从一起盗窃案引发的刑事公诉风险问题的思考

时间:2023-04-14 07:32:17 其他范文 收藏本文 下载本文

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从一起盗窃案引发的刑事公诉风险问题的思考

篇1:从一起盗窃案引发的刑事公诉风险问题的思考

从一起盗窃案引发的刑事公诉风险问题的思考

一般来说,由于民事诉讼调整平等主体的权利义务关系,双方当事人的诉讼风险容易引起关注,特别是涉及诉讼标的额较大时,相应的诉讼费用更为突出。而刑事公诉是由检察机关代表国家来履行职责,这之前侦查机关还进行了大量的调查取证工作,因此,公诉机关的刑事诉讼风险很容易不被重视。但是,随着法院审判中心主义的兴起,法院进行刑事庭审判决时担任居中裁判的角色越为彰显,检察机关的公诉风险研究也就显得较为重……

一、一个刑事公诉风险的典型案例

郑某某盗窃一案中,被告人郑某某幼年父母双亡,由其姑妈王某抚养成人。王某有一子王甲、一女王乙。郑某某随王某来京做小生意,和王某、王甲、王乙一起生活,并受雇于王某,由王某每月发给其工资。后来王某欠郑某某工资1000余元没发放,郑某某便偷偷将王乙床铺下的存折拿出去到银行取出1万元人民币,被王乙告发归案。公安机关侦查完毕移送检察机关审查起诉,检察机关根据王某某、王甲、王甲妻子等的证人证言和存折以及被害人王乙的陈述,认定盗窃事实成立,且不属于《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第四项中“偷拿自己家的财物或者近亲属的财物,一般可不按犯罪处理,对确有追究刑事责任必要的,处罚时也应与社会上作案的有所区别。”规定的情形,因此依法提起公诉。在法院审判时,王甲、王甲妻子的证言发生变化,王乙作为案件被害人也请求检察机关不要追究郑某某的刑事责任。这样,案件的发展将检察机关推向了一个尴尬的境地。原本事实清楚的案件却因证人翻证导致指控无力,最后法院宣判被告人郑某某无罪。

二、案件反映的公诉风险原因

一般来说,公诉风险产生的原因主要是证据的变化风险和指控罪名不准确的风险,这种风险对每一个刑事案件来说都是客观存在的,只是对有些类型的刑事案件表现得更为突出,比如本案所涉及的亲属之间的轻微刑事案件。

1、犯罪事实主要依靠亲属间证人证言建构的证据体系,在案件当中随着诉讼程序的推进出现较大的变化。郑某某盗窃一案中,虽然王乙等都不是其法律意义上的近亲属,但是他们生活在一起且又有血缘关系,王乙到公安机关报案时可能也是出于一时的激愤,这样由于各种复杂因素的作用,其本人往往事情一过就后悔,或者在亲属的影响下也不得不放弃原来要追究郑某某刑事责任的念头。因此,证人证言的变化和无罪判决的做出也就在所难免。

2、检察机关执法观念的问题。违法必究是沿袭已久的一个执法理念,检察机关打击和惩罚犯罪往往集中反映在追诉效率上。在这种执法观念的指导下,从侦查人员到检察官往往更为关注有罪的证据,而忽视了无罪证据的搜集与固定。事实上,郑某某盗窃一案的公诉风险从一开始就存在,这种亲属之间的盗窃行为,事发现场一般只有亲属在,而亲属之间的有罪证言很不稳定,往往会掺杂一些主观情感,有罪证言向无罪证言转化的倾向总是存在。国家的公权力介入这种亲属关系之间去追究轻微的刑事犯罪往往出力不讨好。正是由于该案的证人证言本身就有很大的不稳定性,利于被告人的证言趋势总是存在的。这样,检察机关在审查起诉时如果没有对这种证言趋势的发展概率做出正确的评价,简单地处理为有罪追诉的模式无疑会加大案件的追诉风险。

三、此类案件公诉风险的应对

此类案件的公诉风险问题相对比较集中,研究其应对策略有益于为解决一般案件的公诉风险探索出一个积极的.处理模式。

1、树立恢复性司法理念,谨慎起诉。司法的最终价值在于对社会关系的维护。这至少又包含两层含义:一是通过司法来建构尚未建立的社会关系;二是通过司法来修复被破损的社会关系。毫无疑问,案例中郑某某的行为已经对与其生存相关的社会关系造成了一定的破坏,但是这种破坏了的社会关系完全不是只有通过司法机关才能修复。事实上,通过相关关系人的调解,被害人王乙也已经出现了欲放弃诉讼的念头,这时检察机关的追诉就应当谨慎,要提前做好证人翻证的防范性工作,避免陷入“两头冷中间热”的尴尬境地。比如,对被害人的心态要正确把握,对与此相关的关系人的证言要确实固定好,细化案件的各种证据,切断证言变化的可能。

2、建议被害人自诉或者作不诉处理。根据案件在不同诉讼阶段采取相应的处理方案,及时消化各种有可能引发的矛盾。比如,在案件的受理阶段,应当建议被害人自诉,这样给被害人以充分的自由处分权,避免检察机关生硬介入后的种种弊端。如果案件已经到了审查起诉阶段,经过调解使得被告人认识了行为的错误,同时被害人也愿意接受被告人的弥补措施,对这类犯罪危害不大的案件应当采取不诉处理。

3、如果被害人坚决要求起诉,应当协调法院建立快诉快审的司法渠道。对待这种证人证言极易发生反复的轻微刑事案件,可以和法院进行协调,采取快诉快审的简易审方式,快速判决、快速结案;同时建议刑罚时采取社区矫正的方式,一方面有利于证人证言的稳定,另一方面也有利于防止社会摩擦的加剧。

4、在“强化法律监督、维护公平正义”的思想指导下,树立案件的诉讼风险意识,节约司法成本。检察机关要适应新的形势,树立起诉讼风险意识,这样才能确保法律监督的效果,真正维护好社会的公平正义。郑某某盗窃一案,从公安机关大量的侦查取证工作,到检察院的审查起诉,最后法院判决无罪又引起检法两部门检委会、审委会的大量司法性工作,司法成本在这个诉讼过程当中消耗非常大。从这个意义上说,动用如此大的司法成本,必须计算相应的诉讼风险,尤其是要充分注意具体案件的刑事追诉目的。如果仅仅因为诸如亲属之间的轻微刑事犯罪,就过于奢侈地消费有限的法律资源,这是完全没有必要的。因为这类案件的刑事审前程序完全可以实现比刑事追诉更为有效的法律价值和社会价值。因此,审查起诉部门必须适应检察工作不断发展的需要,树立刑事公诉的诉讼风险意识,从而有效节约司法成本,实现司法资源的最优化。

篇2:从一张作息时间表引发的思考

从一张作息时间表引发的思考

原创: 陈婧

如果让你看到这样的一张作息时间表,你会作何感想?你会不会觉得很诧异?这是学校的作息时间表吗?如果是,9:00之前学生在做什么?一节课连着一节课,少的半小时,多的两小时,中间都没有休息时间,难道学生都不要下课休息的吗?学生什么时候上厕所,什么时候喝水?天哪,整天都没有阳光大课间,难道学生都不要进行体育锻炼的吗?太不科学了吧,太不人性了吧!……

我相信,每一位老师看到这张作息时间表的时候,大都应该是这样的反应,太匪夷所思了。那实际情况又当是如何呢?到底这张另类的作息时间表中蕴含着怎样的秘密呢?

这是重庆谢家湾小学的作息时间表。作为重庆市的知名学校,家长们都趋之若鹜,所以在仅有的86亩地上,容纳了5000多学生。我们先从9:00的第一堂课开始说起。

谢家湾小学的第一节课就是从9点开始的。用希娅校长的话说就是:公务员、银行等都是9点上班,我们为什么要那么早让老师们、孩子们来学校上学呢?早上我起不来,我相信我的老师们、孩子们都起不来。于是,谢家湾小学老师们的上班时间就是8:45分,如果家长有事要把孩子早送到学校来也没有关系,学校每天都会安排行政和老师值日,以确保学生在校的安全,谢家湾小学的人文关怀就从早上晚起开始。

那每节课之间为什么没有安排休息时间呢?原来这才真正体现了谢家湾小学把孩子放在了学校的正中央的用意。他们一直认为孩子是校园的灵魂,只有真正把孩子当孩子看,才是真正的关心爱护他们。他们在实际的教学中发现,如果按照原来规整的40分钟上课,10分钟下课休息来安排作息时间的话,5000多学生的校园,无论你的厕所有多大,你都没有办法满足学生上厕所的需求。而事实上,因为学生个体生理和心理机能的差异,他们怎么可能会在统一的时间上下厕所呢?原本是不可能的。那为什么会统一?就是因为学校统一化的管理和安排。有的.孩子上课想上了,可是不敢讲,只能忍到下课着急去上厕所;而有的孩子有时下课是不想上厕所的,可如果课间10分钟不上的话,就意味着要再忍耐40分钟,等到下一节课下课才能再上,于是就出现了下课10分钟集体上厕所,抢占厕所蹲位那壮观的一幕。谢家湾小学关注到了这些问题,怎么解决?思量再三他们决定:尊重孩子,就从尊重孩子的膀胱开始(这真是一举经典至极的话)。他们允许学生在任何时候都可以上厕所,只有一个要求,从后面轻轻地出去,不要影响其他人。当初很多老师都不同意,他们有着各种担忧:学生会不会借上厕所为名,三五成群的扎堆去玩;他们会不会刚好在我讲述最重要知识点的时候就出去上厕所了;他们会不会一节课都要来回出去很多趟……老师们各种揪心,甚至前期也想出很多对策,如学生做手势,老师点头应允等来应对这种作息时间的灵活安排。于是,在某一次教师例会上,当有老师自由上厕所返回的时候,希娅校长叫住了她:“你去哪里了?”“我上洗手间了。”“那你为什么不和我做个手势呢?”……突然会议室就鸦雀无声了,老师们终于明白了校长的用意。是啊,在会议途中,你都认为不影响别人悄悄上厕所,是一件很正常的事情,那到了孩子那,为什么就不一样了呢,难道就因为他们是孩子吗?而事实是,当你充分相信孩子的同时,他们也给了老师们无限惊喜,他们更懂得自律,更懂得遵守规则才是最大的自由。

为什么一节课会有50分钟的安排?这也是给了班级,给了教师充分的课程自主权。当你教低年级孩子的时候,你可以根据低年级孩子的身心特特点,选择上课20分钟,然后带孩子外出休息10分钟,哪怕就是围绕着校园走动走动都行,然后再回来上课20分钟;如果你是中年级,你可以考虑上课30分钟,带着孩子们休息10分钟,然后回来完成10分钟的当堂作业;如果到了高年级,你觉得要上40分钟,也可以,那就上40分钟休息10分钟。如此一来,教师可以根据自己的课堂做出灵活的调整与安排。所以谢家湾小学是没有铃声的,你只能在随处看到挂钟。同时课程节数之间的无缝对接,也实现了科任教师之间的无缝对接。比如第一节是语文课,9:48分语文老师可能还在教室写作业,但第二节课的数学老师已经进堂开始做课前准备了,从另一个层面也进一步确保了学生活动的安全。你如果漫步谢家湾小学,你会发现整个校园很安静,但同时又是流动的,偶尔在不同的时段会发现不同的班级在老师的带领下有序的外出玩耍。

再来说说大课间。我们都知道,阳光大课间是国家强制推行的集体体育活动,旨在加强学生的户外体育锻炼时间,提升学生的体育素养。谢家湾小学却大胆的砍去大课间活动时间。为什么?他们就是为了更好的把体育锻炼落到实处。我们可以想象,5000多学生从每个教室排队集合到操场,即便是训练有素,来回至少都要十几二十分钟,上午大课间一般为半小时,也就是意味着有一大半的时间都耗费在了学生来回的路上,然后集中训练的时间就少之甚少了,真正对学生的体育锻炼又起到了多大的作用?于是学校就果断砍掉了体育大课间,反而每个班增加了一节体育课。有人问希娅校长:“你胆子为什么这么大?国家规定的大课间你们学校都敢不做?”希娅校长说:“不是我胆子大,而是我知道我究竟要什么?国家要求开设大课间的目的是什么,不就是为了锻炼孩子们的体育能力吗?可现今有多少学校的大课间真正发挥了锻炼学生的作用,我想形式者偏多吧,那我们为什么不能改,只要我最终的目的指向学生的体育锻炼,落实体育锻炼的要求不就好了吗?”是啊,我们所做的有多少是形式,有多少才是真正对学生有意义有价值的内容呢?

还有专题活动和社团活动,一开就是2小时,为什么?因为这些课程大多都是深度学习的课程,大部分都是从学生的兴趣爱好出发,以小组的方式充分培养学生的个性与特长,特别在低年级孩子的心中,这些都不是课程,他们是在玩,是在玩中学,在玩中乐,在玩中逐渐成长。

及此,你是否有点明白,原来这张作息时间表蕴藏着这么多的玄机和奥秘,蕴含着谢家湾小学人性化管理的诸多细节,蕴含着校长老师的无穷智慧。我暂且不论,这份作息时间表在实践的操作过程中是否真的合理科学,就凭着这份立足于本校实际情况的思考与创新,就凭着他们对学生真真切切的关爱,就值得我为他们点赞。

那我们学校呢?立足于我校的实际,我们又能做为孩子真正的健康成长做怎样的改变或者是努力?哪怕只是从一张小小的作息时间表开始?

“六年影响一生。”六年的光阴真的可以改变太多太多,当孩子从尚且的懵懂的孩童来到我们学校,六年之后我们究竟能交还家长、社会一个怎样的孩子?我想,我们唯有拿出教育者的勇气和智慧,改革者的坚定和担当,真正把孩子当人,当成一个个鲜活的人,我们才能真正为孩子们的今天、明天做一点点力所能及的事情。因为我们的生命状态就是最好的教育状态!我们心中有人,才能真正做好人的教育!

篇3:从一起抗诉案的审理引起的对相关问题的思考

从一起抗诉案的审理引起的对相关问题的思考

简要案情及裁判:    原审原告李某曾于2月向法院起诉与吴某离婚,后被法院判决不准离婚。198月,吴某向法院诉讼要求与李某离婚,后又撤诉。1月,李某第二次向法院起诉要求与吴某离婚。经法院审理认为,双方长期分居,互不履行义务,其夫妻感情确已破裂,196月25日,法院作出判决准予双方离婚,双方所生一子由李某抚养,家庭财产按李某提供的财产清单依法进行分割。判决后,双方均未上诉。 8月,吴某以原审判决关于家庭财产分割严重不公,原审时自己提出的相关财产请求未被原审法院采纳。同时认为导致与李某离婚的原因是因为李某有第三者,要求李某赔偿相应损失5万元为由向检察机关提出申诉。202月,检察机关以该案原审判决事实不清,判决有误为由向法院提出抗诉。 检察机关随抗诉书一并移送至法院的相关材料包括:申诉人吴某提出的尚未分割的轻摩一辆,空调一台的票据,检察机关调查相关证人的调查笔录,李某因经营在税务部门纳税的谈话记录,税务检察报告,因漏税在税务部门的处理决定书及李某在离婚后在某储汇中心存款10余万元的查询记录等证据。 再审法院经审理认为,原审被告吴某提出的均是原审判决中未出现过的新的证据,当事人有新的证据,足以推翻原判决、裁定的,应按民诉法第一百七十九条第一款的规定,向人民法院申请再审,人民法院也应当再审。但民诉法没有现定检察机关可以以当事人提供的新的证据及检察机关依职权调查的新证据向人民法院提出抗诉。故再审法院以裁定形式从程序上驳回检察机关的抗诉。 评析 这是一起检察机关抗诉引起的普通再审案件,在案件的处理上曾有过二种意见:一种意见认为,检察机关依据民诉法的有关规定提出抗诉的案件,人民法院应当再审,既然已经再审,就应当在再审中对当事人提出的及抗诉机关调查取得的原审中未出现的新的证据进行审查,经过再审审理,确定争议事实的真实性,如果经查实,确有部分财产未予分割,应重新作出再审判决,对尚未分割的财产进行分割,体现再审的救济原则。另一种意见认为,抗诉机关以原判决事实不清,判决有误为由向法院提出抗诉,虽然是根据民诉法第一百八十五条第一款第一项之规定,且民诉法第一百八十六条规定对检察机关的抗诉案件,人民法院应当再审。但从当事人提供给抗诉机关的证据及抗诉机关调查取得的相关证据来看,均是原审判决中未出现过的新的证据。法律没有规定抗诉机关可以以新的证据向人民法院提出抗诉,相反,对当事人来说民诉法第一百七十九条第一款就明确规定当事人有新的证据,足以推翻原判决、裁定的.可以向人民法院申请再审,人民法院也应当再审。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第209条规定,当事人就离婚案件中的财产分割问题申请再审的,如涉及到原判决中未作处理的夫妻共同财产,应告知当事人另行起诉。因而认为抗诉机关的抗诉不符合法律规定,从严肃执法角度,应驳回其抗诉。再审的结果是裁定驳回抗诉。笔者同意第二种处理意见。 但这起普通的抗诉案件,所涉及的以下问题笔者认为值得探究。 一、关于抗诉案件的审查立案问题 按照审判监督程序,上级法院对下级法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现确有错误的,有权提审或者指令下级法院再审。下级法院由于自身裁判错误,被上级法院发现并指令再审予以纠正,必须立案进行再审。但如果是由于抗诉机关的抗诉。上级法院书面指令下级法院再审的,对下级法院来说,是否进行必要的立案审查,由于没有明确的法律确定,实践中,对下级法院(笔者在这里主要指基层法院)来说,往往裁定中止原判决、裁定的执行,决定另行组成合议庭进行审理。而无须进行立案审查,从前述案件不难看出,其弊端是显而易见的。抗诉是法律规定检察机关履行民事监督的独特方式,目的是启动法院再审程序对错案予以纠正。但法律规定抗诉必须在法院生效裁判出现民诉法第一百八十五条规定的情形的情况下才能提起,且是向同级人民法院(上级法院)提起抗诉,由于不同于上诉,上级法院在不了解下级法院原裁判过程的情况下,很难发现抗诉机关的抗诉是否符合法律规定,因而也不会去审查抗诉机关抗诉内容,而是书面指令下级法院再审,下级法院将本应立案时的审查转移到再审时的“审查”(实际是一种审理过程),人为地增加了法院人力、物力的开支,甚至浪费有限的审判资源,更为重要的是不合规定的抗诉,动摇了法院裁判的稳定性和既判力,有时甚至加剧公众对司法不公的错误认识,因而笔者认为对基层法院而言,上级法院在指令下级法院再审时一并指令予以必要的立案审查,避免出现上述的几种情况。再说法律没有规定因抗诉机关的抗诉而放弃对抗诉案件的立案审查。 二、关于对民诉法第一百八十五条第一款第一项的理解 民诉法第一百八十五条第一款第一项规定,原判决、裁定认定事实的主要证据不足的,检察机关可以依照审判监督程序提出抗诉。这也是检察机关能够提出抗诉的理由之一。为了对检察机关的抗诉正确与否进行准确的审查和判断,笔者认为有必要对该条款中“认定事实的主要证据不足的”情形进行分析和再认识。我们知道,如果据以认定某一事实存在的证据足以能够证明该事实的客观真实性,并能反驳它事实的,那么该证据就是原判决、裁定认定事实的证据。尽管由于在对某一事实证据的论证上由于证据的多重性而表现出在审判实践中对相关证据理解和把握上的不确定性,不难看出,既然是判决、裁定认定事实的证据,就是直接证据,而直接证据不存在足与不足的问题。因而,首先对该条规定的原判决、裁定认定事实的主要证据不足的“主要证据”应推定由于它不是直接证据,需要我们在判决、裁定前对它作出是否与法律规定的要件事实有逻辑上联系的推断,作出正确的采信与不采信的判断。而由于目前法官素质等多方面因素的制约,在对证据的采信上极易出现偏差,这亦是出现法律规定的原判决、裁定认定事实的主要证据不足的情形的原因之一。其次,抗诉机关如何以此条款进行抗诉,从最高人民检察院年5月10日颁布的《人民检察院办理民事、行政抗诉案件公开审理程序试行规则》第十一、十二条的规定中可以看出检察机关对民诉法第一百八十五条第一款第一项的理解。该条规定检察机关不仅对当事人提供的证据要进行全面地审查,同时对当事人要求补充证据,或者要求进行勘验、鉴定的,应审查是否属于民诉法第一百七十九条规定的新的证据,只有在不属于新的证据的情况下,才能接受当事人提供的证据,并可以依职权调查收集相关证据,来证明法院原判决、裁定认定事实的主要证据不足。有学者认为,由于现行民事检察监督制度存在的监督对象的不当性,决定了其监督方式的唯一性和监督时机的事后性,使得检察机关只能在裁判生效后进行监督①,为了监督的成功,利用职权帮助申诉人来收集相关证据(有时自觉不自觉地成为申诉人的代理人的角色),前述案件正是如此。有一时期则追求抗诉的数量,而忽视监督的质量,使抗诉这种监督的唯一方式显得极其随意。因而必须明确检察机关依据审判监督程序,只能就原审中提出的证据及认定的事实和裁判进行审查,当事人只能以其在原审中提供的而法院无正当理由没有认定的证据,向检察机关提出申诉,不能通过提出新的证据向检察机关进行申诉,检察机关亦不应依职权进行调查以获取新的证据,更不应以新的证据来证明法院原判决、裁定认定事实的主要证据不足而向法院提出抗诉。 三、关于基层法院裁定驳回抗诉问题 人民法院对当事人的诉讼认为不符合民诉法第一百零八条规定的起诉条件的,可依照第一百一十二条之规定裁定不予受理,而对于不符合抗诉规定的抗诉案件,法院能否裁定驳回抗诉?有人认为,抗诉启动法院的再审程序,从理论上来说也是一种诉权,抗诉机关既可以撤回抗诉,法院亦可以裁定驳回抗诉。当抗诉经审查存在如下三个方面的情形,且是在抗诉机关不同意撤回抗诉的情况下,可裁定驳回抗诉:一是原判决、裁定不存在民诉法第一百八十五条第一款规定的能引起抗诉的四种情形;二是申诉人本应依据民诉法第一百七十九条的规定向法院申请再审,而向检察机关申诉,检察机关据此提出抗诉的;三是检察机关依据申诉人的申诉,以职权调查收集新的证据而向法院提出抗诉的(笔者认为不应包括民诉法第一百八十五条第一款第三、四项的规定),笔者基本同意这种观点。虽然有一时期,检察机关追求抗诉的数量,忽视对抗诉的质量要求,出现法院裁定驳回抗诉的情况也属正常,但笔者认为裁定驳回抗诉应由立案庭在对抗诉进行立案形式审查时作出,而不宜由再审法庭作出,对基层法院而言,还应向上级法院报告备案。首先,由于法律规定,抗诉是由上极检察机关向同级法院提起,然后由上级法院指令作出原裁判的下级法院进行再审,下级法院再审是在指令的情况下针对上级检察机关的抗诉内容,因而对抗诉的处理结果必须报上级法院备查。其次,虽然民诉法第一百八十六条规定对抗诉案件必须再审,但必须是符合抗诉形式要件的抗诉案件,法院在对抗诉的审查过程中,不能因为检察机关有对法院生效裁判进行监督的权力而随意地使已具有法律效力的裁判处于待定状态,对不符合抗诉条件的抗诉案件,由立案庭经审查后告知检察机关并建议撤回抗诉,否则,可作出裁定从程序上驳回抗诉。但是,经立案再审的抗诉案件,再审合议庭必须再审。在再审中,依据检察机关的抗诉,对原裁判进行是否存在抗诉所反映的问题的实质审查,此时,要对抗诉的内容作出实质评判,如果原裁判存在抗诉所反映的问题,则须予以纠正,由再审合议庭作出新的再审判决。有一种情况,如果抗诉虽能反映出原裁判中存在一些问题,但不足以动摇原裁判的(不完全是实体判决结果的)则不能用裁定的方式驳回抗诉,而应是以再审判决方式维持原裁判在再审判决中对抗诉不予支持的理由作充分地阐述,一方面反映出法院接受检察监督的态度,同时作为抗诉机关也较能够予以接受。

篇4:从一起触电人身损害赔偿案件引发的对供用电设施产权及其分界点问题的思考论文

从一起触电人身损害赔偿案件引发的对供用电设施产权及其分界点问题的思考论文

一、案情简要

1994年,贵州省万山特区下溪乡官田村芷冲村民组的8户村民,经万山特区供电局的下属单位下溪乡供电所的同意,自筹物资架设了一条低压照明裸输电线路。此输电线从供电所所属、位于离村民杨厚明责任田不远处的一根水泥电杆(从杨厚明责任田处视线可见该水泥电杆)上接线,在杨厚明责任田旁立有一根用树干做成的简易电杆支撑该输电线。此输电线路在当初架设后,8户村民共同使用一安装于前述水泥电杆上的电表,供电所按该电表向8户村民统一收费。从上半年起,万山特区逐步实施农村电网改造,供电部门对一些尚未改造到的输电线路也统一将电表安装到用电户门口。在触电事故发生前一个月左右,乡供电所拆除了前述水泥电杆上的.电表,在8户村民房屋外分别给每户安装了电表,对8户村民按各户电表分别收取电费。

杨厚明责任田旁的简易木质电杆,由于年久失修而向一旁倾斜,使得被其支撑的输电线低垂悬于田坎上方。205月22日傍晚,下溪乡官田村官田村民组村民杨顺主之子杨天恩(17岁),放牛途经杨厚明责任田的田坎,触及此低垂的输电线,触电死亡。

事故发生后,下溪乡供电所的上级单位万山特区供电局支付补偿费1000元给死者家属。后死者之父杨顺主向法院起诉,要求特区供电局赔偿致杨天恩触电死亡的死亡赔偿金、死者生前抚养人生活费、丧葬费3项共计4元。

二、分歧意见及处理结果

对本案供电局是否应当承担民事赔偿责任的问题,有两种意见:

第一种意见,认为供电局不应当承担赔偿责任。理由是:虽然受害人杨天恩触电死亡的事实成立,但是发生触电事故的输电线路的产权属于芷冲村民组8户村民,而供电所为农户分别安装电表并不表示该线路的产权随之转移。根据《供电营业规则》第四十六条的规定“属于用户共用性质的供电设施,由拥有产权的用户共同运行维护管理。如用户共同运行维护管理确有困难,可与供电企业协商,就委托供电企业代为运行维护管理有关事项签订协议”,而本案8户村民并未委托供电所对该输电线路代为管理维护。因而,根据《供电营业规则》 第五十一条“在供电设施上发生事故引起的法律责任,按供电设施产权归属确定。产权归属于谁,谁就承担其拥有的供电设施上发生事故引起的法律责任”的规定,对发生触电事故的供电设施,万山特区供电局既不是产权人,也不是受委托的管理人,依法不应当承担赔偿责任。

第二种意见,认为供电局应当承担赔偿责任。理由是:虽然发生触电事故的输电线路原为官田村芷冲村民组8户村民架设,但是在事故发生前,乡供电所已将电表分别安装到该8户村民,且由8户村民分别向乡供电所交纳电费,根据国务院《电力供应与使用条例》第二十六条“用电计量装置,应当安装在供电设施与受电设施的产权分界处”的规定,乡供电所为8户村民分别安装电表并收取电费,即应视为乡供电所管理使用村民电表以外的输电线路,乡供电所对该线路应当承担相应的管理和维护责任。由于该输电线路管理使用人乡供电所以及线路所有权人芷冲村民组8户村民,均疏于履行对输电线路的管理维护责任,共同导致触电事故发生,乡供电所从属的万山特区供电局和芷冲村民组8户村民均应当承担相应的民事赔偿责任。

对本案的处理,第一种意见为多数人意见,即本案处理结果为:万山特区供电局不承担民事赔偿责任。

三、笔者意见及法理分析

在以上两种处理意见中,毫无疑问第一种意见符合有关司法解释、行政法规及规章对触电人身损害赔偿案件“由产权人承担民事赔偿责任”规范的字面规定。但是,笔者同意其中第二种意见的处理结果,即认为万山特区供电局应当承担民事赔偿责任。

损害赔偿案件,最基础、最核心的问题是损害赔偿的归责问题。本案是触电人身损害赔偿案件,应当适用处理触电人身损害赔偿案件的有关法律、法规和司法解释的规定。根据《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释

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篇5:从一起房屋买卖纠纷案看合同效力问题

从一起房屋买卖纠纷案看合同效力问题

6月8日,永同昌公司(后改为永发行房地产开发公司,下称永发行公司)作为甲方与乙方林建益签订了一份《厦门永同昌星洲广场商场买卖意向书》(下称意向书),约定:甲方将其开发建设的厦门永同昌星洲广场(后改名为锦绣广场)的沿街商业店面约4000平方米出售给乙方。该产业的首层层高为6米,买卖成交价格为每平方米11500元;二层层高为3米,买卖成交价为每平方米4000元,总价款约为3100万元。乙方应于签约当日预付定金50万元,并于196月30日之前再付250万元,以后按照工程进程分期付款。乙方签订合同后,可以转卖,甲方应当予以积极配合。甲方保证该房产在9月31日前具备交付客户进入商场装修大条件。合同自双方签字盖章后成立,乙方交付定金后生效。但是,该合同签订时,永发行公司并没有取得“商品房预售许可证”,而是在197月20日取得“商品房预售许可证”。该合同签订后,双方当事人又签订了一系列补充性协议。4月,由于双方在地下一层的使用性质发生纠纷。

林建益诉讼至厦门市中级人民法院。法院一审判决认定:林建益与永同昌公司、永发行公司签订的商品房意向书、商品房买卖合同及相关补充协议有效。

一审判决后,双方当事人均提起上诉。二审福建高级人民法院经审理认为:双方当事人签订的“意向书”,虽然名为“意向书”,但已经具备合同特征,应认为是合同。但是,根据我国《城市房地产管理法》第四十四条的规定,商品房预售应当取得商品房预售许可证以及符合一系列条件,而林建益与永同昌公司签订该买卖合同时,双方明知永同昌公司没有取得预售许可证的事实的情况下,签订意向书,应认定为故意违反法律的强制性规定。根据当时生效的经济合同法及现行的合同法有关规定,该合同应认定为无效,相关协议也认定为无效。因此,判决撤销了厦门市中级人民法院的一审判决,判决合同无效,令双方当事人返还财产。

本案提出了一个十分重要而且非常普遍的问题:即合同法实施前,未办理商品房预售许可证订立的售房合同是否有效?

民商法教授、博士生导师江平认为:合同法实施之前,我国城市房地产管理法第四十四条规定,商品房预售应当取得县级以上人民政府房产管理部门的销售许可,但是,并没有规定不取得许可证明的买卖合同就无效。因此,没有办理许可证的合同仅仅是没有生效,但不能认为是无效,只要在合理的期间内办理许可证,合同还是可以生效的`。

合同法颁布后,特别是在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》颁布实施后,这一问题得到进一步明确。该解释第九条规定:“依照合同法第四十四条第二款的规定,法律、行政法规规定合同应当办理批准手续,或者办理批准、登记等手续合同才生效,在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准登记手续的,人民法院应当认定该合同未生效;法律行政法规规定合同应当办理登记手续,但未规定登记后生效的,当事人未办理登记手续不影响合同的效力,合同标的物所有权及其他物权不能转移。”从这一条规定看,如果合同需要批准的,只要在一审法庭辩论终结前当事人办理了批准登记手续的,合同就应当有效。在本案中,商品房的出售者在一审终结前早已办理了登记许可,合同当然应当是有效的。

另外,《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(3月24日)非常明确地提出:出卖人未取得商品房预售许可证,与买受人订阅的商品房预售合同,在起诉前取得商品房预售许可证的,可以认定为有效。这就进一步明确了许可证对商品房买卖合同效力的影响究竟是什么。

民商法教授、博士生导师王家福认为:从诚实信用原则看,该案如确认合同无效将违反诚信原则。在本案中,出售方明明知道自己在没有销售许可证的情况下出售商品房,过后虽然也取得合法许可证,但却基于其他合同以外的原因,主张买卖合同无效。如果法院支持这种主张,则与合同法的诚实信用原则及合同无效制度的立法目的不合。

民商法教授、博士生导师王利明认为:法律规定这种预售许可的目的,主要在于控制和防止欺诈,保护买受人。如果事后当事人补办,表明当事人将欠缺的瑕疵已经补正。自觉的补正应当认定有效。在本案中,既然买受人的利益没有受到任何损害,社会利益、公共利益没有受到任何损害,认定这种合同无效,不符合合同无效的立法精神。

另外,从实际履行与保护第三人利益角度看,本案也不应认定合同无效。在本案中,在办理了预售许可证后,双方当事人已经按照有效合同进行了履行行为,再宣告其无效,使双方有效行为被推翻。更为重要的是,本案涉及第三人利益,如果认定合同无效,将涉及从林建益手中购房的第三人利益。因此,不应当认定合同无效。

民商法教授、博士生导师李永军认为:合同无效的目的主要在于制裁或者惩罚合同当事人的违法性。如果一个合同在订立当时违法的(行政法规),而在处理时其违法性已经不存在了,则制裁的目的不存在了,制裁也就没有意义了。因此,我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》(年12月19日)第三条规定:“人民法院确认合同效力时,对合同法实施以前成立的合同,适用当时的法律无效而适用合同法合同有效时,则适用合同法。”在本案中,合同签订时,预售许可证没有办理下来,具有一定的违反行政法规的特征,但之后已经办理,最多应当给予出售方以行政处罚,而不应当影响买卖合同的民事效力。另外,从最高人民法院的司法判例看,也应认定这种合同有效。

篇6:“扶不起的老人”引发的道德与风险的思考

8月27日,南通汽运实业集团司机殷红彬驾车行驶到如皋时,突然看到一位81岁老太太被压三轮车下,便及时停车并搀扶起老太,为了不耽误公交行程,便将其托付给正好路过此地的一位和老人相识的村民离去,后竟被当做肇事者被老太讹诈,所幸他的大巴装了车辆监控系统,真实地记录了事件发生时的一切过程。真相大白后,母子俩深感歉意,向殷红彬等人送上写有“感谢好人”的锦旗。似乎事情到此已圆满解决。但如果没有监控录像,殷红彬会遭遇怎样的结局?后果必然是不堪设想的。这不禁让人想起了南京的彭宇案,天津的许云鹤案,中国人到底什么了?什么时候起做好事还要承担这么大的风险!

道德与风险的抉择

纵观殷红彬事件和彭宇案、许云鹤案本质上没区别,都是善良被邪恶压制的结果,只是,殷红彬运气比他们好一些而已。在当今个人私利膨胀的社会背景下,有的人完全不顾廉耻,恩将仇报,反咬上一口,给善良的心灵撒上一把罪恶的盐巴,让做好事者绞痛终生。

原本见到路上有老人跌倒,每个公民有义务也有责任去完成这个力所能及的事,同时也是为自己的道德行为升华的好事。先不说做好事是否会得到尊重和表扬,现如今,去扶老人最先考虑的是否有被讹诈的风险。如果这种风气继续漫延,将会产生极其严重的后果。不但伤害了人们的善良之心,也将慢慢摧毁整个社会的基本道德秩序,同时将严重伤害人与人之间的基本信任,而石老太太在家人的怂恿下的说谎行为也不止是违反道德那么简单啊,严重点说应该以诈骗未遂论处,以维护人们未泯灭的善良之火。

做好事还要《指南》?

殷红彬事件发生后,全社会再一次掀起对道德和风险讨论的滔天巨浪,为了指明一个方向,卫生部9月6日公布了《老年人跌倒干预技术指南》。此次卫生部对公共质疑反应之快着实让人另眼相看,但其内容也着实雷倒了一大批人,指南考虑得很周全,描述得也很到位。问题是,老人跌倒往往发生 的都很突然,路人上去扶一把也是一种潜意识的反应,有了这个《指南》,便将这种潜意识硬生生地变成了有意识的行为,路上的好心人上去扶老人之前都要现场考虑有没有证人,有没有可以留下来的证据证明自己是好心人而不是肇事者,

啊!做好事咋变得这么复杂,这么难啊!

李孝香给我们的感动

8月13日,在合肥磨店社区,赶集回家的刘士胜在路上遇到同村居民李孝香的婆婆李家珍与其孙女。出于热情与好心,刘士胜邀老人家上了他的电动三轮车回社区。不幸的是,刚到村口为了避让一辆摩托车,她的电动车翻了,李家珍也因此遭遇不幸过世了。刘士胜好心却办了坏事,为了弥补她心中的愧疚,先后四次向老人的家人送钱,都被老人的家属婉言拒拒了。媳妇李孝香的理由很简单:“反正我们家是不能为了钱卖了良心的。我也是这样教育孩子的。”

讹诈的深层次原因

就在我写这篇稿的时候,媒体又曝出一位解放军战士见义勇为扶老人却遭敲诈,以3000元息事宁人,还好部队领导派人调查取证才最终还其清白之身,这再一次给了想见义勇为的人们当头一瓢。

我在想,这么多的媒体对此进行谴责,使老人们的家属深受良心的拷问,为什么下一次跌倒的老人会再一次讹诈自己的“恩人”呢。看看这里面的深层次的原因吧,时下整个社会世风日下,也许他们骨子里认为世上本就没有好人,要不是你弄摔倒的,你会去扶老人?所以当老人家属在医院看到自己的恩人,第一时间用有色的眼镜将其瞬间定格为肇事者!再有一点最重要的原因是关于金钱的问题,老人摔倒送医院住院,轻伤花个几千元,重伤要花上个几成甚至几十万。能放着老人自己出行的家庭都不是富豪,他们见到送老人到医院的恩人,就眼放金光,就像溺水者抓住了一根救命稻草,心里想,就你了小子,算你倒霉吧,要不我的医药费哪着落啊!也许他们明知道是错怪好人了,宁可寐着良心向恩人伸出罪恶的手,脸上还要装作一副疾恶如仇的讨伐者而振振有词。这是为什么?因为医院那些丧心病狂的医生举着明晃晃的屠刀在“杀人”,没有保障的体系只能自己掏腰包,这些才是让老人更加“扶不起”的真正原因所在。

我们不期盼雷锋叔叔魂归人间,也不期盼志愿者的见义勇为行为都能得到彰扬,我们只希望跌倒老人的家属们不要像灭绝师太般丧尽天良,还人间一块良知的净土吧!

欢迎与作者探讨您的观点和看法,电子邮件:gjq188@126.com

篇7:共享汽车引发的思考:汽车可以共享 风险不能共享

共享汽车引发的思考:汽车可以共享 风险不能共享

假如出现严重事故,弃车逃逸的现象可能会比开着自家车辆的情况更普遍;若是肇事者没有赔偿能力,那么,此时运营方是否应对受害者承担连带赔偿责任呢?

近年来,“共享经济”方兴未艾,共享单车产品层出不穷。在解决了“最后一公里”的问题之后,精明的创业者瞄准了大中城市上班族买车难、养车更难的痛点,共享汽车应运而生。

共享汽车实质上属于汽车租赁的一种方式。目前各地汽车租赁领域的准入限制都有放宽的趋势,有些地方已经将汽车租赁业从审批制改为了备案制,降低了政策门槛,共享汽车也因此有了“攻城略地”的最好时机。但是,共享汽车最大的法律风险在于具体运营中可能出现的问题。

共享单车遭破坏是很普遍的现象,但拆掉自行车的零部件,很容易被观察发现,结果最多就是这辆共享单车闲置,无人再用,还不至于导致安全问题。但假如共享汽车被动了手脚,被拆走一些关键零部件,或是轮胎等涉及交通安全的部件遭到破坏,则可能导致交通事故,造成人员财产损害,此事的相关法律责任应由谁承担?到底是汽车的产品质量责任,还是运营方管理不善的违约责任,还是驾驶员驾驶不慎的侵权责任?对于受害者来说,要厘清这些责任并获得赔偿,无疑较为困难。

即使在汽车没有遭到破坏的情况下,对于正常驾驶汽车过程中发生交通事故,导致损失的,如何“共享”责任也是一个难题。根据《侵权责任法》第四十九条的规定,因租赁等情况导致汽车所有人与使用人并非同一人,使用人为主要事故责任人的,由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。但是对于一些后果严重的交通事故来说,交强险只能覆盖很小一部分损失。

部分共享汽车的运营者在用户协议中规定,半年以上驾龄的用户可选择是否购买保险。共享汽车大多是短时间短程的使用,因此将有许多用户不购买保险。假如出现严重事故,弃车逃逸的现象可能会比开着自家车辆的情况更普遍;若是肇事者没有赔偿能力,那么,此时运营方是否应对受害者承担连带赔偿责任呢?目前法律并无相应规定,但所谓“跑得了和尚跑不了庙”,最终运营方可能还是得背这口锅。共享汽车还有可能给交通违章的查处带来新的挑战,违章扣分等问题无法妥善解决。

因此,共享汽车想要在城市里畅通无阻,运营方需要仔细考虑多方面的问题。首先既要与交警部门“合作”,规划合理的方案,避免违停影响交通,也要妥善处理由于交通违规产生的罚款、扣分等事项,让用户切实为自己的行为买单;其次,要有效记录用户的使用行为和身份等信息,避免共享汽车成为违法犯罪行为的载体。

汽车共享的结果可能是风险“共享”,责任“共享”,一些法律问题可能会纠缠在一起。根据越复杂的系统可能导致越复杂问题的基本规律,相对于人畜无害的自行车,共享汽车可能会造成更严重的问题。“共享经济”是一种节约资源,提倡自觉的经营模式,受到很多人追捧,原因在于这种模式是共利的,但假如共享经济本身也带来了新的风险和无法划清的责任,那么这种模式也将无法持续。

[共享汽车引发的思考:汽车可以共享 风险不能共享]

篇8:税务风险与筹划问题思考毕业论文

企业风险管理框架的研究和应用在西方发达国家已经有了一定的发展,其理论框架和实际管理体系很好的指导了企业的生产经营活动。增值税改革之后,我国许多地点都处在试用阶段,并不具有相对的规模性。

税务风险与筹划问题思考毕业论文

篇9:税务风险与筹划问题思考毕业论文

《 营改增后的税务风险与筹划问题思考 》

摘要:随着社会的不断进步,国家也在逐渐的调整各方面政策,希望我国成为一个经济制度都相当健全的完善体,而当前的税收政策改革正是其发展的一个方面。

为了满足我国人民的进步需求,完善国家体制,政府在“十二五”期间确立增收增值税的新计划。

但是计划的推行也是问题出现的时刻,在此期间,增值税增加所产生的一些税务风险渐渐暴露了出来。

本文针对国家税收改革的税务统筹与风险问题进行分析探讨。

关键词:税收改革;税务风险;税务统筹;问题分析

前言

为了使国家的税收制度进一步的得到完善,满足当前人们的经济发展水平,我国政府实行了营业税增收的政策。

增税营业税简单来说就是解决当前对商品价格与劳动质量不平衡的矛盾,增强国家的经济收入。

此项政策的执行能够促进企业生产链条的合理性,促进部分企业进行规划转型。

但是于此同时,它的问题也十分突出。

一、营改后的税务风险分析

(一)企业的纳税方式不能与改革后的税收政策相适应

就拿最明显的增值税发票来说,改革后的要求规定:增值税的抵扣规则只能与相关商品进行连接,就是说要在同一类经济商品中进行互相抵扣,对于那些不具有相关性的产品,经营者不能实施随意的抵扣活动,而增值税发票要按照产品的实际价格进行有效核算。

但是纳税者在进行经济交易的同时往往故意忽略这一制度的存在,产生随意使用发票的情况。

而对于税收部门而言,他们通常对发票的分发管理也不是十分严格,在对纳税人身份没有进行有效认证的时候就采取发放政策。

目前,经国家审查机构调查表明,一些地区都在抵扣的环节存在以下情况:第一,在经营过程中,税务管理者为纳税人开具一些凭空捏造的税收抵扣凭证,这些凭证都不是真实存在的,经营者也并没有此种产品的进项盈利,他们只是想以此来逃避一些税收费用。

第二,经营者以为顾客发放福利等手段将税收抵消。

主要表现形式为如某经营区是一家酒店,在客户吃过饭后经营者往往以送酒水或者减免一定费用的形式来达到顾客不要收据的目的。

第三,一些经营者通过商品转出的形式逃避税收,比如他们可以为消费者提供一些实际上的服务来进行增值税抵扣。

(二)经营者对税收改革政策进行故意误解

增值税改革之后,我国许多地点都处在试用阶段,并不具有相对的规模性。

所以一些经营者钻制度的漏洞对增收税进行误导。

其主要表现形式为很多经营者以电脑输入的方法对税务进行扣除,他们以扫描故障为由,产生漏扫、错扫等现象,这样能够在一定程度上逃避税务的增收。

也有一些营业者故意对产品进行错报,来骗取国家的优惠政策。

甚至一些经营者伪造残疾人身份,钻税收监控不严的漏洞,想要享受国家的补贴。

这些增改后的问题需要国家进行重视,也需要经营者提高自觉性,对税收政策进行严格的遵守。

二、对增改后税务统筹问题的分析

(一)缺乏相应的税务统筹管理制度

对于税务风险的管理与保障应该是协调同步发展的。

第一,我国改革后的税收政策应该与各企业单位的实际发展情况保持一致。

因为不同地区都会有不同的适用风险,比如,对于一些发展相对迟缓的经营地区,政府应该加大补助力度来促进其进步程度,而不是实行税收“一刀切”的手段。

而对于经济发展状况比较突出的地区,国家应该对税收漏洞进行严格把控,以防一些商家钻制度的空缺。

第二,政策变动对税收统筹产生的危险。

我们都知道税收政策要随着当前的社会发展形势进行变动,而这种变动的出现对统筹工作有很大的不利。

主要表现形式为税收变动信息的传达脚步跟不上政策的发展变动,一些企业经营者已经形成了地理区域统筹性,他很难随着政府计划进行改变。

(二)经营者对统筹理解的偏差性

一些企业长期以来形成了固定的税收缴纳模式,他们不能对税收统筹进行正确的理解。

比如,国家税收增收之后的缴纳比例为百分之四十,未改革之前的征税比例为百分之二十,国家要求企业按照整改以后的规则进行,但是许多企业财务人员在统筹之中都会忘记正确的换算原则,仍然采取未整改之前的方式进行缴纳,而产生模糊不清的情况,这导致了经营者的理解与税收统筹者的理解相违背,进而出现错误的纳税手段。

再如,企业在与消费者进行等值交换的时候,不同的货物一般都会有不同的税收比例,经营者并没有意识到这些问题,对经济商品进行统一的价格收取,没有将不同的货物进行税收比例区分,这样少出来的税收差价就要经营者去弥补,同时也产生了经济亏损的风险。

(三)税收统筹者对工作没有正确的认识

对税务政策进行统筹是完善我国税收形式的重要手段,其中税收统筹者在中间扮演了重要的角色。

而当前的社会发展下,一些税收统筹工作者不能与时俱进,与国家的税收变革相适应,一味的沉浸在旧的经济体之中。

其具体表现为:一些税收统筹人员没有对信息变动做出适当的调整。

如,增值税改革后明确规定“光租业务”与“干租业务”之间要进行严格的区分,要采用不同的税收缴纳比例来运算。

但是许多税收统筹者自己都意识模糊,更不用提及向经营者进行正确传达。

这要求国家对税收统筹人员的身份进行严格规范,培养高素质的税收统计人员。

三、结论

综上所述,现阶段的税收改革在各企业的转型进步方面都起到了重要作用。

不仅如此,企业想要在增改制度下得到更好的发展必须要适应当前政策的调整,及时对本企业做出规范措施,避免偷税、漏税情况的出现。

而国家也应该不断对增改政策进行完善,从各企业的实际情况出发,注重提高税收工作人员能力,促进我国制度的全面发展。

参考文献

[1]吕聪聪.营改增后交通运输业税务风险管理研究[D].青岛:中国海洋大学,2014.

[2]梁文鑫.?营改增“背景下FL汽车租赁公司增值税税务筹划研究[D].广州:华南理工大学,2015.

[3]廖海燕.?营改增”后移动通信行业的税务风险与筹划[J].财经界(学术版),2015,13:333,335.

[4]邹华玲.通信行业营改增后的风险控制及税收筹划问题分析[J].财会学习,2015,18:158,160.16

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