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审理预售商品房案件法律问题的探讨

时间：2022-11-30 07:30:15 其他范文收藏本文下载本文

审理预售商品房案件法律问题的探讨（整理10篇）由网友“l哦了的门里”投稿提供，下面是小编为大家整理后的审理预售商品房案件法律问题的探讨，以供大家参考借鉴!

审理预售商品房案件法律问题的探讨

篇1：审理预售商品房案件法律问题的探讨

审理预售商品房案件有关法律问题的探讨

「摘要」近年来我国的房地产交易日趋活跃，发展很快，预售商品房的交易方式应运而生。一方面它使预购人避免了一次性支出巨额购房款，另一方面预购人的预付款项为房地产开发公司提供了工程建设款，用以解决经营能力的不足。预售商品房对于搞活房地产市场，加大房地产规模投入，起着积极的作用。当然，它也不可避免地存在着一定的问题，如有些开发商违反房地产法的规定，不具备房地产开发权而从事房地产开发活动，从事房地产交易行为未依法办理有关转让手续，还有的开发商规避法律，投机取巧，牟取暴利。加之房地产业发展较快，法律相对滞后，有些纠纷的处理缺乏依据，给人民法院处理案件带来了一定的困难。因此，全面贯彻房地产法，认真研究当前预售商品房案件的特点和难点对于建立预售商品房的正常秩序，维护预售人和预购人的合法权益，规范房地产市场，调整好房地产法律关系，提供有效的司法保障有着重要的作用。

本文拟就商品房预售中的按揭问题，预售商品房的条件、预售商品房的转让以及预售商品房案件中情势变更原则的适用等四个方面的问题进行探讨。特别是对审判实践中经常遇到，又比较难把握的如何适用情势变更原则这一热点问题进行重点论述。

预售商品房又称期房买卖，是指房地产开发经营企业将正在建设中的房屋预先出售给预购人，由预购人预付部分房价款的行为。

预售商品房有以下几个特征：第一、预售的标的物是尚未建成的房屋；第二、依照合同由承购人支付房价款，承购人取得的是将来的房屋使用权，亦称期待权；第三、预售商品房实际交付之前预购人可以依法转让给第三人；第四、从合同成立到标的物交付需要较长的周期。

一、预售商品房按揭的有关法律问题

预售商品房按揭是银行、房地产开发商和购房者三方共同参加的房地产经营开发的一种融资活动。它是指商品房预售协议中的预购方支付部分购房款后，将其协议取得的商品房的期待权让渡给银行，作为取得银行贷款的担保，如果预购人未能依约定履行还本付息的义务，就失去了赎回这种期待权的权利。在商品房竣工后，商品房按揭即转为商品房抵押。购房人是按揭人，银行是按揭权人。

预售商品房按揭的法律特征：一是预售商品房按揭是要式法律行为，必须签订书面合同；二是预售商品房按揭合同是从合同，作为主债的担保，随主债转移而转移，主债的消灭而消灭。三是预售商品房按揭合同成立后，未经抵押权人的同意，抵押人不得另行再设抵押。四是抵押权人享有优先受偿权。五是商品房按揭必须经过登记。

（一）预售商品房按揭的条件商品房预售采取按揭方式促销，对于预售商品房合同各方均为有利，但是由于预售的是未竣工交付的房屋，因此，存在着房屋预售方不能按时交付房屋或按揭人不能依约偿还贷款的风险。所以，应对以按揭方式预售商品房的行为，作出更为严格的限制。目前，我国法律对此尚无明确规定，笔者根据预售商品房按揭的基本理论对按揭成立的有效条件进行论述：

首先，按揭合同是要式合同，应该按照法对于要式合同的要求，办理各项手续方为有效。该合同中应明确按揭人与按揭权人及有关第三人的权利义务，规范按揭行为，以避免和减少纠纷的发生。同时，应办理登记备案手续，接受政府有关部门的监督。

其次，按揭所依附的预售商品房的主合同必须是合法有效的。从担保的角度讲：按揭属于特殊的担保形式，但仍然具有担保合同的从属性。它随着主合同的成立与生效而成立生效。因此，预售商品房主合同有效，按揭合同方能有效。如果主合同违反了国家和集体的利益，被认定为无效，作为按揭的从合同也必然无效。

第三，按揭必须采取书面形式。由于按揭合同所涉及的具体内容较多，法律关系又复杂，如果不采取书面形式记录下来，不但难以严格履行协议，一旦发生纠纷，也因为缺乏合同依据，而难以正确处理。口头形式不具有法律效力。

第四，按揭的标的物，即预售商品房应实行严格的登记制度，按揭人应将购房合同正本交给按揭权人保管，并到房地产管理部门办理预售商品房的抵押登记手续。房屋竣工后，以房屋作为抵押物，按揭权人代领房地产证，并办理房地产抵押登记手续。

（二）及时、正确地处理银行按揭纠纷处理银行按揭纠纷必须从实际出发，依法规范银行按揭行为，保护各方当事人的合法权益，保障和促进银行按揭健康有序地发展。

1.根据当事人之间的权利义务关系，确定诉讼当事人的地位。不论银行与开发公司之间对购房人的购房贷款有无约定，只要房地产开发公司预售房屋时，列出了这种条件，其结果必然涉及到银行，因此，商品房预售方与预购方发生纠纷，银行应作为诉讼当事人参加诉讼。对于预售商品房合同的银行按揭权人起诉，向按揭人与担保人主张权利的，应将按揭人与担保人列为共同被告参加诉讼。

2.对于按揭人不认真履行义务，到期不偿还贷款及利息又不交出按揭房屋的，可以判决按揭人偿还贷款加付利息或强制其腾房。也可以由按揭权人对按揭房屋进行拍卖。

3.对于按揭权人拒绝将按揭房屋交还已如期偿还按揭贷款及利息的按揭人，除了判决按揭权人交还房屋外还应该赔偿因此给对方造成的经济损失。

4.按揭贷款期间，按揭人不能擅自转让银行按揭房屋的使用权，对于按揭人擅自转让造成的后果，应承担相应的责任。

二、关于预售商品房的条件

《中华人民共和国城市房地产管理法》对预售商品房的条件作了明确的规定，商品房预售必须具备以下几个条件：

（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书房地产管理法根据国有土地使用权有偿有期限出让的原则，把土地使用权出让作为基本方式，国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金。为了合理使用土地资源，防止国有土地收益的流失，商品房开发商只有依法交纳了全部土地使用权出让金，并取得了土地使用权证书，才能获得房地产开发的权利和进行商品房预售的房地产交易。以划拨方式取得土地使用权的，

如果要转让房地产，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。准予转让的，应由受让方办理土地使用权出让手续，并交纳土地使用权出让金。

（二）持有建设工程规划许可证国家每年出让多少土地使有权用于房地产开发，需总量控制，同时，房地产开发应符合城市建设整体规划要求，因此，必须由建设单位持有关文件向城市规划主管部门提出申请，由该部门进行审查和核发建设工程规划许可证后方可申请办理开工手续。如果未取得建设工程规划许可证就预售商品房，该房被视为违章建筑，商品房预购方的权利难以切实得到保护。

（三）按提供预售商品房计算，投入开发资金达到工程建设投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期这一条是预售的经济要件。它强调土地已经开发并初具规模。达到这一标准，才能符合房地产转让的条件，体现国家宏观调控的政策，有效的防止炒卖地皮，制止房地产开发商的投机牟利行为。因为开发商投资达到了一定的比例，基础工程已经完成，开发商面临着风险，如果中止投资，将会亏本。因此，这样规定有利于保证预售方的权利。规定已经确定施工进度和竣工交付日期，便于监督和管理，确定违约责任，也是为了保障预售商品房合同的履行。

（四）向县级以上人民政府房地产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明县级以上人民政府对房地产开发企业提出的预售申请进行审查，实际上是对预售商品房的活动进行监督和管理，防止违法销售，纠正不法行为。这是国家对商品房预售市场必要的行政管理措施，目的在于促进商品房预售活动的进一步规范化。

商品房预售是一种比较特殊的转让行为，具有期权交易的性质。预售方投机性较强，买受方风险较大。如不加以控制极易造成混乱。因此，法律为其规定了较之其他房地产转让更加严格的限制条件是合理的、必要的。在房地产法实施后，商品房预售活动必须按照房地产法规定进行，人民法院审理这类案件应当从严掌握，对于违反法定条件的预售商品房的行为或合同应认定为无效。但是房地产管理法实施前发生的房地产开发经营纠纷，是在我国房地产起步阶段迅速发展，缺乏经验，有关法律政策不够完善，房地产交易行为不够规范的特殊情况下发生的，因此，处理这一时期的纠纷，应该考虑具体情况。

在审判实践中，发现主要存在以下几种问题：其一，一些开发商未取得国有土地使用权证和建设工程规划许可证即预售商品房。其二，有些开发商虽然取得了国有土地使用权证和建设工程规划许可证，但是建设资金不足，没有完成项目的基础工程，就预售商品房。其三，有的开发商既取得了国有土地使用权证和建设工程规划许可证，也投入了一定比例的建设资金，但是，没有办理商品房预售许可证就预售了商品房。

对于以上问题，应如何处理，笔者认为：应该考虑当时的实际情况，具体案件具体分析，不能一概而论。对于既没有取得土地使用权证、建设工程规划许可证和商品房预售许可证，也没有投入开发建设资金，或投入的开发建设资金，没有达到规定的比例，又无法继续投资进行开发建设的，应认定商品房的预售合同无效。对于虽然没有取得土地使用权证、建设工程规划许可证和商品房预售许可证，但投入的开发建设资金已达到规定的比例，进行了开发建设，在一审诉讼期间，有关主管部门同意补办土地使用权证、建设工程规划许可证和商品房预售许可证的，补办手续后，可以认定商品房预售合同有效。

三、关于预售商品房的转让

预售商品房的转让，是指商品房预售后，预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的行为。这种转让只变更预售合同的主体，预售合同的内容不发生变化，由商品房预购人将预售合同的债权或权利义务转让给第三人，使第三人与预售人之间建立新的权利义务关系。

对于商品房顶售后是否允许再行转让，在立法过程中，存在二种意见。一种意见认为，商品房预购人将未竣工交付使用的预售商品房再行转让，有利于搞活房地产市场，而且，从国外看，有不少国家和地区是允许的，可以借鉴，法律上应该允许。第二种意见认为，商品房预售后再行转让，有较大的投机性，它使大量的资金流入少数投机者的腰包，使企业生产成本上升，使房地产价格上涨，损坏了消费者的利益，容易造成短期行为，影响房地产市场秩序，主张在法律规定上予以禁止。立法部门研究认为是否允许再行转让与经济形势有关，与房地产市场的发育有关。商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让，有各种不同的情况，有的为了谋利，有的个人购买后因需现金而转让，应当区别对待。因此，该法正式颁布时，作了灵活的规定。房地产法第四十五条规定：“商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。”目前，虽然国务院相关的法规尚未出台，但是，执法部门对于这一问题的认识，基本取得了共识。第一，我国预售合同转让在房地产市场中大量存在，它是房地产市场经济的客观需要。它有利于扩大销售渠道，筹集资金，降低开发资金的占用，加速开发资金的循环，并分担风险，活跃繁荣市场。第二，经有关部门办理了预售合同的转让手续，该合同又不损害国家和他人的利益，可以认定转让预售商品房的合同有效。对于未办理转让手续，但不损害国家和他人利益，在一审期间补办转让手续的，可以认定合同有效。

预售商品房转让合同具备哪些条件方能认定合同有效，亦是审判实践中需要解决的问题。

（一）依照法律、法规、政策等规定允许转让的，可以转让，不允许转让的则不能转让。例如，广东省人大常委会颁布的《广东省房地产开发条例》第二十一条规定：“预购的房屋在末竣工并取得房屋所有权之前不得转让。法律法规另有规定的从其规定。”在国务院作出具体规定之前，各地根据本地具体情况，所制定的地方法规是有效的。因此，在广东省预售商品房是不能转让的。（二）预售商品房合同转让的标的物，必须是未竣工的、正在建设中的商品房。因为，商品房建成后，预购人也实际取得了房屋产权证，购房人再将该房转让给他人，已不具有预售商品房合同转让的法律特征，而是形成厂房屋买卖的法律关系了。

（三）商品房预购人必须持有经过登记备案的合同或转让合同，才能成为商品房的转让人。因为，设定登记备案的制度，是为了便于国家行政部门的管理，规范房地产市场和加强国家税收。没有经过登记备案的预售合同缺乏有效性。这样的合同不能转让。预购商品房的合同转让给第三人。致使新的预购人成为权利主体，也是预售商品房竣工后的产权人。因此，转让合同也要经过登记备案，方可有效。

bsp; （四）商品房预购人如果已经履行了法定义务，单纯权利转让、可以不经过商品房预售方的同意，只要通知预售方即可，如预购方已经按照合同支付了全部房价款后转让预购合同的行为。否则，必须征得原商品房预售合同预售方的认可和同意。由于商品房预售合同是双务合同。双方当事人互相享有权利和承担义务。因此，预购人将预购合同转让给第三人时，多数情况下，是将预售商品房合同的权利和义务一并转给第三人。第三人即取代原预购人成为全部或部分债权的受让人和全部或部分债务的承担人；商品房预售方不是转让合同的当事人，而承担债务的第三人是否具备偿还债务的能力，商业信誉如何，又与其享有的权利是否能够实现，紧密相关。因此，为了保护商品房预售方的合法利益，上述情况必须征得预售方的同意。以下几种情况，预售商品房的转让行为不应支持。第一、预售商品房转让合同签订后未进行登记的'；第二、商品房预购方未按照合同的规定交付定金及未付清合同所规定的房价款三分之二的；第三、预售商品房合同双方发生纠纷诉至法院后均要求解除合同的；第四、预售商品房转让合同双方对该行为有重大误解的；第五、预售商品房转让合同的出让方倒卖合同，牟取非法利益，干扰了房地产市场的。

四、预售商品房纠纷中，如何适用情势变更原则

情势变更，是指在合同有效成立后至履行完毕前，因不可归责于当事人的事变发生致使合同的基础动摇或丧失，如继续履行合同将给一方带来重大损失，显失公平、因而法律允许变更或解除合同，并可减轻或者免除一方当事人的责任。它是公平原则、诚实信用原则的具体运用。在国外，情势变更原则已经为各国法律所承认。第一次世界大战，使许多国家的经济遭到严重破坏，战前所签订的经济合同无法履行，特别是德国、通货膨胀，马克贬值，很多长期合同的价款表面上没有发生变化，但是与其本应取得的利益相差甚远。为了解决这一问题，法院在审理案件中，依据诚实信用原则，改变合同效力，引申出了情势变更原则。大陆法系的其他国家也先后在立法上确立了这一原则。英美法系国家则采用“合同落空规则”解决合同基础丧失的问题。在1980年的《联合国国际货物销售合同公约》中，则提出了“非所能控制的障碍”这一概念。实际上，这一概念既适用于“不可抗力”、也适用于“情势变更”.我国立法上对于“不可抗力”已有明确规定，但是对“情势变更”尚无规定。1993年5月，最高人民法院《全国经济审判工作纪要》中，肯定了情势变更的原则，为解决情势变更问题，提供了一个明确的指导思想。1993年6月，马原副院长在大连民事审判工作会议上的讲话中，也明确了情势变更原则是人民法院处理房地产开发经营案件的基本原则之一，为预售商品房案件适用情势变更原则提供了合法依据，而且最高人民法院也为我们提供了运用情势变更原则处理案件的判例。

虽然，情势变更原则已被广泛接受，审判实践中也适用这一原则，但是由于房地产法缺乏对情势变更原则的表述，更没有规定情势变更原则的适用条件、与其他相关概念的区别及情势变更原则的效力等内容，为我们严肃执法，正确处理房地产案件，带来了一定的难度。因此，我们应该对有关问题进行有益的探讨。

（一）情势变更原则在预售商品房案件中的适用条件

1情势变更的基础是预售商品房合同合法有效只有依法成立的合同，才受到法律的保护，也才可能在履行中产生情势变更原则的适用。无效合同自成立起就不具有法律效力，对合同主体没有约束力。房地产法第44条对预售商品房的行为作了严格的规定，该法实施后，凡是不符合法定条件的，双方所签订的预售商品房的合同无效，故无效合同不适用情势变更原则。但是，基于我国房地产市场建立时间较短，特别是房地产法实施之前，预售商品房的行为不够规范，因此，具体情况要具体分析，区别对待。如预售方没有办理建筑规划许可证或尚未取得预售商品房许可证，但是经过有关部门同意补办，且合同其他内容又不违法，为了维护合同的严肃性，保护当事人的合法权益，可以按照合同有效对待。

2必须有情势变更的事由即发生了可以导致双方所签订的合同不能履行或不能继续履行的客观情况。如国家对财政政策、货币政策、物价政策或产业政策进行了较大的调整。再如，地方政府依法行使行政权利所做出的决定，如北京市政府为了解决夜间施工扰民问题，于1995年做出的“夜间10点以后至次日6时不得施工”的决定。情势变更的事由，是适用情势变更原则的先决条件。只有正确地认定情势变更的事实，才能审理好这一类纠纷。

3情势变更发生在预售商品房合同成立并生效以后履行终止以前如果情势变更在签订预售商品房之前就已经发生，应认定当事人已经认识到发生的事实，则合同的成立是以变更的事实为基础的，因此，不发生情势变更的问题。如，市政府已经做出夜间10点以后不准施工的决定，开发商仍然以昼夜施工计算工时，因而迟延交付房屋，这种情况则不属于情势变更。在签订合同时，已变更的事实对当事人不利，而当事人仍然以其为合同内容，则表示当事人自愿承担风险，所以事后没有保护的必要。另一方面，情势变更必须发生在合同履行完毕以前。因为，在合同终止以后，合同关系已经消灭，则不存在适用情势变更的理由。另外，还应注意情势变更原则适用的时间问题。如果情势变更发生在迟延履行合同期间，对于履行合同后的不公平结果，迟延履行合同一方，不得要求减轻或免除责任。因为，如果该方按照约定履行合同，则不会面临情势变更的情况。否则，客观上势必鼓励了违约方，对守约方则是显失公平的。还有一种情况，在预售商品房合同履行期间，发生了情势变更的情况，当事人并未提出适用情势变更原则，继续履行了协议，在合同履行完毕后，是否可以主张适用情势变更原则。笔者认为，在这种情况下，可视为当事人放弃了主张，一般不予保护。

4情势变更是当事人不可预见的情势变更必须是当事人不能预见的意外事件造成的。如果当事人在签订商品房预售合同时，能够预见的，则表明其对于该事件可能发生的风险是认可的。风险发生后，不能适用情势变更原则。如果当事人应该预见而没有预见的或者虽然预见但是轻信能够避免而没有采取预防措施的，说明当事人主观上有过错，？应当由当事人自行承担。

5因情势变更使原合同的履行显失公平情势变更发生之后，失去了合同赖以存在的基础，合同双方对价关系遭到破坏，如果继续按原合同约定履行义务，将使合同一方当事人丧失履行合同的利益，显然有悖于公平原则、等价有偿的原则。如开发商与预购方签订预购合同后，建设过程中，

市场的建筑材料价格暴涨，如果继续履行合同，开发商非但不能盈利反而由于成本的提高，造成严重的亏损。这种情况应该适用情势变更原则。

（二）情势变更与有关概念的区别

1情势变更与不可抗力虽然情势变更与不可抗力有相似之处，但也存在明显区别。不可抗力与情势变更都是合同订立以后发生的，都对合同的效力产生影响，两者都导致了合同基础的丧失。对于不可抗力和情势变更，当事人都不能合理地预见，都是当事人意志以外的客观事件造成的。两者的区别在于客观表现不同，对合同的影响不同，后果不同。情势变更一般是由重大社会事件引起的，如国家法律、政策的重大改变。如1993年国家针对房地产业发展失控，房地产市场混乱等诸多问题，制定了一系列法律和政策，加强了对房地产业的管理。整顿金融秩序，中央银行紧缩银根，对信贷投资实行宏观调控，使相当一部分正在开发的工程停工和下马，造成已经签订的预售商品房的合同不能正常履行。而不可抗一般是由于重大的自然灾害引起的，如地震、水灾、台风等。情势变更发生后，预售商品房的合同仍然能够履行，只是履行的结果会造成不公平的后果。不可抗力发生后，预售商品房的合同则全部或部分不能履行或者迟延覆行。适用情势变更原则的法律后果，可以变更或者解除预售商品房合同，减轻或免除当事人的责任，由双方当事人共同承担经济损失，消除不公平的后果。不可抗力导致预售商品房合同变更或解除时，只要义务人履行了法律规定的有关义务（如通知的义务、防止损失扩大的义务），对义务人的免责是绝对的。

4情势变更与商业风险情势变更与商业风险都发生在预售商品房合同的履行期间，甚至会出现相同的原因，如物价变化、货币贬值等，但二者之间有着明显的区别。情势变更原则在当事人签订预售商品房合同时，是不可能预见的，双方均无过错。而商业风险在当事人签订预售商品房合同时是可以和应该预见的，如果当事人未能预见或者轻信能够克服，则应归责于一方当事人的主观过错。情势变更是由于不可预见的重大经济情事引发的，所导致的风险是异常的。而商业风险的发生与商品房开发商的素质、经验有关，取决于开发商是否遵循价值规律、是否熟悉和了解房地产市场，房地产市场的供求关系等，这种风险是正常的风险。情势变更的发生使得预售商品房合同的履行显失公平，情势变更原则是对显失公平后果的法律救济。而商业风险是商品房开发商可以和应该预见的，与商品房开发商的能力有关，因此，因商业风险造成的经济损失应由开发商“责任自负”.如目前商品房价格纠纷主要是开发商以三大材料涨价、成本增加为由，要求提价，理由是应适用情势变更原则。笔者认为，开发商在签订预售商品房合同时，是根据市场行情确定销售价格的，对于三大材料是否涨价应当预见的，如果预见失误，导致建筑成本增加，属于商业风险，而不属于情势变更。因此，应由开发商自行承担风险。反之，预购方以三大材料跌价为由，要求降低房价，开发商也不会同意的。审理这一类纠纷，应该按照合同约定的价格处理，而不适用情势变更的原则。

3情势变更与免责条款情势变更与免责条款都会导致当事人免于继续履行义务的法律责任。但是二者之间存在着明显的区别。免责条款既可以免除当事人的责任，又可以通过设立免责条款来限制其未来承担责任。如当事人在预售商品房合同中约定开发商在施工中遇到重大技术难题不能解决而影响工程进度时，可以不按违约处理。而情势变更主要导致合同的变更或解除。免责条款是当事人之间根据合同自由的原则所设立的，在合同履行过程中，只要出现了合同所规定的情况，就可以免除责任。而情势变更原则是由法律所规定的，当事人要求适用情势变更原则，能否得到支持，必须经过法院对事实进行审查后做出判定。免责条款的适用，不考虑当事人主观上是否可以预见，只要预售商品房合同中约定的免责事由发生，即可适用免责条款。如施达维诉北京圆明园别墅有限公司预售商品房纠纷一案，双方签订的合同中约定：如果履行合同过程中，发生了预售方无法控制的因素，适用免责条款。后因圆明园公司与该工程的施工方发生纠纷并诉至法院，影响了房屋交付的期限。双方均认为，以上情况属于预售方无法控制的因素，应适用免责条款，故商品房预售方未对迟延交付房屋的后果承担责任。但是情势变更原则在适用时，要求当事人双方没有过错，情势变更的发生是不可归责于合同当事人的。

（三）情势变更原则在处理预售商品房纠纷中的适用后果我们研究情势变更原则的目的在于消除合同履行中出现的显失公平的现象，使合同在公平的基础上得到履行，维护合同当事人利益的平衡。从效力来看，情势变更原则主要体现在两个方面，变更合同和解除合同。

1变更合同有关内容，继续履行合同情势变更原则在于排除因情况变化而发生的不公平的结果。如果通过变更预售商品房合同的内容，使双方的权利义务趋于对等，利益平衡关系能够重新建立，则应继续履行合同，以维护法律关系和经济秩序的稳定。如果继续履行合同，可以采取以下几种处理方法。

（1）延期履行合同。这是在合同履行期间发生了情势变更而阻碍了合同的如期履行。同时，情事的发生只是暂时的，通过延期履行合同能够消除不公平的后果。如执行政府限制夜间施工及世界妇女代表大会在北京召开期间，不得施工的规定，影响了施工的进度和竣工日期，在合理计算工时的基础上，可以判决延期交付预购的房屋，而不解除合同。

（2）变更交付的标的物。预售商品房合同中，开发商交付的房屋应该是特定物，因为情势变更的事由，致使原标的物不能交付的，可以等价的同等质量的同类物代替给付。

（3）增减履行标的数额。这一方法主要适用于合同标的价值在量上发生变化并且可以通过价值量的增减，使当事人的利益达到平衡。如房地产开发商进行开发建设首要条件是必须交纳土地使用权出让金，而土地所在的位置对其价格有着很大的影响。又如签订预售商品房合同前的僻静地区，因为城市规划履行合同期间转变为商业闹区，国家提高了土地使用权出让金，使开发商的建设成本增加，这种由于人为因素导致的房地产价格的大幅度涨落，属于情势变更，可以适当提高预购方的房价款。

2解除合同由于情势变更的发生，导致合同双方的对价关系完全被破坏，合同的目的已经丧失，通过上述救济手段，仍然不能消除显失公平的后果，就应解除合同，以彻底消除显失公平的现象。

在适用情势变更原则时，应该注意的一个问题是：情势变更导致合同的变更或解除，因为合同双方均无过错，因此，不应追究任何一方的违约责任。应该根据公平地保护当事人合法权益的原则，合情合理

地予以处理。如果一方当事人为了消除对自己不利的后果而要求解除合同的同时，也给对方带来了经济损失，应给对方适当的补偿，以免使对方蒙受不合理的损失。

篇2：预售商品房抵押若干法律问题

预售商品房抵押若干法律问题

进入公元，种种迹象表明蛰伏多时的房地产市场在千呼万唤之下已渐显跃跃之势。新年伊始，中央银行宣布：今年支持商品住宅消费及配套服务的贷款规模为1000亿人民币，占计划总额的11.11％，到197月1日，延续40多年的福利分房制度也将成为历史。为配合住房制度改革，国家已允许所有商业银行开办个人住房担保贷款。有人断言，我国城市房地产业是继股票之后狂袭城市的一股飚风。随着国外和港、澳、台资本的输入，预售商品房合同大量出现，预售商品房抵押贷款也应运而生。由于预售商品房抵押本身的特殊性，更引起了学术界和实际工作部门的广泛观注，因此对这一问题展开探讨颇具现实意义。

一、预售商品房的担保功能评析

预售商品房，俗称“楼花”，指尚未竣工交付的商品房，是一种特殊的期货，能否将其作为抵押权的标的物？

抵押权作为一种典型的担保物权，早在罗马共和国末期由裁判官所创制。近现代意义的抵押权是在罗马法与日耳曼法抵押权二者的基础上，经由中世纪后期不动产登记制度的发达逐渐形成。通过考察抵押权的沿革史，及其未来的发展趋势，我们可以得出这样的结论：抵押权标的物的范围在不断扩大。由最初的不动产到不动产物权，如地上权、典权、采矿权、林权等，以至动产也可以有选择地列入抵押物的范围。因此，我们对“抵押物必须是完整有形体并具有固定价值”的说法可以提出质疑。预售商品房虽然尚未建成，但法律对预售商品房进行了严格的限定。我国《城市房地产管理法》规定：“商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”此外，商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。可见，法律已将预售商品房拟制具有所有权形态的有体物，赋予其独立财产地位。虽然我国《城市房地产管理法》及《担保法》均没有明确规定预售商品房可以做为抵押权的标的，但实践中，预售商品房抵押代款早已客观存在，而且一些省、市制定的地方性法规和行业规章中相继作出了允许将预售商品房作为抵押权标的物的规定，如《福建省抵押贷款条例》、《武汉市房地产抵押管理办法》、《广州市房地产抵押管理办法》等，特别是5月9日，建设部公布的《城市房地产抵押管理办法》明确规定：“购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”是预购商品房贷款抵押。从国外立法例来看，大陆法系的法国等国家和地区的立法允许以未建成和待建的建筑物、其他附着物作抵押。由此可见，无论是理论还是实践中，我们都可以得出这样的结论：预售商品房可以抵押！而且我国《担保法》列举的不得抵押的财产中，也没有关于预售商品房抵押的禁止性规定。因此在立法上对预售商品房抵押作出系统规范，无疑将是对我国担保法理论与实践的补充与完善。

将预售商品房作为抵押权的标的，既符合现代商品经济发展之潮流，也符合当事人之本意。它很好地缓解了房地产市场资金紧张的状况，使普通百姓圆一个安居梦。置业者用少量的钱购得预售房，取得了房产权益，发展商也因提前将商品房售出而获得了流转加快的效益，而银行也愿意在降低风险的前提下提供贷款，获取收益，三方当事人各取所需，皆大欢喜。预售商品房抵押较其他类型房地产抵押更具灵活性，具有更深一层的社会意义和经济作用。因此，笔者建议国务院和立法机关尽快制定预售商品房抵押的单行法规或者对已有的《担保法》和《城市房地产管理法》做必要修订，制订与之相关的司法解释，尽快建立和完善我国预售商品房抵押的法规体系，将预售商品房抵押贷款纳入法制轨道，使其健康、有序地发展。

二、预售商品房抵押的法律特征

谈到预售商品房抵押的法律特征，要首先了解商品预售中出现的一种与抵押相类似的方式――按揭：有学者将“抵押”与“按揭”视为同义语。对此，笔者不敢苟同。

“按揭”是金融行业的专业词语，系英文“Mortgage”一词的粤语音译，《新英汉词典》中将其译为“抵押”。但按揭与抵押有本质的区别。

按揭是指置业者先期于受贷银行存入规定的购房款，再由受贷银行贷出足额购房款，由银行购得房屋交由购房人使用，购房人于约定期限还清贷款并偿还利息后，受贷银行即将房屋所有权让渡给购房人的法律行为。其法理依据来自于英美法中的衡平法原则。英美法中对法定产业的所有权有法定产权（Legal Titile）与有效产权（Equtalle T： trle）之分，只有取得法定产权后才真正拥有了所有权，即有效产权与法定产权不同。但有效产权同样受法律保护，银行可以为“楼花”买卖提供贷款，并以“楼花”作为被按揭的房产。由此可见，按揭与抵押虽然都是在不转移标的物的占有的前提下，以购房为目的，向银行贷款的法律行为，但按揭方式中，借款人即按揭人须以转让房产所有权给按揭受益人即银行为代价才能获得银行的贷款，而预售商品房抵押的购房人并不转移房产的所有权给贷款银行，只是当购房人到期不偿还贷款及其利息时，贷款银行有权将抵押物折价或者拍卖、变卖，并就所得价款优先受偿。

预售商品房抵押具有不同于银行按揭和现房抵押的独特的法律特征：

第一，标的物的特定性，预售商品房抵押的标的物是尚未建成的、报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案的房屋。抵押物必须是抵押人的合法房产。购房人与预售人签订了《商品房预售合同》，并按合同规定支付了到期购房款，这是预售商品房抵押的基础。但此时，购房人并不享有对预购房的所有权，而是一种物的期待权，德国学者将其称为“所有权之期待权”纳入物权范畴。传统的担保物权理论排除了以期待性利益作为抵押权标的的可能。预售商品房抵押对抵押权标的范围的扩展，丰富了我国传统抵押权标的理论的内容。

第二，它是一种从物权。预售商品房抵押权随着主债权的发生而发生，随着主绩权的消灭而消灭，不能脱离主债权而单独存在。若商品房预售行为无效，则建立在此基础上的抵押行为必然无效。

第三，它是一种诺成性，要式合同。预售商品房抵押不转移标

的物的所有权，并以不转移标的物的占有为特征，并且抵押人和抵押权人应当签订书面抵押合同，向县级以上的地方人民政府规定的房管部门和土地管理部门办理抵押登记手续。

三、预售商品房抵押权的设定

预售商品房抵押的设立突破了传统的抵押权设立方式，预售商品房的抵押权不是象一般抵押权那样通过限制所有权的方式设立，而是以转让业权的方式设立。下面，本文将从预售商品房抵押的主体，及预售商品房抵押合同二方面来谈一下预售商品房抵押权的设定。

（一）预售商品房抵押的当事人

预售商品房抵押的当事人主要有置业者（购房人）、银行和房地产开发商（售房人）。其中银行是抵押权人，购房人是抵押人。

在预售商品房抵押中，抵押人只能是购房人，不能是预售房屋的开发商。（注：赵在春、夏先鹏二先生在《预售商品房抵押的法律效力》一文中认为预售商品房抵押的抵押人是预售房屋的开发商。）房地产开发商“为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”，是“在建工程抵押”（注： 195月9日建设部发布的《城市房地产抵押管理办法》第3条。），这其中的房地产开发商是抵押人。也就是说，“在建房屋”尚未出售的情况下，房地产开发商可以作为抵押人设定抵押权。对已经预售的在建房屋，预售人不能再设定抵押。在同一幢商品楼中，部分商品房已经预售，部分商品房没有预售，则房地产开发商只能对没有预售的部分商品房设定抵押权。如果允许房地产开发商将已经预售的商品房再用于抵押，势必引起购房人购买权与抵押权相冲突的状态。

作为抵押权人的银行必须是经中国人民银行批准设立的商业银行和住房储蓄银行，并且必须认真审查申请办理抵押贷款的购房人的主体资格。如抵押人为自然人，应具有完全民事行为能力，并提供合法身份证件（指居民身份证、户口本和其他有效居留证件）、有关购房人家庭稳定的经济收入的证明以及购房人与房地产开发商签订的商品房预售合同及预付购房款收据等相关资料。若抵押人为企业，则应具备法人资格，并提交营业执照、批准证书、公司章程、财务报表、验资报告、审计报告复印件、公司决策机构同意申请抵押贷款的决议等相关资料。

由于预售商品房抵押时，抵押物尚未形成，作为抵押人的购房人尚未取得抵押物的所有权。要使这种尚未形成的抵押物转化为固定的成屋，主要取决于预售人的精心组织和经营管理等积极行为，通过具体的重产过程建成房屋。只有当房屋竣工、预售人为购房人办理了产权证、土地使用证后，购房人才实现了对所购房屋的所有权，在此之前，购房人所享有的只是一种“所有权的期待权”，抵押权人的抵押权也只有等房屋建成后才能得以实现，因此预售人在预售商品房抵押合同特殊当事人的房地产开发商必须具备以下条件：首先，具有法人资格，领取营业执照；其次，具备开发资格，即要有开发房屋相应的资本证书、土地有偿使用合同，国有土地使用权证、建设许可证、施工许可证；再次，具备商品房销售资格，即要有物业销售权的批准书、预售商品房的批准书。

（二）预售商品房抵押合同

预售商品房抵押合同是从合同，以预售商品房合同的合法，有效为前提。作为抵押权的银行应负责对预售商品房合同的双方当事人即预售人的购房人的主体资格以及抵押物是合法进行审查。购房人虽与预售人签订了《预售商品房合同》，但未按合同约定支付购房款的，不得设定抵押。

预售商品房抵押合同必须采取书面形式订立，主要包括以下条款：1、订立合同当事人的姓名或名称；2、贷款金额、期限、利率与利息；3、还款资金及还款计划；4、抵押物保险及保险费用负担；5、担保人责任；6、抵押期限；7、违约责任；8、争议解决方式；9、当事人约定的其他事项。

预售商品房抵押合同，自登记之日起生效。除法律或合同另有约定外，预售商品房抵押合同的变更和解除须经预售人、购房人和银行三方同意，即抵押合同对三方均有约束力，需预售人、购房人和银行三方签名或盖章。

预售商品房抵押合同的订立必须遵守我国法律、行政法律，不得损害国家利益和社会公共利益，采取欺诈、胁迫手段或者乘人之危使对方在违背真实意思的情况下所签订的抵押合同无效。

四、预售商品房抵押的法律效力

（一）对抵押权标的`物的效力范围

根据民法原理及《担保法》和《城市房地产管理法》的有关规定，预售商品房抵押权的标的物范围应包括预售商品房及其附属物、从物连同房屋占用范围内的土地使用权。预售商品房的门窗、电梯、楼梯等作为该房屋的附属物属于抵押标的物的范围之内，预售商品房的从物，如杂物间，随同主物一起列入抵押范围。但在预售商品房范围内新增加的房屋及预售商品房的天然孳息不属于抵押物范围之列。因土地使用权与地上房屋、建筑物的关联性，该房屋占用范围内的土地使用权一并抵押，但如果作抵押的预售商品房处于划拨土地，则该房屋占用范围内的土地使用权不在抵押范围之列，并且无论该商品房是否处于划拨土地，作抵押的预售商品房的地下采矿权不属于抵押范围。

（二）预售商品房抵押对当事人的效力

预售商品房抵押对当事人的法律效力，指抵押合同生效后所生的法律后果。表现为当事人的权利和义务关系。预售商品房抵押法律关系的内容比较复杂，它包括银行与购房人之间、购房人与预售人之间、预售人与银行之间三方面的权利义务关系。作为抵押权人的银行有按合同约定按时提供贷款的义务，在抵押人不履行义务时，享有对作为抵押的预售商品房依法拍卖、变卖，就所得价款优先受偿的权利，作为抵押人的购房人负有按合同约定的还款方式及计划还本付息的义务，预售人负有按约定交付预售商品房及瑕疵担保责任。

由于预售商品房是一种特殊的期货，在房屋交付使用前，所有权属房地产开发商所有，购房人只享有“所有权之期待权”，所以在工程峻工验收前楼宇遭毁损的，由预售人承担风险责任。这似乎加重了预售人的责任，但却是合理的。因为房地产开发的整个过程基本由开发商所控制，抵押人和抵押权人并未参与工程与任何一个

过程，所以在抵押期间抵押物的毁损由预售人承担责任可以促使其尽职尽责，使抵押合同的实现获得一定的保障。

预售商品房在抵押期间竣工的，预售人应按规定为预购人办理房产登记和过户手续，将《房屋所有权证》和《土地使用权证》交给预购人收执。抵押人领取房地产权属证书后，须重新与抵押权人办理房屋抵押登记手续。

在抵押期间，预售人不得将已作抵押的预售商品房再出售转让或设定抵押，不得擅自提高房价以及实施其他损害预购人合法权益的行为。对于迟延交货及标的物质量瑕疵等应在规定的期限内向预购人说明。

（三）预售商品房抵押的排他性与绝对性

预售商品房设定抵押权后，只要主债务未得到清偿，无论抵押物位于何处，流于何人之手，抵押权人均可以对抗第三人包括物的新所有人，这就是预售商品抵押的排他性与绝对性。其理论依据是物权优于债权，法定权利优于意定权利，所以房屋抵押权优于房屋交付请求权。

五、预售商品房抵押权的实现

预售商品房抵押权的实现，指抵押权人（即贷款银行）在其债权已届清偿期而未受清偿时，有权依法以折价或拍卖、变卖及其他方式处分抵押的预售商品房，从而得到优先受偿的法律行为。处分抵押的预售商品房所得的金额依下列顺序分配：“（一）支付处理抵押房地产的费用；（二）扣除抵押房地产应缴纳的税款；（三）偿付抵押权人债权本息及支付违约金；（四）赔偿由债务人违反合同而对抵押权人造成的损害；（五）剩余金额交还抵押人。”（注：《城市房地产抵押管理办法》第47条，建设部97年5月9日发布。）同一预售商品房设定两个以上抵押权时，以抵押登记的先后顺序受偿。处分抵押物所得金额不足以支付债务和违约金额、赔偿金时，抵押权人有权向债务人追索不足部分。

由于预售商品房自身的特殊性，其抵押权的实现方式有和传统抵押权实现方式不同的地方，构成了对传统抵押权实现方式的发展与突破。

第一，物上代位权的行使。当债务人享有对第三人的权利而不行使，致使其财产发生毁损、灭失时，危害债权的实现，债权人可以代位行使属于债务人的权利，以增加债务人的财产，从而保障债权的实现。如预售商品房抵押当事人约定对抵押物保险的，抵押人应当在办理好投保手续后将保单移送抵押权人保管。在抵押期间，抵押物发生毁损，灭失的，抵押权人为保险赔偿的第一受益人。

第二，通过订立合同，取得抵押人的“所有权之期待权”。在拍卖、变卖抵押的预售商品房时，无人买受，抵押权人可与抵押人订立合同，协议将抵押的预售商品房折价以清偿债权。具体办法是通过房地产评估机构定价后，抵押人与抵押权人办理过户手续，由贷款银行直接取得预购人对在建商品房的所有权益。当抵押的楼花峻工时，房地产开发商直接将《房屋所有权证》及《土地使用权证》交付抵押权人（即贷款银行）收执，那时贷款银行将直接取得该房屋的所有权。这一做法并不违反担保法中有关抵押权流质契约的禁止性规定。所谓流质契约，是指在抵押权设立时，于抵押合同中约定于债权已届清偿期而未受清偿时，则抵押物的所有权移转于抵押权人所有，又称流押契约、流抵契约或抵押物代偿条款。流质契约在立法中明文予以禁止或于立法中明文规定为无效，就称为流质契约的禁止。（注：孔祥俊主编《担保法例解与适用》，人民法院出版社，9月，第341页。）我国《担保法》第40条即是关于流质契约的禁止性规定。此一立法规定旨在保护债务人的利益，因为债务人负担债务，在许多情况下都是因为一时的经济窘迫，以经济价值较高的抵押物担保债权额较小的债权，若允许抵押权人在其债权未受清偿时，直接取得抵押物的所有权，从而获取超出债权额的非分利益，则使债务人蒙受不必要的损失。在预售商品房抵押权实现方式中，虽然抵押权人与抵押人协议后取得了抵押物的所有权，但这中间有过户手续，并且是在抵押的预售商品房无法拍卖、变卖的前提下，将其折价，用来清偿债权。折价时由抵押权人与抵押人协商一致，双方意思表示真实，并请有关部门和专门人员进行评估定价，公平合理，不会损害抵押人的利益，而且在楼花尚未竣工时，抵押人（购房人）拥有的也仅是“所有权之期待权”，并不享有真正的所有权。

六、预售商品房抵押权的消灭

预售商品房抵押权的消灭，是指抵押权已经完全实现或抵押合同的义务已全部履行，抵押人与抵押权人所建立的抵押关系宣告解除或结束。通常有以下几种情形：

（一）预售商品房抵押合同到期，抵押人如期清偿债务，抵押权人与抵押人到预售商品房所在地的房管部门和土地管理部门办理抵押登记注销手续，当事人之间因抵押合同所产生的权利义务关系依法终止，抵押权消灭。

（二）抵押权因实现而消灭。

1、抵押人到期不履行义务，抵押权人（贷款银行）依法将抵押的预售商品房拍卖、变卖，就所得价款优先受偿，权利得以实现，导致抵押权消灭。

2、抵押人到期不履行义务，抵押权人依法折卖、变卖抵押物，但无人买受时，经过评估作价，办理过户手续，抵押权人的债权得到清偿，导致抵押权消灭。

（三）抵押权因预售商品房抵押合同无效而消灭。导致预售商品房抵押合同无效的原因有：

1、不具备《城市房地产管理法》及相关法律法规中规定的条件，而从事商品房预售业务的。

2、预售人与预购人恶意患通，骗取银行订立抵押贷款合同的。

3、未办理抵押登记。

4、其他法律、法规应认定为无效合同的。

凡是具有以上情形之一的，预售商品房抵押合同无效，抵押当事人之间的权利义务关系宣告终结，抵押权随之消灭。

对预售商品房抵押合同无效的处理可参照《民法通则》和《经济合同法》关于无效合同的处理规定。如果抵押人有过错，应承担责任，赔偿给抵押权人造成的损失。如果双方都有过错，则各自在自己的责任范围内赔偿给对方造成的损失。

篇3：商品房预售的若干法律问题探讨

商品房预售的若干法律问题探讨

商品房预售是我国近年来房地产市场发展的产物，对于解决开发建设资金的不足起了重要的作用。它与成品房买卖已成为我国商品房市场中两种主要的房屋销售形式。但是，由于商品房的预售在我国还刚刚起步，现有的法律法规还很不完善，在实践中已出现了许多问题，因此有必要加强对预售商品房相关法律问题的探讨与研究。

一、关于商品房预售的法律性质。商品房预售是房地产开发公司即预售方将正在建造的尚未建成的商品房卖给预购方，预购方支付部分房款或定金的行为。商品房预售由于其交易方式和标的物的特殊性，即交易时，交易的标的物――房屋尚不存在，正在建造中，交易标的物所有权的转移是在约定的未来一定日期。

何谓商品房预售合同，我国的《城市房地产管理法》没有作出明确规定。我们认为，商品房预售合同是指商品房预售方和预购方双方约定，预售方在约定时间内将建成的商品房所有权转移于预购方，预购方向预售方交付定金或部分房款并按期接受商品房的书面协议。商品房预售合同是以建造中的房屋为标的物的，属于买卖合同的一种，但商品房预售合同与一般买卖合同又有所不同，因而，理论上对于商品房预售合同性质的认识，还存在着许多不同的意见。

商品房预售合同的标的物是尚不存在或尚未建成的房屋，所以，房屋的交付期限一般都很长。正是由于商品房预售合同的这种特殊性，有的人将商品房预售合同称之为房屋的期货买卖合同。作者认为，将商品房预售合同称之为期货买卖合同是错误的，是对期货买卖合同的一种误解。所谓期货买卖合同，是指期货交易所为进行期货交易而制订的统一规定商品的等级或证券的种类和数量、交货期限和地点等的合同，通常采用“标准合同”形式。期货买卖合同具有如下主要特征：1、期货买卖的标的物的价格不是当事人事先约定的，而是在期货交易所通过公开竞价的方式而确定的；2、期货买卖的标的是合同本身，而不是期货买卖合同中所约定的货物；3、期货买卖的主要目的是为了套期保值和价格发现，而不在于获取现实的货物，所以，在期货买卖中，极少有进行实物交割的：4、期货买卖的商品必须具备数量大、价格波动大、便于储存、易于标准化等条件，如粮食、石油、钢材等。但是，在商品房预售合同中，第一，商品房的价格是双方在订立合同时就已经明确的，而不是通过公开竞价的方式确定的；第二，商品房预售合同的标的物是商品房，而不是合同本身；第三，商品房预售合同的目的在于获取房屋，不具有套期保值和价格发现的功能；第四，由于房屋的面积、座落、单元等方面存在着诸多的差别，不具有标准化的特征，所以在国际惯例上，房屋不是期货交易的商品，不能用于期货交易。可见，商品房预售合同与期货买卖合同是有很大区别的，商品房预售合同不是期货买卖合同。明确商品房预售合同不是期货买卖合同，可以避免利用商品房预售合同进行变相的期货交易，以维护房地产市场交易秩序。

也有人认为商品房的预售是商品房的预约交易行为，商品房预售合同即商品房交易预约合同。在合同法中，合同有预约合同与本合同之分，它们是根据订立合同是否有事先约定的关系来划分的。预约合同是当事人约定将来订立一定合同的合同，简称预约；本合同是为了履行预约合同而订立的合同。预约合同与本合同具有不同的性质和法律效力，二者不能混淆。预经合同当事人的义务是订立本合同，所以，当事人一方只能请求对方订立合同，而不能依预约的本合同内容请求对方履行。作者认为，因为商品房预售合同在成立之时，房屋并不存在或尚未建成，所以带有“预售”的字样，但商品房预售合同绝不是预约合同。因为：在商品房预售合同中，预售方与预购方关于房屋的座落与面积、价款的交付方式与期限、房屋的交付期限、房屋的质量、违约责任等都有明确的规定，双方无须将来另行订立一个房屋买卖合同，即可以按照商品房预售合同的规定直接履行，并办理房屋产权过户登记手续，达到双方的交易目的。当然，作者并不否定在商品房销售过程中，双方当事人不能订立预约合同，而只是想明确商品房预售合同本身不是预约合同。

因此，商品房预售与成品房买卖相比具有特殊的法律性质与特点。 1、商品房预售是一种附期限的交易行为。即商品房买卖双方在预售合同中约定了一个期限，并把这个期限的到来作为房屋买卖权利义务发生法律效力或失去效力的根据。也就是就，预售的商品房及房屋所有权不是在交易成立时转移的，而是在预售合同约定的将来某个日期。为此，很多人把商品房的预售称为房屋的期货交易，以区别于现房买卖。但是，作者认为，商品房的预售与期货交易是有区别的。在预售商品房中，商品房虽尚未建成，但房屋的数量、规格、质量标准、价格及交付时间都已在预售合同中约定。而期货买卖的价格不是事先约定的，而且也无法约定，它是在期货交易所公开成交时才最终确定的。且按国际惯例，房屋一般不是期货交易的标的物。因此，商品房的预售在性质上不是期货买卖，而应属于远期交易行为或附期限的交易行为。

商品房的预售具有较强的国家于预性。由于商品房的预售尚不同于房屋的实质性买卖，它购买的仅仅是房地产开发销售部门的一纸承诺，真正的房屋交接尚未形成，对购买者来说，则将冒着商品房能否如期按质按量交付的风险。因此，对房地产开发企业的商品房预售应严格规范，否则，购买者的利益将可能受到侵犯。我国对楼花市场一向持慎重的态度， I91月1 日施行的《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《房地产管理法》）对预售商品房作了严格的规定。

首先对商品房预售的主体资格作了限定：

1、预售方必须经土地管理部门核准，已全部交付土地使用权出让金，取得了商品房屋开发项目的土地使用权的；

2、商品房屋的开发项目已经当地计划管理部门立项，已申领了固定资产投资许可证的；

3、持有建设工程规划许可证的`；

4、按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已确定施工进度和竣工交付日期的。

5、预售方已向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得了（商品房预售许可证）的。其次，实行商品房预售合同登记制度，即双方签订（商品房预售合同）后，还应向当地房地产管理部门办理登记备案手续，预售方不得将已预售的房屋重复出售。未经登记备案的商品房预售不受国家法律保护，充分体现了商品房预售具有较强的国家于预性。

二、关于商品房预售合同的内容。我国《房地产管理法》对商品房预售合同的内容并未作统一的规定，目前房地产开发公司使用的预售合同多为标准合同，通常是由预售方单方面拟定的，且由于预售合同的专业性较强，因而购买方往往处于弱势的地位，极易导致不公平现象出现。

为此，作者认为；为保护预售交易双方的合法权益，必须通过立法途径将预售合同的内容确立下来，尤其是对合同的价格条款以及质量条款更应具体、明确，以确保预售合同的公平性。房屋预售合同应主要包括以下内容。

1、双方的名称、国籍、地址，如果是法人组织的，必须由法人代表签名。

2、标的。即预售商品房的位置、编号、平面图纸。

3、数量。预售商品房的数量、面积应以平方米来计算，并明确是建筑面积还是使用面积其他面积。因为这些面积和概念所代表的内容是不同的。同时在合同中还应明确房屋面积的误差范围，且规定如果超过一定幅度时，购房者有权解除合同。此外，在合同中应明确房屋的共用部分面积与专用部分面积，对购买的商品房所占用的土地使用权的比例或范围也需明确。

4、质量。包括预售房屋的地段、楼层朝向、房屋的结掏及功能，装修状况、设备、约定的建材配备等级、保修期限、公共配套设施等。

5、价款即房屋的价金。由于商品房预售合同是附期限的交易合同。因此，价格条款在合同确立时已经确定，双方均不得擅自变更。但是，由于房地产经营变化较大，且商品房的实际交付是在将来的某一日期，在这时期内，遇重大情势变更出现房地产开发商依此价格不能完成施工或获暴利而导致开发商与购买者间出现显失公平的情况时，规定经双方协商达成一致意见后，可适当调整价格条款，并报房地产管理部门备案。

但是，在实践中，有的开发商常以情势变更，显失公平为借口，任意更改价格，因而引发各种纠纷与矛盾。因此，如何界定情事变更导致的显失公平，是法律所必须解决的。此外，价格条款必须具体，应避免出现类似“房价暂定某某元，待房屋竣工后按实核算”等具有弹性的、含糊的概念出现，因为按实际核算从不同的角度出发，各人的理解是不同的，日后容易产生纠纷。此外对价格不仅应标明单价，如每平方米多少元，还应标明房屋总价。

6、交付方式和期限。既包括预售款的支付方式即在什么时候支付，支付多少，分一次付清还是分期付清，每次付款的数额，也包括房屋交付使用的期限。

7、房屋使用性质。应明确是住宅用房、办公用房还是经营用房或其他。

8、房屋产权转移的方式、期限。由于预售商品房时房屋尚在建造之中，开发公司还未取得房屋的所有权证，因此，预售合同中应明确规定在商品房竣工验收合格后，预售方应凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记，领取房屋所有权证书，并按预售合同办理房屋交付手续。房屋交付后，购买人凭（房屋预售合同）及房屋交付凭证到房地产管理部门办理产权过户登记手续，交纳有关税费。

9、违约责任。规定一方违约则他方有权请求违约赔偿，直至解除合同。例如房地产开发公司未能按原定日期完成房屋建设，且耽误相当时间的，或落成的房屋实际使用面积与预售合同所列的实用面积相差太远的，或落成后房屋的材料与预售合同相差甚远，则购买方可提出违约赔偿或解除合同。

10、双方约定的其他条款。

三、关于商品房预售薪的交付与使用管理。采取预售商品房预先征收部分购房款的形式现已被各城市和许多房地产开发企业所采用。就预交购房款形式本身来讲并无不当，但在实践中目前仍存在许多问题。

主要表现在：首先，没有法律程序作保障。虽然《房地产管理法》对预售商品房的条件及程序作了规定，但对预售款在什么时期征收、预收多少没有统一规定，造成各房地产开发企业预售款收取混乱的情况。

有的开发经营单位在工程项目尚未明确批准或规划方案尚未完全确定时就征收预售款，结果造成许多纠纷。其次，对预售款收取的额度缺乏控制，预售的收取往往随心所欲，对预售款比例的确定缺乏科学性。有的开发经营企业在工程设计图纸刚出来时就要求一次性交纳全额购房款。

例如，某房地产开发集团在其已获得土地使用权的一土地上拟建造别墅，在设计图刚出来时就在报上刊登山庄设计立体照片预售广告，首批推出的豪华别墅，以8折优惠承诺一次性预收全额购房款，4天之内销售一空。第二轮9折优惠又紧接推出，但购买者到现场一看，还是无任何工程开展。由此可见，商品房的预售款的规范与管理是十分松散的。

而根据建设部的规定，预收商品房预售款，在房屋开工建设时不得超过40%，待建房工作量完成一半时再收至60%，到房屋封顶可收至95%，到房屋交付使用全部收取。

为对商品房的预售款进行规范，最高院5月6日颁布了司法解释，解释规定商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是房地产开发企业就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。解释特别提到，这些说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。司法解释的出台在很大程度上规范了商品房的预售，保护了购买方的利益。

再次，交付商品房的期限缺乏约束性，购房者往往交款后长期得不到商品房。为此应通过法律明确，超过合同约定交付房屋一定期限的，购房者有权解除合同，售房者除退还购房者购房款本息外，应承担违约责任并赔偿购房者损失。

如果购房者要求实际履行的，房地产开发公司除承担违约责任外，仍应承担继绰履行交付房屋的义务。最后，预售款的使用管理缺乏监督保障。有的开发经营单位甚至把预售款挪作他用。对商品房预售款的使用《房地产管理法》明确规定必须用于有关工程建设，不得挪作他用。为此，对预售款应明确规定必须存人指定的专门银行，由银行加以监督管理。同时，对预售款的使用情况，审计部门也应加强监督审计，购房者有权就开发公司预售款的使用情况进行质询。

四、关于预售商品房的再转让问题。预售商品房再转让即商品房预购人将购买的未竣工交付的商品房再行转让，俗称炒搂花。所谓搂花就是建筑的楼宇尚未落成前，房地产开发公司就将该搂宇的所有权卖给投资大众，在我国称商品房的预售。此时，投资者购买的只是房地产开发公司的一个承诺，当所建楼字交付时，投资者凭此承诺可以得到该楼宇的某个单位的业权。

房地产开发公司所售出的这一业权，就叫做搂花。楼花之所以能够买卖，是因为房地产开发公司出售楼花时该楼宇尚未竣工，所以，从购买楼花到该楼宇交付使用之间尚有一段时间，短则几个月，长期则几年，而房地产市场的行情又是变动不居的，这祥购买搂花时的房价与搂宇落成后可能达到的实际房价之间就有了差价，当人们对该项房地产投资看好时，便纷纷购买搂花，于是楼花的价格上涨，反之，则搂花的价格下跌。有些投资者购买楼花真正目的并不是为了得到房地产成品，而是为卖而买，即预测到该搂花的价格会上涨，到时抛出楼花赚取差价牟取利益而已。

例如，某甲以8折优惠价买得一房地产开发公司尚未开工的某山庄豪华别墅多幢，一个月内房地产价格看涨，某甲以8.5折优惠倒手出去，一个月之内每幢赚取0.5折。由于炒楼花助长了投机，往往因此获取巨额利润，且由于炒家囤积，使房地产价格不合理上扬，造成房屋变得更为紧缺。

因此，对能否炒楼花即预售商品房能否再转让问题，在实践中争议较大，很大一部分人对此持否定态度。但是，作者认为，对转让搂花不应持一概否定的态度。楼花转让实质上是预售房屋合同债权的转移，即在不变更债的内容的前提下，改变债的主体，由预购者将原预售房屋权转让给第三者，其目的是获取经济利益。对转让楼花所获取的收益不能一概认为就是牟取了非法利益。

房地产投资具有投资大收益慢风险大的特点。炒家进人房地产市场进行风险投资，既可为房地产开发聚集资金，又可活跃房地产市场。根据风险投资原则，在炒家承担了部分建房资金的风险后，其转让债权所获取的投资收益应受到法律保护。

作者认为所要禁止的只是那些买空卖空，倒卖合同的非法谋利的行为。事实上，炒家介人房地产市场并不可怕，而且已成为成熟房地产市场得以运作的必要环节。从世界各国看，炒卖楼花多为各国房地产业发展的常态，而且政府还从中获益。

因此，只要加强对楼花转让进行法律规范，规定搂花转让必须由转让双方凭经登记的房预售合同到房地产管理部门办理转让手续，以转移原合同的权利与义务。对私下交易或私自办理更名手续的，应确定其行为无效。这样，不仅可保障预售房屋合同中买方的利益，调动买方向房地产业投资的积极性，而且还可使房地产开发公司筹集到建房资金，转移部分房地产投资开发风险，同时也可堵塞逃税的漏洞。

再说转让楼花也并非一概是为了炒卖目的，有的购房人在房屋竣工前因这样或那样的原因，确实需要转让，如果一概禁止，则将限制购买方合法权益的行使。目前在房地产界已有越来越多的人主张应准许转让搂花《房地产管理法》对预售商品房的再转让未作出明确的允许或禁止规定，而是采取谨慎的态度规定由国务院规定。这是因为目前我国的楼花市场确实存在着很多问题，实际的运作仍困难重重。我们应借鉴各国行之有效的楼花市场管理规则，建立与完善我国的的预售商品房二级市场机制，使之真正有利于社会主义市场经济的健康发展。香港特别行政区为管制楼花投机炒卖采取了一系列措施，很值得我们借鉴。

其采取的措施主要有；

1、买方在签署买卖合同时，须付5%的房价，定金为3%，如果情况有需要，政府有权规定把预付款提高到10%，定金为5%（过去一般的预付款仅为楼价的1.5%）。

2、房地产商须在买方实际选搂前重新编排登记号码，此项规定意在打击那些雇人抢先排队及登记买楼花的投机商，照顾那些真正买楼使用的居民。

3、规定房地产商在出售搂花时限定每一买房人只许登记一次，同时买房人必须亲自登记，委托代理人的授权方式不允许受理。

4、规定每名登记的买房人只可购买一个单元住房。

5、规定房地产商在每一次卖搂花时必须公布出售的房屋总数及预留的房屋数量。此外，预留的房屋须在售房登记及选择房屋单元之前，在房屋所在地及售房处公开展示。

6、买房人必须申报所购房屋的价钱，及向何人购买，以便为政府提供交易信息，作为记录、计算各项税费之用。

7、限制房地产公司内部职员及商业伙伴私下大批认购搂花和转让楼花。

五、关于预售商品房的抵押问题 .预售商品房的抵押又称为“搂花按揭”。是由银行、房地产开发商和购房者三方共同参加房地产开发经营的一种融资业务活动。楼花按揭源于香港，所谓“按揭”就是“转让物业权益以保证偿还债务的一种法律行为”。实质上就是将预售的商品房（楼花）作为向银行抵押贷款的袒保。对于楼花能否成为抵押的标的，我国立法上没有作出统一的规定，法学理论界对此看法不一。有人认为，房地产抵押权具有特定性。抵押人只能以现存的房地产作抵押，以未来可以取得的房地产权（如预售商品房）作抵押是无效的，与房地产抵押的特定性相矛盾。

作者认为，以未来可以取得的财产作抵押，与房地产抵押的特定性并不相矛盾。房地产抵押的特定性是指抵押物是特定的，即房地产抵押必须是以经过了抵押登记的标的物为抵押物，因为只有经过登记的不动产抵押才能取得对抗第三人的效力，未经过登记的抵押，只能在当事人之间发生效力，而不能对抗第三人。

因此，房地产抵押的标的物是经过了抵押登记的特定化了的房地产。楼花抵押虽然是以未来将取得的权益作为抵押物的，但由于我国法律对预售商品房作了严格的规定，这种未来财产的取得是较确定的，且《房地产管理法》规定预售商品房合同必须经过登记与备案。这种未来可以得到的房地产一“搂花”，由于经过登记、备案而已特定化了，因此，它是可以作为抵押物，与房地产抵押的特定性是一致的，并不矛盾。

况且，预售商品房抵押也是符合国际通行做法的，英美创设的浮动担保制度，已由不动产抵押发展为不受法律禁止的一切财产的抵押，承认企业将来取得的权利（如债权）都可以成为抵押权的客体。因此，预售商品房在我国不仅可以作为抵押的标的物，而且，楼花按揭的发展为解决我国房地产开发资金的需要提供了新的出路，同时，也进一步发展了我国抵押权的理论，它是房地产交易市场发育成熟的必然结果和要求，我们应通过立法建立与完善预售商品房的抵押制度。

目前，虽然我国的《房地产管理法》对预售商品房的抵押未加以规定，但各地的法规如《广州市房地产抵押管理办法》和《武汉市房地产抵押管理办法》中均明确规定，依法生效的预售（购）房屋合同可以设定抵押，……预售房屋合同设定抵押的都需办理抵押登记手续。由于房地产（成品房）抵押时，依法应亦理抵押登记，因此，房屋预售合同的抵押登记完成以后，在房屋建成时，须再办理成品房抵押登记手续。这样做是符合我国法理学的基本原则的。

因为房屋尚未建成，无房屋产权证时办理房屋的抵押，这种行为在权利和标的物上都是有缺陷的。但如何对两次抵押合同进行技术上规定，这是一个值得我们研究的问题。我国的做法是将两种抵押只作一种抵押合同，凭这份抵押合同先向政府房地产管理部门办理预售阶段的抵押或备案，待房屋竣工后，再凭已登记或备案的这份抵押登记合同和房地产产权证办理成品房的抵押登记手续。

正因为只办一份抵押合同，因此，这份抵押合同的内容包括两个阶段的内容，既应包括房屋预售合同抵押的有关内容，也应包括成品房抵押的有关内容，同时，此抵押合同应确保抵押权人能够实际控制房地产权证书的领取和办理成品房抵押登记手续，为此，抵押合同中应规定房屋预售合同原件应由抵押权人保管，待房屋竣工后由抵押权人代理抵押领取房地产产权证书，并亦办理成品房抵押登记手续。

日前公布的关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释，对商品房预售合同的效力与合同方面如何具体适用法律作出更加明确、具体的规定。该司法解释的出台对于楼花按揭有了明确的成文性规范。

篇4：商品房预售合同若干法律问题探讨

商品房预售合同若干法律问题探讨

[摘要]商品房预售合同就其性质而言是一种特殊形式的房屋买卖合同，是本约。对商品房预售合同中的优惠广告应定性为附条件的单方承诺行为，这有利于保护购房者的利益。商品房预售合同有四个生效要件，登记备案不是它的生效要件，而是它的对抗要件。由于目前商品房预售合同在本质上只能保障购房者的债权，不能保障购房者的物权，不能从根本上帮助购房者降低相关风险，建议将预售合同登记改造为预告登记制度，赋予其准物权的效力，使合同效力由保护债权变为保障物权，这样商品房预售合同的法律效力可视为债权物权化的结果。

[关键词] 商品房预售，优惠广告，生效要件，预售备案，预告登记

商品房预售是我国房地产市场近年出现的新事物，由于它能为房地产开发企业筹集资金，缓解房地产开发企业建设资金的不足，因而成为众多房地产开发企业竞相采用的售房模式。由于商品房预售在我国刚出现不久，国家有关的法律法规尚不完善，导致实践中出现不少问题。本文拟就商品房预售合同的若干法律问题作一初步探讨。

一、商品房预售合同的法律性质和特征

商品房预售合同是由房地产开发企业（预售方）与购房者（预购方）签订，由预购方先支付定金或预付款，预售方在合同约定时间内将建成的商品房所有权转移给预购方的书面协议。笔者认为，商品房预售合同双方当事人的行为的本质仍是买卖行为，预购人支付价款是为了取得房屋所有权，开发商接受价款负有交付房屋的义务。商品房预售合同是一种特殊的房地产买卖合同。除其特殊性外，具有买卖合同的一般性质。商品房预售合同有关付款、标的物交付、权利瑕疵担保和违约责任等条款内容与一般买卖合同基本相同。因此，在实践中遇到商品房预售合同纠纷缺乏专门的法律规定时，应按买卖合同一般规定来处理。

合同有预约与本约之分，两者的性质及效力不同。笔者认为，商品房预售合同是属于本约。商品房预售合同虽名为预售，但不是买卖预约，而是本约，是买卖合同，只是房屋交付期在约定的将来的某一时间。商品房预售合同，因买卖的房屋在合同成立之时，并未开工或正在施工，即是将要建设或正在建设的房屋，甚至是尚在图纸设计过程中的楼宇，所以带有预售字样。但双方关于房屋面积、价金、付款方式、交房期限、违约责任等问题均明确约定，无须将来另行订立买卖合同，即可直接依约履行并办理房屋产权过户，达到双方交易目的。上海市《土地使用权有偿转让、房产经营管理实施细则》第19条规定：“房屋竣工验收合格后按《房屋预售合同》办理房屋交付手续，房屋交付后，购房人应凭《房屋预售合同》及房屋交付凭证办理房产登记、过户手续。”就此类规定而言，商品房预售合同属于本约是明确的、肯定的。因此，若当事人一方违反预售合同，守约一方可以依约定内容请求对方履行。

商品房预售合同是一种特殊的房地产买卖合同，它具备房地产买卖合同的一般法律特征之外，还具有如下特征：（1）商品房预售合同的标的物在签约时尚不存在。一般的房屋买卖合同的标的物是现成的物，而商品房预售合同的标的物是正在建造的、在未来约定的时期内竣工的商品房。（2）商品房预售人在未来约定的时间交付商品房，而商品房预购人则预付商品房价金。（3）商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门备案。

二、购房优惠广告的性质和效力

在现实生活中，购房优惠是商业常事，这种广告屡见不鲜。它与通常的广告有所不同，表现在其吸引顾客的手段不是通常的物美或价廉，而是优惠打折。优惠广告兑现与否直接关系到当事人双方的利益，并对社会信用产生影响。因此，探讨优惠广告的性质与效力具有重要的法律意义。

法律对事实的规范归根到底是对利益关系的规范，利益关系分析由此是法理分析的基础，其对制度创立、总体把握之下的定性尤有直接意义。从利益分析，预售方做优惠广告旨在吸引和促进更多的不特定人与其订立商品房预购合同，以让利与双赢策略获得自身利益。由于现代商业快速发展下房地产开发企业竞争的激烈和购房者的众多，优惠广告最终是服务于房地产开发企业自身的利益，这应成为法律调整的立足点。从一般法理上讲，优惠广告对房地产开发企业应具有法律上的约束力，否则显然不利于规范商业信用和保护广大购房者的利益。试想，如优惠广告因对房地产开发企业无约束力而满天飞，作为社会秩序的广大购房者的利益亦无从保护，最终房地产开发企业的利益也将受损。

在笔者看来，优惠广告应是附条件的单方承诺行为。[1]简言之，即以相对方订立合同为条件而给予相对方一定的优惠，该承诺直接约束发布广告的商家。单方法律行为也叫单独行为，其特点是不需要他人同意即能发生法律效力。[2]优惠广告从形式即表现为一种承诺，将优惠广告定位于单方行为便于直接而非间接确认其对于广告主的效力，避免逻辑上的复杂化和基于逻辑中间环节在实际处理中所产生的诸多问题。而这里所附条件即相对方对其订立合同。从利益关系上看，正是在相对方与其订立合同并由此给其带来商业利益的情况下，广告主才能让渡部分利益，此前这种利益仅是作为诱引处于假设或虚拟状态。以订立合同作为兑现让渡利益的方式，符合优惠广告下当事人双方的实际。从学理上，从有利于维护当事人的利益和交易安全考虑，把优惠广告作为单方行为可以强化对广告人的拘束，扩大享有报酬请求权的范围，减轻相对人在求偿时的举证责任。

优惠广告与要约邀请相似，但优惠广告不是要约邀请。所谓要约邀请，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请有三个特点：（1）它是指一方邀请对方向自己发出要约；（2）它不是一种意思表示，而是事实行为，是订立合同的预备行为；（3）它对要约邀请人原则上无约束力，要约邀请人撤回要约，只要没有给要约善意相对人造成信赖利益的损失，要约邀请人不承担法律责任。[3]一般而言，商业广告即属要约邀请，《合同法》第15条对此有明确规定。一般商业广告作为要约邀请，在内容上并不提出拟订立合同的主要条款。同时，商业广告发出后，因根本无法知道有多少人看到了广告，亦不知道多少人将作出意向，因此不能使任何人接受广告的条件便使合同成立，否则广告人将要承担不可预见的违约责任。[4]可见，一般商业广告的内容与其效力是一致的。反之，如果广告在内容上符合要约的规定，则应视为要约，《合同法》第15条对此亦有规定。据此，优惠广告应不同于一般商业广告，两者内容并不一致。优惠广告通常即涉及合同价金，而合同价金显然不能说不是合同的主要条款。因此，优惠广告虽同一般商业广告一样，有推销某种商品或服务的作用，但并不等于一般商业广告。换言之，优惠广告虽有要约邀请的作用，但并非要约邀请。

优惠广告作为附条件单方承诺，对房地产开发企业产生约束力，在双方订立合同时生效，在房地产开发企业不履行其单方承诺的义务时，应承担相应责任。由此，优惠广告虽非双方的合同条款，但直接决定双方的权利义务。换言之，房地产开发企业与购房者的法律关系实际上是广告和优惠广告的结合。在双方发生争议时，

如兼涉及合同和优惠广告，应作为一个法律关系对待。当房地产开发企业在广告中承诺给与其订立合同的购房者法律上所认可和保护的利益的，此种广告均属于以订立合同为条件的单方承诺，对房地产开发企业产生法律上的约束力。

三、商品房预售合同的生效要件

1、预售方主体资格条件

预售方主体分为两种情况：（1）开发企业自行销售；（2）开发企业委托中介机构销售。自行销售的开发企业必须是具有独立法人资格，取得房地产开发主管部门核发的资质证书的房地产开发企业。对于委托房地产中介服务机构进行商品房预售的，房地产开发企业对中介服务机构的销售行为承担责任。受委托的房地产中介服务机构必须取得相应的资格。房地产中介服务机构在预售商品房或进行商品房预售宣传时，要出示房地产开发企业的委托书，委托书必须载明委托单位的权限。此外商品房预售的开发企业还必须满足我国1995年1月1日施行的《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《房地产管理法》）对预售商品房主体资格所作的严格限定：（1）预售方必须是经土地管理部门核准，已全部交付土地使用权出让金，取得了商品房开发项目的土地使用权；（2）商品房屋的开发项目已经当地计划管理部门立项，已申领了固定资产投资许可证；（3）持有建设工程规划许可证；（4）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已确定施工进度和峻工交付日期；（5）预售方已向县级以上人民政府房地产管理部门办理预售登记，取得了《商品房预售许可证》的。

2、商品房预售合同双方意思表示真实一致

由于合同双方对于预售商品房的真实情况的信息的知情不对称，承购方往往处于弱势地位。因此预售方应按照预售合同所规定的有关内容向承购方真实、完整地披露有关承购方所要购买的商品房的真实情况。由于是预售，承购方不可能真实地感受到商品房的客观存在，也不可能对商品房作任何的评价，所以这就更要要求预售方按照诚实信用的原则履行自己的告知义务，以保护承购人的合法权益。也只有如此，承购人才能在知情的基础上作出自己真实的意思表示。任何一方尤其是开发企业都不得采取胁迫、欺诈、乘人之危等签订商品房预售合同，否则此合同为无效合同，并不受到国家法律的保护。

3、商品房预售合同内容的合法性

预售合同必须遵守我国现行法律、法规的规定，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益。

4、商品房预售合同形式的合法性

商品房预售合同属不动产买卖合同，涉及金额较大，履行期限较长，且内容比较复杂。为保护当事人合法权益，我国法律法规规定，双方应当签订书面合同并履行登记备案手续。《城市房地产开发经营管理条例》明确规定：“商品房销售，当事人双方应当签订书面合同”，我国《城市房地产管理法》规定，商品房预售合同签订后，“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案”，建设部1994年11月15日发布的《城市商品房预售管理办法》也明确规定：“商品房预售，房地产开发经营企业应与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续”。

四、建立商品房预售合同的预告登记制度

（一）登记备案的行政法意义

上文中提到的商品房预售合同生效要件的第四个生效要件，是我国对于商品房预售合同的登记备案制度。从实践来看，商品房预售合同备案只具有行政意义。《城市商品房预售管理办法》第13条规定：“开发企业在预售商品房中有下列行为之一的，由房地产管理部门处以罚款。……[3]未按规定办理备案和登记手续的……”由此可见，合同备案与否导致的是行政责任，不办理合同备案只是让开发企业承担一定的行政责任，并没有承担合同无效的民事责任。从行政立法与民事立法的分工来看，应当将违反行政性规定的行为后果与违反民事法律规定的行为后果分开处理。行政立法是为了调整行政管理法律关系，而民事立法却是为了调整平等主体之间的民事法律关系。这两种法律关系独立存在时，尚不存在争议；行政责任与民事责任发生竞合时，同样应依据这两种法律规范，分别处理，分别承担相应责任。如果以违反行政性规范为由而导致民事行为无效，相当于用行政法规调整民事法律关系，也就混淆了两种法律规范的作用。在此方面，最高人民法院最近颁布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[]7号）是比较符合实际的，该解释第六条规定，“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。”

因此，笔者认为，预售合同备案的法律性质是国家对商品房预售行为的行政管理行为和措施。

确立登记备案制度，从立法的原意来说，主要目的在于从行政管理的角度和试图规范整个商品房预售市场所做出的规定。当然，经过法律本身的不断发展，同时也由于经济的不断发展，商品房预售合同登记的法律意义也在发生变化，其已经由一种行政管理效力向确立一种法律权利，尤其是赋予该登记以一定的物权效力发生转变。

（二）登记备案与预售合同本身的效力相分离，登记与否并不影响预售合同的效力

根据民法的一般原理，以及根据合同法及相关司法解释的规定，法律行为的效力是否以登记为准，应以法律规定为准；在法律没有明确规定合同没有登记，合同无效的，登记本身并不影响到合同的效力。如前所述，法律对于商品房预售都要求进行登记，但同时又都明确指出登记只是备案，同时并未明确规定登记与否是否影响到合同的效力。也就是说，商品房预售合同登记只是从行政管理的角度，要求备案，合同的效力是另外一个问题。这一点，在当前理论界已经取得了一致的认识。最高人民法院的有关司法解释中，都体现了这样一种精神，即设立商品房预售合同登记备案制度的核心目的在于加强对商品房预售的行政管理，商品房预售合同的效力与登记备案是相分离的。《最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释（一）》第九条规定“……法律、行政法规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”依据该条，凡法律、行政法规规定了合同应当办理登记手续但未同时规定合同登记后才生效的，如果当事人没有依照法律、行政法规定办理登记手续的，合同效力不因此受到影响，即如果合同除未登记外都合法，那么合同生效。关于商品房预售登记与预售合同本身的效力关系问题，最高人民法院最近颁布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]7号）第六条的规定（见前文），很显然是明确了二者相分离，登记与否不影响合同效力的问题。

现行法律规定已对合同

债权行为和登记产生物权效力的行为进行了区分，将合同备案行为和预售合同效力捆绑在一起不符合民法理论，更与有关的法律规定不相吻合。如果因预购人没有办理预售合同备案，就导致预售合同无效，就不能保障双方当事人的合法权益。实践中，假如因开发企业违法不能办理预售合同备案，预购人也要承担合同无效的后果，对预购人不利；或者因预购人原因不能办理预售合同备案，开发企业也要承担合同无效的后果，则对开发企业不利。所以，预售合同是否办理备案不应影响合同效力。我们判断商品房预售合同是否生效的主要标准，应是上文谈到的四个生效条件，而不应该把商品房预售登记看作商品房预售合同的生效要件。登记备案与预售合同本身的效力相分离，登记与否并不影响预售合同的效力。

（三）登记是商品房预售合同的对抗要件

在实践中，对商品房预售合同的登记是合同的有效要件，还是对抗要件，学者们的看法并不一致。我们认为，商品房预售合同的登记是合同的对抗要件，而不是有效要件。首先，从法律的规定来看，如前所述，《城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》都规定，预售方应当将预售合同报有关部门登记备案。这就十分明确地说明，商品房预售合同签订在先，登记备案在后，而登记机关只能对有效的商品房预售合同予以登记备案；其次，在商品房预售合同中，预购方处于比较弱的地位，面临的风险比预售方要大得多。所以，如果认为登记备案是商品房预售合同的有效条件，那么没有经过登记备案的预售合同就是无效合同。这样，一旦商品房预售合同没有登记备案，预售方就不会受合同的约束，可以任意将商品房再预售第三人，预购方也就无法追究预售方的违约责任，这极不利于保护预购方的利益。所以，登记备案不是商品房预售合同的有效条件，而应当是对抗要件。

（四）改造商品房预售备案制度为预告登记制度，赋予其准物权的效力

在我国商品房预售过程中，当开发房商与预购人签订了商品房预售合同之后，预购人基于预售合同享有商品房建成之后获得产权的债权请求权，然而债权请求权是一种只能向特定的相对人主张的权利，即相对权。预售人在预售合同签定后仍然一直占有标的物，此时，预售人虽然负有于将来约定的时间转移不动产所有权的义务，但当房屋价格不断上涨的情况下，预售人很有可能将房屋卖给第三人，即出现“一物数卖”的情况。而出现上述情况，由于预购人只享有债权请求权这种相对权，因此预购人的合法利益得不到有效保护，进而损害预购人利益，不利于交易安全，破坏了交易秩序。

为保护预购人的利益，《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第27条规定：“预售商品房合同签订后，预购方尚未取得房屋所有权证之前，预售方未经预购方同意，又就同一预售商品房与他人签订预售合同的，应认定后一预售合同无效；如后一合同的预购方已取得房屋所有权证的，可认定后一合同有效，但预售方给前一合同的预购方造成损失的，应承担相应的民事责任。”经过分析这一规定，不难发现，此时虽有违约制度予以救济，预售人的处分行为并未得到充分控制，预购人的交易目的并没有实现，因此需要在法律上设计一种制度来对预购人进行更充分的救济，以保护交易的安全。在大陆法系，采取的是不动产预告登记制度。保全不动产物权的请求权，是预告登记制度的出发点和归宿所在。

所谓预告登记是指为了保全债权的实现，保全物权的顺位请求权等而进行的提前登记。[5]它是与本登记或者终局登记相对应的一个概念。预告登记作为一种制度，源于德国。《德国民法典》第883条[预告登记的性质和效力]规定：“为保全目的在于转让或废止一项土地上的物权的请求权，或者土地负担的物权请求权，或者变更这些物权的内容或其顺位的请求权，可以在土地登记薄中将其纳入预告登记的。被保全的请求权附条件或者附期限时，预告登记也为许可。预告登记之后，对土地权利或者土地权利负担的权利所为的对被保全的请求权的一部分或者全部构成损害的处分，为无效。以强制执行或者假扣押方式所为的处分，以及由破产管理人所为之处分，亦同。”[6]自德国民法创设预告登记制度以来，大陆法系的一些国家，也设立了这一制度。如《瑞士民法典》第960条第二款规定：“处分的限制，经预告登记后，始得对土地后取得权利有对抗的效力。”[7]台湾地区《土地法》第 79条规定：“关于土地权利移转之请求权，得申请保全之预告登记。此项预告登记未涂销之前，登记名义人就其土地所为之处分，对于所登记的请求权有妨碍者无效。”[8]随着不动产交易的发展，预告登记制度的'适用范围扩展到土地以外的不动产交易，尤其是附着于土地之上的房屋。

预告登记是为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记，以确保权利人于将来能够取得物权，它具有排他性，可以对抗第三人。预告登记是将物权法的规则施加于债权法，给予属于债权法的请求权以排的物权效力，其本质属于物权法向债权法的扩张。[9] 预告登记制度的现实意义是，解决所有权保留买卖中，在合同成立后，标的物所有权转移前，买受人基于合同产生的移转房屋所有权这样一种债权所有权得不到保护的问题。预告登记制度赋予买受人的债权请求权以物权的效力，对于经预告登记的请求权，可以对抗不动产的所有人其他物权人，也可以对抗任意第三人，具有了绝对性和排他效力。所以，王泽鉴先生认为，预告登记制度与“买卖不破租赁”一样，都是债权物权化的重要表现。[10]

在我国，尽管通过一系列司法解释、相关部门规章的规定，逐步赋予了预售商品房预售登记以一定的法律效力。但是由于有关规定散见于不同的司法解释或地方性法规中，规定的内容也相对比较杂乱无章，甚至是零星的、破碎的，对于赋予商品房预售登记相应的法律效力内涵方面仍然缺乏比较全面、体系化的规定。这与商品房预售登记所能解决的问题、所要保障的利益显然是不能相称的。

目前，我国现行法律未对期房买卖的预告登记作出规定，但从实务工作和法学界主流观点来看，应建立预告登记制度。因此，我国应当根据物权立法的进展将现有的商品房预售登记制度适时地改造为预告制度。当前物权立法正在推进，由梁慧星先生主持的《中国物权法草案建议稿》第35条、第36条、第37条对于预告登记制度中的效力、涂销及义务人的抗辩等问题做了规定。[11]我们通过把商品房预售登记备案制度改造为与预告登记制度，可以更好的保护购房者的利益，克服商品房预售备案制度的缺陷，促进房地产市场持续健康发展。

我国所建立的商品房预售合同的预告登记制度，应使预告登记请求权的物权性质得到法律的承认。这种预售合同登记所产生的一种请求权，有学者将其称之为准物权。[12] 预告登记的请求权作为准物权，应具有以下四个方面的物权效力：

（1）保全效力。主要为保障以发生不动产物权变动为目的的合同债权等请求权将来肯定发生预期物权效果的法律效力。在不动产债权行为成立之后、不动产物权转移之前，虽然不动产所有权人已经承担了未来转移其所有权或其他物权的义务，但由于合

同相对人享有的债权无对抗第三人的效力，仅靠债权的请求权，债权行为的目的不一定能实现。如果将这种请求权以预告登记的方式登记，不动产出卖人违背预告登记所为的变更或处分不动产的行为就会无效，经预告登记的请求权就会得到保证。

（2）顺位保护效力。顺位，是不动产物权在不动产登记簿上依设立的时间先后在排列的顺序中所占据的位置。顺位的确立，取决于登记的先后顺序，先登记顺位的物权优于后登记顺位的物权，只有先登记的顺位的物权实现后，后顺位的物权权利才能实现。预告登记在保全请求权实体权利的同时，还保全可请求权的顺位，即依靠登记而为请求权人取得了在先的有利顺位，使其具有排斥后续登记权利的效力。

（3）破产保护效力。相对人破产时，经预告登记的请求权具有排斥债权人保障其将来实现物权的效力。如果请求权的履行条件已经成熟或者期限已经到来，该请求权的内容为转移所有权，请求权人可以行使取回权；如果该请求权内容为设定抵押权，请求权人可以行使别除权。预告登记的请求权不当可以对抗不动产所有权人和其他物权人的意思而使保全请求权人达到取得不动产权利的目的，而且还可以在不动产物权人破产时对抗其他的债权人而确保保全请求权目的的实现。

（4）预警效力。由于预告登记具有保全顺位的效力，预告登记对于第三人具有预告的意义。第三人不得无视预告登记的存在，对以后有本登记可能的认识，不得以善意而为抗辩。其预警效力，向第三人及社会提供了法律信息，以便他人了解该标的的全面情况，帮助其交易。

参考文献：

[1]单国军：《商品房预售合同纠纷案有关法律问题研究》，载于北京市高级人民法院编著：《疑难案例事务研究》（第二辑），北京：法律出版社版，第35页。

[2]王利明、崔建远：《合同法新论・总则》（修订版），北京：中国政法大学出版社版，第336页。

[3] 王利明、崔建远：《合同法新论・总则》（修订版），北京：中国政法大学出版社20版，第136页。

[4] 王利明、崔建远：《合同法新论・总则》（修订版），北京：中国政法大学出版社年版，第142页。

[5]王利明：《物权法研究》，北京：中国人民大学出版社20版，第210、211页。

[6]郑冲、贾红梅译：《德国民法典》，北京：法律出版社版。

[7]殷根生译：《瑞士民法典》，北京：法律出版社1987年版。

[8]王泽鉴：《债法原理》第1册，北京：中国政法大学出版社版。

[9]孙宪忠：《论不动产物权登记》，北京：《中国法学》，第 5期。

[10]王泽鉴：《债法原理》第1册中，第一章第2款第3项债权的物权化包括了租赁权的物权化和预告登记。

[11]梁慧星：《中国物权法草案建议稿》，北京：《社会文献出版社》2000年版。

[12]钱明星、姜晓春：《房屋预售制度若干理论问题研究》，北京：《中外法学》，年第5期。

田孝礼

篇5：谈商品房预售法律问题

谈商品房预售有关法律问题

商品房预售是房屋买卖的重要形式，在房屋买卖中占有相当高的比例。预售房与现售房最大的区别在于商品不确定性和预期性。因此，高度重视和正确解决商品房预售中的法律问题，对于保护购房人的购房热情，维护购房人的合法权益，以及促使开发商规范开发、维护整个房地产业的长期利益，具有十分重要的现实意义。但长期以来由于房地产开发业的不规范，加上对商品预售许可制度的理解不深，在民商事审判中会经常遇到未办理许可证的开发商与购房人签订预售房合同发生纠纷，有的将现成的商品房销售签订为预售房合同。由此引发出诸多争议纠纷，双方不得不对簿公堂。笔者根据近年来从事民商事审判的经验，结合现行法律规定以及法律原则，对商品房预售中的几个问题进行分析，以使商品房交易纠纷的解决提供参考。

一、签订商品房预售合同，开发商应当取得预售房许可证（商品房预售许可证制度）。

商品房预售实行许可证制度，即开发经营企业进行商品房预售，应当向县级以上房地产管理部门办理预售登记，取得《商品房预售许可证》，未取得《商品房预售许可证》，不得进行商品房预售。商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。我国《城市商品房预售管理办法》第10条明确规定：商品房预售、开发经营企业应当与承购人签订商品房预售合同。本文所称的商品房预售合同，是指房地产开发经营企业与承购人就转移在约定时间内建成的商品房所有权及商品房暂用范围内的土地使用权，支付商品房价金等事宜所达成的书面协议。

我国对商品房的预售采取许可证制度。采取商品预售许可证制度，有利于保障商品房预售秩序，保护消费者利益，维护当事人双方的合法权益。《城市房地产管理法》对商品房的预售作了明确的规定，按照《城市房地产管理法》第四十四条第一款的规定，房地产开发经营企业预售商品，应当符合下列条件：

（1）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书，取得合法的土地使用权是出售商品房的基础，土地使用权证书是合法拥有土地使用权的标志。房地产开发经营企业只有在交付全部土地使用权出让金并取得土地使用权证书的情况下才可以从事房地产开发和房地产交易，所以，取得土地使用权证书是基础，是第一要件。

（2）持有建设工程规划许可证。取得建设工程规划许可证是商品房开工建设的前提，商品房建设一定要符合城市规划。根据《城市规划法》的规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施、必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。这是因为有的开发商如果尚未取得建设工程规划许可证就开始出售商品房，就不排除会有商品房建筑工程能否开工的风险，从而有可能发生损害预购人利益的现象。

（3）按提供预售的商品房计算、投入开发的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期，这一规定的目的在于防止“炒卖地皮”，有效地保护商品房预购人的合法权益，同时也便于房地产主管部门进行监督。

（4）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记、取得商品房预售许可证明。

只有取得商品房预售许可证，商品房开发经营企业才能与承购人签订商品房预售合同。同时商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。

二、商品房预售合同是否有效的确认

按照我国《城市房地产管理法》第四十四条的规定，开发商预售商品房应当申请取得预售许可，否则其与购房人签订的商品房预售合同无效，不受法律保护。笔者认为，不具备《城市房地产管理法》第四十四条第一款规定的前三个条件的开发商所签订的预售商品房合同、应确认其无效，有利于保护承购人的合法权益，以促使开发商规范开发、依法预售，维护整个房地产业的长期利益是有益的。但是对那些已具备《城市房地产管理法》第四十四条第一款规定的前三个条件，只是未向房产管理部门申请办理预售房许可证的房屋开发经营企业所签订的合同，应如何确认其效力呢？笔者认为这种情况下的预售房合同应当属于效力待定的合同的一种，这种合同如果当事人发生纠纷以后，但在起诉前预售房开发商能及时向房地产管理部门申请补办并取得预售商品房许可证。也应当确认合同的效力，这样有利于保护当事人双方的合法权益，有利于社会稳定。在商品房买卖中有些开发商与承购人，由于对预售商品房要领的.不理解，将已建成的成品商品在签订合同时承购人不能一次支付金额价金而签订“预售房合同”，在这种情况下，应当根据实际情况。审查开发商是否具备“五证”即《固定资产投资许可证》、《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《商品房销售许可证》。如果具备“五证”应确认商品房买卖合同有效。

三、预购商品房的转让问题

由于在立法上存在《城市房地产管理法》第三十七条第六款所规定的未依法登记领取权属证书的房地产不得转让与该法第四十五条规定的预购商品房可以转让的矛盾，导致有些房地产管理部门不允许预购商品房转让，拒绝为受让人办理房屋产权证书。造成部分人认为预购商品房不能转让。笔者认为预购商品房能够转让，有关部门应当及时办理房屋产权证书。预购商品房的转让包括以下两种情况：①已付清购房款的预购商品房的转让，此时，承购人已经按照商品房买卖合同的约定，履行了支付房款的义务，对开发商不再负有义务，只享有合同权利。因此，此种情形下的转让属于权利转让，按《合同法》第七十九条及第八十条的规定，购房人员只须通知开发商后转让就生效，不须征得开发商同意。②未付清房款或按揭预购商品房的转让。此时，购房人不但享有合同权利、还负有按照商品房预售合同或按揭贷款合同约定向开发商或揭银行履行付清余款或按月偿还贷款的义务。因此，此种情形下的转让属于债权债务的一并转让，按照《合同法》第八十八条的规定，购房人应事先告知开发商或银行，由开发商或银行对受让人进行清偿能力的审理，并决定是否同意其转让。否则，该转让行为无效。

篇6：预售商品房抵押若干法律问题

预售商品房抵押若干法律问题

一、预售商品房的担保功能评析

预售商品房，俗称“楼花”，指尚未竣工交付的商品房，是一种特殊的期货，能否将其作为抵押权的标的物？

抵押权作为一种典型的担保物权，早在罗马共和国末期由裁判官所创制。近现代意义的抵押权是在罗马法与日耳曼法抵押权二者的基础上，经由中世纪后期不动产登记制度的发达逐渐形成。通过考察抵押权的沿革史，及其未来的发展趋势，我们可以得出这样的结论：抵押权标的物的范围在不断扩大。由最初的不动产到不动产物权，如地上权、典权、采矿权、林权等，以至动产也可以有选择地列入抵押物的范围。因此，我们对“抵押物必须是完整有形体并具有固定价值”的说法可以提出质疑。预售商品房虽然尚未建成，但法律对预售商品房进行了严格的限定。我国《城市房地产管理法》规定：“商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”此外，商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。可见，法律已将预售商品房拟制具有所有权形态的有体物，赋予其独立财产地位。虽然我国《城市房地产管理法》及《担保法》均没有明确规定预售商品房可以做为抵押权的标的，但实践中，预售商品房抵押代款早已客观存在，而且一些省、市制定的地方性法规和行业规章中相继作出了允许将预售商品房作为抵押权标的物的`规定，如《福建省抵押贷款条例》、《武汉市房地产抵押管理办法》、《广州市房地产抵押管理办法》等，特别是5月9日，建设部公布的《城市房地产抵押管理办法》明确规定：“购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”是预购商品房贷款抵押。从国外立法例来看，大陆法系的法国等国家和地区的立法允许以未建成和待建的建筑物、其他附着物作抵押。由此可见，无论是理论还是实践中，我们都可以得出这样的结论：预售商品房可以抵押！而且我国《担保法》列举的不得抵押的财产中，也没有关于预售商品房抵押的禁止性规定。因此在立法上对预售商品房抵押作出系统规范，无疑将是对我国担保法理论与实践的补充与完善。

[1] [2] [3] [4]

篇7：审理房地产案件若干法律问题研究

关于审理房地产案件若干法律问题研究

论文提要：随着我国房地产业的迅速升温，其中涉及房屋拆迁安置补偿、商品房买卖、集资房、房改房交易、物业管理等纠纷案件越来越多地起诉到法院。笔者认为，在处理房屋拆迁安置补偿纠纷时，应确保拆迁人与被拆迁人之间具有真正法律意义上的平等关系。在处理商品房买卖合同纠纷时，对证据承担：法官可根据一方当事人的申请，签发调查令，其委托律师可到有关部门调查取证；对“按揭”纠纷：一是合并审理原则，二是平等保护原则，三是权利优先原则；对欺诈认定和处理：除依《解释》规定适用惩罚性赔偿外，其他欺诈行为也应适用。在处理集资房等交易纠纷时，应对权利进行法律定位，尽快取消上市交易的各种限制，制定具体实施办法和出台司法解释。在物业管理立法上，应重新确立物业管理的主体，注重立法模式的选择以及业主委员会产生的程序和运作方式；在审理物业管理纠纷案件时，要根据不同的物业管理纠纷的表现形式，准确把握其诉讼管辖、诉讼主体、法律适用等法律问题。

近几年来，随着我国产业结构的调整，城市化的发展和盈利的冲动，我国房地产业迅速升温，涉及房屋拆迁安置、商品房买卖、集资房和房改房的交易、物业管理等纠纷案件越来越多地起诉到法院。由于现有涉及房地产法律法规不健全、不配套、不完整，一些行政法规和司法解释又囿于效力位价的限制，而各相关部门的房地产规章明显地方化、行政化割据现象较为严重，使得法院在审理房地产案件时不好把握。为此，本文拟就人民法院在审理房地产案件中的几个法律问题略抒管见。

一、关于房屋拆迁安置合同的法律问题

《中华人民共和国民法通则》规定，财产所有人对财产享有所有权，法律依法予以保护。《城市房地产管理法》第5条也规定，房地产权利人的合法权益受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。可在我国现行立法框架下，在城市房屋拆迁中，拆迁人往往具有国家行政强制性，而被拆迁人对其房屋所有权确丧失了平等处分的权利，与拆迁人的关系并非纯粹民事主体的平等关系。比如“长江三峡大坝工程”的兴建，湖北和四川两省三峡地区的大量城镇居民的房屋需要拆迁。由于一些地方法律法规和政策落实不到位，就出现了开发商赚大头，老百姓、拆迁企业吃苦头的不平等状况，从而导致拆迁安置补偿纠纷增多，也给城市拆迁安置带来了不稳定因素。因此，笔者认为，法律法规和司法解释还应进一步明确以下两点：

（一）要切实保障拆迁人与被拆迁人之间具有真正法律意义上的平等主体关系。如何体现平等主体？从审判实践来看，应采取以下几点措施：1、细化主体，并作出明确的司法解释。虽然《城市房屋拆迁条例》（以下简称《条例》）对拆迁安置双方的主体进行了界定。即作为拆迁人，是指取得房屋拆迁许可证的建设单位或者个人。但对于具备资质单位的分支机构或接受拆迁人委托的单位或个人能否作为拆迁安置的主体？笔者认为，拆迁安置的一方当事人，对于分支机构或被委托人在得到其单位或委托人的授权并以其主管上级单位和委托人的名义订立拆迁安置协议时，其主体应为适格主体。被委托人、分支机构等以自已的名义订立拆迁安置协议引起诉讼的，其授权人或上级法人应成为诉讼主体。所谓被拆迁人，是指被拆除房屋及其附属物的所有人和被拆除房屋及其附属物的使用人。但对于一些通过继承、赠与、离婚、买卖等方式已享有被拆迁人房屋的实际所有人，能否作为被拆迁人？笔者认为，对于拆迁房屋的所有人，不宜作缩小解释，应界定为具有房屋产权证的所有人和使用人。2、严格审批，并制定相应的规范措施。对于单纯的商品房开发，由城市建设部门制作统一规划，报同级人民政府审批后，还需报上级主管部门复核备案才能生效。而对于带有政府行政行为的城市房屋拆迁安置，也应进一步规范措施，充分体现拆迁人与被拆迁人平等的主体关系，从而更好地保护房地产权利人的合法权益。3、投标透明，并实行自愿的双向选择。在城市房屋拆迁中，任何开发商均可参与开发投标，实行“阳光”作业。但对投标中的房屋拆迁补偿费和安置费要规定最低限额标准。未达到最低规定限额时，被拆迁人可以不予搬迁。这样硬性规定，使拆迁人与被拆迁人可以平等的双向选择，并根据自愿原则达成拆迁协议。

（二）要稳妥处理拆迁人与被拆迁人之间拆迁安置合同纠纷。在城市房屋拆迁安置中，既然拆迁人与被拆迁人之间是平等的民事法律关系，那么在单纯的开发商品房时就不宜用行政强制方式解决房屋拆迁问题。1、关于拆迁安置补偿纠纷处理。由于拆迁人占比例较多的是房地产开发公司，实践中这些部门往往以低廉的价格拆迁原居民住宅，对拆迁人的补偿费用往往过低或违犯拆迁合同不进行补偿。对于补偿纠纷的处理，如果拆迁安置合同有约定，应按拆迁安置合同的约定来处理；没有按照合同约定来履行的一方，应承担违约责任。对于作价补偿，应按照所拆迁房屋的建筑面积的安置价格结合成新结算补偿的金额，在补偿时应充分考虑地段的差异。对于不同使用性质的房屋应有不同的补偿标准。拆迁中如何认定房屋的使用性质，笔者认为，应按拆迁房屋实际使用的性质来认定。对于拆迁非住宅房屋造成停产停业的，拆迁人应当给予适当补偿。2、关于拆迁安置产权纠纷处理。根据《条例》第22条规定，以产权调换形式偿还的非住宅房屋，偿还建筑面积与原建筑面积相等的部分，按照重置价格结算结构差价；偿还建筑面积超过原建筑面积的部分，按照重置价格结合成新结算。在处理双方因安置房产权发生纠纷时，合同有约定的，应按合同约定处理，但合同对新建安置用房没有产权约定的，应按拆迁时的法规处理。对于法律法规没有规定的，按照《条例》的规定可以进行产权调换的应确认产权，即被拆迁人对产权调换和作价补偿享有选择权。对共同所有的房屋，有主张产权调换，有主张作价补偿的，可进行产权调换，对其共有人因共有产权之间的争执，可作为析产案件另案处理。对于拆迁临时建筑物，拆迁人依法应享受有拆迁补偿待遇。对于拆迁非公益事业房屋的附属物，不能产权调换，只能由拆迁人给予适当货币补偿。3、关于拆迁安置地点、面积纠纷处理。拆迁安置合同的双方当事人应严格按照合同的约定来履行，对于拆迁人在复建房建设过程中，擅自改变安置的面积、地点、楼层等，致使拆迁安置合同无法履行，被拆迁人坚持按拆迁安置合同安置的，应判决拆迁人按合同的约定标准给付被拆迁人。对于合同明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置的，应予支持。对于合同的地点、面积不明确，易产生歧义的，应按照有利于被拆迁人的原则处理。

二、关于商品房买卖合同的法律问题

6月1日开始施行的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中，就商品房买卖合同纠纷如何适用法律问题作出了解释。该《解释》为人民法院正确、及时处理商品房买卖合同纠纷案件，公平保护当事人合法权益提供了法律支撑和依据。但是，由于《解释》囿于效力位价的限制，它并不能代替法律和行政法规，并且有些解释条款与行政法规还相抵触，有些在审判实践中需要解释的又未涉及。比如买受人与出卖人举证责任承担问题，“按揭”合同纠纷的法律属性问题，如何认定房屋的质量问题，在《解释》中都没

涉及；又比如对于欺诈行为的认定和处理问题，理论界以及审判实践中的认识和作法也不尽一致；还比如出卖人在履约过程中恶意隐瞒规划情况、不能依约交付配套设施的违约责任该如何追究等等。针对以上问题，亟待研究解决。

（一）关于双方当事人举证责任承担。

由于《解释》对双方当事人的举证责任未作具体规定。在审判实践中不好把握。对于双方当事人举证责任承担问题，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）第5条的规定，在商品房买合同卖纠纷中，应由主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；由主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。但是，如何理解《民事诉讼法》第64条第2款规定的法院依当事人申请调查取证问题，《规定》第17条作出了列举式解释，规定了人民法院可依当事人的申请调查收集证据的情形和范围。笔者认为，在商品房买卖合同中，法院依当事人的申请调查取证的情形主要有以下两种：一种是收集房产权属证明；另一种是收集缴纳税费等证明材料。除以上两种情形外，其它证据材料原则上由双方当事人承担举证责任。当然，在依照《规定》也无法确认举证责任承担时，就应该具体问题具体分析，可根据公平原则和诚实信用原则，综合分析当事人举证能力等因素来确定举证责任的承担。我们不妨设想，在法院确定一方当事人承担举证责任后，可采取给一方当事人委托的律师开具证据调查令的方式，对律师取证进行规定。比如，在一方当事人不知道对方是否缴纳了房产税费，而自已又没有证据时，可以向法院提出申请，填写《请求法院签发调查令申请书》，说明不能自行查证的理由，法官审查后，可以签发调查令，其委托律师可到税务部门查证。这样一来，既不违反法律规定对税费实行专门机关检查的规定，又可节约法院的人力和物力，体现取证过程中的当事人主义。

（二）关于按揭的法律属性和纠纷处理。

1、按揭合同的法律属性。商品房的担保贷款，也就是人们所说的商品房“按揭”。按揭作为一种融资购楼方式，是英美法系中物的担保的一项基本制度，其本质与大陆法系中的让与担保制度相同，系指债务人或第三人将商品房的所有权转移于债权人而担保债权人的债权在约定的清偿期限内得到清偿的担保形式。我国现行法律中还找不到“按揭”这一概念，但这一概念在近几年的商品房买卖特别是各类报刊楼市信息中已得到广泛的引用。我国目前审判实践中遇到的按揭主要包括现楼按揭和楼花按揭两种。在现楼按揭中，买受人将所购房屋作为抵押物向银行抵押贷款，当其不履行债务时，银行既可以将该房屋折价、拍卖或变卖，以该房屋的价款优先受偿；也可以事前与出卖人签订回购条款，当买受人不履行债务时，要求出卖人回购。因此，现楼按揭可归属于不动产抵押。而在楼花按揭中，买受人其实是将其享有的根据购房合同取得房屋的期待权作为抵押物向银行提供担保，属于权利抵押即准抵押的范畴，与将房屋作为抵押物向银行提供担保基本相同，一旦买受人取得房屋所有权后，权利抵押就会转变为不动产抵押。因此，我国内地的按揭其法律属性仍为抵押，其内涵与英美法系和我国香港特别行政区的按揭及大陆法系中的让与制度不同。事先转让财产的所有权是英美法系中按揭的基本特征，也是该制度与抵押、质押的根本区别。

2、按揭纠纷的处理原则。《解释》将商品房按揭贷款统称为商品房担保贷款，并在第23条至第27条较详细规定了在商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除时，当事人可以请求解除按揭贷款的一系列相关问题。结合审判实践，笔者认为，在审理商品房按揭纠纷案件时主要应遵循以下原则：一是合并审理原则。《解释》第25条规定，以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。二是平等保护原则。根据我国担保法第49条、《规定》第35条的规定，在按揭银行没有参加买受人与出卖人购房合同纠纷的情形下，如果法院拟判决购房合同无效或解除购房合同时，法院应告知按揭银行参加诉讼，是否参加诉讼，应由按揭银行自行决定，人民法院不能强行追加其参加诉讼。在审判实践中，我们应充分保护按揭银行的合法权益。三是权利优先原则。在按揭纠纷案件中，象买受人与抵押权人的权益冲突是审判实践中遇到的新问题。比如除按揭银行的抵押权外，买受人所购房屋或楼花有可能还存在二种抵押权：即建筑商的法定抵押权和其他债权人的一般抵押权。因此，一方面，我国应对建筑商的`法定抵押权实行预备登记制度，以登记时间确定权利成立的时间，并按“成立在先、权利优先”的原则处理。另一方面，根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的有关规定，建筑商的优先受偿权优于一般抵押权和其他债权，而已交付商品房全部或大部分购房款的消费者的权益应优于建筑商的优先受偿权。

（三）关于欺诈行为的认定和处理。

1、对欺诈行为的认定。从民法上来说，欺诈是指当事人一方故意编造虚假或歪曲事实，使表意人陷入误解，违背真实意思而作的意思表示。构成欺诈应具备以下要件：一是出卖人有恶意违约和欺诈的行为；二是出卖人的欺诈行为与买受人陷入错误及其意思表示有因果关系；三是出卖人有制造假象、隐瞒真相的故意；四是实施欺诈之人为出卖人或者第三人。对于商品房买卖中欺诈行为的认定，目前学界和司法界有两种不同的观点：一种观点认为，欺诈系出卖人主观上故意欺骗买受人，但它是指从某一套商品房的整体而言，而不是指该套商品房的局部瑕疵，也不仅仅是“缺斤短两”的问题。比如《解释》第8条、第9条规定的可以适用惩罚性赔偿责任的五种情形，《解释》第14条第2款关于面积误差比超过3%部分的房价款应由出卖人双倍返还买受人的惩罚性规定。另一种观点认为，只要出卖人实施了某种欺骗行为，这种行为足以揭示出卖人的内心是故意隐瞒事实真相，就构成欺诈。比如除《解释》中规定的五种情形和面积“缩水”外，象在商品房买卖中出现的出卖人恶意隐瞒规划情况，在履行合同过程中故意改变规划设计等，均应认定为欺诈。笔者更倾向同意后一种观点。因为若只将《解释》第8条、第9条规定的五种情形和第14条第2款作为惩罚性赔偿依据的话，容易使人产生认识上的混乱。笔者认为，出卖人的欺诈行为既可以表现为无中生有、颠倒黑白的虚假陈述或者误导陈述，也可以表现为重大遗漏或者某部分的不正当陈述，只要出卖人主观上构成故意隐瞒，恶意造假，就应认定为欺诈。

2、对欺诈行为的处理。我国《合同法》第113条第2款规定：经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）的规定承担损害赔偿责任。而我国《消法》第49条所规定的双倍赔偿条款，学理上又称惩罚性赔偿，是借鉴英美法等国家立法，从利益分配上补偿受害消费者，惩罚欺诈经营者，从而恢复市场交易秩序的公平和社会正义，是突破我国传统民法中合同赔偿责任只在于填补损失而不在于惩罚的重大突破。《解释》第

8条、第9条明确规定了商品房买卖过程中因出卖人恶意违约和欺诈，致使买受人无法取得房屋的，可以适用惩罚性赔偿的五种情形；《解释》第14条第2款明确规定了出现面积误差后的处理原则。但在审判实践中，如果出卖人仅对其出卖房屋的某一方面作了故意虚假陈述，使得该商品房屋的质量出现部分瑕疵，对该部分的质量瑕疵应如何处理？现主要有二种观点：一种观点认为，若出卖人存在主观恶意，有欺诈行为，因《解释》没有涉及，也只能依照《解释》第13条处理。另一种观点认为，若不是出卖人的主观故意，或纯属违约行为，就应按照《解释》第13条的规定处理；若出卖人的该行为被认定为欺诈，就应适用惩罚性赔偿。笔者同意后一种观点。因为商品房买卖中的欺诈行为不应局限在《解释》第8条、第9条和第14条所规定的范围，象《消法》还确定了其他欺诈行为。如果仅按《解释》规定的条款确认其欺诈范围来进行处理，就会导致买受人的其他合法权益受到损害。再说，全国人大及其常委会公布实施的《合同法》和《消法》的效力毕竟大于《解释》的效力，既然《消法》已对欺诈的概念作出界定，在《消法》还没有进行修改的情况下，如果消费者就《解释》范围以外的欺诈行为请求惩罚性赔偿，人民法院就应该依照《消法》的规定来裁判。因此，将商品房买卖中所有的欺诈行为都纳入惩罚性赔偿范围，并根据欺诈所造成的损失大小来确定惩罚性赔偿范围，这样更有利于对消费者这一弱势群体的法律保护，也有利于有效制裁和遏制欺诈，促进社会诚信制度的确立。

三、关于集资房、房改房、经济适用房买卖的法律问题

我国目前存在着多种类型的房屋，由于《解释》只将调整的范围明确限定在商品房买卖行为，而规定对集资房、房改房、经济适用房等买卖纠纷不适用，这就带来了一系列问题。比如现今市场上已出现的“二手房”交易，其大部分为集资房、房改房和经济适用房；又如已实现从部分产权向完全产权转变的集资房、房改房和经济适用房，能否进行自由买卖，属不属于《解释》调整的范围？由于没有统一的交易法律规定和司法解释，使得各地房地产主管部门的“土政策”各行其是，地方化、行政化割据现象较为严重，长期以往，必然诱发“二手房”非法交易市场的泛滥。因此，笔者认为，加快住房制度改革，制定物权法，完善集资房、房改房、经济适用房交易法规和解释，乃是解决问题的根本。

1.尽快出台《物权法》，对用益物权利进行法律定位。根据大陆法系国家成熟的物权立法和英美法系的财产权制度，我国的集资房、房改房和经济适用房交易可以界定为新型的用益物处分权，与美国不动产租赁制度中承租人的房屋“租赁使用权”较为相似。承租人对房间有绝对的排他性的控制权利，有即时的土地权益的占有、使用、收益、转租、优先权等。不同的是这种租赁关系建立在租约基础上，而我国的集资房、房改房、经济适用房源于住房分配制度，与一定的身份（如国家公务员）相联系。因此，我国的集资房、房改房、经济适用房的交易权是一种用益物处分权，权能接近于财产所有权，房屋所有人只要在国家政策调整范围内即可对房屋进行交易。

2.尽快出台《集资房、房改房、经济适用房买卖暂行条例》，制定统一的交易规则。虽然国家明文规定集资房、房改房、经济适用房不能自由买卖，但并不是说不能买卖，其交易要受国家政策的调整。比如，需居住一定年限后方可出售，需要补交土地出让金或者相当于土地出让金的价款后才允许出售等。但仅有这些规定是远远不够的，其交易规则还需具有交易适格的主体和客体范围、交易的基本程序与手续要求、交易的保护和纠纷处理的途径等等。这些规则的设定决定于集资房、房改房、经济适用房交易的立法目的和集资房、房改房、经济适用房所有权性质的界定。

3.尽快出台实施办法和司法解释，取消上市交易的各种限制。根据《物权法》和统一的交易规则，制定具体交易实施办法和配套司法解释，如集资房、房改房、经济适用房买卖的具体手续和程序、交易税费收取问题、与原产权单位产权交割方式、交易的成立与有效性条件、在交易中产生的纠纷如何处理等等。当然，住房制度改革的最终目的，是实现集资房、房改房、经济适用房的私有化和商品化，在当前条件下，为了激活“二手房”市场，笔者认为，应取消集资房、房改房、经济适用房上市交易的各种限制，只要房屋所有人或使用人的房产证实现了从部分产权向完全产权转变，或者房屋所有人与买受人按规定缴纳了相关税费后，就应该允许自由买卖，就应该纳入《解释》的调整范围。

四、关于物业管理的法律问题

（一）物业管理立法的法律问题。

当前，《物业管理法》呼之欲出。但是，物业管理作为改革开放后的产物，它涉及许多方面的法律关系，在商品住宅已开始全面进入私人消费时代的今天，必须加以整合和规范。因此，针对我国物业管理的现状和审判实践中遇到的新情况，笔者认为，即将出台的物业管理法必须考虑以下几个法律问题：

一是要重新确立“物业管理”的主体。从一般意义上来讲，物业是指已建成并投入使用的各类房屋以及与其相配套的设备、设施和场地等。从法律意义上来说，物业就是反映各类房屋以及与其相配套的设备、设施和场地的所有权。而物业管理是指物业公司受业主即物业产权人的委托，依照有关法律规定对物业以经营的方式进行管理，并向业主和单元套房所有权人提供综合服务的行为。物业管理主要包括常规性的公共服务、针对性的专项服务和委托性的特约服务。而物业管理的法律关系是基于物业管理委托合同而产生。物业管理委托合同又是由业主或业主委员会与物业管理公司来签定，由业主或业主委员会授权并提供费用，物业管理公司依照委托对建筑物及其附属物进行有偿管理服务的书面协议。可是，现行《物业管理条例（草案）》第37条却强制规定了业主委托一个物业管理企业实施物业管理，使得物业公司对房屋所有权人的物业享有法定的管理权，从而剥夺了房屋所有权人对其房地产的管理权。这样一来的法律后果是：房屋所有权人直接修理、维护自已的财产却会侵害了他人的权利而构成违法。因此，我们必须重新确立“物业管理”的主体。我们知道，作为房屋所有权人的业主，享有对其房屋的占有、使用、处分和收益的权能，他是对自已私有房地产进行自主管理的法定当然主体。物业管理公司并不当然具有物业管理的权利，而必须由业主授权委托其进行物业管理，它与业主之间不是管理者与被管理者之间的关系，而是提供服务与接受服务的平等民事关系。

二是要谨慎考虑“物业管理”立法模式的选择。任何一部法律的出台，无不客观地反映出这个时代的要求，并为这个时代服务。在物业立法模式的选择上，一种观点认为，物业管理法属行政法规，它调整的是国家物业行政管理机关与作为行政相对人的业主和物业公司的行政关系，比如国务院法制办12月向全国公布的《物业管理法（草案）》征求意见稿，就是明证；另一种观点认为，在未来民法典中，以单编或单章规定物业管理法的内容，即列入民法典之中，成为民法典的组成部分；第三种观点认为，物业管理法应由全国人大常委会作为民法的特别法制定。笔者同意第三种观点，因为从法律类型来看，民事立法调整的是平等民商事主体的自然人、法人和其他民商事组织之间的民商事关系；行政立法调整的是非平等主体

的国家行政机关与自然人、法人和其他行政相对人之间的行政法律关系。如果要调整业主与物业公司之间的民商事关系，理论上应由全国人大常委会作为民法的特别法制订较为妥当，这样提升法律档次后，也便于人民法院法官依“法”断案。

三是要科学设计业主委员会产生的程序以及运作方式。据报载，北京市国土房管局屋字891号文件规定，不按规定交纳物业管理费的业主不宜作为业主委员会候选人、不宜作为全体产权人的代表；已经担任的，应由管委会停其任职，并经产权大会确认。很明显，该规定是与宪法和民法的固有理念相冲突的，因为业主按时交费和业主享有的业主委员资格是两个完全不同层次的权利义务概念。只要某公民购买了一个小区的商品房，他就是该小区的业主，他就拥有了选举业主委员会和被选举为业主委员会委员的权利。至于他能不能当选为业主委员会的委员，应由业主大会决定。同样道理，他的免职也由业主大会投票决定，而与物业公司、政府都没有任何关系，更不是某个政府部门一个文件就可以任意剥夺的。因此，笔者认为，国家在立法时就应科学设计业主委员会产生的程序以及运作方式，并及时废止一些与物业管理法相抵触的文件和行政规章。比如，业主委员会可参照公司法中董事会产生的程序产生和运作，代表所有业主与物业公司发生合同关系。业主委员会主任应由占整个物业所有权一定比例的业主推选的代表当任。重大事项由业主委员会召开业主大会讨论和民主投票决定。

（二）审理物业管理纠纷案件的法律问题

物业管理法律关系是基于物业管理引起的。审判实践中，物业管理纠纷产生的原因多种多样，较常见的物业管理纠纷有：业主欠交物业管理费、业主房屋维修、业主在小区内受到侵害、业主私自搭建、业主财产丢失、公共费用分摊、开发商拒不移交物业管理服务用房、物业管理承包合同等引起的各类纠纷。因此，人民法院在审理物业管理纠纷案件时，要根据不同的物业管理纠纷的表现形式，准确把握其诉讼管辖、诉讼主体、法律适用等法律问题。

1、关于诉讼主体问题。物业管理纠纷的诉讼主体，是指以自已的名义请求法院保护民商事权益，并由此引起民事诉讼程序发生、变更和消灭的人及相对人。它一般为物业管理诉讼纠纷中的原告和被告，即开发商或作为单元套房所有权人的业主或业主委员会以及物业管理公司。审判实践中，对于开发商诉讼主体资格的审查，应把重点放在开发商的工商登记以及营业执照上。对于业主诉讼主体资格的审查，实践中有两种不同的理解。一种观点认为，业主就是单元套房的所有权人；另一种观点认为，业主不仅包括单元套房的所有权人，还包括该建筑物及附属物的所有权人和共有人。笔者认为，以上两种观点都正确，这两种观点主要是从对小业主和大业主的划分而言。但在审判实践中，对前一业主，应重点审查其单元房屋的产权证明以及身份证明，对于业主众多的，可以经全体业主过半数或者全体业主推选代表参加诉讼。对后一业主，除要审查其产权证明外，还要审查其工商登记以及相关行政主管部门的证明。对于业主委员会的诉讼主体资格的审查，则应重点审查业主委员会的成立是否符合法定程序上。业主委员会应由业主大会选举产生，其组成人员不得在物业管理公司中兼职。同时，还应当审查该业主大会是否按照物业管理条例的相关规定，到当地物业管理行政主管部门办理了登记手续。对于物业管理公司诉讼主体资格的审查，则要看该物业管理公司是不是开发商的下属企业，如果是，还应将开发商列为原告或被告，或者将物业管理公司列为被告，开发商列为第三人。

2、关于法律适用和诉讼管辖。由于物业管理纠纷的种类多，既可能发生在业主与物业管理公司之间，也可能发生在业主与开发商之间或开发商与物业管理公司之间，其纠纷的形式和性质更是多种多样。因此，在目前《物业管理法》还没正式颁布实施的情况下，如何适用法律？笔者认为，如果是因业主欠交物业管理费、业主私自搭建以及在小区内受到侵害或财产丢失等引起的侵权索赔诉讼，除应适用民法通则等有关规定外，还应适用国务院以及有立法权的地方人大及其常委会制定的物业管理法规。如果属于单纯的物业管理合同纠纷，则应适用合同法关于委托合同的有关规定，如果委托合同中没有具体规定的，可以引用合同法总则的相关规定来进行处理。

致于物业管理纠纷的诉讼管辖问题。由于物业管理服务的内容离不开物业，业主、业主委员会与开发商、物业管理公司之间权利义务关系的确定都是围绕物业来展开。而物业又是指房屋及其附属的设备、设施和相关场地等不动产，根据我国民事诉讼法第34条规定，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。故此，物业管理纠纷案件一般应由不动产所在地的人民法院专属管辖。当然，象对于开发商拒不向业主移交物业管理服务用房，配套使用的附属设施、附属设备、共公设施等引起的诉讼，如果开发商不在不动产所在地居住，如何确定诉讼管辖？笔者认为，由于双方因合同权利义务所产生的纠纷，因其不动产在合同履行地，仍应适用不动产专属管辖原则，即业主可在不动产所在地人民法院提起诉讼。

篇8：商品房预售资金监管若干法律问题

商品房预售资金监管若干法律问题

商品房预售是房地产开发公司在房屋竣工验收和交付使用之前进行房屋销售的行为。商品房预售缓解了房地产开发商资金不足的困难，很大程度上促进了房地产市场的繁荣，因此，在房地产开发中被广泛采用。然而，近年来由于开发商自有资金不足，盲目扩大追求规模效应，将预售房款挪作其他项目使用，或者欺诈消费者将已经预售的商品房进行再抵押后携款而逃，时有出现消费者交清购房款后却不能按期入住或者无法按时办理房产证，甚至买的是无法交付的“烂尾楼盘”的现象。预售楼款监管的无政府状态所带来的危害不容忽视，对商品房预售资金监管不力严重地损害了购房者的利益，严重扰乱了房地产二级市场的秩序，已经成为困扰房地产业健康发展的一个严重问题。本文从商品房预售资金监管的主体选择和资金监管内外部法律关系分析角度出发，试图探讨一条切实可行的监管之路。

一、资金监管的主体

我国《房地产管理法》第四十四条第三款规定“商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。”该法律条文笼统地规定了商品房预售资金的用途，但并没有明确规定商品房预售资金监管的主体、监管范围、监管权限、法律责任等。如果开发商将预售资金挪作他用，消费者的利益将得不到保护。因此，建立商品房预售资金的监管制度对于切实保护消费者利益和维护房地产市场秩序来说意义昭然。

商品房预售资金的监管主要是针对房地产开发商违反诚实信用义务的非理性的投资行为（例如盲目追求规模效应将预售资金挪作一级市场投资或者其他项目投资使用），这些行为的后果往往会导致消费者交付了资金却不能取得期待的房产权利。这种监管对象的重点是资质信用不高的开发商，对于资质信用良好的开发商自然没有监管的必要。因此，商品房预售资金的监管应该实行有限监管豁免的原则。笔者建议对于资质信用高的发展商，通过申请并经有关部门许可，可以实行监管豁免，这样可以大大降低监管成本和效率成本。

商品房预售资金的监管的关键是监管主体的确定问题。在这里，两个因素必须考虑，一个是专业技术问题；一个是法律责任问题。从专业技术因素上讲，一方面预售资金的监管必须由具有具备建筑工程专业知识的机构进行，做到有效地防止发展商抽逃资金，以保证工程的顺利完成。另一方面，预售商品房具有一定的融资的性质，对融通的资金的监管应该有具有相应知识能力的金融商业机构参与。对此，208月开始实施的重庆市《市城镇房地产交易管理条例》规定由工程监理机构和开设预售款用账户的商业银行联合对预售资金进行监管的新制度。这种做法是可以借鉴的。就监管主体而言，前者具有建筑工程专业上的权威性，能够对工程质量和工程进度进行准确的判断，避免发展商抽逃或挪用预售资金；后者是与商品房预售有直接联系的金融机构，具有金融专业知识。银行本来就通过商品房按揭贷款加入到开发商与购房者之间的房屋买卖关系，或者以其他贷款形式与开发商建立借贷合同关系。那么，银行和购房者一样非常关心着自己的资金的效率与安全，作为自身利益的最佳判断者，银行适宜作为商品房预售资金的监管主体。由以上两者主体共同监管商品房预售资金，能切实保证工程进度，保护购房者的合法权益。

从法律责任因素上讲，一旦出现了监管者由于主观故意或者过失而发生监管不当行为，给购房者造成损失，监管机构是否承担相应的责任，承担多少责任？监管者对商品房预售资金如果监管不力，可能会使预售款被开发商挪用、欺诈套取资金；如果管得过死、管得过细造成效率不高，可能影响项目开发进度和房地产开发商的正常运营，无疑对房地产业的发展将造成一定的负面影响。因此，在赋予监管者监管职权的时候，除了明确监管者的监管职权范围和监管程序外，规定其相应的法律责任是相当必要的。笔者认为，如果因监管不当给购房者造成损失的，监管者及预售人应当承担连带赔偿责任。赋予商品房购买人由于对监管单位的信赖造成损失而请求监管者承担相应的民事赔偿责任的权利，一方面可以敦促监管者认真履行监管职责，另一方面也在一定程度上划定了商品房预售购房者的风险底线，有效地保护了购房者的期待的权利。同时我们可以借鉴香港的经验，监管者即工程监理机构和开设预售款用账户的商业银行应该购买责任保险，以便在发生过错责任时作出赔偿。这样最大限度地防范了风险，保障了消费者的合法利益。对于预售资金监管主体的民事法律责任采用的过错责任原则，是缘于商品房预售资金监管的民事主体地位。

二、对资金监管主体地位的确认

商品房预售资金监管的目的是使预售资金真正地投入到在建的商品房工程建设之中，这一行为表面上看是商品房买卖双方交易行为的延续，但是实际上是政府行政权利渗透到经济生活中的表现。然而，考虑到现今我国行政权利过于庞大，适当弱化政府权利呼声高涨的形势下，将商品房预售资金的监管权交给工程监理机构和开设预售款用账户的商业银行更有利于发挥市场主体的积极性，况且它们作为监管主体与政府监管相比较更具有优势。

由政府主管部门监管商品房预售资金，比较工程监理机构和商业银行，存在几方面不足。首先，政府监管专业知识不足，与后者比较政府缺乏相关的建筑工程和融资的专业知识。其次，政府权力过大干预过多容易产生权钱交易，孳生腐败，而且政府并没有监管的.直接利益驱动，监管很可能流于形式。再次，预售资金监管既然有风险，就要有责任的承担。政府加入到商品房出卖人与买受人之间的商品交换过程中进行监管，如果监管不当，不论是积极的行为，还是消极的行为，给出卖人、买受人造成损失的，都应该无一例外地给予赔偿。但是我们应该看到政府的监管给当事人造成损害，政府承担的仅是国家赔偿责任。而在目前司法实践中，由于各种原因，要获得国家完全、有效的赔偿难度比较大。同时国家赔偿在程序上也比较复杂，难以及时给予受害人及时的全面的赔偿。因此，监管的主体必须是具有特殊民事行为能力的民事主体，强调了它必须具有平等的身份以便进入市场，签订监管契约，必须有独立的财产承担相应的民事责任。与政府比较，由工程监理机构和商业银行作为预售资金的监管者更为合适。

从制度价值取向上看，商品房预售资金监管行为是在商品房预售法律关系中对消费者的弱势群体态势的补救。那么，笔者认为理应将资金监管者与消费者的关系定位为委托代理关系。购房者作为预售房款的源予人，没有任何其他主体比其更关心预售资金的运用。但是，由于购房者过于分散、组织难度大、缺乏专业技能、时间精力有限等原因，不适宜由其直接行使监管权。那么，这时候应该由购房者委托专门的机构代为监管。

三、仍需探讨的几个问题

前文虽然分析了商品房预售资金的监管主体的选定和其特殊的民事主体地位，然而对于监管权限的具体内容和监管程序仍需要进一步的研究探讨。

监管者与开发商的其他债权人关系又应该如何处理？商品房预售资金在中介机构的监管过程中，能否对抗开发商与工程无关的其他债权人的债权吗？如果其他债权人可以申请法院采取强制措施予以冻结的话，这样的监管到底还有多大的价值意义？笔者认为，正如前文所述，资金监管者的监管权实际上源自于购房者对发展商的预售房款的所有权保留，那么从法律性质上说，该权利属于物权的性质，根据“物权优于债权”的原则，理应排除开发商其他债权人从预售资金的受偿可能。

在商品房预售资金监管法律关系中，作为法律关系主体的监管主体（工程监理机构和开设预售款用账户的商业银行）、监管相对人（开发商）可以通过签订协议来明确各自的权利义务。那么协议应该如何约定？是应该由政府有关部门制定格式合同，详细规定监管的项目、期限、预售资金的使用范围、条件、方式以及双方的其他权利义务，还是应该由监管双方当事人自由协商？如果是自由协商，在讨价还价的情况下监管权如何得以体现？理应向监管者支付的监管费用应该由谁来出？是由政府支付，发展商支付还是购房者支付？这些问题仍有待我们进一步探讨解决。

篇9：商品房预售资金监管若干法律问题

商品房预售资金监管若干法律问题

一、资金监管的主体

我国《房地产管理法》第四十四条第三款规定“商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。”该法律条文笼统地规定了商品房预售资金的用途，但并没有明确规定商品房预售资金监管的主体、监管范围、监管权限、法律责任等。如果开发商将预售资金挪作他用，消费者的'利益将得不到保护。因此，建立商品房预售资金的监管制度对于切实保护消费者利益和维护房地产市场秩序来说意义昭然。

商品房预售资金的监管的关键是监管主体的确定问题。在这里，两个因素必须考虑，一个是专业技术问题；一个是法律责任问题。从专业技术因素上讲，一方面预售资金的监管必须由具有具备建筑工程专业知识的机构进行，做到有效地防止发展商抽逃资金，以保证工程的顺利完成。另一方面，预售商品房具有一定的融资的性质，对融通的资金的监管应该有具有相应知识能力的金融商业机构参与。对此，8月开始实施的重庆市《市城镇房地产交易管理条例》规定由工程监理机构和开设预售款用账户的商业银行联合对预售资金进行监管的新制度。这种做法是可以借鉴的。就监管主体而言，前者具有建筑工程专业上的权威性，能够对工程质量和工程进度进行准确的判断，避免发展商抽逃或挪用预售资金；后者是与商品房预售有直接联系的金融机构，具有金融专业知识。银行本来就通过商品房按揭贷款加入到开发商与购房者之间的房屋买卖关系，或者以其他贷款形式与开发商建立借贷合同关系。那么，银行和购房者一样非常关心着自己的资金的效率与安全，作为自身利益的最佳判断者，银行适宜作为商品房预售资金的监管主体。由以上两者主体共同监管商品房预售资金，能切实保证工程进度，保护购房者的合法权益。

从法律责任因素上

[1] [2] [3]

篇10：审理精神损害赔偿案件法律问题的探讨

审理精神损害赔偿案件有关法律问题的探讨

精神损害赔偿案件是《中华人民共和国民法通则》实施以来出现的新类型案件。多年以来，经过学术界不懈的探讨以及司法实践，虽然在理论研究方面有了进展，审判实践中也积累了一定的经验，但是由于立法上的缺陷及传统观念的影响，对于公民在人身权。人格尊严方面的法律保护远不够全面和充分，为了能够正确的处理精神损害赔偿的案件，笔者拟在精神损害赔偿的性质、精神损害赔偿的范围、精神损害赔偿数额的确定和方法、我国精神损害赔偿的立法缺陷和改进等四个方面的问题进行探讨。

精神损害赔偿，是指民事主体因人身权利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到损害或遭受精神痛苦，要求侵权人通过财产赔偿等方法进行救济和保护的民事法律制度。

一、精神损害赔偿的原则

关于精神损害赔偿的原则，学者、专家有不同的见解，是学术界争论不休的难题。对于精神损害赔偿性质的认识正确与否，关系到现行立法和司法实践，笔者根据《民法通则》的立法精神，结合我国的国情以及案件的具体情况，认为应该确定以下几个原则：

（一）抚慰为主，补偿为辅的原则

这一原则是由精神损害赔偿的性质所决定的。首先，法律规定精神损害可以物质赔偿的目的，是受害人感情上的痛苦通过加害人的经济赔偿得到减轻或消除，对受害人起到抚慰作用。其次，按照《民法通则》第一百二十条的立法精神来看，精神损害赔偿数额不是独立适用的责任形式，而是附加并用方式，因此，确定的赔偿数额要适当。对于侵权程度较轻，影响不大的纠纷，也可以采取其他承担责任的方式。

（二）精神损害的赔偿数额有所限制的原则

对于精神损害赔偿，适用金钱赔偿，但是，对于赔偿的数额应该有所限制。因为，精神损害赔偿的`目的是为了抚慰受害人，而经济赔偿的本身并不是目的。对此，其他国家也有类似规定。例如，瑞士《债法》规定：人格关系受侵害时，以其侵害情节及加害人过失重大者为限，得请求抚慰金。《德国民法典》规定：非财产上损害，以法律有规定者为限，得请求赔偿相当金额。目前，在审判实践中，存在着当事人漫天要价的情况，动辄要求赔偿上百万，以表示案件重大、名人不可欺、受到严重损害或者为了提高案件管辖级别。在国外，高额精神损害赔偿的案例不乏存在，但这不符合我国的国情。因为，一方面，我国精神损害赔偿的制度刚建立不久，缺乏经验，需要总结和摸索经验，另一方面，目前，我们国家经济不是很发达，公民的经济收入仍然偏低，如果对精神损害赔偿的数额不加以限制，一味满足受害人的要求，是脱离实际，而且难以执行的。

（三）法官自由裁量原则

这是指法律赋子法官在法律允许的范围内，对案件的赔偿数额灵活确定的权利。由于精神损害与物质赔偿没有内在的比例关系，受害人的精神损失是无法用金钱精确计算的，法律只好赋予法官和合议庭拥有自由裁量权，适用自由心证的原则，在案件审理的过程中，根据法律的一般规定结合审判员的实践经验，确定一个适当的赔偿数额。在此，应该注意的问题是，第一，法官的自由栽量权是确定精神损害赔偿的前提，必须有法律授权。第二，适用自由裁量权应受一定的限制，不能毫无限制。

二、精神损害赔偿的范围

精神损害赔偿范围是指哪些民事权利受侵犯可请求精神损害赔偿。目前，我国精神损害赔偿的范围主要是《民法通则》第一百二十条所规定的公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权。由于精神损害赔偿被限定在法定范围内，就使得法律在没有规定的其他人格权的，在受到侵犯时侵犯得不到法律的救济，在实际生活中，产生了许多不公平、不合理的现象。这说明我们的立法落后于实际生活。另外，世界各国的法律都十分重视精神损害赔偿的立法和司法，保护人的精神权益的范围越来越广泛。从我国的现实情况和世界民事法律发展趋势来看，精神损害赔偿的范围除了上述四种权利外，立法或司法解释至少还应考虑扩大以下几种权利：

（一）侵害生命健康

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★ 从一起盗窃案引发的刑事公诉风险问题的思考

★ 合同的效力

★ 商品房买卖合同纠纷中的惩罚性赔偿制度研究

★ 省级化学品登记软件开发构想

★ 放弃优先受偿权承诺书