和监督方式。就行政处罚和行政强制等案件而言，维护、变更和撤销判决完全可以达到监督的目的，被告行政机关似乎也无规避法院监督的空子可钻。但行政许可案件则不然，对于行政机关颁发、变更、拒绝、收回、吊销、中止许可的行为，法院撤销了行政机关违法的变更、拒绝、吊销许可证的行为，并不导致行政机关自然恢复、返还、颁发许可行为，行政机关也完全可以法院未明确判令其作为而拒绝恢复、颁发返还原告的许可证。即使运用判令被告履行法定职责的判决形式，对违法变更许可等行为也难以达到有效的监督目的，很显然，对法定判决方式的传统理解和认识已经严重影响了行政许可案件的处理，在日益增多的许可案件中，这一现状应当引起理论界的高度关注。

一、行政许可案件的种类和特点

行政许可案件分为四类：一是对颁发许可决定不服提起的诉讼；二是对拒绝行为不服提起的诉讼；三是对拖延不予答复行为不服提起的诉讼；四是对变更、废止、收回、中止、吊销、注销许可的行为不服提起的诉讼。对上述四类许可案件，法院目前能够适用的法定判决方式有三种，即维护、撤销和履行判决。

上述类型的案件中，维持判决自无讨论价值，关键是对撤销判决和履行判决的理解。除第三类案件法院可判令被告在法定期限履行职责外，其他许可案件都存在一个对撤销许可行为判决的理解问题。行政许可案件不同于行政处罚等其他案件。违法的处罚决定被法院撤销后不再产生法律效力，除非法院判令其重新作出某项具体行政行为，否则行政机关不得就此再作出新的处罚决定。原告权益能

否得到保障并不取决于处罚决定被撤销后行政机关的后续行为。然而行政许可案件往往以原告申请某项许可被拒绝或行政机关限制剥夺原告已享

有的许可为内容，故法院判决撤销行政许可机关的行为，并不自然导致原告获得许可或继续保留其许可，法院不可能代替行政机关向原告发放许可。原告能否取得或继续保有其权益，仍要受被告行政机关后续行为的左右。特别是对于行政机关违法拒绝、变更、废止、收回、中止、吊销、注销许可的'行为，法院除判决撤销违法行为外，如何才能切实保障原告的合法权益呢？这正是本文需着重探讨的问题。

二、现行许可案件的法定判决方式及其局限

为了更清楚地分析问题，我们不妨从具体案例说起。大观园游览中心系中外合资经营企业（以下简称大观园），合资三方为宣建公司、长城公司、华长公司。1993年10月，长城、华长公司与金箭公司签定了注册资本转让合同，市外经委批准了该合同。市工商局也变更了大观园的企业登记并颁发了营业执照。金箭公司接管了大观园经营管理权。此后长城公司于1月5日向市外经贸委递交了材料，提出要求恢复其与华长公司在大观园的股东地位。市外经贸委经审查，作出批复，批准长城公司收回其在合营公司中的权益，恢复其与华长公司在大观园公司的股东地位。长城公司便接管了大观园经营管理权。市工商局办理了大观园法定代表人的变更登记并颁发了新的企业法人营业执照。金箭公司不服市外经贸委违法批准长城公司收回股权及市工商局违法变更大观园登记的行为，向法院提起诉讼。一、二审法院以超越职权、事实不清，证据不足为由，作出撤销被告外经贸委批复的判决，以由该批复批准成立的大观园董事会不是申请变更登记的合法主体，其提交的变更大观园法定代表人的申请已不具有合法性为由，作出撤销市工商局变更登记行政行为的判决。同时法院对于金箭公司要求判令第三人长城公司、华长公司立即交出大观园经营管理权的诉讼请求，以该请求不属于本案审理范围为由表示不予支持。判决生效后，金箭公司要求被告工商局执行判决，工商局以法院判决仅有撤销原变更登记行为，而无判令被告颁发营业执照内容为由，拒不执行法院判决。因此，原告在胜诉后很长时间仍然无法进驻大观园，而第三人长城公司也以工商局未变更登记为由仍然占据大观园。

本案的曲直是非问题不是我们讨论的范围，我们感兴趣是，对于被告非法变更许可登记的行为，法院应如何判决？

（一）单纯的撤销判决能否满足原告的诉讼请求？

任何判决形式都是针对诉讼请求而言的，许可案件的判决也不例外。法院作出撤销行政机关变更登记行为的判决，是否能够满足原告的诉讼请求，是否能够达到诉讼目的呢？从原告角度讲，他所追求的并不仅仅是撤销非法的工商变更登记，而是将企业登记状况恢复到变更以前的状态。因此，该项判决就应当是既撤销违法的变更登记，又恢复原来的登记，而不是撤销了之。从被告角度讲，法院撤销了一项变更登记仅仅意味着该变更登记行为违法，但并不意味着自然恢复到原来的登记状况，而且许可登记是行政机关依申请而为的有条件有时限的行为，法院撤销了旧的许可，原告若要取得新的许可（或恢复原来的许可）仍应重新提出申请经行政机关重新审核后才能得到。能否最终得到，仍取决于行政机关的自由裁量权，这是行政权的特点决定的，法院无权干涉。本案之所以出现原告胜诉但难以获得实质利益的现象，关键在于原被告对撤销判决理解不一。显然，法院如果只作出撤销判决是不能满足原告诉讼请求的。

（二）除撤销判决外，法院能否对此类案件作出履行判决？

《行政诉讼法》第54条1款第3项规定：“被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。”也就是说，履行判决的前提条件是存在不履行或拖延履行的情形。而本案中，并不存在这一前提条件，被告违法变更登记的行为，不履于不履行职责或拖延不予答复的情形，所以依照现行法律规定，似乎不能作出履行判决。

（三）法院撤销判决作出后，被告拒不恢复原告许可权益的，原告可否重新起诉？

理论上说当然可以，对于行政机关违法变更登记的行为，法院撤销后，行政机关应该执行判决，将登记状况恢复到变更以前。如果行政机关拖延不予答复或拒绝这样做，原告可以再行起诉，状告行政机关不履行法定职责，通过履行职责的判决督促行政机关执行前一案件的判决。但是，这一观点在实践中不可行。因为它加重了原告负担，使得原告为一项争议要几度起诉，不符合公正、便民、高效的行政审判原则。

三、明确具体内容的重作判决之可得性

法院除作出撤销判决外，能否判令被告重新作出具体行为？按照行政诉讼法规定，法院作出撤销判决的，可以要求被告重新作出具体行政行为，但法院作出这种判决通常并不要求被告按照法院的意图重新作出行政行为，而是要求在规定的时限内作出与原来不完全相同的行

为即可。就许可案件而言，法院虽然可以对许可案件作出此种判决，但是否能够要求被告重新作出一项明确包含许可内容的具体行政行为呢，法院可否直接判令被告作出恢复原告许可或登记的行为呢？这在很多人看来是不行的。理由是法院可以要求行政机关重新作出具体行政行为，但是不能要求行政机关作出什么样的行为，否则就是司法权侵越行政权，就是干预行政机关的自由裁量。台湾行政法学者中也有持此观点的，“认为行政法院乃司法机关，若代替行政机关作成决定，有侵犯行政权之虞”。①我认为，对于此类许可案件，要具体分析，不能一概论之。行政机关发放许可，恢复被中止、变更、注销的许可，固然要审查申请人是否符合许可条件。甚至有些案件，即使申请人具备条件的，也要受许可数量规

模及额度的限制。所以，能否判令行政机关重新作出许可行为取决于行政机关对该项许可的自由裁量程度。当行政机关对许可的自由裁量缩减为零又不存在非法阻却事由时，法院判令行政机关重新作出具体行政行为是可行的。但行政机关对许可享有自由裁量权时，法院直接判令被告按照法院的意图重新作出具体行政行为似有侵越行政权之嫌。当然，法院判令被告重新许可也是有条件的，即法院对变更许可行为、拒绝许可行为必须进行实质审查，必须对许可条件、程序及许可机关适用法律进行全面审查，在此基础上才能决定行政机关应否实施其许可行为（包括变更、拒绝）。另外，法院要求行政机关重新作出具体行政行为的判决内容必须明确，否则很容易被行政机关曲解或规避。前述案例中，法院除判决撤销工商局违法变更登记行政行为外，还应当判令被告在一定期限作出恢复其登记的具体行政行为。这样，才能真正保护原告合法权益，防止出现讼累，同时也可以在合理限度内维护行政机关行使其自由裁量权。

四、许可案件中重作判决与履行判决、变理判决之关系

（一）重作判决与履行判决

行政许可案件的重作判决与履行判决有相似之处，其内容均是法院要求行政机关在一定期限履行其法定职责，但它们的区别也是明显的。第一，重作判决是附带判决，通常从属于撤销判决。而履行判决是独立判决。第二，判决的内容不同。重作判决是针对被告已经实施的违法许可行为作出的，其内容是要求行政机关重新实施许可行为；而履行判决针对拖延履行职责或对申请不予答复的行为作出的，其内容是要求行政机关履行其法定职责。由于拒绝许可行为与拖延履行法定职责对申请不予答复的行为均是行政诉讼法规定法院受理的行政行为，而且二类行为被规定于同一条文之中，理论界普遍认为这两类案件属于不履行法定职责案件，法院的判决形式也应当是履行判决。②事实上，拒绝行为是作为行为，不予答复的行为才是不作为行为。履行判决应当仅限于不作为行为，即只能要求拖延履行职责对申请不予答复的行政机关在一定期限内履行其职责，履行职责的结果可能是给予许可或拒绝许可。对于拒绝许可的行为，适用履行判决是不恰当的。因为许可机关此时已经履行了其职责，只是履行的方式为拒绝。所以对此类拒绝行为，应当在审查的基础上，首先判决维持或撤销，然后根据行政机关在此类许可中享有自由裁量权的大小，判决被告重新作出什么样的具体行政行为。如前所述，当行政许可机关自由裁量权缩减为零时，法院就应当判决被告在一定期限内作出许可的行政行为，如果行政机关还享有某种自由裁量权，法院可以在确认许可申请人符合哪些实质要件的基础上，判令被告重新作出许可行为。

当然，在许可案件中，重作判决的前提是：“如果违法的具体行政行为被撤销后，行政机关行使职权的问题并没有得到解决，而行政机关又有可能重新作出具体行政行为时，才有必要判决其重新作出具体行政行为。人民法院判决责令被告重新作出具体行政行为，应当在判决书中作出时间限制，行政机关应当在判决书规定时限内重新作出具体行政行为。”③此外，法院根据审查的结果，还应明确撤销判决的理由和重新作出行政行为的原则要求，防止行政机关在重新作出具体行政行为时的规避行为。

（二）重作判决与变更判决

重作判决与变更判决是相互关联的两种判决形式。法院明确重作意图，判令行政机关重作具体行政行为与法院直接变更具体行政行为的判决已十分接近，唯一区别就是前者意味着法院不能直接作出决定，而后者意味着法院可以自行作出决定。行政诉讼法颁布前，理论界对变更判决及司法变更权问题进行了热烈讨论，提出了很多有价值的观点。④但行政诉讼法公布后，这一问题的研究迅速降温。究其原因，主要是行政诉讼法将司法变更权作出极为严格的限制，将其仅限于显失公正的行政处罚行为，因此，关于司法变更权的讨论也趋于沉寂。经过近十年的行政诉讼实践，我们认为，对司法变更权的适用范围，司法权与行政权的关系，有限变更权存在的问题等仍有必要再作分析和讨论。“司法变更权有限说”事实上受到了权力分立观念的深刻影响，认为法院如果直接作出实质上的决定，就属于侵犯行政权。实际上，这一观念是保守和落后的。如果从“诉讼经济及使人民利益尽速获得终局救济之立场，对于已臻明确之个案事实”，法院变更原行政行为，而自为决定应当得到支持。从宪政理论层次而言，保障公民权益才是最终目的，权力分立的制度无非是实现目的的手段而已，怎么能因手段而妨害目的？⑤所以，赋予法院一定程序和范围的司法变更权不仅可行，而且必要。尤其在行政许可案件中，更应重视法院变更判决的使用。但是，根据我国现行法律规定扩大变更判决适用范围仍存在法律上的一些障碍。为了弥补变更判决不能适用许可案件的缺陷，有必要重视在撤销判决基础上判令被告重新作出具体行政行为的作用，使性质较为接近的重作判决发挥司法变更权的作用。具体而言，对于拒绝、收回、变更、中止、颁发等许可行为，法院可以在查清事实作出撤销判决的基础上，根据许可机关享有自由裁最权范围大小的情况，明确要求行政机关重新作出一项具有何种内容的许可行为。

①参见[台]林纪东：《行政法》，修订六版，三民书局1990年版，第544页。

②参见姜明安：《行政法学》第357页，法律出版社版。杨解君：《行政救济法》，南京大学出版社版，第324-325页。

③拙作：《行政诉讼法》，中国政法大学出版社19版，第177页。

④参见江必新：《行政诉讼问题研究》，中国人民公安大学出版社1989年版，第233-256页。

⑤[台]吴庚：《行政法之理论与实用》，三民书局19增订四版，第533页。

篇2：行政许可案件判决方式研究论文

行政许可案件判决方式研究论文

一、行政许可案件的种类和特点

否得到保障并不取决于处罚决定被撤销后行政机关的'后续行为。然而行政许可案件往往以原告申请某项许可被拒绝或行政机关限制剥夺原告已享

有的许可为内容，故法院判决撤销行政许可机关的行为，并不自然导致原告获得许可或继续保留其许可，法院不可能代替行政机关向原告发放许可。原告能否取得或继续保有其权益，仍要受被告行政机关后续行为的左右。特别是对于行政机关违法拒绝、变更、废止、收回、中止、吊销、注销许可的行为，法院除判决撤销违法行为外，如何才能切实保障原告的合法权益呢？这正是本文需着重探讨的问题。

二、现行许可案件的法定判决方式及其局限

为了更清楚地分析问题，我们不妨从具体案例说起。大观园游览中心系中外合资经营企业（以下简称大观园），合资三方为宣建公司、长城公司、华长公司。1993年10月，长城、华长公司与金箭公司签定了注册资本转让合同，市外经委批准了该合同。市工商局也变更了大观园的企业登记并颁发了营业执照。金箭公司接管了大观园经营管理权。此后长城公司于191月5日向市外经贸委递交了材料，提出要求恢复其与华长公司在大观园的股东地位。市外经贸委经审查，作出批复，批准长城公司收回其在合营公司中的权益，恢复其与华长公司在大观园公司的股东地位。长城公司便接管了大观园经营管理权。市工商局办理了大观园法定代表人的变更登记并颁发了新的企业法人营业执照。金箭公司不服市外经贸委违法批准长城公司收回股权及市工商局违法变更大观园登记的行为，向法院提起诉讼。一、二审法院以超越职权、事实不清，证据不足为由，作出撤销被告外经贸委批复的判决，以由该批复批准成立的大观园董事会不是申请变更登记的合法主体，其提交的变更大观园法定代表人的申请已不具有合法性为由，作出撤销市工商局变更登记行政行为的判决。同时法院对于金箭公司要求判令第三人长城公司、华长公司立即交出大观园经营管理权的诉讼请求，以该请求不属于本案审理范围为由表示不予支持。判决生效后，金箭公司要求被告工商局执行判决，工商局以法院判决仅有撤销原变更登记行为，而无判令被告颁发营业执照内容为由，拒不执行法院判决。因此，原告在胜诉后很长时间仍然无法进驻大观园，而第三人长城公司也以工商局未变更登记为由仍然占据大观园。

本案的曲直是非问题不是我们讨论的范围，我们感兴趣是，对于被告非法变更许可登记的行为，法院应如何判决？

（一）单纯的撤销判决能否满足原告的诉讼请求？

任何判决形式都是针对诉讼请求而言的，许可案件的判决也不例外。法院

[1] [2] [3]

篇3：劳动争议案件研究

劳动争议案件研究

摘要：劳动争议案件是随着我国劳动用工制度和劳动合同制度的建立而逐步发展起来的一种新类型民事案件，随着社会的发展，劳动争议案件呈上升趋势。本文从四个方面对我国审判实践中的劳动争议案件进行了分析，第一，简要叙述了劳动争议的概念及种类；第二方面详细阐述劳动争议仲裁与劳动争议诉讼的关系；第三方面详细分析了工伤保险赔偿与人身损害赔偿的关系；第四个方面，论述了我国劳动争议处理制度的缺陷和完善。

一、劳动争议的概念及种类

所谓劳动争议，是指劳动关系当事人即劳动者与用人单位之间因劳动权利、义务的争执引起的纠纷，是基于劳动关系发生的，简言之，就是劳动者与用人者（单位）间就劳动合同的执行、变更、履行、终止、解除所发生的纠纷。劳动争议案件的内容广泛，类型较多，归纳起来可分为五种：一是去职纠纷，指用人者（单位）开除、除名、辞退劳动者或劳动者辞职、自动离职发生的争议；二是管理纠纷，指用人者（单位）行使对企业和劳动者的管理权时，给予劳动者行政处分，被处分者不服而发生的纠纷；三是待遇纠纷，因执行国家及单位自身的有关工资、保险、福利、养老金、医疗费、培训及劳动保护等规定发生的争议；四是劳动合同纠纷，因履行劳动合同发生的争议，包括合同的变更、履行、解除、终止及合同效力的确认等；五是其他劳动争议案件，如关于女工和未成年人特殊保护而发生的纠纷，以及依照《劳动法》和《条例》处理的其他劳动争议案件。

二、劳动争议仲裁与劳动争议诉讼的关系

（一）劳动争议诉讼应当严格执行仲裁前置制度。

在审判实务中，劳动争议仲裁（以下简称仲裁）前置制度已为广大司法工作者普遍理解和接受，但是仍有个别人员在严格执行该制度上还存有异议。例如：对劳动争议当事人已向仲裁委员会提出仲裁申请，而仲裁委员会长期不做出仲裁裁决，或者不做出是否受理的书面结论，当事人不得已向人民法院起诉的，对此有人认为可视为争议已经过仲裁前置程序，人民法院应予受理。根据劳动法和相关司法解释的规定，“劳动争议案件经过仲裁前置程序”包括两种情形：一是确实经过仲裁前置程序的情形，即仲裁委员会在实体上做出仲裁裁决；二是视为经过仲裁前置程序的情形，即仲裁委员会在程序上做出不予受理的书面结论（包括裁决、决定、通知书三种形式）。因而，凡当事人已向仲裁委员会提出仲裁申请，而仲裁委员会未做出仲裁裁决或者不做出是否受理的书面结论的，都属于未经仲裁前置程序的情形，人民法院均不应受理。

（二）仲裁与诉讼的衔接问题。

劳动争议处理程序，从仲裁到诉讼有其自身的规范体系和特征性，不能因其在诉讼阶段适用民事诉讼法的规范体系，而完全以民事诉讼的规范和理念来排斥劳动争议处理程序本身的规范和特征。相反，人民法院在运用民事诉讼程序规范处理劳动争议案件过程中，在某些环节上，应当以劳动争议程序规范在诉讼阶段的特殊规定，来影响和改变某些民事诉讼程序原有的规范及理念之具体适用。

1、“不告不理”原则在劳动争议诉讼中的特殊体现。

在起诉与诉讼请求的关系问题上，劳动争议案件的审理具有特殊性，体现在“人民法院应当对劳动争议进行全面审理”这一规定上。不服劳动争议仲裁裁决而诉至法院的当事人一般是仲裁程序中的败诉方，可分为两类：一是在仲裁程序中实体权利未得到保护或未得到充分保护的当事人一方；二是在仲裁程序中被裁决承担责任的当事人一方。第一类“败诉方”作为原告起诉的，其诉讼请求的核心就是保护实体权利，其起诉的目的与诉讼请求之间具有一致性；而第二类“败诉方”作为原告起诉的，其起诉在实质上并没有什么具体的诉讼请求，其起诉之目的就是不服仲裁裁决而通过起诉使裁决不生效，进而将劳动争议交由人民法院进行审理。对于后一情形，人民法院不得不处理原告未请求的事项，这说明劳动争议诉讼的特殊性影响和改变了“不告不理”原则的具体表现形式。

2、劳动争议诉讼程序应不存在反诉问题

对于双方当事人均不服仲裁裁决而起诉的情形，《劳动争议解释》第九条规定“先起诉的一方为原告，后起诉的一方为被告，但人民法院应对双方的诉讼请求一并作出裁决。

由此可见，劳动争议诉讼从程序规范上排除了反诉制度的存在。同时，根据反诉的原理，反诉得以成立应当具备三个构成要件：1、反诉是用来抵销本诉的；2、反诉是独立的诉；3、反诉与本诉有一定关联性。因此，在劳动争议诉讼程序中，反诉要得以成立也必须满足上述三个条件。但是，一般而言，那些在劳动争议诉讼中被认为是提出反诉的，其目的往往都是为了反驳本诉，而不是为了抵销本诉。而且，从《劳动争议解释》第六条规定可见，相对于起诉一方当事人的另一方当事人，如果其提出独立于原劳动争议之诉讼请求，则人民法院应告知当事人向仲裁委员会另行申请仲裁，这也从根本上排除了劳动争议诉讼程序存在反诉的可能。因而，劳动争议诉讼在反诉的构成要件上缺乏“反诉是用来抵销本诉”和“反诉是独立的诉”这两个要件，使其无法像一般的民事诉讼程序那样可以容纳反诉制度的存在。

3、起诉与原仲裁裁决效力的关系

根据有关法律及司法解释的规定，劳动争议仲裁裁决因当事人一方起诉而不发生法律效力。但是也存在仲裁裁决在当事人起诉后经由特定的程序事项而恢复效力的例外情形。根据最高人民法院《关于人民法院对经劳动仲裁裁决的纠纷准予撤诉或驳回起诉后劳动仲裁裁决从何时生效的解释》规定，仲裁裁决在起诉后经一定的程序事项后恢复效力的情形有两种：一是当事人申请撤诉经人民法院审查准予撤诉的；二是当事人因超过诉讼期间而被人民法院裁定驳回起诉的。除此以外，仲裁裁决不存在起诉后经由一定的程序事项而恢复效力的其他情形。在审判实务中，常见人民法院对劳动争议案件经审理认为原仲裁裁决的内容并无不当的情形，对此有的法院按照一般的民事诉讼程序理念处理，即判决驳回不服仲裁裁决一方当事人的诉讼请求，并且认为在该判决生效后原仲裁裁决即视为生效。这种处理方法及认识，与法律及司法解释关于“仲裁裁决因起诉而不生效”的规定相矛盾，显然是错误的。正确的作法应当是，对经过全面审理认为原仲裁裁决的内容并无不当的，人民法院应当将仲裁裁决中具有执行内容的部分吸收到判决主文中来。

三、工伤保险赔偿与人身损害赔偿的关系

（一）工伤保险赔偿与人身损害赔偿的程序关系

在人民法院审理的劳动争议案件中，工伤保险赔偿纠纷居于突出地位，而在人民法院审理的人身损害赔偿案件中，含有雇佣关系因素的纠纷又占有一定比例。依照我国劳动法的规定及其反映的价值取向，对凡含有劳动因素的用工关系或雇佣关系，都应纳入劳动法调整的范围和劳动行政机关行政管理的范围，并且对工伤保险赔偿实行的是无责任补偿原则（有的称为无过错责任原则），这体现了国家立法对劳动者及雇工的特殊保护。因而，对那些在养老、工伤保险等制度较为健全的用人单位工作，订有规范劳动合同的固定工，在其工作过程中发生伤亡事故，按工伤纠纷以劳动争议程序处理，对此争议不大。但是，在审判实务中，工伤赔偿案件或者存在劳动因素的人身损害赔偿案件，较多发生在那些未订立劳动合同的农民工、临时工、雇工等人员身上。对这类案件，如果依照前述劳动法的规定及价值理念，可按劳动争议的工伤赔偿案件处理。但是，如果是以民事法律规范来考量，这类案件又具有雇佣关系的法律特征，从而可以人身损害赔偿案件来处理。虽然，工伤赔偿制度因其适用无过错责任原则且不进行过错相抵，可使一些工人或雇员从中获得某种实体或程序上的'利益。但是，工伤保险赔偿纠纷处理机制及程序具有繁琐、复杂、冗长的特点，其在劳动争议诉讼程序之处，还要经历仲裁前置程序、工伤认定程序等等。而那些在法律特征上表现为雇佣关系的农民工、临时工、雇工等人员，他们较少有时间、精力和现实条件来承受工伤保险赔偿争议处理机制繁琐、复杂、冗长的程序过程，工伤保险赔偿争议处理机制对他们来说已经失去了特殊保护的价值意义。因而，应当允许他们根据具体情况，选择是按工伤赔偿制度求偿，还是按人身损害赔偿制度求偿。

《最高人民法院公报》公布的“刘明诉铁道部第二十工程处第八工程公司、罗友敏工伤赔偿纠纷案”（第5期）等几个典型案件，均是把那些依照劳动法的规定应当适用劳动法调整的、未订立劳动合同的用工关系，作为雇佣关系而以民事法律规范处理伤亡事故的赔偿问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第十一条明确规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，这体现了对人民法院审理前述案件审判经验的总结。该《人身损害赔偿解释》第十二条第一款规定“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”，该规定的内容与我国劳动法确立的将具有劳动因素的用工或雇工关系均纳入劳动法调整和保护的政策相一致。但是，如果严格执行该规定，则最高人民法院公布的前述案件就应当按劳动争议处理，即应当经仲裁前置程序和工伤认定程序，而不能作为人身损害赔偿案件由人民法院直接受理。因此，对该规定可以理解为是与我国劳动保护政策保持一致的一种政策性宣示条款，在审判实务中应当谨慎适用。

（二）工伤认定问题

工伤保险制度是劳动法背境下的特定事物。在我国，工伤认定是劳动行政关机的职权行为，当事人对工伤认定不服，可以提起行政复议以及行政诉讼。因而，对工伤认定必须依照法定程序进行，人民法院审理劳动争议案件不得违背相关规定而对是否构成工伤的问题作出自己的认定，同时对那些由劳动能力鉴定委员会作为的“工伤等级认定书”等也不能作为工伤认定的结论。

在审理工伤赔偿案件中，时常发现未经工伤认定的情形。对于未经工伤认定，不管当事人对是否构成工伤问题有无争议，人民法院均不能或不宜直接作出工伤认定或工伤赔偿的判决，

对于未经工伤认定，但要求按工伤纠纷处理的案件，可以两种方法处理：一是中止对案件的审理，以等待劳动行政机关的工伤认定结论；二是驳回当事人的起诉，告知当事人向劳动行政机关申请工伤认定。

（三）工伤保险赔偿与人身损害赔偿的竞合

工伤保险赔偿与人身损害赔偿的竞合，有两种情形：①因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害同时又构成工伤的；②因用人单位实施的侵权行为导致劳动者人身损害同时又构成工伤的。对于前者，《人身损害赔偿解释》第十二条第二款规定劳动者可向第三人请求赔偿；对于后者，根据《人身损害赔偿解释》第十一条第三款、第十二条第一款的规定，只能按工伤赔偿程序处理。笔者认为，《人身损害赔偿解释》第十一条第三款、第十二条第一款的规定有所不妥。比如案件：甲为乙单位的工人，在工作中，甲被乙单位悬挂的广告宣传牌脱落击中致残，甲起诉乙单位要求人身损害赔偿。在该案中，甲与乙单位之间，虽然具有劳动关系，但甲与乙单位之间并非是人身依附关系，甲与乙之间存在的劳动关系并不能排除甲与乙之间平等主体的关系，乙单位除了对甲具有劳动保护及工伤保险的义务外，对其他包括甲在内的所有自然人均具有不得为人身损害侵权的义务，乙单位对其实施的人身损害赔偿侵权行为应当承担民事责任。因而，对这种用人单位已构成民事侵权的案件，规定受害人不能提起人身损害赔偿诉讼有所不当。因为，前已述及工伤保险赔偿程序具有繁琐、复杂、冗长的特点，并且工伤赔偿标准往往要低于人身损害赔偿标准，在那些明显可见的侵权案件中，受害人仅仅是因为有了一个劳动关系，就要为此而承受旷日持久的工伤求偿程序之拖累，这对受害人来说在程序上和实体上均显失公平。作为司法解释，改变或限制自然人的民事权利及其救济方式，有超越职权之嫌。因此，建议立法及司法解释，将那此既存在劳动关系又明显可见民事侵权的所谓“工伤”赔偿纠纷，作为人身损害赔偿案件还归民法去调整。

对于因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害同时构成工伤的，如何处理工伤保险赔偿与人身损害赔偿的关系问题，笔者认为：第一，劳动者或受害人有权选择是按工伤保险赔偿制度，还是按人身损害赔偿制度求偿。原因在于，工伤保险赔偿制度与人身损害赔偿制度是各自遵循不同的程序法及实体法，并且《人身损害赔偿解释》及《工伤保险条例》对此问题未作禁止性规定，当事人自然有权选择根据不同实体法赋予的请求权基础主张权利。

第二，劳动者或受害人在先行选择工伤保险赔偿制度后，并不必然排除其在此后另行进行人身损害赔偿诉讼，反之亦然。原因同样在于，工伤赔偿责任与人身损害赔偿责任是分属不同部门法的请求权救济方式，应各自在不同的诉讼制度内处理。

第三，工伤赔偿金与人身损害赔偿金两者之间的相互影响关系。（1）在适用人身损害赔偿制度的情形下，是否获得工伤保险赔偿金对人身损害赔偿没有影响。比如：如果劳动者先行获得工伤赔偿，其后主张人身损害赔偿，侵权人不能以受害人已获工伤赔偿进行抗辩，至于受害人在另行获得人身损害赔偿后其原先所获得的工伤赔偿金是否应予退还的问题，则是另一法律关系，应在工伤保险制度范围内进行解决，而不能在民事诉讼中解决。（2）在适用工伤保险赔偿制度的情形下，实际获得的人身损害赔偿金对工伤保险赔偿金数额有影响。根据工伤保险赔偿制度的“补偿性原则”，工伤赔偿是对工人所受实际损失的补偿，如此从工伤保险赔偿制度的实体法角度看，不管工人首先获得的是工伤保险赔偿还是人身损害赔偿，其均不应同时获得人身损害赔偿和工伤保险赔偿的“双份”赔偿金。

第四、人身损害赔偿金对工伤保险赔偿金的具体影响。（1）对先获得工伤赔偿金后又获得人身损害赔偿金的情形，是否应退还工伤赔偿金，应视情况而定：①如果工伤赔偿金低于人身损害赔偿金，则对工伤赔偿金可以要求受偿人予以退还；②如果工伤赔偿金高于人身损害赔偿金，则工伤赔偿金超过人身损害赔偿金的部分不应退还，对这种处理方式可称之为“保护最高标准原则”。（2）对于劳动者先行获得人身损害赔偿后又主张工伤保险赔偿的，同样可以根据“保护最高标准原则”进行处理：①如果获得的人身损害赔偿金低于依法应予保护的工伤赔偿金的，则应当在人身损赔偿金的基础上补足至工伤赔偿金最高额；②如果获得的人身损害赔偿金高于依法应予保护的工伤赔偿金的，则可以不再行给付工伤赔偿金。

四、我国现行劳动争议处理机制的缺陷和完善

（一）我国现行劳动争议处理体制的缺陷

我国《劳动法》第79条规定是我国现行的“一调一裁两审”的劳动争议处理体制，即所谓的单轨体制。这种处理机制在实践中发挥了一定作用，规定仲裁前置原则可以充分发挥劳动争议仲裁机构处理劳动争议的专长，及时解决劳动争议，维护劳动者的合法权益，减轻人民法院的工作压力。但随着市场经济的深入发展，劳动争议愈发复杂化，这种“先裁后审”的程序越来越不适应劳动争议处理工作的需要，其缺陷和弊端进一步凸显出来。

笔者认为目前劳动争议案件的处理机制存在以下几个方面的弊端：

1、人民法院是司法机关，劳动仲裁委员会是行政机关，人民法院既无权维持劳动争议仲裁委员会的裁决，亦无权改判或发回劳动争议仲裁委员会的裁决。劳动仲裁委员会只有在当事人服从裁决而不向人民法院起诉的情况下在能显示其存在的必要性，只要一进入司法程序，劳动争议仲裁委员会所做的工作就没有任何价值。而仲裁机构作出的仲裁裁决，在当事人向人民法院起诉后，即不发生法律效力，人民法院须根据民事诉讼法的规定对劳动争议案件进行重新审理。而要重新查清案件事实，或许人民法院会重复做仲裁机构做过的工作，这无疑是一种浪费；如果人民法院不重复做工作，直接认定仲裁机构确定的事实证据，又会导致法院的诉讼程序流于形式。这种“双不赢”的局面，使得不管人民法院的审理结果是维持还是改变仲裁裁决，极大地浪费司法资源、人力资源和国家的财政支出。

2、“一裁二审”程序繁杂，环节多，周期长，不利于及时有力地保护劳动者。按照现行法律规定，劳动争议案件的处理经过一裁二审，处理和审理时间加在一起，比一般的普通民事案件的审理时间还要长，一个劳动争议案件走完仲裁、诉讼全部程序的正常周期长达11个月，而审判实践中一般还不止这个时间，十分耗时耗力。以至于当事人付出更多的时间和精力，导致了其自身诉讼成本的加大。

3、当事人之间发生争议或者权利受到侵害时，其享有法律赋予的不可剥夺、不可让予的请求中立的司法机关给予公正裁判的权利。这些权利的享有不应受到任何的限制。而我国的“仲裁前置程序”却妨碍了劳动争议当事人行使解决劳动争议权利的自由。

4、实践中，劳动仲裁机构依据的受案范围是由《劳动法》以及相关的条例规定用列举的方式制定的。因此，不在列举范围内的争议一般不会被纳入处理范围，而仲裁机构不受理的结果是该项争议不能进入仲裁程序，而不能进入仲裁程序也导致不能进入诉讼程序。对于这个问题，最高人民法院在颁布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条中规定在一定意义上解决了一部分人的权利救济问题，但其作用仍是有限的。

5、更大的弊端则是目前这种处理劳动争议案件的方式在具体的实践中缺乏法理依据、法律依据和可操作性。尽管最高人民法院和劳动部屡屡采用解释、细则、答复、说明等多种方式来弥补其不足，但往往是治标不治本。要作到既要符合我国的立法精神，又要处理好具体的案件，往往是不能两全其美，只能照顾其中一个方面的需要了。

（二）完善我国劳动争议处理制度

1、从目前的现状来看，采取分轨制势必造成绝大多数案件涌入法院（法院有仲裁不具备的查封、冻结等强制措施，并负责审查执行仲裁裁决），超过法院现有的承受能力，影响法院其他案件的审理。笔者认为，我国应借鉴国外的做法，实行“裁审分离，各自终局”的新的劳动争议处理机制。“裁审分离”是对当事人意愿的充分尊重，并且一般而言，当事人对于根据自己意愿所选择的方式作出的裁决或判决更容易接受和认可；可降低司法机关的办案成本，提高办案效率。

2、强化最高人民法院的司法解释。面对大量的新型、疑难、复杂的民商事纠纷，为克服成文法的局限和僵化的问题，为解决司法实际中出现的问题，最高人民法院依据社会生活的发展变化，根据法律的基本原则，对于法律的具体适用作出一系列司法解释，一定程度上起到了填补“法律空白”、促进法律统一正确实施的积极作用。

3、建立案例指导制度。案例是对法律最具体、最生动的解释。为了帮助人们正确统一理解法律，我国法院借鉴判例制度，逐步注重案例编纂工作，《最高人民法院公报》、《人民法院案例选》、《中国审判案例要览》等所载典型案例，已经逐渐成为指导法官审判的重要工具。然而，因案例的定位不明确，缺乏规范的编选标准和编选程序，诸多媒体所载案例良莠不齐，对法律的解读不一，导致读者对司法公正产生质疑。因此，我国应当建立、完善具有中国特色的案例指导制度。

4、不断提高法官自身法学素养与司法能力。随着法治时代的到来，对法官所应具有的公平正义的现代法治理念、熟知并能灵活运用法律的专业素质、丰富的社会生活经验等均提出了很高的要求，要求法官通晓法律基础理论和各种法律制度规范，树立法治观念和思想，深刻理解立法意图，熟悉立法活动规则，熟练掌握法律方法这一司法技能，创造性地适用法律，探索司法审判的时代特征和规律。

5、加强业务交流与培训。民商事新型案件在事实认定、法律适用等诸多方面存在法律上的难题，但其审判工作亦有规律可循，需要法官在不断学习并完善法律理论体系的同时结合审判工作实践，深入开展调查研究，通过交流与培训努力探索新类型案件的审判规律，总结审判经验。

6、利用审级制度的监督机制来保证司法的统一。建立法院与法院之间、法院内部各审判机构之间、审判组织之间的法律适用协调机制，统一司法尺度，准确适用法律。通过疑案报送研究制度来规范创制判例行为，有利于发挥判例及时解决疑难问题的优势，也能避免法官擅用自由裁量权可能引发的弊端。

篇4：拒不执行判决、裁定罪相关问题研究

内容提要：

人民法院“执行难”问题是全社会关注的一个焦点。造成执行难的原因很多，其中之一就是被执行人有履行能力而拒不执行人民法院生效判决、裁定。对此行为的惩处，我国现行法律规范存有适用范围不宽，追究程序复杂等缺陷，客观上致使惩处不力，一些被执行人长期赖债，债权人的合法权益得不到实现，司法权威也因此受到损害。笔者结合执行工作实际，试对拒不执行判决、裁定罪相关问题进行分析，并对如何进一步完善，提出一些观点和建议……

一、人民法院“执行难”现状及原因分析

二、拒不执行判决、裁定罪的历史渊源

⑴本罪最早出现的刑事立法。

⑵中国关于本罪刑事立法的发展

①1979年刑法

②刑法，

③4月8日《关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》

④8月29日全国人大常委会关于刑法第三百一十三条的解释

三、构成要件分析

⑴ 犯罪主体

⑵ 犯罪客体

⑶ 犯罪的主观方面

⑷ 犯罪的客观方面

四、关于本罪的认定

⑴ 本罪与妨害公务罪和非法处置查封、扣押、冻结的财产罪的界限

⑵ 本罪的罪数形态

⑶ 本罪在审判监督程序中应注意的问题

五、关于本罪的诉讼程序

六、对完善拒不执行判决、裁定罪的几点建议

⑴扩大犯罪主体范围，提高法定刑期

①单位应纳入本罪的犯罪主体，适用双罚制

②担保人以外的第三人也可以成为本罪的犯罪主体

③提高法定刑期，并处罚金刑

⑵完备犯罪客体范围，科学确定罪名

①将人民法院生效的调解书直接纳入客体范围

②人民法院生效的决定、通知、命令亦应纳入本罪对象

⑶健全和完善拒不执行判决、裁定罪的诉讼程序

①人民法院民事处罚为前置

②致使判决、裁定不能执行或造成严重后果为条件

③国家公诉为主，兼采被害人自诉原则

一段时期以来，人民法院“执行难”的问题较为突出，一是被执行人难找，二是执行财产难寻，三是协助执行人难求，四是应执行财产难动。究其原因，一是法制观念淡薄，不少人以为逃债、赖债甚至拒不履行人民法院生效裁判确定的债务只是普通的民事案件，不会被追究刑事责任，这种观念支配着被执行人拒不执行判决、裁定。二是地方和部门保护主义作祟，有些领导出于地方或部门利益，采取种种手段抗拒执行或与被执行人恶意串通转移财产，不协助甚至阻碍人民法院的执行。另外还有一个重要原因就是许多被执行人并非完全没有履行能力，而是故意“能拖就拖”、“能赖就赖”，抱着侥幸心态，采取隐藏、转移、非法处置财产甚至暴力的方法拒不履行义务。根据最高人民法院的统计，截止到208月底，全国各级法院尚有未结执行案件83万余件①。安徽全省法院至年6月底共受理执行案件168682件，执结148388件，也有20294件案件未能执结②。在这些未结执行案件中，有相当一部分是被执行人有履行能力而故意拒不履行的情形。在一大批案件不能执结的同时，暴力抗法事件却时有发生，从7月到月，全国法院执法过程中共发生暴力抗法事件249次，有384名法官被打伤③。安徽省同期共发生暴力抗拒执行事件21起，有30多名执行干警受到不同程度的伤害，并造成了较大的财产损失④。对于这些藐视法律的行为，仅靠民事制裁措施显然不能抑制，必须动用更为严厉的刑罚手段进行制裁。而我国刑法对被执行人拒不执行判决、裁定行为虽有惩处规定，但现实中这种违法犯罪行为真正被追究刑事责任的为数不多。在全国197月至年11月的401名暴力抗法者中，被依法追究刑事责任的只有41人；安徽省同期的21起暴力抗法事件中，刑事拘留只有2人⑤。个别事件发生后，由于种种原因而无法得到处理。如2000年摩托罗拉公司申请执行基尔斯公司案，在法院采取执行措施后，基尔斯公司仍以各种理由拒不执行，法院便在对其法定代表人崔某进行司法拘留的同时申请公安机关立案，但公安机关以此案属于民事案件为由不予受理，崔某在拘留十五天释放后便了无踪迹，致使摩托罗拉公司1000多万元债权无法追回①。由于惩处不力，一些被执行人长期赖债而逍遥法外，债权人的合法权益不能得到实现，严重损害了法院的司法权威，造成了极坏的社会影响。为解决执行难问题，中共中央于1999年7月7日下发了11号文件，党的十六大报告中更是专门提到 “切实解决执行难” 问题，要求全党全社会大力解决，体现了中央对人民法院执行工作的高度重视。笔者结合执行工作实际，试从拒不执行判决、裁定罪（下称本罪）的历史渊源入手，对本罪构成要件、诉讼程序等方面相关问题进行分析，并对得出的几点亟须完善之处提出一些看法和建议。

一、关于本罪的历史渊源

本罪最早的刑事立法，出现在18《法国刑法典》中。该法第209条规定，“对于法院附属人员，田野森林之看守人、官兵、赋税征收人员、强制执行人员、海关人员、诉讼两造相争物之保管人、行政警察及司法警察官员，于其执行法律或政府机关之命令、法院传票、拘票或判决书时，实施攻击或以暴力抗拒者，依据情况，构成抗拒政府之重罪或轻罪。” ② 该条将暴力抗拒法律或政府命令、法院传（拘）票或判决书的行为规定为抗拒政府之罪，动以刑罚手段予以惩治，并在适用范围上比较广泛。

我国对拒不执行判决、裁定行为追究刑事责任的立法，走过了一个不断发展的过程。在1979年刑法中，就规定了当事人以强暴的方法公然抗拒人民法院生效判决或裁定的行为构成本罪。1997年刑法，又将本罪罪状修改为“对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的”，把情节严重作为构成本罪的必备要件，但对何为情节严重未作出相应的解释，法律解释的滞后致使在司法实践中对一些具体案件无所适从，客观上削弱了对这种违法行为的打击力度。为了解决这个问题，最高人民法院于1998年4月8日通过《关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《司法解释》），对有关法定的情节严重的内容采取了列举式的归纳方法：⑴在人民法院发出执行通知以后，隐藏、转移、变卖、毁损已被依法查封、扣押或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产，致使判决、裁定无法执行的；⑵隐藏、转移、变卖、毁损在执行中向人民法院提供担保的财产，致使判决、裁定无法执行的；⑶以暴力、威胁方法妨害或者抗拒执行，致使执行工作无法进行的；⑷聚众哄闹、冲击执行现场，围困、扣押、殴打执行人员，致使执行工作无法进行的；⑸毁损、抢夺执行案件材料、执行公务车辆和其他执行器械、执行人员服装以及执行公务证件，造成严重后果的；⑹其他妨害或者抗拒执行造成严重后果的。按《司

法解释》的规定，行为人妨害或抗拒执行客观上须以暴力、威胁的方法，且拒不执行的情形只能发生在人民法院发出执行通知书以后，而对于发生在案件实体审理阶段的拒不执行行为，法院无法按《司法解释》追究行为人的刑事责任。由于《司法解释》在犯罪主体、行为方式、犯罪情节严重程度上规定的仍然不够明确，在适用中碰到不少新问题，使得《司法解释》不能完全发挥其对执行工作的保障作用。

为了维护国家法律的尊严和人民法院的权威，保证人民法院作出的判决、裁定得以执行， 2002年8月29日全国人大常委会通过了关于刑法第三百一十三条的解释（下称《立法解释》），对本罪的适用作了进一步的规定：⑴. 扩大了拒不执行的对象即判决、裁定的范围，将人民法院为依法执行支付令、生效的调解书、仲裁裁决、公证债权文书等所作的裁定，纳入了本条规定的裁定范围。⑵．对有能力执行而拒不执行，情节严重的情形作了量化和解释，取消了拒不执行情形只能发生在人民法院发出执行通知书以后的限制，不再要求行为人客观上须有暴力、威胁的方式妨碍或者抗拒执行，并将被执行人采取表面合法而实际为规避法律的行为纳入拒不执行判决、裁定的犯罪行为①。⑶扩大了本罪的犯罪主体范围。《司法解释》仅将本罪的主体限定为被执行人，而《立法解释》将协助执行单位扩张解释为协助执行义务人，明确本罪的主体不仅包括被执行人，还包括担保人、协助执行义务人、与其通谋的国家机关工作人员，并把本罪的上述四种主体与特定的行为方式对应起来加以规定，细化了该罪。 ⑷规定了特殊的共犯形式。为了有效打击利用公权力干预人民法院执行的行为，切实解决实践中表现突出的国家机关工作人员搞地方和部门保护主义等问题，《立法解释》把国家机关工作人员利用职权妨害执行的行为作为拒不执行判决、裁定的情形之一,规定对国家机关工作人员与被执行人、担保人、协助执行义务人通谋而实施利用职权妨害执行行为的，按照本罪的共犯追究刑事责任。

《立法解释》从法律适用的角度解决了本罪的部分实体问题，较之《司法解释》更为科学，对于有效攻克执行难，切实保护债权人的合法权益，具有重要的意义。不难看出，我国关于本罪的刑事立法，是在发展中不断完善。但是，从本罪的犯罪构成及诉讼程序上分析，在主客体范围上仍不全面、追究程序和处断上也不够明确，尚难以解决人民法院在执行工作中出现的所有问题，十分必要对其进一步予以完善。

二、对本罪的构成要件分析

本罪是指对人民法院已经发生法律效力的判决或者裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的行为。根据我国现行刑事法律规范,其构成要件具有以下特点:

（一）犯罪主体

按照刑法和《司法解释》，本罪主体为特殊主体，主要是指有义务执行判决、裁定的当事人，即被执行人。《立法解释》又对该罪的主体进行了扩充，除被执行人之外，向法院提供执行担保的人和银行、有关国家行政机关等各类协助执行义务人，也可以成为本罪的主体。另外，负有执行人民法院判决、裁定义务的单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，为了本单位的利益实施拒不执行判决、裁定的行为，造成特别严重后果的，对该主管人员和其他直接责任人员依照本条的规定，以本罪处罚。

（二）犯罪客体

本罪侵犯的客体是人民法院的正常审判活动。人民法院是国家审判机关，其对案件实体问题所作的判决及对诉讼程序和部分实体问题所作的裁定,是代表国家行使审判权的具体形式，体现了国家的意志，具有国家法律的权威。判决和裁定一经生效，就具有法律强制力，有关当事人以及负有执行责任的机关和单位，都必须履行义务，不允许抗拒执行。维护这种生效判决、裁定的权威，就是维护司法机关的正常活动，就是维护法律和法制的权威。

《立法解释》明确了拒不执行判决、裁定罪的对象之外延。刑法第三百一十三条规定的人民法院的判决、裁定，是指人民法院依法作出的具有执行内容并已发生法律效力的判决、裁定，包括人民法院为依法执行支付令、生效的调解书、仲裁裁决、公证债权文书等所作出的裁定。需要补充的是，上述裁定还包括认可台湾地区有关法院民事判决效力的裁定及承认外国法院作出的判决、裁定和国外仲裁机构作出的仲裁裁决的效力并予以执行的裁定。

（三）犯罪的主观方面

本罪在主观方面表现为故意，即行为人明知是人民法院已经生效的判决或裁定，而故意拒不执行。笔者认为，如果确因不知判决、裁定已生效而未执行的，或者因不能预见或无法抗拒的原因而无法执行的，不应属于故意拒不执行，不能构成本罪。而对于行为人多种多样的故意拒不执行的动机，则不影响本罪的构成。

(四) 犯罪的客观方面

根据刑法第三百一十三条的规定，本罪在客观方面表现为有能力执行而拒不执行人民法院的生效判决和裁定情节严重的行为，具体表现为:

1. 要有拒不执行的行为。这种行为既可是积极的作为，如转移、隐藏可供执行的财产等，又可是消极的不作为，如对人民法院的执行通知置之不理或者躲藏、逃避等；既可以公开抗拒执行，又可以是暗地里进行抗拒。不论其方式如何，只要其有能力执行而拒不执行，即可构成本罪。

2. 执行义务人必须有能力执行。所谓有能力执行，是指根据人民法院查实的证据证明负有执行人民法院判决、裁定义务的人有可供执行的财产或者具有履行特定行为义务的能力。倘若没有能力履行判决、裁定所确定的义务，则是不能执行，而不是拒不执行。如果行为人在人民法院的判决、裁定生效后，为逃避义务，采取隐藏、转移、变卖、赠送、毁损自己财物而造成无法履行的，仍应属于有能力执行，构成犯罪的，应以本罪论处。根据《立法解释》,有能力执行而拒不执行包括五种情形：⑴被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，此处所说的财产，既包括已被人民法院保全的财产，也包括尚未被限制权利的财产；⑵担保人或者被执行人隐藏、转移、故意毁损或者转让已向人民法院提供担保的财产，《立法解释》对担保财产的保护义务要求比被执行人财产更为严格，在财产转让行为中，被执行人财产须是无偿或以明显不合理的低价转让，而担保财产则只需担保人或者被执行人有转让行为即可；⑶协助执行义务人或第三人接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助执行；⑷被执行人、担保人、协助执行义务人与国家机关工作人员通谋，利用国家机关工作人员的职权妨害执行的；⑸其他有能力执行而拒不执行的情形。

3.必须达到情节严重，才能构成本罪。情节尚不属于严重，即使具有拒不执行的行为，也不能以本罪论处。负有执行人民法院判决、裁定义务的人，除《立法解释》规定的上述有能力执行而拒不执行的五种情形，致使判决、裁定无法执行应属情节严重外，参照《司法解释》的规定，聚众哄闹、冲击执行现场，围困、扣押、殴打执行人员，致使执行工作无法执行的；毁损、抢夺执行案件材料、执行公务车辆和其他执行器械、执行人员服装、执行公务证件及其他妨害或者抗拒执行造成严重后果的，都

应认定为情节严重。另外，被执行人为逃避债务而举家消失，致使判决、裁定无法执行的，一旦确知其下落且其有履行能力者，也可以视为情节严重而治之以本罪。

三、认定本罪的几个问题

(一) 本罪与妨害公务罪和非法处置查封、扣押、冻结的财产罪的界限

本罪与妨害公务罪和非法处置查封、扣押、冻结的财产罪较相近似，都属于妨害社会管理秩序类罪范围，所侵犯的同类客体都是国家对社会的管理活动和社会管理秩序，主观上均属故意，但三罪之间在犯罪客体、对行为方法的要求上又有一定的区别。

1.它们所侵犯的直接客体不同。妨害公务罪指向的对象是依法执行职务或履行职责的国家工作人员、人大代表、红十字会工作人员，以及执行国家安全工作任务的国家安全机关、公安机关，侵犯的客体是国家机关、人民代表大会、红十字会、国家安全机关以及公安机关的公务活动。非法处置查封、扣押、冻结的财产罪指向的对象是被司法机关查封、扣押、冻结的财产，侵犯的客体是国家司法机关的正常活动。而本罪指向的对象是人民法院已生效的判决、裁定，侵犯的的客体是国家的审判制度。

2.在客观方面，妨害公务罪表现为两种形式：⑴妨害国家工作人员、人大代表、红十字会工作人员执行职务或履行职责时必须使用暴力、威胁的方法；⑵妨害国家安全机关以及公安机关执行国家安全工作任务时造成了严重后果。非法处置查封、扣押、冻结的财产罪表现为行为人实施了隐藏、转移、变卖、故意毁损已被司法机关查封、扣押、冻结的财产，情节严重的非法行为；而本罪的客观方面表现为行为人有能力执行而实施了拒不执行人民法院生效判决、裁定的情节严重的行为。

3.就犯罪主体而言，妨害公务罪和非法处置查封、扣押、冻结的财产罪均为一般主体，而本罪的主体则是特殊主体，即负有执行人民法院判决、裁定义务的自然人，根据现行法律规定，单位目前尚不能成为本罪的主体。

在司法实践中，有的当事人拒不执行判决、裁定，往往表现为故意隐藏、转移、变卖、毁损已被司法机关查封、扣押、冻结的财产，这种行为既是拒不执行判决、裁定，又具有非法处置查封、扣押、冻结的财产的特征。笔者认为，如果为阻碍执行判决、裁定而故意隐藏、转移、变卖、毁损已被司法机关查封、扣押、冻结的财产，造成了判决、裁定无法执行的严重后果，以拒不执行判决、裁定罪论处更为妥当。而对于以暴力、威胁方法妨害或者抗拒执行的行为，如对到现场强制执行判决、裁定的人民法院执行人员实施暴力、威胁，致使执行工作不能进行或造成严重后果的，按照《司法解释》的规定构成本罪。但从构成要件方面分析，对执法人员实施暴力、威胁的行为，又具备典型的妨害公务罪的特征，其行为本身就应属于情节严重，适用妨害公务罪更能体现出对暴力抗拒执行判决、裁定行为的严惩力度。因此，只要行为人以暴力、威胁方法阻碍人民法院执行人员依法执行判决、裁定的，不论其行为是否影响了判决、裁定的执行，构成犯罪的均应当依照刑法第二百七十七条第1款的规定，以妨害公务罪追究刑事责任。①

（二）本罪的罪数形态

行为人在阻止人民法院执行人员执行判决、裁定过程中，如果使用暴力将执行人员或协助执行人员打成重伤甚至杀害的，是从一重罪处罚还是数罪并罚。根据《司法解释》的规定，这种情形依照刑法第二百三十二条、第二百三十四条第二款规定从一重罪定罪处罚。笔者认为，这种情形如何处罚应视具体案件而定，如果行为人只实施了一个犯罪行为，即属于想像竞合犯，可以从一重罪按故意伤害罪或故意杀人罪处理；但如果行为人实施了两个犯罪行为，侵害了两个犯罪客体，构成两个相对独立的犯罪，即属于牵连犯，应按数罪并罚的原则处罚，否则不足以体现从重的精神②。

根据《立法解释》的规定，被执行人、担保人、协助执行义务人与国家机关工作人员通谋，利用国家机关工作人员的职权妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，对国家机关工作人员以本罪的共犯论处。国家机关工作人员擅权干预执行行为在构成本罪的同时，又因收受贿赂构成受贿罪，或者因滥用职权致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失构成滥用职权罪的，应当按照吸收犯即重罪吸收轻罪的原则，依据刑法处罚较重的规定定罪处罚。

(三)本罪在审判监督程序中应注意的问题

人民法院作出的判决、裁定生效后，当事人仍有提出申诉的权利。有些当事人在申诉时情绪比较激动，可能会与法院工作人员发生争执或顶撞，但只要他未抗拒执行判决、裁定，就不能按本罪论处。这里要注意的是，如果是因为据以执行的判决失当致使判决无法执行，则不能对当事人定罪，而应按照审判监督程序对失当的判决作适当改变；如果是由于执行人员执行手续不完备，态度蛮横粗暴等工作错误而导致当事人抵制执行判决、裁定的，不应对当事人定罪。而应在纠正执行人员工作错误的基础上再执行判决、裁定。对于行为人情节轻微的抗拒执行行为，也不宜作为犯罪处理，而应先行教育，进而再强制执行。

四、关于本罪的诉讼程序

执行难之所以由来已久且目前较为突出，还有一个重要因素，就是与司法机关在处理这类案件时所适用的诉讼程序有关。关于追究本罪的诉讼程序在实践中采取过各种做法，在刑事诉讼法实施初期，对本罪的审理是人民法院自审自判，根据1979年12月15日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于执行刑事诉讼法规定的案件管辖范围的通知》以及最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第126条的规定，按本罪追究有关责任人员的程序，由人民法院刑事审判庭直接受理并作出判决。但是按照我国的刑事诉讼理论，起诉权只能由人民检察院、被害人或者他的法定代理人行使，人民法院行使审判权实行不告不理原则，没有起诉，就不能引起审判程序的开始。为能使审理程序符合上述规定，各地在司法实践中采取过由申请执行人、法院执行法官或执行庭、作出裁判的人民法院充当原告等各种做法。随着3月17日新刑事诉讼法的通过以及随后所作的法律解释，上述规定已不再适用。按照刑事诉讼法和最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第4条的规定，拒不执行判决、裁定案件属于公诉案件，即应当由公安机关进行侦查，检察机关审查批准逮捕、提起公诉，人民法院负责审判。《司法解释》进一步明确该刑事案件由犯罪行为发生地的公安机关立案侦查，并由犯罪行为发生地的人民法院管辖。197月18日施行的最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第101条也规定：“在执行过程中遇有被执行人或其他人拒不履行生效法律文书或者妨害执行情节严重，需要追究刑事责任的，应将有关材料移交有关机关处理。”由此，目前追究本罪的诉讼程序是人民法院在执行过程中发现犯罪，整理材料移交给犯罪行为发生地的公安机关立案侦查，人民检察院提起公诉，再由犯罪行为发生地法院审理。

适用这种诉讼程序，在形式上符合了我国的刑事诉讼理论和控审分离的发展趋势，也与侦查、检察和审判机关各司其职，分工负责，互相配合，互相制约的原则相一致，但也随之产生一些实践操作上令人困惑的问题，诸如执行法院在这类案件的立案侦查、批准逮捕和审查起诉中

处于什么地位？在公安、检察机关询问证人、被害人的过程中，法院执行人员充当何种角色？在公安或检察机关不同意立案侦查、批准逮捕或提起公诉时，法院将如何处理？法院将案件移送给公安机关立案查处的决定对公安、检察机关来说是公文还是证据？根据地域管辖原则，这类案件可能由原执行法院或其他法院管辖，如由原执行法院管辖，法院以原来自己收集的证据作为定案的依据，是否在行使审判权时也充当了证人的角色？如由其他法院审理，那原执行法院是否负有出庭作证的`义务？① 少数此类案件的发生本身就是地方保护主义的结果，再将这些案件交由当地的公安、检察机关和法院办理，怎样才能不受到地方保护主义的干扰和阻力？笔者认为，本罪如简单地适用由犯罪地公安机关立案侦查、检察院提起公诉、法院审理的程序，机械地强调司法机关之间的制约，会使得在司法实践中追究本罪环节繁多，可操作性不强，对拒不执行判决、裁定的被执行人不能产生有效的威慑作用，不利于有效打击犯罪，客观上也弱化了法院的公信力，损害了法院的权威。因此，亟待对本罪的诉讼程序进行修改和完善。

五、对完善拒不执行判决、裁定罪的几点建议

(一)、扩大犯罪主体范围，提高法定刑期

1、单位应纳入本罪的犯罪主体，适用双罚制

单位犯罪是指公司、企事业单位以及机关、团体等社会组织，为了牟取本单位非法利益，或为了维护本单位局部利益，经单位集体研究或单位负责人决定，而故意实施的危害社会的行为，以及不履行法律义务，过失实施的严重危害社会的行为。从我国刑法典分则的规定来看，单位犯罪广泛存在于大多数的类罪当中，在拒不执行判决、裁定罪所属的妨害社会管理秩序罪中也不鲜见，共涉及23条33个罪名。在司法实践中，拒不执行判决、裁定的行为人绝大多数是法人或者其它组织，如银行或其他金融机构考虑到银企关系而不履行协助人民法院执行的法定义务，帮助藏匿、转移或处置财产，一些单位领导集体决策对抗法院裁判的执行，煽动群众围攻甚至伤害执行人员。如2002年发生在西安的 “4・10”暴力抗法事件，西安亨通光华制药有限公司组织数百名职工围堵法院执行人员和前来解救的法院干警达10小时之久，公司竟公然组织车辆、盒饭、棉大衣为参加围堵的职工提供后勤保障。这些行为实质上是单位行为、职务行为，较之自然人主体的对抗行为，具有更大的危害性，更应受到刑罚的制裁。但刑法第三百一十三条并未把单位列为本罪的犯罪主体，作为被执行人的单位和负有协助执行义务的单位拒不履行判决、裁定，情节严重构成犯罪的，只能对单位的主管人员和其他直接责任人按自然人犯本罪论处。而不能对单位判处刑罚。笔者认为，为有效打击各类拒不执行判决、裁定行为，应当把单位明确规定为本罪的犯罪主体，在追究时实行“双罚制”，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他责任人员判处刑罚。

2、担保人以外的第三人也可以成为本罪的犯罪主体

在司法实践中，常常遇到这种情况，在被执行人对第三人享有到期债权的情况下，人民法院向该第三人发出履行到期债务通知后，第三人既不提出异议，也不履行，同时有隐藏、转移、无偿或以明显不合理的低价转让、故意毁损财产的行为，致使人民法院无法执行被执行人对其享有的到期债权。又如因借用、租赁等合同关系占有被执行人财产的人，得知人民法院欲强制执行被执行人的财产时，在未与被执行人通谋的情况下隐藏、转移其占有、使用中的被执行人的财产，致使判决、裁定无法执行等等。在此类情况下，能否以本罪对第三人定罪处罚，《立法解释》没有明确。笔者认为被执行人、担保人以外的第三人也可以成为本罪主体，可以适用本罪对第三人定罪处罚。①

3、提高法定刑期，并处罚金刑

我国的刑事立法理论认为刑罚的目的在于教育，强调惩罚与教育相结合的原则，根据刑法第二百七十七条、第三百一十三条的规定，犯妨害公务罪及本罪的最高法定刑是三年以下有期徒刑。笔者认为，现行法定刑期处罚偏轻，与严重的拒不执行判决、裁定行为特别是聚众围攻冲击型的暴力抗法事件造成的恶劣影响不相适应，难以达到刑罚对行为人的特殊预防目的，更谈不上达到对社会公众的一般预防目的。基于执行难和暴力抗法事件屡禁不止的现状，应该加重本罪的法定刑，以确保刑罚效果的实现。

罚金刑的基本功能在于通过一定数额财产的所有权的剥夺，形成一定的制裁结果，藉此强化行为人的规范意识，以期达到抑制、预防犯罪的目的；或者通过财产的剥夺杜绝继续犯罪的可能性。罚金刑并不具备类似自由刑持续作用于犯罪人人格的强制功能，也不直接剥夺犯罪人的行为自由，属于“非设施化”的刑罚方法，一般适用于较轻微的犯罪以及以财产为目的的犯罪。②刑法第三百一十三条规定犯本罪的可以处以罚金刑，笔者认为，对于拒不执行判决、裁定这种犯罪行为，特别是拒不执行以给付财产为内容的判决、裁定的，单纯适用罚金刑远不能起到足够的作用，应一律在科以自由刑的同时并处罚金，以充分发挥罚金刑对这类贪利型或财产型犯罪的抑制作用。

（二）、完备犯罪客体范围，科学确定罪名

1、将人民法院生效的调解书直接纳入客体范围

根据《立法解释》，本罪侵害的对象是人民法院依法作出的具有执行内容并已发生法律效力的判决、裁定，虽然包含了为依法执行支付令、生效的调解书、仲裁裁决、公证债权文书等所作出的裁定，但并未将有执行内容并已发生法律效力的调解书直接纳入客体范围。在实践中，有些当事人为规避法律常采取假意调解而实质上拖延、躲避执行的办法，如“浙江陈建明拒不执行人民法院调解案①”，陈建明有履行能力而拒不履行已经发生法律效力的调解协议，举家携款外逃，采取欺骗、躲避的方法抗拒执行。笔者认为，人民法院依法作出的调解书，是与判决书、裁定书同样体现人民法院司法权威、具有法律效力和强制执行效力的一种司法文书。从犯罪构成看，拒不执行人民法院调解书与拒不执行判决书、裁定书具有相同内容，犯罪主体均是特殊主体，即都是负有执行法律义务的人，客体均是侵害人民法院的司法权威，主观方面均是直接故意，客观方面也都是表现为有能力执行而拒不执行，情节严重的行为。因此，拒不执行调解与拒不执行判决、裁定属同种罪名，应直接纳入本罪客体对象范围。

2、人民法院生效的决定、通知、命令亦应纳入本罪对象

人民法院的生效决定、通知和命令，均是体现法院审判权的重要法律文书。其中一些因其所解决问题的特定性，甚至不允许复议和上诉，如人民法院的决定，具有即时执行的法律效力。②这些法律文书和判决、裁定一样，都是司法权的有形载体，均对当事人有约束力和强制力，对社会公众有指引、评价、教育和预测的规范作用。无论是拒不执行哪种生效的法律文书，都是对审判权的亵渎，如不及时予以制裁，都足以降低人民法院的社会公信力，损害司法权威。事实上，一般公众并不能完全了解判决书、裁定书和调解书或其他法律文书的区别，他们只认为这些法律文书是人民法院代表国家法律意志作出的，都必须不折不扣地执行。因此，将人民法院生效的决定、通知、命令纳入本罪对象，有助于维护人民法院的司

法权威。《立法解释》已将人民法院的协助执行通知书作为本罪的犯罪对象明确下来，按照这个精神，也应将其他法律文书纳入本罪对象。

在对本罪的犯罪对象进行上述扩张的同时，很有必要对本罪的罪名予以完善，可以将刑法第三百一十三条规定的罪状修改为“对人民法院的生效法律文书有能力执行而拒不执行，情节严重的”，改罪名为 “拒不执行人民法院司法文书罪” ，这样既可以全面反映此种犯罪侵害的对象，也更有利于维护了人民法院司法文书的权威。

（三）、健全和完善拒不执行判决、裁定罪的诉讼程序

建立符合程序正义标准的法律程序是立法的重要目的，也是审判方式改革的重要内容和目标保证。在司法实践中，拒不执行判决、裁定的行为大多发生在人民法院执行程序中，有的甚至就发生在执行案件的现场，与法院的公务活动密切相关，是一种“发生在法官眼前的犯罪”，能否构成该罪，法院最有发言权。加之情况特别紧急，必须立即采取果断措施，如当场予以民事处罚甚至决定逮捕，尽快交付审判，以有效地制裁犯罪、排除妨害①。因此，笔者认为，追究本罪的诉讼程序应在明确侦查、检察和审判机关分工原则的基础上，做到有利于准确、及时查明犯罪事实，正确适用法律，有利于减少公安、检察、法院之间的互相扯皮，有利于节约诉讼成本，树立法律的尊严。以使司法活动的阻碍和浪费最小化、效果和支持最大化。结合我国刑事诉讼制度的历史发展和借鉴外国刑事诉讼法的相关规定，笔者就如何健全和完善本罪的诉讼程序，提出以下建议：

1、人民法院民事处罚为前置

民事诉讼法第一百零二条、第一百零三条和第一百零五条，规定了人民法院对诉讼参与人、义务协助人和其他人的拒不履行人民法院判决、裁定及拒不协助执行的行为，可以予以罚款、拘留，被处罚人不服的，可以向上一级人民法院申请复议。人民法院通过民事处罚及复议程序，完全可以查清并确认被处罚人拒不执行判决、裁定行为是否存在的客观事实，并根据确认的事实证据依法作出相应的处罚。人民法院在作出处罚决定后，不能再补充证明被处罚人存在拒不执行判决、裁定行为的证据，并将上述有关材料形成完整且相对独立的《处罚卷》。当被处罚人的上述行为造成了致使判决、裁定无法执行或其他严重后果，人民法院认为构成犯罪时，将有关法律意见和《处罚卷》向公安机关移送，被处罚人经审定罪判刑的，民事处罚确定的罚款数额从罚金刑中扣减，拘留的日期折抵相应刑期。这样做既能促使人民法院在处罚前重视对被处罚人拒不执行判决、裁定行为的调查取证，向公安机关移送客观合法、充分详尽的证据材料，有利于公安、检察机关尽快完成立案侦查、起诉等工作，也可使案件的执行程序不因追究被处罚人刑事责任而中断，案件的的执行工作仍可依法定程序继续进行。

2、致使判决、裁定不能执行或造成严重后果为条件

民事诉讼法所列举的拒不履行人民法院判决、裁定及拒不协助执行的行为，许多都被刑法第三百一十三条列入本罪的客观要件，这些行为致使判决、裁定无法执行或造成严重后果，都属情节严重。按照民事诉讼法的规定，只要被处罚人具有拒不执行判决、裁定行为，人民法院即可依法处罚，只有当这些行为致使判决、裁定不能执行或造成严重后果时，人民法院方可认为构成犯罪，依法追究刑事责任。在司法实践中，如果被处罚人在被人民法院处罚后，由拒不执行转变为积极配合，未造成判决、裁定不能执行等严重后果，从刑罚的教育目的出发，人民法院可以不认为构成本罪。

3、国家公诉为主，兼采被害人自诉原则

本罪侵犯的客体是人民法院的正常审判活动，从这一点上理解，本罪应由人民检察院提起公诉，这符合国家公诉制度逐渐在刑事起诉制度中占主要地位的发展趋势。但在执行难问题仍较突出的情况下，从保护债权人的合法权益出发，允许债权人对拒不执行判决、裁定罪提起刑事自诉，具有一定的必要性和合理性。安徽省高级法院、检察院、公安厅在《关于办理拒不执行判决、裁定刑事案件若干问题的意见》中，就规定了对于有被害人的拒不执行判决、裁定案件，当公安机关不予立案侦查或者人民检察院决定不起诉的情况下，被害人可以按照诉讼管辖的规定，直接向人民法院起诉。笔者认为，这样既可以保障宪法规定的被害人的控告权，充分调动债权人对债务人监督的积极性，减少对法院的依赖和抱怨。也是对公安机关、人民检察院有罪不究行为的有效制约。

参考文献：

1. 陈浩然《理论刑法学》上海人民出版社 2000年版第393页。

2. 马原《中国行政法讲义》人民法院出版社 1990年版第193页。

3. 赵秉志《拒不执行判决裁定罪认定中的若干疑难问题》

文见《疑难刑事问题司法对策》（六）第294页吉林人民出版社1999.6。

4. 赵俊梅《暴力抗法事件不断》文载《人民法院报》 .3.29

5 樊坤《执行程序中暴力抗法的危害、原因和对策》

文载《安徽省执行工作理论研讨会获奖论文选编》第58页

6 罗书平《对“拒不执行判决裁定罪”立法解释的评价》

文载《人民法院报》 2002.10.6

7 何永刚谢阿桑《论拒不执行判决、裁定犯罪的立案管辖权》

文载《人民法院报》2002.7.1

8 傅松苗《解读全国人大常委会关于刑法第三百一十三条的解释》文载《人民法院报》2002.10.6

篇5：审理房地产案件若干法律问题研究

关于审理房地产案件若干法律问题研究

论文提要：随着我国房地产业的迅速升温，其中涉及房屋拆迁安置补偿、商品房买卖、集资房、房改房交易、物业管理等纠纷案件越来越多地起诉到法院。笔者认为，在处理房屋拆迁安置补偿纠纷时，应确保拆迁人与被拆迁人之间具有真正法律意义上的平等关系。在处理商品房买卖合同纠纷时，对证据承担：法官可根据一方当事人的申请，签发调查令，其委托律师可到有关部门调查取证；对“按揭”纠纷：一是合并审理原则，二是平等保护原则，三是权利优先原则；对欺诈认定和处理：除依《解释》规定适用惩罚性赔偿外，其他欺诈行为也应适用。在处理集资房等交易纠纷时，应对权利进行法律定位，尽快取消上市交易的各种限制，制定具体实施办法和出台司法解释。在物业管理立法上，应重新确立物业管理的主体，注重立法模式的选择以及业主委员会产生的程序和运作方式；在审理物业管理纠纷案件时，要根据不同的物业管理纠纷的表现形式，准确把握其诉讼管辖、诉讼主体、法律适用等法律问题。

近几年来，随着我国产业结构的调整，城市化的发展和盈利的冲动，我国房地产业迅速升温，涉及房屋拆迁安置、商品房买卖、集资房和房改房的交易、物业管理等纠纷案件越来越多地起诉到法院。由于现有涉及房地产法律法规不健全、不配套、不完整，一些行政法规和司法解释又囿于效力位价的限制，而各相关部门的房地产规章明显地方化、行政化割据现象较为严重，使得法院在审理房地产案件时不好把握。为此，本文拟就人民法院在审理房地产案件中的几个法律问题略抒管见。

一、关于房屋拆迁安置合同的法律问题

《中华人民共和国民法通则》规定，财产所有人对财产享有所有权，法律依法予以保护。《城市房地产管理法》第5条也规定，房地产权利人的合法权益受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。可在我国现行立法框架下，在城市房屋拆迁中，拆迁人往往具有国家行政强制性，而被拆迁人对其房屋所有权确丧失了平等处分的权利，与拆迁人的关系并非纯粹民事主体的平等关系。比如“长江三峡大坝工程”的兴建，湖北和四川两省三峡地区的大量城镇居民的房屋需要拆迁。由于一些地方法律法规和政策落实不到位，就出现了开发商赚大头，老百姓、拆迁企业吃苦头的不平等状况，从而导致拆迁安置补偿纠纷增多，也给城市拆迁安置带来了不稳定因素。因此，笔者认为，法律法规和司法解释还应进一步明确以下两点：

（一）要切实保障拆迁人与被拆迁人之间具有真正法律意义上的平等主体关系。如何体现平等主体？从审判实践来看，应采取以下几点措施：1、细化主体，并作出明确的司法解释。虽然《城市房屋拆迁条例》（以下简称《条例》）对拆迁安置双方的主体进行了界定。即作为拆迁人，是指取得房屋拆迁许可证的建设单位或者个人。但对于具备资质单位的分支机构或接受拆迁人委托的单位或个人能否作为拆迁安置的主体？笔者认为，拆迁安置的一方当事人，对于分支机构或被委托人在得到其单位或委托人的授权并以其主管上级单位和委托人的名义订立拆迁安置协议时，其主体应为适格主体。被委托人、分支机构等以自已的名义订立拆迁安置协议引起诉讼的，其授权人或上级法人应成为诉讼主体。所谓被拆迁人，是指被拆除房屋及其附属物的所有人和被拆除房屋及其附属物的使用人。但对于一些通过继承、赠与、离婚、买卖等方式已享有被拆迁人房屋的实际所有人，能否作为被拆迁人？笔者认为，对于拆迁房屋的所有人，不宜作缩小解释，应界定为具有房屋产权证的所有人和使用人。2、严格审批，并制定相应的规范措施。对于单纯的商品房开发，由城市建设部门制作统一规划，报同级人民政府审批后，还需报上级主管部门复核备案才能生效。而对于带有政府行政行为的城市房屋拆迁安置，也应进一步规范措施，充分体现拆迁人与被拆迁人平等的主体关系，从而更好地保护房地产权利人的合法权益。3、投标透明，并实行自愿的双向选择。在城市房屋拆迁中，任何开发商均可参与开发投标，实行“阳光”作业。但对投标中的房屋拆迁补偿费和安置费要规定最低限额标准。未达到最低规定限额时，被拆迁人可以不予搬迁。这样硬性规定，使拆迁人与被拆迁人可以平等的双向选择，并根据自愿原则达成拆迁协议。

（二）要稳妥处理拆迁人与被拆迁人之间拆迁安置合同纠纷。在城市房屋拆迁安置中，既然拆迁人与被拆迁人之间是平等的民事法律关系，那么在单纯的开发商品房时就不宜用行政强制方式解决房屋拆迁问题。1、关于拆迁安置补偿纠纷处理。由于拆迁人占比例较多的是房地产开发公司，实践中这些部门往往以低廉的价格拆迁原居民住宅，对拆迁人的补偿费用往往过低或违犯拆迁合同不进行补偿。对于补偿纠纷的处理，如果拆迁安置合同有约定，应按拆迁安置合同的约定来处理；没有按照合同约定来履行的一方，应承担违约责任。对于作价补偿，应按照所拆迁房屋的建筑面积的安置价格结合成新结算补偿的金额，在补偿时应充分考虑地段的差异。对于不同使用性质的房屋应有不同的补偿标准。拆迁中如何认定房屋的使用性质，笔者认为，应按拆迁房屋实际使用的性质来认定。对于拆迁非住宅房屋造成停产停业的，拆迁人应当给予适当补偿。2、关于拆迁安置产权纠纷处理。根据《条例》第22条规定，以产权调换形式偿还的非住宅房屋，偿还建筑面积与原建筑面积相等的部分，按照重置价格结算结构差价；偿还建筑面积超过原建筑面积的部分，按照重置价格结合成新结算。在处理双方因安置房产权发生纠纷时，合同有约定的，应按合同约定处理，但合同对新建安置用房没有产权约定的，应按拆迁时的法规处理。对于法律法规没有规定的，按照《条例》的规定可以进行产权调换的应确认产权，即被拆迁人对产权调换和作价补偿享有选择权。对共同所有的房屋，有主张产权调换，有主张作价补偿的，可进行产权调换，对其共有人因共有产权之间的争执，可作为析产案件另案处理。对于拆迁临时建筑物，拆迁人依法应享受有拆迁补偿待遇。对于拆迁非公益事业房屋的附属物，不能产权调换，只能由拆迁人给予适当货币补偿。3、关于拆迁安置地点、面积纠纷处理。拆迁安置合同的双方当事人应严格按照合同的约定来履行，对于拆迁人在复建房建设过程中，擅自改变安置的面积、地点、楼层等，致使拆迁安置合同无法履行，被拆迁人坚持按拆迁安置合同安置的，应判决拆迁人按合同的约定标准给付被拆迁人。对于合同明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置的，应予支持。对于合同的地点、面积不明确，易产生歧义的，应按照有利于被拆迁人的原则处理。

二、关于商品房买卖合同的法律问题

6月1日开始施行的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中，就商品房买卖合同纠纷如何适用法律问题作出了解释。该《解释》为人民法院正确、及时处理商品房买卖合同纠纷案件，公平保护当事人合法权益提供了法律支撑和依据。但是，由于《解释》囿于效力位价的限制，它并不能代替法律和行政法规，并且有些解释条款与行政法规还相抵触，有些在审判实践中需要解释的又未涉及。比如买受人与出卖人举证责任承担问题，“按揭”合同纠纷的法律属性问题，如何认定房屋的质量问题，在《解释》中都没

涉及；又比如对于欺诈行为的认定和处理问题，理论界以及审判实践中的认识和作法也不尽一致；还比如出卖人在履约过程中恶意隐瞒规划情况、不能依约交付配套设施的违约责任该如何追究等等。针对以上问题，亟待研究解决。

（一）关于双方当事人举证责任承担。

由于《解释》对双方当事人的举证责任未作具体规定。在审判实践中不好把握。对于双方当事人举证责任承担问题，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）第5条的规定，在商品房买合同卖纠纷中，应由主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；由主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。但是，如何理解《民事诉讼法》第64条第2款规定的法院依当事人申请调查取证问题，《规定》第17条作出了列举式解释，规定了人民法院可依当事人的申请调查收集证据的情形和范围。笔者认为，在商品房买卖合同中，法院依当事人的申请调查取证的情形主要有以下两种：一种是收集房产权属证明；另一种是收集缴纳税费等证明材料。除以上两种情形外，其它证据材料原则上由双方当事人承担举证责任。当然，在依照《规定》也无法确认举证责任承担时，就应该具体问题具体分析，可根据公平原则和诚实信用原则，综合分析当事人举证能力等因素来确定举证责任的承担。我们不妨设想，在法院确定一方当事人承担举证责任后，可采取给一方当事人委托的律师开具证据调查令的方式，对律师取证进行规定。比如，在一方当事人不知道对方是否缴纳了房产税费，而自已又没有证据时，可以向法院提出申请，填写《请求法院签发调查令申请书》，说明不能自行查证的理由，法官审查后，可以签发调查令，其委托律师可到税务部门查证。这样一来，既不违反法律规定对税费实行专门机关检查的规定，又可节约法院的人力和物力，体现取证过程中的当事人主义。

（二）关于按揭的法律属性和纠纷处理。

1、按揭合同的法律属性。商品房的担保贷款，也就是人们所说的商品房“按揭”。按揭作为一种融资购楼方式，是英美法系中物的担保的一项基本制度，其本质与大陆法系中的让与担保制度相同，系指债务人或第三人将商品房的所有权转移于债权人而担保债权人的债权在约定的清偿期限内得到清偿的担保形式。我国现行法律中还找不到“按揭”这一概念，但这一概念在近几年的商品房买卖特别是各类报刊楼市信息中已得到广泛的引用。我国目前审判实践中遇到的按揭主要包括现楼按揭和楼花按揭两种。在现楼按揭中，买受人将所购房屋作为抵押物向银行抵押贷款，当其不履行债务时，银行既可以将该房屋折价、拍卖或变卖，以该房屋的价款优先受偿；也可以事前与出卖人签订回购条款，当买受人不履行债务时，要求出卖人回购。因此，现楼按揭可归属于不动产抵押。而在楼花按揭中，买受人其实是将其享有的根据购房合同取得房屋的期待权作为抵押物向银行提供担保，属于权利抵押即准抵押的范畴，与将房屋作为抵押物向银行提供担保基本相同，一旦买受人取得房屋所有权后，权利抵押就会转变为不动产抵押。因此，我国内地的按揭其法律属性仍为抵押，其内涵与英美法系和我国香港特别行政区的按揭及大陆法系中的让与制度不同。事先转让财产的所有权是英美法系中按揭的基本特征，也是该制度与抵押、质押的根本区别。

2、按揭纠纷的处理原则。《解释》将商品房按揭贷款统称为商品房担保贷款，并在第23条至第27条较详细规定了在商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除时，当事人可以请求解除按揭贷款的一系列相关问题。结合审判实践，笔者认为，在审理商品房按揭纠纷案件时主要应遵循以下原则：一是合并审理原则。《解释》第25条规定，以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。二是平等保护原则。根据我国担保法第49条、《规定》第35条的规定，在按揭银行没有参加买受人与出卖人购房合同纠纷的情形下，如果法院拟判决购房合同无效或解除购房合同时，法院应告知按揭银行参加诉讼，是否参加诉讼，应由按揭银行自行决定，人民法院不能强行追加其参加诉讼。在审判实践中，我们应充分保护按揭银行的合法权益。三是权利优先原则。在按揭纠纷案件中，象买受人与抵押权人的权益冲突是审判实践中遇到的新问题。比如除按揭银行的抵押权外，买受人所购房屋或楼花有可能还存在二种抵押权：即建筑商的法定抵押权和其他债权人的一般抵押权。因此，一方面，我国应对建筑商的`法定抵押权实行预备登记制度，以登记时间确定权利成立的时间，并按“成立在先、权利优先”的原则处理。另一方面，根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的有关规定，建筑商的优先受偿权优于一般抵押权和其他债权，而已交付商品房全部或大部分购房款的消费者的权益应优于建筑商的优先受偿权。

（三）关于欺诈行为的认定和处理。

1、对欺诈行为的认定。从民法上来说，欺诈是指当事人一方故意编造虚假或歪曲事实，使表意人陷入误解，违背真实意思而作的意思表示。构成欺诈应具备以下要件：一是出卖人有恶意违约和欺诈的行为；二是出卖人的欺诈行为与买受人陷入错误及其意思表示有因果关系；三是出卖人有制造假象、隐瞒真相的故意；四是实施欺诈之人为出卖人或者第三人。对于商品房买卖中欺诈行为的认定，目前学界和司法界有两种不同的观点：一种观点认为，欺诈系出卖人主观上故意欺骗买受人，但它是指从某一套商品房的整体而言，而不是指该套商品房的局部瑕疵，也不仅仅是“缺斤短两”的问题。比如《解释》第8条、第9条规定的可以适用惩罚性赔偿责任的五种情形，《解释》第14条第2款关于面积误差比超过3%部分的房价款应由出卖人双倍返还买受人的惩罚性规定。另一种观点认为，只要出卖人实施了某种欺骗行为，这种行为足以揭示出卖人的内心是故意隐瞒事实真相，就构成欺诈。比如除《解释》中规定的五种情形和面积“缩水”外，象在商品房买卖中出现的出卖人恶意隐瞒规划情况，在履行合同过程中故意改变规划设计等，均应认定为欺诈。笔者更倾向同意后一种观点。因为若只将《解释》第8条、第9条规定的五种情形和第14条第2款作为惩罚性赔偿依据的话，容易使人产生认识上的混乱。笔者认为，出卖人的欺诈行为既可以表现为无中生有、颠倒黑白的虚假陈述或者误导陈述，也可以表现为重大遗漏或者某部分的不正当陈述，只要出卖人主观上构成故意隐瞒，恶意造假，就应认定为欺诈。

2、对欺诈行为的处理。我国《合同法》第113条第2款规定：经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）的规定承担损害赔偿责任。而我国《消法》第49条所规定的双倍赔偿条款，学理上又称惩罚性赔偿，是借鉴英美法等国家立法，从利益分配上补偿受害消费者，惩罚欺诈经营者，从而恢复市场交易秩序的公平和社会正义，是突破我国传统民法中合同赔偿责任只在于填补损失而不在于惩罚的重大突破。《解释》第

8条、第9条明确规定了商品房买卖过程中因出卖人恶意违约和欺诈，致使买受人无法取得房屋的，可以适用惩罚性赔偿的五种情形；《解释》第14条第2款明确规定了出现面积误差后的处理原则。但在审判实践中，如果出卖人仅对其出卖房屋的某一方面作了故意虚假陈述，使得该商品房屋的质量出现部分瑕疵，对该部分的质量瑕疵应如何处理？现主要有二种观点：一种观点认为，若出卖人存在主观恶意，有欺诈行为，因《解释》没有涉及，也只能依照《解释》第13条处理。另一种观点认为，若不是出卖人的主观故意，或纯属违约行为，就应按照《解释》第13条的规定处理；若出卖人的该行为被认定为欺诈，就应适用惩罚性赔偿。笔者同意后一种观点。因为商品房买卖中的欺诈行为不应局限在《解释》第8条、第9条和第14条所规定的范围，象《消法》还确定了其他欺诈行为。如果仅按《解释》规定的条款确认其欺诈范围来进行处理，就会导致买受人的其他合法权益受到损害。再说，全国人大及其常委会公布实施的《合同法》和《消法》的效力毕竟大于《解释》的效力，既然《消法》已对欺诈的概念作出界定，在《消法》还没有进行修改的情况下，如果消费者就《解释》范围以外的欺诈行为请求惩罚性赔偿，人民法院就应该依照《消法》的规定来裁判。因此，将商品房买卖中所有的欺诈行为都纳入惩罚性赔偿范围，并根据欺诈所造成的损失大小来确定惩罚性赔偿范围，这样更有利于对消费者这一弱势群体的法律保护，也有利于有效制裁和遏制欺诈，促进社会诚信制度的确立。

三、关于集资房、房改房、经济适用房买卖的法律问题

我国目前存在着多种类型的房屋，由于《解释》只将调整的范围明确限定在商品房买卖行为，而规定对集资房、房改房、经济适用房等买卖纠纷不适用，这就带来了一系列问题。比如现今市场上已出现的“二手房”交易，其大部分为集资房、房改房和经济适用房；又如已实现从部分产权向完全产权转变的集资房、房改房和经济适用房，能否进行自由买卖，属不属于《解释》调整的范围？由于没有统一的交易法律规定和司法解释，使得各地房地产主管部门的“土政策”各行其是，地方化、行政化割据现象较为严重，长期以往，必然诱发“二手房”非法交易市场的泛滥。因此，笔者认为，加快住房制度改革，制定物权法，完善集资房、房改房、经济适用房交易法规和解释，乃是解决问题的根本。

1.尽快出台《物权法》，对用益物权利进行法律定位。根据大陆法系国家成熟的物权立法和英美法系的财产权制度，我国的集资房、房改房和经济适用房交易可以界定为新型的用益物处分权，与美国不动产租赁制度中承租人的房屋“租赁使用权”较为相似。承租人对房间有绝对的排他性的控制权利，有即时的土地权益的占有、使用、收益、转租、优先权等。不同的是这种租赁关系建立在租约基础上，而我国的集资房、房改房、经济适用房源于住房分配制度，与一定的身份（如国家公务员）相联系。因此，我国的集资房、房改房、经济适用房的交易权是一种用益物处分权，权能接近于财产所有权，房屋所有人只要在国家政策调整范围内即可对房屋进行交易。

2.尽快出台《集资房、房改房、经济适用房买卖暂行条例》，制定统一的交易规则。虽然国家明文规定集资房、房改房、经济适用房不能自由买卖，但并不是说不能买卖，其交易要受国家政策的调整。比如，需居住一定年限后方可出售，需要补交土地出让金或者相当于土地出让金的价款后才允许出售等。但仅有这些规定是远远不够的，其交易规则还需具有交易适格的主体和客体范围、交易的基本程序与手续要求、交易的保护和纠纷处理的途径等等。这些规则的设定决定于集资房、房改房、经济适用房交易的立法目的和集资房、房改房、经济适用房所有权性质的界定。

3.尽快出台实施办法和司法解释，取消上市交易的各种限制。根据《物权法》和统一的交易规则，制定具体交易实施办法和配套司法解释，如集资房、房改房、经济适用房买卖的具体手续和程序、交易税费收取问题、与原产权单位产权交割方式、交易的成立与有效性条件、在交易中产生的纠纷如何处理等等。当然，住房制度改革的最终目的，是实现集资房、房改房、经济适用房的私有化和商品化，在当前条件下，为了激活“二手房”市场，笔者认为，应取消集资房、房改房、经济适用房上市交易的各种限制，只要房屋所有人或使用人的房产证实现了从部分产权向完全产权转变，或者房屋所有人与买受人按规定缴纳了相关税费后，就应该允许自由买卖，就应该纳入《解释》的调整范围。

四、关于物业管理的法律问题

（一）物业管理立法的法律问题。

当前，《物业管理法》呼之欲出。但是，物业管理作为改革开放后的产物，它涉及许多方面的法律关系，在商品住宅已开始全面进入私人消费时代的今天，必须加以整合和规范。因此，针对我国物业管理的现状和审判实践中遇到的新情况，笔者认为，即将出台的物业管理法必须考虑以下几个法律问题：

一是要重新确立“物业管理”的主体。从一般意义上来讲，物业是指已建成并投入使用的各类房屋以及与其相配套的设备、设施和场地等。从法律意义上来说，物业就是反映各类房屋以及与其相配套的设备、设施和场地的所有权。而物业管理是指物业公司受业主即物业产权人的委托，依照有关法律规定对物业以经营的方式进行管理，并向业主和单元套房所有权人提供综合服务的行为。物业管理主要包括常规性的公共服务、针对性的专项服务和委托性的特约服务。而物业管理的法律关系是基于物业管理委托合同而产生。物业管理委托合同又是由业主或业主委员会与物业管理公司来签定，由业主或业主委员会授权并提供费用，物业管理公司依照委托对建筑物及其附属物进行有偿管理服务的书面协议。可是，现行《物业管理条例（草案）》第37条却强制规定了业主委托一个物业管理企业实施物业管理，使得物业公司对房屋所有权人的物业享有法定的管理权，从而剥夺了房屋所有权人对其房地产的管理权。这样一来的法律后果是：房屋所有权人直接修理、维护自已的财产却会侵害了他人的权利而构成违法。因此，我们必须重新确立“物业管理”的主体。我们知道，作为房屋所有权人的业主，享有对其房屋的占有、使用、处分和收益的权能，他是对自已私有房地产进行自主管理的法定当然主体。物业管理公司并不当然具有物业管理的权利，而必须由业主授权委托其进行物业管理，它与业主之间不是管理者与被管理者之间的关系，而是提供服务与接受服务的平等民事关系。

二是要谨慎考虑“物业管理”立法模式的选择。任何一部法律的出台，无不客观地反映出这个时代的要求，并为这个时代服务。在物业立法模式的选择上，一种观点认为，物业管理法属行政法规，它调整的是国家物业行政管理机关与作为行政相对人的业主和物业公司的行政关系，比如国务院法制办2002年12月向全国公布的《物业管理法（草案）》征求意见稿，就是明证；另一种观点认为，在未来民法典中，以单编或单章规定物业管理法的内容，即列入民法典之中，成为民法典的组成部分；第三种观点认为，物业管理法应由全国人大常委会作为民法的特别法制定。笔者同意第三种观点，因为从法律类型来看，民事立法调整的是平等民商事主体的自然人、法人和其他民商事组织之间的民商事关系；行政立法调整的是非平等主体

的国家行政机关与自然人、法人和其他行政相对人之间的行政法律关系。如果要调整业主与物业公司之间的民商事关系，理论上应由全国人大常委会作为民法的特别法制订较为妥当，这样提升法律档次后，也便于人民法院法官依“法”断案。

三是要科学设计业主委员会产生的程序以及运作方式。据报载，北京市国土房管局屋字（2001）891号文件规定，不按规定交纳物业管理费的业主不宜作为业主委员会候选人、不宜作为全体产权人的代表；已经担任的，应由管委会停其任职，并经产权大会确认。很明显，该规定是与宪法和民法的固有理念相冲突的，因为业主按时交费和业主享有的业主委员资格是两个完全不同层次的权利义务概念。只要某公民购买了一个小区的商品房，他就是该小区的业主，他就拥有了选举业主委员会和被选举为业主委员会委员的权利。至于他能不能当选为业主委员会的委员，应由业主大会决定。同样道理，他的免职也由业主大会投票决定，而与物业公司、政府都没有任何关系，更不是某个政府部门一个文件就可以任意剥夺的。因此，笔者认为，国家在立法时就应科学设计业主委员会产生的程序以及运作方式，并及时废止一些与物业管理法相抵触的文件和行政规章。比如，业主委员会可参照公司法中董事会产生的程序产生和运作，代表所有业主与物业公司发生合同关系。业主委员会主任应由占整个物业所有权一定比例的业主推选的代表当任。重大事项由业主委员会召开业主大会讨论和民主投票决定。

（二）审理物业管理纠纷案件的法律问题

物业管理法律关系是基于物业管理引起的。审判实践中，物业管理纠纷产生的原因多种多样，较常见的物业管理纠纷有：业主欠交物业管理费、业主房屋维修、业主在小区内受到侵害、业主私自搭建、业主财产丢失、公共费用分摊、开发商拒不移交物业管理服务用房、物业管理承包合同等引起的各类纠纷。因此，人民法院在审理物业管理纠纷案件时，要根据不同的物业管理纠纷的表现形式，准确把握其诉讼管辖、诉讼主体、法律适用等法律问题。

1、关于诉讼主体问题。物业管理纠纷的诉讼主体，是指以自已的名义请求法院保护民商事权益，并由此引起民事诉讼程序发生、变更和消灭的人及相对人。它一般为物业管理诉讼纠纷中的原告和被告，即开发商或作为单元套房所有权人的业主或业主委员会以及物业管理公司。审判实践中，对于开发商诉讼主体资格的审查，应把重点放在开发商的工商登记以及营业执照上。对于业主诉讼主体资格的审查，实践中有两种不同的理解。一种观点认为，业主就是单元套房的所有权人；另一种观点认为，业主不仅包括单元套房的所有权人，还包括该建筑物及附属物的所有权人和共有人。笔者认为，以上两种观点都正确，这两种观点主要是从对小业主和大业主的划分而言。但在审判实践中，对前一业主，应重点审查其单元房屋的产权证明以及身份证明，对于业主众多的，可以经全体业主过半数或者全体业主推选代表参加诉讼。对后一业主，除要审查其产权证明外，还要审查其工商登记以及相关行政主管部门的证明。对于业主委员会的诉讼主体资格的审查，则应重点审查业主委员会的成立是否符合法定程序上。业主委员会应由业主大会选举产生，其组成人员不得在物业管理公司中兼职。同时，还应当审查该业主大会是否按照物业管理条例的相关规定，到当地物业管理行政主管部门办理了登记手续。对于物业管理公司诉讼主体资格的审查，则要看该物业管理公司是不是开发商的下属企业，如果是，还应将开发商列为原告或被告，或者将物业管理公司列为被告，开发商列为第三人。

2、关于法律适用和诉讼管辖。由于物业管理纠纷的种类多，既可能发生在业主与物业管理公司之间，也可能发生在业主与开发商之间或开发商与物业管理公司之间，其纠纷的形式和性质更是多种多样。因此，在目前《物业管理法》还没正式颁布实施的情况下，如何适用法律？笔者认为，如果是因业主欠交物业管理费、业主私自搭建以及在小区内受到侵害或财产丢失等引起的侵权索赔诉讼，除应适用民法通则等有关规定外，还应适用国务院以及有立法权的地方人大及其常委会制定的物业管理法规。如果属于单纯的物业管理合同纠纷，则应适用合同法关于委托合同的有关规定，如果委托合同中没有具体规定的，可以引用合同法总则的相关规定来进行处理。

致于物业管理纠纷的诉讼管辖问题。由于物业管理服务的内容离不开物业，业主、业主委员会与开发商、物业管理公司之间权利义务关系的确定都是围绕物业来展开。而物业又是指房屋及其附属的设备、设施和相关场地等不动产，根据我国民事诉讼法第34条规定，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。故此，物业管理纠纷案件一般应由不动产所在地的人民法院专属管辖。当然，象对于开发商拒不向业主移交物业管理服务用房，配套使用的附属设施、附属设备、共公设施等引起的诉讼，如果开发商不在不动产所在地居住，如何确定诉讼管辖？笔者认为，由于双方因合同权利义务所产生的纠纷，因其不动产在合同履行地，仍应适用不动产专属管辖原则，即业主可在不动产所在地人民法院提起诉讼。

篇6：税务案件证据问题研究

税务案件证据问题研究

「摘要」税务案件证据是税务司法活动的重要内容，不论征纳双方，在税收案件诉讼活动中，都要按诉讼法律的要求，对自己的权利主张提供证据，或者按照法律规定，承担举证责任。在当前税务案件诉讼活动中，由于执法过程中未足够重视证据问题，税务机关败诉的案例很多，本文就在税收执法工作中如何做好案件证据工作展开探讨，以引起实际工作的重视。

「关键词」案件证据证据类型证据特点证据链条

「正文」

事实怎样？如何证实？这是处理税务案件必须回答的两个基本问题。事实怎样是确定相关主体法律责任的基础，而任何事实都不可能重演，因此，要复原事实的基本情况，只能通过证据来实现。近年来，在税务行政诉讼中，税务机关由于证据不足而被判败诉的例子经常见诸报端。因此，提高对证据重要性的认识，研究证据采集有关问题，对税务机关的行政执法工作十分重要。

税务案件的证据在税收工作中具有重要的地位和作用。证据是指客观上确实存在的与案件有关的并且能够证明案件的真实情况的事实。证据是证明事实的材料，是定案的基础与前提。证据必须经过查证属实，才能作为事实的根据。随着公民税法意识的增强，税收诉讼案件越来越多，同时，随着社会分工的进一步发展，专门从事税务案件诉讼的律师对税法研究越来深，本身在诉讼法方面又具有专业优势，因此，以税务机关工作人员对税法的，去面对熟悉税法和程序法的专业律师队伍，显然，在知识层面上，居于劣势。因此，税务案件的证据对树立税务执法威信，有重要意义。

一、税务案件证据的类型以及特点

《中华人民共和国行政诉讼法》第三十一条对行政诉讼案件证据类型作出了规定，这个规定同样适用于税务行政复议案件和其他涉税案件。证据有以下几种：

（一）书证：指用文字、符号、图形记载等书面材料的内容、含义来证明真实情况的证据。涉税案件的书证包括各种税务文书、纳税人、扣缴义务人以及其他当事人提供的申报表、代扣代缴报告表、银行对账单、组织机构代码证、税务登记表、税种登记表、会计核算方法、财务制度、账簿、完税凭证等等。在涉税案件中，书证是最常见、最重要的证据类型。

（二）物证：指能够证明案件真实情况的一切物品。涉税案件的物证还括被损毁或擅自改动的税控装置、抗税案件中的有关器械、非法印制发票案件中的作案工具等。

（三）视听资料：指能够用来证明案件事实的录音带、录像带所记载的图像和音响以及从电子计算机中提取的资料。涉税案件中的视听资料主要是指税务机关根据《征管法》第五十八条的规定，对与案件有关的情况和资料进行录音、录像、照相时形成的，或者是有关电子资料。

（四）证人证言：知道案件真实情况的人，向办案人员所作的有关案件部分或全部事实的陈述。证人只能是当事人以外知道案件情况的人。案件的当事人由于与案件有直接的利害关系，不能作为证人。

（五）当事人的陈述：指当事人在诉讼中就案件的事实向人民法院所作的陈述和承认。

（六）鉴定结论：指鉴定部门运用专门知识和技能，对案件中某些专门性问题，通过分析、检验、鉴别、判断作出的科学结论。

（七）勘验笔录、现场笔录：指勘验人员对双方当事人争议的标的物或者物证，进行现场勘查、检验、测量、绘图、拍照，并将情况和结果如实地记录下来而制作的.书面材料。

税案件证据的特点。要成为税务案件有效的证据，必须具备几方面的要求，也就是税案证据的特点。一般而言，税务案件证据必须具备三方面的要求：客观性、关联性与合法性。

（一）客观性，或称真实性是指一切证据都必须是客观存在的事实，能客观地反映涉税案件事实的真相。包括内容和形式两个方面。例如证人证言，证人只能就自己本人耳闻目睹的事实如实陈述，不能带有任何主观臆想的成分。

（二）关联性是指证据与待证事实要有内在的联系，直接或间接的证明待证事实的全部或一部分，在税务行政执法、诉讼中所收集和制作的证据，必须与税务违法案件待证事实之间具有一定的客观联系，并对证明案件事实具有实质性意义。

（三）合法性指是证据必须是具有法律所规定的特定形式，必须符合法律、法规、司法解释和规章的要求。主要体现在证据取得的主体合法、证据取得的手段合法、证据形式的合法性。同时，证据的收集、调查、审查核实，必须符合法律规定的程序。

二、当前税务执法工作中存在的影响证据效力的几个问题

（一）重实体，轻程序。在税务案件行政诉讼中，就被诉的行政行为，适用的举证责任是被告举证原则，税务机关要从实体和程序两方面证明其具体行政行为的合法性，如果不能证明，则无须原告证明税务机关具体行政行为违法，被告（作出具体行政行为的税务机关）就承担败诉的法律后果。但在现实税务行政执法中，一些税务机关存在重实体、轻程序的倾向，认为只要把税款及时、足额征收入库了，就完成了应做的工作，没有履行必要的执法程序，当然更不会注意收集证明其执法程序合法的证据了。

（二）直接以内部文件作为执法文书依据。证明税务机关具体行政行为合法所依据的规范性文件，是狭义的，不包括省、市、县税务机关制定的文件，甚至国家税务总局所出台的一些文件在法庭上也不一定能得到承认。因此，税务机关在执法过程中所援引的规范性文件也应该是狭义的规范性文件，尽量避免直接以内部文件作为执法文书依据。但是，由于目前税收立法体制存在的一些不够完善的方面，各级税务机关层层授权，权限不断扩大的现象普遍存在，到基层执法一线，往往依据已经被扩大的执法权限文件来执法，在诉讼中，则败诉的概率更高。

（三）档案资料管理尚未引起足够重视，不够严格。事实上，税务机关日常工作就是税务行政执法的过程，在日常工作中，所形成的资料如何整理、归档，将直接影响到可能发生的税务诉讼案件证据采集。税务行政诉讼中，税务机关应该提供的证据，其实就是诉讼之前具体行政行为应该具备的证据。这些，大部分其实

也就隐含在我们的日常税务工作所形成档案资料中。这些档案资料，平时似乎没有太多意义，但应诉时却是最重要的证据。

（四）税务执法队伍对证据问题重视程度不够、缺乏判别能力。目前，税务队伍的构成人员很复杂，具有较强专业知识的人员很缺乏，而举办的各种培训流于形式化，执法水平和应诉能力较弱。特别是在税务案件取证上比较混乱，证据应采集到何种程度才具有实质的证明力，才能在诉讼中被采信，在税务执法人员心中没有一个统一的尺度。而在法庭上，法官所认可的是法律所规定的有效证据，以及法律所规定的必经程序，如果税务执法人员不主动学习掌握行政诉讼证据学等各方面知识的学习，提高对证据的形式、效力、证明标准的判别力，加上受长期不良积习的影响，能省则省的观念在税务执法人员中还普遍存在，这些都是导致败诉的重要因素。

三、当前证据采集工作中容易犯的错误及应注意的问题

（一）书证材料书写不规范。如使用圆珠笔书写；复印材料未注明“与原件核对无误”并由行政行为相对人签章或押印；复印件未注明出处。

（二）签章押印不规范。如涂改处未押印；一份证据材料有多页的，未在骑缝处押印；证人证言没有证人的签章；证人证言由他人代写的，代书人未共同签章。等等。

（三）笔录材料制作不规范。询问笔录的询问方式不规范，导致法官认为有“诱供”的嫌疑；现场勘验笔录（如注销申请调查表、停歇业申请调查表）制作不规范，未写明勘查的时间、地点。

（四）必须注意的几个方面：1、最高人民法院的司法解释明确：偷录、窃听取得的视听资料，只要不违反法律禁止性规定，不损害国家利益和社会利益，不涉及他人隐私，就可以作为证据使用。但是，目前，这一规定适用于民事诉讼，行政诉讼尚无明确规定。2、在税务行政诉讼过程中，被告不得向原告和证人收集证据，被告诉讼代理人或被告律师同样也不能收集证据。进入诉讼阶段，被告（包括讼代理人或被告律师）自行收集证据是一种违法行为，其所获得的证据即便能证实案件，也因该证据不具有合法性而被排除在采用范围之外。但是，在经过人民法院允许的情况下，被告可以补充有关证据。

四、税务案件证据采集基本思路探析

证据的采集在税务行政执法过程中，具有重要的意义。在法律上，没有证据就没有事实（能够产生法律后果的事实）。如何才能有效收集到足够、全面的证据来证明税务机关具体行政行为合法、或者证明纳税人行为违法？这是我们工作需要探讨的问题。比如，证明纳税人偷税行为成立的证据如何采集。

首先，应明确收集的证据范围。就偷税案件而言，可以收集以下几方面证据。

1、纳税人伪造、变造的账簿、记账凭证；或者税务机关限期申报通知书及其送达回证；

2、纳税人真实的账簿、记账凭证；

3、证明纳税人应纳税数额的有关证据，可以是纳税人、扣缴义务人真实的账簿、记账凭证、原始凭证；

4、经纳税人核实认定后的缴税明细；

5、举报人的举报材料；

6、有关人员（企业负责人、财务负责人等）的询问笔录。

其次，查阅有关纳税人档案资料。纳税人档案资料是收集税务案件证据的主要阵地，它记述了在日常税收征管活动中，征纳双方对税法的遵从情况，而是否能够在征管档案资料中收集到税务案件的有效证据，依靠日常税收执法的质量，因此，税务机关应该注重日常征管活动的法制化和规范化。

再次，进行证据筛选、确认。案件的证据并不是越多越好，必须按照“三性”的要求，对案件证据进行筛选、确认，也即对案件证据真实性、合法性、关联性进行审查。《行政诉讼证据规定》第57条的第一至三款列举了非法证据的排除规则：“严重违反法定程序收集的证据材料”、“以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料”、“以威胁、利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料”均属于非法证据，不具有法定的证据效力。同时，《行政诉讼证据规定》第57条第六至八款还列举了不真实证据的排除规则：“当事人拒不提供原件、原物，又无其它证据印证，且对方当事人不予以认可的证据的复印件或复制品”、“被当事人或其他人进行技术处理而无法证明真伪的证据”、“不能正确表达意志的证人提供的证言”均应推定为不真实的证据，不能作为定案的依据。

最后，组织证据链条。证据能够反映案件事实的真相，但单个证据能够反映的仅仅是事实的部分，如何全面真实、反映事实真相，必须有完整的证据链条。事实上，很多证据在法庭并没有被法官采纳，主要是在证据链条的形成上，一些证据并不能够相互印证，彼此之间缺乏逻辑关联性。在很多案件上，虽然税务机关提供了很多的证据，但这些证据不能形成证据链，在法庭上，这些证据的证明效力就会大打折扣，甚至不被法官采纳。

卢富添

篇7：矿业权流转方式研究

矿业权流转方式研究

丘训利

根据我国《矿产资源法》的规定，矿业权可以通过出让方式取得，也可以通过转让等方式取得。矿业权的出让，是指国家作为矿产资源所有者将探矿权和采矿权有偿出让给探矿者和采矿者。矿业权的转让是指已经取得探矿权和采矿权的主体在符合一定条件后，将上述两种权利转让给其他的矿业权人。

一、我国矿业权流转方式

矿业权的流转主要包括出让、转让、抵押、出租、继承等方式，笔者逐个展开论述。

1.矿业权的出让

矿业权的出让是通过矿业权流转的一级市场实现的。随着我国城市化进程的不断加快，对矿业权的出让逐渐成为各地政府部门财政收入的一项重要来源，并受到了政府部门的高度关注。

在矿业权的一级市场中，地质矿产主管部门扮演着双重种角色，一种是参与市场活动的民事法律关系的主体，该主体的主要任务就是按照国家有关法律法规的规定，通过招标拍卖挂牌等方式，在平等自愿的基础上将矿业权转让给受让人；另一种是规范市场行为的市场管理者，该主体的主要任务是负责矿业权的登记，解决区块范围内的争议，主管矿业权的变更登记和注销登记等。通过对政府部门两种身份的合理利用，实现矿业权一级市场的良性运作，以确保国家的矿产资源所有者权益的正常实现。

2.矿业权的转让

矿业权转让是矿业权人作为民事主体方将矿业权转让给民事主体的另一方的行为。矿业权转让后，原矿业权人与国家所确定的权利义务关系全部转移给新的矿业权受让人。矿业权人可以通过出售、作价出资、合作勘查或开采、上市等方式依法转让矿业权。

矿业权的转让是通过矿业权二级市场实现的。我国《矿产资源法》第6条和《探矿权采矿权转让管理办法》第3条、第5条、第6条规定了探矿权和采矿权的转让必须符合的条件。

3.矿业权的出租

矿业权出租是指矿业权人作为出租人将矿业权租赁给承租人，并向承租人收取租金的行为。最早对矿产资源出租作出规定的法律文件是国土资源部于11月1日颁布的《矿业权出让转让管理暂行规定》。该文件在其第三章以一节的内容规定了矿业权出租问题。

我们知道，探矿权和采矿权统称矿业权，该节中多次使用了矿业权的概念。那是不是可以认为探矿权和采矿权都可以进行出租呢？笔者认为探矿权是不能出租的。主要是因为探矿权在性质不适合出租。不论是动产、不动产，还是权利出租，目的都在于用益，使其满足人们的某种需要；而探矿权取得后，其通过对地质情况的研究而获得的地质信息成果，在未转化成采矿权前，是不具备现实的用益性的。探矿权不具备现实用益的权利属性，以及出租这种市场法律形式的本质经济要求，都决定了探矿权不适合出租。因此，笔者建议可以对该问题通过一定的文件进行解释，以避免产生误解。

4.矿业权的抵押

矿业权的抵押也存在类似矿业权出租的问题。采矿权可以抵押是没有争议的，探矿权能否在所有的情况下都能进行抵押，存在一定争议。

我们知道，具备明确的`或可供评估确定的价值，同时具备可执行性，就是适格的抵押物；对于采矿权和已进行到探明可供开采的矿产的阶段的探矿权来说，应该是可以的；但比如对于在勘查空白区刚取得、还未进行任何勘探投入，或虽有投入、但尚未进行到能确定该勘查区是否具备可供经济利用的矿产资源阶段的探矿权而言，进行抵押是不合适的。因这时的探矿权的价值尚无法确定，因此，实践中稳妥的做法是对于已进行到探明可供开采的矿产阶段的探矿权，应当允许其设立抵押。

5.矿业权的继承

矿业权的继承是指矿业权人死亡时，将其矿业权让渡给其继承人的法律制度。我国的矿产资源法律法规对于矿业权能否继承并没有作出规定。但依据我国《继承法》第3条规定，公民的其他合法财产也可以作为遗产由继承人来继承。该条中“其他合法财产”一词的含义可以从广义上理解。因此笔者认为，矿业权作为公民生前所享有的一种重要的财产权利，也应当属于遗产的范畴，可以由其继承人来继承。

二、矿业权流转相关问题的建议

1.矿业权纠纷的法律适用

矿业权纠纷中除应当适用矿业法律、法规外，尤其应当注重国家产业政策的理解和应用。目前，国家的产业政策有的已经大大超越了矿业立法的进程，国家为宏观调控各类矿业产业，出台了大量的政策性文件，这些文件有的来自国务院，与行政法规具有同等效力。有的来自国土资源及矿业产业主管部门，其与规章有同等效力。由于此类文件与现实情况紧密相连，因此在法律实务中应特别关注。

2.对矿产资源的勘探和开发实行竞争机制

随着我国社会主义市场经济秩序的建立，对矿产资源的勘探和开采应当实行竞争机制，对矿业权实行招标的方法，不仅是必要的，而且也是可行的。这样可以摆脱过去那种高度集中的计划管理模式，避免矿产资源的损失和浪费。

3.政府应通过法律、经济等手段来管理矿业

政府应当严格按照法律、法规、规章等的相关规定对矿业权进行审批，对矿业权的行使进行严格的监督，发现有违法法律规定的行为，应当追究相关单位和个人的法律责任。

我国的矿产资源管理是实行条块分割式管理。长期以来，中央政府对矿产资源的开发管理实行的是行政性直接经营管理方式，该方式非常不利于矿业经济的持续稳定发展，形不成以矿养矿的良性循环。因此，必须改善这种管理方式，用经济手段来协调各种利益关系，才能真正理顺各种矛盾，作到宏观管理、微观搞活。

4.建立起矿业权的市场机制

随着社会主义市场经济机制的运行，矿业权的转让、出租、抵押将是市场经济的必然要求。只有建立起矿业权的市场机制，才能和国际矿业接轨，才能建立起真正的矿业发展机制。我们可以借鉴国外矿业权市场的运行规则和办法，促进我国矿业权市场的完善。

篇8：企业破产劳动争议案件问题研究

企业破产劳动争议案件有关问题研究

序言

在经济体制由计划经济向市场经济转变过程中，企业通过破产等多种形式转换经营机制，优化产业结构，实现资源合理配置和企业优胜劣汰，企业在承受了改革的阵痛后，重新焕发了生机与活力。

企业破产必然涉及多方利益冲突，其中企业与劳动者间因双方劳动权利和义务而发生的纠纷，直接影响企业改制的进程和劳动者的合法权益。正确处理好、解决好劳动争议纠纷，意义重大。

过去计划经济体制时代，我国长期实行单一的公有制结构形式，劳动争议极少发生，即使发生一些争议，也是通过行政手段加以解决。改革开放以后，我国逐步走向市场经济体制时代，劳动关系随之转变为利益化和市场化的劳动关系。过去单一的公有制劳动关系，转变为国有、集体、私营、个体、外资等多种经济形式劳动关系并存的局面；过去国家代表企业、企业代表职工，转变为国家、企业、职工成为各自相互独立的权利主体和利益主体；对劳动关系的调节和规范，也转变为以法律手段和市场自行调节。[1]

但是，随着改革的不断深入，一方面政府关于企业改制的有关政策和措施层出不穷，一方面国家关于解决劳动争议纠纷相关规定呈现出不够完善或相对滞后的状况，致使司法实践中对于涉及企业破产等改制中的劳动争议纠纷的有效解决存在许多困难。

笔者试结合审判实践中的实例，就企业破产中劳动争议案件的相关问题发表浅薄见解。

问题的提出

案例：1970年原告王某在县水泥厂做家属工，1984年12月27日，被批准为县纸品厂（水泥厂下属新办集体企业）正式职工，期间，原告一直在水泥厂厂部做勤杂工，1985年7月20日，原告以身体患有疾病，要求调整工种。在未获同意后，又于8月12日报告要求病退，请求给予照顾，发给一定的生活费。同时，离岗在家休息，工资停发。8月14日水泥厂办公室主任丁某批示：请纸品厂按政策规定提出处理意见报厂部研究批复。1986年3月11日，县纸品厂报告称：王某不符合病退条件，给予一个月工资30元，按自动离职处理。5月21日，丁某批示：“经研究决定，一次性结算付清，共付六个月工资”。但单位未通知原告，原告知道处理意见后，于5月30日报告，六个月工资不要，要求安排适当工作，以维持最低生活水平。此后，单位未给予答复，也未发给任何生活费或救济金。1990年后，原告及其弟弟曾找时任厂长陈某，要求解决工作问题，但未获果。1995年6月，原告已届退休年龄，单位未给予办理退休手续，也未告知王某不予办理。208月10日，县水泥厂经县人民法院裁定宣告破产，8月15日清算组成立。11月原告申请劳动仲裁，要求补办退休手续，补发生活费。县劳动争议仲裁委员会认为已超过仲裁期限，于年12月作出不予受理通知。原告于2月向人民法院提起诉讼。

一审法院经审理认为被告自86年5月21日作出处理意见，没有按照法律规定办理相关手续，双方仍然存在固定劳动关系。但1995年6月原告达退休年龄，未享受国家规定的退休待遇，应知道权利被侵害，至2000年11月主张权利，超过诉讼时效，判决驳回诉讼请求。

原告不服上诉至中级法院，二审以事实不清发回重审。

一审法院再次组成合议庭审理了此案，认为：1986年5月21日，原县水泥厂在县纸品厂递呈报告中作出处理意见后，原告不愿接受，但水泥厂既未安排原告从事一定的工作，又未进一步作出处理。采取听之任之的态度，负有疏于管理的责任。作为用人单位在提出处理意见后，没有按照法定程序办理相关手续，由此，可认为双方仍存在固定的劳动关系。1995年6月，原告已满50周岁，符合国家规定的女职工退休年龄，用人单位未给予办理退休手续，原告因此没有享受国家规定的任何退休福利待遇。故原告的权益自此显然受到侵害。然而，原告未在法定的期限内向劳动仲裁机构申请仲裁，至2000年11月申请仲裁，确已超过仲裁申请期限，且无其他正当理由，因此，原告具状提出办理退休手续，补发生活费的诉讼请求，不予支持，判决驳回原告王某的诉讼请求。

原告不服重审判决，再次上诉至中级法院。在二审审理期间，县水泥厂清算组解散。此劳动争议案件的被告已不存在。二审告知原告撤回起诉，另行起诉。

月，王某以原县水泥厂的主管部门县经贸委为被告，再次提起诉讼。

上述案例几经周折。不论诉讼的结果如何，但此案中的一些问题令人深思：

（一）企业破产过程中，劳动争议中与劳动者相对的一方主体处于变动的状态中，一旦发生变化，案件究竟如何处理。

（二）劳动争议案件提起诉讼必须以“劳动仲裁”为前置条件，主体发生变化后，原劳动仲裁可否视为已“仲裁前置”而作为主体变化后的案件的起诉条件。

（三）劳动仲裁机关发出的不予受理通知因无起诉的期间，是否意味着不受时间的限制可随时提起诉讼。

（四）劳动法规定的仲裁申诉时效制度与民事诉讼时效制度有何异同。

……

问题分析

一、关于诉讼主体

劳动争议主体即劳动争议的当事人，包括劳动者和用人单位，是劳动法律关系中权利的享有者和义务的承担者。《企业劳动争议处理条例》第三条规定“企业与职工为劳动争议案件的当事人”。

如果企业已进入清算阶段，则劳动者与清算组可作为争议的主体。最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十条第（八）项规定，清算组可“代表破产企业参加诉讼和仲裁活动”。

如果清算组已解散，在一定情况下原企业的主管部门或开办人可成为被追及民事责任的主体。如劳动部《对〈关于因破产、被工商部门吊销营业执照或自行解散的企业拖欠职工工资引发的劳动争议如何确认被诉人的请示〉的复函》（劳部发[]285号）规定，企业开办的企业领取《企业法人营业执照》并在实际上具备企业法人条件的，应当以其经营管理或者所有的财产独立承担民事责任；企业开办的企业虽然领取《企业法人营业执照》，因其实际没有投入自有资金，或投入的自有资金达不到规定数额，以及不具备企业法人其他条件的，应当认定其不具备法人资格，其民事责任由开办该企业的企业法人承担。根据上述规定精神，企业因破产、被吊销营业执照、解散、撤销或歇业后，应当由其主管部门或开办单位作为被诉人参加仲裁活动。[2]

司法实践中一般情况下也是按照这样的规定对劳动争议案件进行审理和作出裁决。但是，司法实践中还存在这样一种情况：企业进入破产阶段，其主体始终处于一种变动的状态，如：劳动仲裁之时企业仍存在，但诉讼时企业进入了清算阶段；或仲裁之时处于清算阶段，但诉讼时清算组已解散；或一审之时企业仍存在，二审时已进入清算阶段；或一审之时处于清算阶段，二审时清算组解散。上述问题的存在使得人民法院对于劳动争议案件的处理产生操作上的困难。而理论界目前对此实务问题却未能给予必要关注。

本案中，二审时就出现了被告主体发生变化的问题：即一审时该案被告

为清算组，二审期间清算组解散。对于此类问题的处理，一般认为：债权人是否愿意起诉、起诉谁，均由自己决定，人民法院不应干预，因此审判中发现被告不适格，人民法院应要求原告撤诉，原告坚持不撤诉的，裁定驳回起诉。这是当前审判实践中的普遍做法。该案二审也是采取了这种做法：要求原告撤回起诉，然后以企业的主管部门为被告，向法院再次提起了诉讼。可是，一起劳动争议案件因为主体的变化及其他方面的原因（以事实不清发回重审），却使得人民法院就相同的争议事实审理了三次，经过了三次一审、二审。历时不可谓不长。

况且，理论上，这种主体的变化可能不止一次，如一审时原企业存在，二审时进入清算阶段，原告撤回后，重新起诉清算组，进入二审后清算组被解散，原告只能又撤回起诉，重新起诉原企业的主管部门，则原告就必须撤回二次，起诉三次，这还未将发回重审情况算在内。

这种情况的存在，漠视了劳动者的合法权益，浪费了司法资源，与处理劳动争议的基本原则和立法价值取向以及司法实践所追求的效率原则是相违背的。

首先，因为主体的变化，使劳动争议案件的解决程序繁琐，不符合劳动法关于解决劳动争议的及时性原则，不利于人民法院切实保护劳动者合法权益的价值取向的实现。

《劳动法》第七十八条规定：“解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。”及时正确地处理劳动争议，第一、可以促进劳动关系的协调，维护合法的劳动关系，促进合理的劳动用工制度，激励双方积极性的发挥。第二、劳动者的合法权益能够得到有效维护，企业能够从劳动纠纷的困扰中解脱出来，集中精力抓好生产。第三、可以防止矛盾激化和事态扩大，最大限度地减少争议可能带来的混乱和损失，有利于社会的稳定。第四、可以保障各项改革顺利进行。当前按照社会主义市场经济体制的要求进行的各项重大改革，从不同侧面和不同程度上强化了劳动双方主体的独立利益和自主权利，加之这种利益关系至今仍然处于不断变革和调整之中，因而劳动争议相应增多，只有及时、依法予以处理，才能更好地维护劳动领域的稳定和社会稳定，推动改革继续深入以及社会经济持续发展。[3]因此，及时有效地解决劳动争议，是处理劳动争议案件首要追求和价值取向。

正是基于上述原因，我国《劳动法》关于劳动争议的解决的期限都规定得较为短暂。如该法第八十二条规定：“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内作出。”第八十三条规定：“劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”在法定的期限内一方当事人不起诉又不履行仲裁决的，裁决即发生法律效力，另一方当事人可以据此申请人民法院强制执行。

其次，因为主体的变化，使劳动争议案件的解决程序繁琐，不符合司法效率的原则。

司法效率是指通过充分、合理运用司法资源，降低司法成本，以最小的司法成本获得最大的成果。具体讲，从整个社会利益看，就是“通过司法机关的严格执法和裁判公正从而有效地解决冲突和纠纷，减少和防止各种社会冲突给社会造成的各种损失和浪费”；对于法院而言，则是以最小的诉讼成本实现司法公正；对于具体当事人来说，则是通过司法机关及时、有效地裁判纠纷，平息纷争，付出最小的成本实现自身的权利。因此，司法效率的基本要求是充分、合理地运用司法资源，缩短诉讼周期，简化诉讼程序，及时、有效地维护当事人的合法权益。现代司法制度对于效率思想的引进有着积极的意义。一方面，效率标准弥补了传统司法过程中长期适用公正标准的不足之处，另一方面，有利于提高人民法院的审判效率，诉讼周期的过长与诉讼程序的繁琐大大增加了诉讼成本，不仅直接影响到当事人的切身利益，也是对国家司法资源的极大浪费。故提高司法效率，减少诉讼成本，是现代司法应然之举。 “迟来的正义为非正义”。人们诉诸法院是希望获得司法救济，并且希望其权益尽早得到维护。不讲效率的司法不可能是公正的司法，因为它损害了公正赖以存在和发展的物质基础-司法资源。[4]

那么，对于在诉讼过程中，主体发生变化，是否一定要通过原告撤回起诉，然后重新起诉才能解决呢？其实不然。

笔者认为，如果在诉讼期间（不论一审、二审），出现被告由企业法人变为清算法人的主体变化，人民法院应通知原告更换变化后的主体作为被告，在原告更换了被告后，诉讼程序继续进行，对于原告不同意更换的，裁定驳回起诉。理由是：第一、清算法人与企业法人在本质上是同一的。这是基于企业法人在清算阶段其民事主体资格依然存续的基本观点，为清算解散企业法人的债权债务成立的清算组织，在性质上应为解散企业法人在清算阶段的法人机关，在具体诉讼活动中，负责代表清算法人参加诉讼。[5]因此，在诉讼期间，清算法人代替企业法人作为被告，法律关系与法律性质并不发生本质的变化。第二、民事诉讼法为了尊重当事人的诉愿而不规定允许法院更换当事人条款。那么当被告因客观原因发生变化时，主动请求更换符合主体条件的人作为被告，这也是当事人的诉愿，人民法院应当尊重。第三、根据民事诉讼法第五十条、五十一条、五十二条规定，在民事诉讼中当事人享有广泛的诉讼权利，特别是原告享有放弃或者变更诉讼请求等处分权。原告主动申请更换被告，应属于依法享有的具有处分性的诉讼权利。第四、便于当事人诉讼，便于人民法院审理，是贯穿于整个诉讼过程中的普遍适用的原则，人民法院审理中发现被告不符合当事人条件的，应从“两便原则”出发，通知债权人更换被告，符合民事诉讼法立法精神。[6]

如果在诉讼期间发生企业终止，即清算法人也消失了的情形，则应视具体情况而定。（一）如果还在一审期间，法院可通知原告更换主管部门为被告。原告同意更换后，则法院继续审理。法院允许原告更换，是尊重当事人的诉愿和处分权，也是法院尊从两便原则的体现。（二）如果已在二审期间，法院则应告知原告撤回起诉，另行以企业主管部门为被告提起诉讼。如果原告不撤回，法院应驳回起诉。这是因为，企业的主管部门与劳动者之间的争议与企业与劳动者之间的争议已发生了性质上的变化（其理由见下文）。若直接更换主管部门为被告，将使被告丧失上诉的权利，违背了二审终审的法律制度。

二、关于仲裁前置

《劳动法》和《民事诉讼法》规定，劳动争议仲裁是劳动争议案件进入诉讼的前置程序。就企业破产过程中劳动争议案件的处理，因为主体发生变化，原告重新起诉，那么，是否还应以劳动仲裁为前置程序。比如上述案例中，劳动者以清算组为被仲裁对象，申请劳动仲裁，仲裁机关作出不予受理通知后，劳动者向法院起诉。在审理期间，清算组解散，原告撤回起诉，重新起诉企业主管部门，那么，劳动者是否应重新以企业主管部门为仲裁对象，再次向仲裁机关申请仲裁，待仲裁委员会作出裁定、决定或通知后，方能向人民法院起诉？或者，就将原仲裁裁决算作劳动者起诉企业主管部门的前置条件？

笔者认为，不管主体发生何种变化，均无需再次进行劳动争议仲裁。理由是：

（一）仲裁机关以劳动者与企业为主体作出

仲裁裁决，进入诉讼阶段，如果主体转变为清算组，该裁决仍可作为诉讼的前置条件。因为如前所述，企业解散后其法人资格并未消灭，企业法人解散至终止前，在性质上应为清算法人。清算法人与原企业法人在本质上是同一的，即由于企业法人因解散其权利能力和行为能力受到限制，故以清算法人这一特定的形态代替原企业法人行使权利，除了能力有所缩小外，其他与原企业法人无二，两者系同一人格。只不过此时的清算法人是法律上为了某种需要而拟制的法人而已。[7]而且，劳动者与原企业发生的劳动争议的事实依然如故，并未因清算组的产生而有所变化，再行仲裁根本没有必要。故无论劳动者以原企业或清算组为仲裁对象或诉讼被告，从本质上说是一样的。这也是企业破产后，经原告申请法院可直接将清算法人变更为被告的理由。

（二）如果清算组解散后，劳动者以原企业主管部门为被告提起诉讼，严格意义上讲，已不属于劳动争议案件，无需以仲裁为前置条件。首先，主管部门不是劳动法所规定的用人单位。用人单位只能是原企业。劳动争议的主体也只是劳动者与原企业。故清算组解散后，企业法人终止，劳动争议的一方主体业已消灭，无法提起劳动争议仲裁。仲裁前置已不可能。其次，根据企业法人制度理论，企业法人一经合法产生，就具有独立法人资格，拥有独立财产，对于民事活动就应以其财产独立承担民事责任。在企业法人解散的情况下，原则上应由解散企业法人独立承担民事责任。这当然包括劳动争议纠纷中应当由其承担的民事责任。第三、主管部门如果作为解散企业法人的清算义务人，在企业法人解散时负有的基本民事责任为清算责任，即对解散企业法人的债权债务进行清算的责任。只有在以下几种情况下才能追及到作为清算义务人的主管部门的民事责任：1、基于清算义务人的作为和不作为的侵权行为直接导致的其对债权人所应承担的民事责任。2、作为清算义务人对解散企业法人未了的债务承诺承担责任。3、基于投资不足产生的民事责任。[8]可见，主管部门承担的责任，并非是侵害劳动者合法权益应当承担的责任。劳动争议中应当由原企业承担的责任，如果追及到企业主管部门，只能在上述情况存在时，才能由主管部门在一定范围内承担相应的责任。

综上所述，劳动者与原企业发生劳动争议，在企业终止后，劳动者因原企业侵害其合法权益应负的民事责任，如果追及到主管部门，已不属于严格意义上的劳动争议纠纷，而应当作为一般的损害赔偿纠纷处理。故无需进行劳动仲裁便可以直接起诉主管部门。

三、关于起诉期限

《劳动法》规定：劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。这里明确了劳动争议案件当事人向人民法院起诉必须以仲裁前置为条件及起诉的期间。

实践中仲裁机构往往因某种事由对劳动争议纠纷不予受理或因某种原因逾期不作出仲裁。如法院以此为由也不予受理，将会形成当事人特别是劳动者告状无门，其合法权益无以保障的情况。这与劳动法的立法宗旨和法院审理劳动争议案件以保护劳动者利益为原则的精神是相悖的。为了充分保障当事人的权利，最高人民法院及时作出司法解释，对劳动仲裁委员会不予受理和逾期不作出仲裁裁决，当事人均可以向人民法院起诉。这实际上是对劳动法规的完善和补充，满足了劳动关系双方寻求司法保护的需要，也体现了仲裁前置为条件的法律要求，确保了司法统一。

然而现行法律法规以及最高法院颁布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》，对不服仲裁机构作出的不予受理通知书，当事人行使诉权的期间，均没有明确规定。当事人在收到不予受理通知后，在多少期间内可以向法院起诉，不得而知。没有规定是否意味着在任何时候起诉？抑或在十五日内？在二年内？在二十年内？

上述案例就存在这样的问题。原告在收到仲裁机关不予受理通知书一年多，才向人民法院起诉，法院应否受理，就存有三种不同的意见：

第一种观点认为人民法院应不予受理。理由是劳动仲裁委员会所作的.不予受理通知书，等同于仲裁裁决书，应当适用《劳动法》第八十三条规定的起诉期间。本案原告在接到仲裁裁决十五天后，才向法院提起诉讼，已超过法定的起诉期间，故应当不予受理。

第二种观点认为人民法院应当受理。理由是劳动仲裁委员会作出的不予受理通知书，不同于仲裁裁决书。仲裁裁决书是对劳动争议的实体处理，但不予受理通知书是劳动仲裁委员会以某种事由作出的，仅仅是作形式上的审查，未进行实体处理，两者之间有着本质区别，法院在法无明文规定的情况下，应当受理此案。

第三种观点认为在法无明文规定的情况下，应以《民法通则》规定的二年的诉讼时效来弥补，看其行使权利是否在知道或应当知道自己的权利被侵害二年内提出，未过二年则应予受理。

笔者认为上述三种观点均值得商榷。第一种观点存在明显的法律缺陷。由于劳动法没有对不服不予受理的通知作出起诉期间的规定，劳动仲裁委员会在作出的不予受理通知中，无法交待当事人在什么期间内行使诉权，当事人实际上处于一种不知情的状况。如果法院以超过十五日为由而不予受理，当事人的权益将受到严重的损害，违背了法律的根本宗旨。第二种观点存在明显的法律漏洞。如果当事人在接到不予受理通知后，无限期保留行使自己的诉权，将会使诉讼法中的期间变得毫无意义，而且使法律上关于程序规定的价值丧失，直接影响实体审理。第三种观点更不可取。因为这种观点混同了程序法中期间与实体法中诉讼时效期间的概念，前者服务于程序，后者服务于实体，二者不可相互替代相互弥补不足。

综上，笔者认为法律必须明确规定对不服不予受理通知的起诉期间。由于不予受理通知是形式上的审查，也是程序上的审查，类似于《民事诉讼法》中规定的法院不予受理的裁定。所以相对于仲裁裁决起诉期间，笔者建议，立法上对不服仲裁机构作出的不予受理通知的起诉期间，可规定为十日，即在接到不予受理通知书后十日内向人民法院起诉。有了明确规定后，劳动仲裁委员会就可在不予受理通知书中明确交待诉权，当事人可在规定的期间起诉，既有利于保护当事人的合法权益和提高解决争议的效率，也能做到有法可依，不致造成混乱。

就本案而言，在法律没有明确规定的情况下，笔者认为，只要符合民诉法第一百零八条规定，法院就应当受理此案，以切实保护当事人的诉权。

四、关于时效

依据《劳动法》的规定，劳动争议仲裁申诉时效为六十日。依据民法通则的规定，一般诉讼时效期间为二年。当前人民法院审理劳动争议所涉及的时效期间，是适用劳动法规定的六十日，还是适用《民法通则》一般诉讼时效的二年？即劳动争议案件当事人申诉期间超过劳动争议仲裁申诉时效，但未超过民事诉讼一般诉讼时效，当事人的权利是否仍受民法通则的保护？对此，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》已经作出明确规定，该解释第三条规定：“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼

请求。”

可见，劳动争议仲裁申诉时效作为一项时效制度，与《民法通则》规定的诉讼时效制度相比，有其共同点：一、劳动争议仲裁申诉时效和民法通则的诉讼时效都属于丧失时效，即当事人在一定期间内不主张权利就丧失民事权利保护的一种法律制度。二、劳动争议仲裁申诉时效和民法通则的诉讼时效在时效的开始上相同，即都是从权利人知道或应当知道自己的权利被侵害之日起计算。[9]对于“争议发生之日”作何理解，理论界存在不同观点，概括起来大致有三种：1、劳动争议发生之日是“当事人知道或应当知道其权利被侵害之日。”2、劳动争议发生之日是指用人单位对劳动者的劳动权利和义务作出处分决定之日。3、争议发生之日是指劳动关系当事人因劳动权利义务问题发生争议，并有一方向对方明确提出解决争议之日。[10]笔者同意第一种意见。首先，根据劳动部《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》第八十五条的规定：“劳动争议发生之日”是指“当事人知道或应当知道其权利被侵害之日”。其次，劳动者作为劳动关系的一方当事人，十分清楚其权利和义务，也最关心自己所应享有的权利。当其知道或应当知道自己的权利受到侵害时，应该在法律规定的期间积极主张权利。如果怠于行使，超过法律规定的仲裁申诉时效和起诉期限，法律将不再保护其实体胜诉权，这是劳动法追求的及时调节、稳定劳动关系，促使劳动关系及时有效解决的价值取向决定的。同时，第二种观点不利于切实保护劳动者合法权益，因为用人单位相对于劳动者处于强势地位，其对劳动者的劳动权利和义务的处分，可能从利于本单位的角度出发，而致劳动者利益以损害。第三种观点则有可能使劳动争议纠纷一直存在于争议发生后的较长一段时间。劳动关系当事人在发生争议后，经过几年、十几年、几十年时间再提出解决争议的要求，既不符合劳动关系及时解决的原则，而且由于企业的发展变化（如分立、合并、租赁、破产）、人员变动等情况的发生，事过境迁，使双方当事人的举证、仲裁和司法部门对争议事实的确认均成为困难，不利于劳动争议的解决。

但是，劳动争议仲裁申诉时效作为一项独立的时效制度，又有其自身的特点：一、劳动争议仲裁申诉时效是一种短期时效，其目的是促使权利人尽快主张权利，稳定劳动关系。二、劳动争议仲裁申诉时效中止有其自身的特点。引起劳动争议申诉时效中止的事由有两种：1、为企业劳动争议调解委员会调解期间，这一期间最长不超过三十日。超过三十日，申诉时效从三十日之后的第一天继续计算。2、为劳动争议仲裁委员会受理劳动争议后的答复期间。从申请至受理的期间应视为时效中止。三、劳动法对于劳动争议仲裁申诉时效的中断、延长没有规定。[11]时效中断属于时效制度中的一项重要内容。依据民法原则，时效的中断，是指在时效期限内因法定事由的发生，致使已经进行的时效期限全部归于无效，法定事由消除后，时效重新起算。但劳动法对劳动争议仲裁申诉时效中断没有做出任何规定。是否为立法者的疏漏？有人就认为，劳动法没有规定，应当适用民法的一般规定，即民法通则有关时效中断的规定也适用于劳动法中关于劳动争议仲裁申诉时效的规定。这样的理解显然是错误的。理由很简单：1、劳动仲裁申诉时效与诉讼时效不是一回事。2、立法者之所以未设立仲裁申诉的时效中断，其目的就是为了促使劳动者及时提请仲裁，而避免因与用人单位发生争议，找该单位或主管部门不放，却放弃寻求仲裁、诉讼程序去保护自己的合法权益的现象。

但是，笔者认为劳动法可以没有仲裁申诉时效中断的规定，却不能没有关于仲裁申诉时效延长的规定。当事人因不可抗力或者其他正当理由在法律规定的仲裁申诉期间无法行使申请仲裁的权利，劳动法应该给予适当延长，否则将不利于保护劳动者的合法权益。实际上，在劳动法颁布之前，国务院1993年7月6日发布的《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第二十三条规定：“当事人应当从知道或者应当知道其权利被侵害之日起六个月内，以书面形式向仲裁委员会申请仲裁。”“当事人因不可抗力或者其他正当理由超过前款规定的申请仲裁时效的，仲裁委员会应当受理。”这后一条款就是关于仲裁申诉时效延长的规定。对于这一条款在劳动法颁布后能否继续适用，劳动部下发的《关于劳动争议仲裁工作几个问题的通知》中对劳动争议仲裁申请时效问题规定：“劳动法第八十二条对一般情况下仲裁申诉时效作了规定，《条例》第二十三条第二款当事人因不可抗力或者有其他正当理由超过前款规定的申请仲裁时效的，仲裁委员会应当受理的规定是对特殊情况的规定，应当继续执行。”[12]因此，对于一般申请仲裁时效的规定，应当适用六十日的规定。而特殊情况下，可不受六十日的限制。

那么，在当事人因不可抗力或其他正当理由而延长的情况下，最长仲裁申诉时效又是多长？劳动法也没有明确规定。笔者认为，从维护劳动关系的稳定性，保护劳资双方合法权益出发，法律应对劳动争议最长仲裁申诉时效予以明确。基于劳动关系的群体性及相似性的特点，为防止造成纠纷的连锁性，对最长仲裁申诉时效应规定得较短，可以一年最长仲裁申诉时效为宜。但由于法律没有明确规定，为避免造成适用法律上的混乱，目前，对于最长仲裁申诉时效，可参照适用民事纠纷案件最长诉讼时效二十年的规定，虽然十分的不合理，也仅为权宜之计。

结语

综合以上分析，可以看出，我国劳动法关于解决劳动争议纠纷的规定很不完善。同时，由于实行“一裁两审”的体制，使劳动争议案件的解决时间拉得很长，并且，还有发回重审的情形（如文中案例，二审即以“事实不清”为由发回重审）。这一体制本身，即与劳动法关于劳动争议解决的及时性原则明显相悖。因此，有专家提出：法院对仲裁裁决的监督应该是有限的，监督仲裁裁决主要应当是审查裁决的形式是否合法，即仲裁裁决作出的程序是否合法，而裁决所涉及的实体问题原则上不宜审查，否则，仲裁的独立性就不存在了，合同纠纷和有关的财产权益纠纷的解决实行或裁或审的制度实质上也就被否定了。在这方面，一些发达国家的制度对我们应该是有借鉴意义的。[13]如果人民法院对于仲裁监督采用有限性与形式性的审查方式，则劳动争议案件的解决效率将会大大提高，类似于本文案例中的许多问题也将不会如此繁琐、杂乱了。

篇9：企业破产劳动争议案件问题研究

企业破产劳动争议案件有关问题研究

序言

但是，随着改革的'不断深入，一方面政府关于企业改制的有关政策和措施层出不穷，一方面国家关于解决劳动争议纠纷相关规定呈现出不够完善或相对滞后的状况，致使司法实践中对于涉及企业破产等改制中的劳动争议纠纷的有效解决存在许多困难。

笔者试结合审判实践中的实例，就企业破产中劳动争议案件的相关问题发表浅薄见解。

问题的提出

案例：1970年原告王某在县水泥厂做家属工，1984年12月27日，被批准为县纸品厂（水泥厂下属新办集体企业）正式职工，期间，原告一直在水泥厂厂部做勤杂工，1985年7月20日，原告以身体患有疾病，要求调整工种。在未获同意后，又于8月12日报告要求病退，请求给予照顾，发给一定的生活费。同时，离岗在家休息，工资停发。8月14日水泥厂办公室主任丁某批示：请纸品厂按政策规定提出处理意见报厂部研究批复。1986年3月11日，县纸品厂报告称：王某不符合病退条件，给予一个月工资30元，按自动离职处理。5月21日，丁某批示：“经研究决定，一次性结算付清，共付六个月工资”。但单位未通知原告，原告知道处理意见后，于5月30日报告，六个月工资不要，要求安排适当工作，以维持最低生活水平。此后，单位未给予答复，也未发给任何生活费或救济金。1990年后，原告及其弟弟曾找时任厂长陈某，要求解决工作问题，但未获果。1995年6月，原告已届退休年龄，单位未给予办理退休手续，也未告知王某不予办理。8月10日，县水泥厂经县人民法院裁定宣告破产，8月15日清算组成立。11月原告申请劳动仲裁，要求补办退休手续，补发生活费。县劳动争议仲裁委员会认为已超过仲裁期限，于2000年12月作出不予受理通知。原告于年2月向人民法院提起诉讼。

原告不服上诉至中级法院，二审以事实不清发回重审。

原告不服重审判决，

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篇10：基于BPAF判决的决策层目标属性融合研究

基于BPAF判决的决策层目标属性融合研究

在D-S证据理论框架下,研究了基于目标基本概率赋值(BPAF)判决的决策层目标属性融合问题.简要介绍了D-S证据组合理论框架,阐述了基于BPAF判决的决策层目标属性融合策略、步骤;分析了证据严重冲突时,Dempster证据组合规则不合理的'本质原因;提出必须对D-S证据组合规则进行改善等需要继续深入探讨的几个问题.

作者：曲东才作者单位：海军航空工程学院,自动控制系,山东,烟台,264001 刊名：现代防御技术 ISTIC PKU英文刊名：MODERN DEFENCE TECHNOLOGY 年，卷(期)：2004 32(6) 分类号：C934 N945.11 关键词：证据基本概率赋值 D-S证据理论证据合成信息融合

★ 从一起盗窃案引发的刑事公诉风险问题的思考