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论暂缓起诉制度

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论暂缓起诉制度

篇1：论暂缓起诉制度

论暂缓起诉制度

[内容摘要] 南京市浦口区检察院对涉嫌犯罪的大学生实行暂缓起诉制度，这项制度在社会上引起了较大反响。笔者从分析暂缓起诉制度的概念和来源出发，着重剖析了该制度在我国存在的问题，同时也分析了我国借鉴该制度的意义，并对该制度的完善提出了自己的看法。

[关键词] 暂缓起诉问题完善借……

3月28日，南京市浦口区检察院成立了全国首家“在校大学生犯罪预防中心”，该“中心”由浦口区检察院牵头，区内每个高校派出一名信息员参加，对涉嫌犯罪的大学生实行暂缓起诉制度，并对暂缓起诉的大学生实施帮教工作。该制度一经推出，立即在社会各界引起了强烈反响。

一、暂缓起诉制度的概念和来源

暂缓起诉制度源于德国、日本一些国家的规定，也称作起诉犹豫制度，是指检察机关对于触犯刑法的犯罪嫌疑人，根据其犯罪性质、年龄、处境、犯罪危害程度及犯罪情节、犯罪后的表现等情况，依法认为没有立即追究其刑事责任的必要而做出的暂时不予提起公诉的制度。它以公诉制度中的起诉便宜主义为基础，主要用于轻罪案件和一些社会危害性不大的案件。

起诉便宜主义源于德国，是当代刑事诉讼的发展趋势之一。德国检察官在刑事诉讼中实行的基本原则有两项，即法治原则（起诉法定主义）与机会原则（起诉便宜主义）。从理论上分析，德国长期以来实行的起诉法定主义有以下特点：一是与有罪必罚的报复型刑罚思想和注重对犯罪分子进行特殊预防的刑事政策相联系；二是可以在对犯罪进行追诉的问题上统一标准，加强法制，防止检察机关擅用职权，徇私舞弊；三是可以有效地防止刑事司法受政治势力左右，在追诉犯罪时排除非法干扰和不当影响。这项原则作为刑事司法机关免受外界政治因素影响的挡箭牌的作用是不容低估的。但在司法实践中也日益受到冲击。二十世纪六十年代后，德国司法实践领域逐渐接受了起诉便宜原则，又被称为机会原则。即在刑事追究利益不大，优先考虑程序的经济性或有其它的法律政治利益与刑事追究相抵触的时候，可以遵循起诉便宜原则。由起诉法定主义发展到起诉便宜主义，无疑更加着意于刑事诉讼的目的以及刑事政策的要求，同时也更加强调了诉讼的目的性、合理性。德国从二十世纪六十年代的纯法治原则发展到如今冲破法治原则，进而实施起诉便宜原则也正是基于司法实践的迫切需要。根据德国刑事诉讼法典的规定，不起诉主要包括三种情况：一是证据不足不起诉；二是轻罪不起诉；三是附条件不起诉（又被称为暂缓起诉）。暂缓起诉不同于一般的不起诉，是附有一定条件的暂时停止起诉程序，当被告人在规定时间内履行了法定要求，则检察机关可作出不起诉处理，否则仍要追究其刑事责任。实践中绝大多数暂缓起诉的案件，被告人均履行了法定要求，因而从有效追究犯罪、合理配置司法资源以及从公益的角度出发，暂缓起诉制度的确立发挥了重要的作用，值得我们借鉴。

二、暂缓起诉制度在我国存在的问题

虽然暂缓起诉制度确实有值得借鉴的地方，但在目前要将其运用到司法实践当中也存在一些法理上的问题。主要有以下几个方面:

（一）暂缓起诉制度违反了法律面前人人平等原则。

南京市浦口区检察院的副检察长黄兴武认为：“许多大学生犯罪都有偶然性，如果简单走向诉讼程序，学生会被学校开除，失去就学机会，然后流向社会，这对社会稳定不利，而且，培养一位大学生，家庭、国家与社会都付出了很多，不能一棍子打死。”应该可以说，浦口区检察院的采用这一制度的动机是善良的，但笔者认为，这种做法是应该受到质疑的。这因为它直接违背了《宪法》、《刑法》以及《刑事诉讼法》对于“法律面前人人平等原则”的规定。《宪法》第三十三条第二款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”《刑法》第四条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”《刑事诉讼法》第六条规定：“对于一切公民，在适用法律上一律平等，在法律面前，不允许有任何特权”。对任何人犯罪，不论犯罪人的家庭出身、社会地位、职业性质、财产状况、政治面貌、才能业绩如何，都应追究刑事责任，一律平等地适用刑法，依法定罪、量刑和行刑。大学生犯罪，也应依法追究刑事责任，不能有任何超越法律的特权。怎么能够因为培养一个大学生花费了一定的社会成本，就允许大学生有超越法律的特权呢？如果一个文盲因为不知法而犯法，我们会觉得他是可悲的，或许会因此而同情他。而一个大学生经历了一段比较长时间的学习过程，进入大学之后，也进行了法律知识的学习，相对于文盲而言，他应该是具有一定法律知识水平的。大学生犯罪是知法犯法，比起一个文盲来，其对社会可能造成的社会危害性更大。仅仅因为涉嫌犯罪的大学生以后有可能成为国家的有用之才，就考虑不对他们处以刑罚，不但可能不利于已实施了危害社会的行为的大学生改过自新，也可能会使某些尚未犯罪的大学生误入歧途。即使是该制度是出于对未成年人和保护，但也要注意到大学生中有成年和未成年之分，不能以偏概全。

（二）暂缓起诉制度违反《立法法》的规定

我国是成文法国家，不是判例法国家，历来不承认判例是法律的表现形式之一。《立法法》第七条第一款规定：全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权；第八条规定：下列事项只能制定法律：……（九）诉讼和仲裁制度；……。任何一项司法改革，必须在现行法律法规框架下，尤其是刑事司法制度的改革，涉及人身权、自由权等重大问题，均应由全国人大做出相关规定。南京市浦口区检察院作为一个基层检察院，代表国家行使公诉权，它没有自己创设一项诉讼制度的权力。在没有任何授权的情况下，浦口区检察院自己创设一项诉讼制度的做法是不妥的，这种做法是一种越权创设的行为，违反了《立法法》的规定，势必造成与现行司法制度的冲突。

（三）暂缓起诉制度没有刑事法律依据。

1、对涉嫌犯罪的大学生实行暂缓起诉的制度，没有刑事实体法律依据。如在在校大学生犯罪预防中心发出的《关于大学生犯罪预防、处理实施意见讨论稿》中指出：“对于盗窃公私财物数额刚达到元数额较大的起点，且情节轻微，并具有在校表现一直较好，属初犯、偶犯，情节轻微等四种情形之一的，可不作为犯罪处理。” 而《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定：个人盗窃公私财物价值人民币五百元至二千元以上的，为盗窃公私财物“数额较大”。盗窃公私财物虽已达到“数额较大”的起点，但情节轻微，并具有已满十六周岁不满十八周岁的未成年人作案的、全部退赃、退赔的、主动投案的、被胁迫参加盗窃活动，没有分赃或者获赃较少的、其他情节轻微、危害不大的等五种情形之一的，可不作为犯罪处理。很显然，前一规定与最高人民法院的司法解释的规定直接违背。

2、对涉嫌犯罪的大学生实行暂缓起诉的制度，没有刑事程序法律依据。第一，暂缓起诉不符合起诉或不起诉的

规定。《刑事诉讼法》第一百四十一条规定：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉。”《刑事诉讼法》第一百四十二条规定：“犯罪嫌疑人有本法第十五条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。” 《刑事诉讼法》第一百四十条第四款规定：“对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉决定。”也就是说，人民检察院在对公安机关移送的刑事案件进行审查后，只能作出起诉或者不起诉的决定。不起诉包括法定不起诉、酌定不起诉和证据不足不起诉三种情况。显然，暂缓起诉不属于不起诉的三种情况之一，因为暂缓起诉依然保留了起诉的可能性。暂缓起诉又不等同于起诉，因为它是起诉时间在特定考验期间的一种暂时推迟，一旦考验期间届满，人民检察院要根据案件的`实际情况和犯罪嫌疑人的具体表现决定是否提起公诉。由以上分析可以看出，暂缓起诉既不属于起诉，又不属于不起诉，是一种起诉与不起诉之间的一种游离状态。暂缓起诉制度是一种游离于刑事诉讼法之外的一种模式，不符合刑事诉讼法的规定。第二，暂缓起诉的考验期在我国刑事诉讼法中无相关规定。据该院副检察长黄兴武介绍，暂缓起诉有一定考验期，一般为半年。根据我国《刑事诉讼法》的规定，人民检察院在刑事诉讼过程中，为了保证诉讼活动的顺利进行，可以依法对犯罪嫌疑人采取强制措施。强制措施有五种，即拘传、取保候审、监视居住、逮捕和拘留，其中取保候审最长不得超过十二个月，监视居住最长不得超过六个月。暂缓起诉的考验期的时间与取保候审和监视居住有相似之处，但暂缓起诉并不属于强制措施，在刑事诉讼法中其考验期并没有被规定。

三、对暂缓起诉制度的完善

虽说暂缓起诉制度目前在我国司法实践当中加以运用还存在障碍，但如果能够加以克服或完善则能起到较好的社会效益。笔者认为对该制度的适用应从以下几个方面加以完善。

（一）暂缓起诉制度应当有法律依据。

暂缓起诉制度作为刑事诉讼制度的一种，应当由法律作出规定。笔者认为，可以考虑对《刑事诉讼法》做相应修改，在《刑事诉讼法》中正式规定暂缓起诉制度。或采用司法解释的方式，扩大不起诉制度的种类。

（二）暂缓起诉制度只能适用于未成年人。

实践中的个别地方的检察院规定只适用于大学生，笔者认为这种做法不妥。在校大学生的年龄基本上处于十六周岁至二十二周岁之间，他们中大部分人是成年人，经历了十年以上的学历教育，辨别是非和自我控制的能力相对于未成年人强。暂缓起诉制度应适用于未成年人。对未成年人适用暂缓起诉制度也应从严把握:如:有前科的未成年人及可能判处一年以上有期徒刑的未成年人不应适用暂缓起诉制度。

（三）落实暂缓起诉制度的具体运作机制。

暂缓起诉制度是检察院的一项重要的诉讼权力，这种权力由检察院独立行使，如果权力运用不当，容易诱发权力滥用，甚至导致司法腐败现象的产生。在司法实践中，应落实好暂缓起诉制度的具体运作机制，如对暂缓起诉制度的审批权加以限制，规定由市级以上人民检察院的检察委员会决定；加强对暂缓起诉的犯罪嫌疑人的考察工作，建立以人民检察院审查起诉的人员为主，由犯罪嫌疑人所在单位和基层组织配合的考察机制，如果在考察期间届满后，犯罪嫌疑人没有违法犯罪并且履行了相应义务表明其确有悔改之心的，即应终止暂缓起诉，作出不起诉决定，对在考察期间有违法犯罪行为或拒不履行相应义务的犯罪嫌疑人，应立即提起公诉。

四、我国借鉴暂缓起诉制度的意义

（一）符合刑罚人性化的发展趋势

刑法是我国所有法律中最严厉的法律，是其他部门法的保护法刑罚在适用时应遵循刑罚人性化的原则。从刑罚角度看，无论国内外专家的研究，还是从对死刑存废的争论都可以看出，随着社会的发展和进步，刑罚要更加人性化，更能体现对犯罪人人格尊严的尊重和各项权利的保障，这是法治国家的必然要求，体现了与世界法治文明的接轨。

（二）有利于提高诉讼效率，节约诉讼成本。

暂缓起诉是人民检察院针对某些应当起诉的案件，本着预防、挽救、教育、感化与打击并举的原则，考虑到公共利益，体现刑事政策和案件自身条件，对一些特殊群体在一定考验期限内，不作处理，期满后再根据具体情况作出起诉或不起诉决定的一项制度。暂缓起诉不是一个程序上的终局性处理决定，在考验期满后，它有可能导致不起诉，亦有可能起诉，因此它只是阶段性的处理结果。一个完整的刑事诉讼程序包括立案、侦查、起诉、审判和执行等五个诉讼制度。如果每一个轻罪轻刑的刑事案件都经历由立案到执行等五个阶段，就会耗费司法机关大量的人力、物力和财力，降低诉讼效率。中德不起诉制度比较研究课题组在上海、北京、福建等地的调查显示：对诉至法院，法院作定罪免刑判决或仅判罚金的占到法院轻刑判决的13%左右，这种做法不利于提高诉讼效率，节约诉讼成本。

（三）有利于加强对未成年人保护工作

近年来，未成年人保护工作有所加强，但在具体的刑事执法中，未成年犯罪嫌疑人的权利并没有引起足够的重视。表现为处刑上重后果而轻其他、多从轻而少减轻，相对于未成年人的生理、心理特点，现行刑法中的刑罚制度尚不够完善，对于主观恶性不深、手段不残忍、且初次作案的未成年人定罪科刑，在一定程度上会加重其逆反心理，加大教育改造的难度。如果设立暂缓起诉制度，就使得犯罪性质不很严重、初次、偶尔作案的未成年人在其行为未被处理而自身又明白自己行为性质的情况下，保持较稳定的生活学习状况，自觉自愿的约束自我，避免被定罪判刑。而这些人得到学校家庭乃至社会力量的教育挽救，向好的方面转化的可能性相对于向坏的方面转化的可能性要大。刑罚的目的是惩罚犯罪，保护人民，通过惩罚犯罪，预防已经犯罪的人再重新犯罪，预防可能犯罪的人不去实施犯罪，更好地保护人民。而未成年人是国家的未来，他们在18周岁前辨别是非和自我控制的能力较差，思想单纯，行动的盲目性和冲动性很大，在犯罪的道路上既是加害者，又是受害者，思想既有易受不良思想腐蚀的一面，又有容易教育改造的一面。正是如此，《中华人民共和国未成年人保护法》第三十八条规定，“对违法犯罪的未成年人实行教育感化挽救的方针，坚持教育为主，惩罚为辅的原则”。研究表明：在较早阶段就被剔除于司法制度之外的初犯十有八九在两年之内不会再犯。对那些犯罪情节较轻，社会危害和影响较小，主观恶性不深，能真诚悔罪改过的未成年人犯罪嫌疑人既可以避免他们到监管场所交叉感染，从而形成恶性循环，又可以使他们从此慎交朋友，分清是非，做到预防、挽救、教育、感化与打击并举，更好地维护社会的稳定。

参考文献：

1、高铭暄主编：《刑法学》，北京大学出版社版

2、陈光中主编：《刑事诉讼法》，中国政法大学出版社版

3、[德]克劳思罗科信著.吴丽琪译.《刑事诉讼法》

4、阎利国.《中德刑事案件不起诉制度比较研究》

篇2：暂缓起诉制度探析

暂缓起诉制度探析

摘要：“刑事诉讼法学应高于刑事诉讼法”，我国刑事诉讼法中无暂缓起诉的规定，但有其本身有价值蕴涵，已被西方国家刑事诉讼法采用。反观我国审查起诉处理方式，其设计存在不合理之处，暂缓起诉可以弥补其不足。

关健词：暂缓起诉价值蕴涵审查起诉……

《南方周末》4月10日法治版刊登了一篇题为“‘暂缓不起诉’捅了法律的娄子”的文章，报道了南京市浦口检察院因为实行“暂缓不起诉”改革引起的舆论**。（“暂缓不起诉”提法不够准确应为“暂缓起诉”，本文视为两者同义。下文均使用‘暂缓起诉’）多数人对此持反对意见认为“暂缓起诉”缺乏法律依据，又违背法定主义和平等原则。笔者认为反对者的观点是客观存在的，只是把问题简单化地贴上了“标签”，“刑事诉讼法学应高于刑事诉讼法，因为后者只是前者研究、分析、评价甚至是评判的对象，......同时，刑事诉讼法学也应高于司法实践，因为后者也不过是前者的研究对象，是研究者进行理论思考和所要改造的客体。”①暂缓起诉在我国刑事诉讼法中的确不存在，但却是刑事诉讼法学研究的对象，因此我们应当对其做以细致的考究。

一、国外相关立法与实践

暂缓起诉是指检察机关对于触犯刑法的犯罪嫌疑人根据犯罪性质、年龄、处境、犯罪危害程度及犯罪情节、犯罪后表现等情况，依法认为没有立即追究刑事责任的必要而做出的暂时不予提起公诉的制度。

在美国，关于决定是否起诉的问题，检察官享有几乎不受限制的自由裁量权，在检察官做出的三种决定中，即起诉决定、不起诉决定以及缓诉决定中，缓诉是一些州检察官的做法。这一决定以被告人接受检察官的条件如接受戒毒治疗、提供社区服务参加工作培训或对被害人进行补偿等为前提，如果被告人较好地完成了这些项目，检察官即撤销指控，如果表现不好，检察官就恢复刑事起诉。这些项目有正式的非正式之分，非正式的检察官可以根据案件的具体情况做出规定，犯罪嫌疑人不被定期地监管是否遵守规定，最不正式的做法是如果犯罪嫌疑人在一定期限内，比如在6个月或12个月内没有其他任何罪行被逮捕，检察官同意不对本罪提起指控。正式的项目中，有专门人员进行评估，以确定被告人是否适于作缓诉决定，一旦参加正式的项目，被告人就被要求参加专门的复归活动，被监管是否遵守规定。②目前，美国有37个州存在这样的程序，有7个州通过立法批准在全州范围内实行。

在德国，检察官对公诉权的行使上奉行起诉法定主义原则，自20世纪代以来，立法做了一系列修改，确立了众多起诉法定主义原则的例外，其中之一刑事诉讼法第153条a规定，经负责开始审理程序的法院和被指控人同意，检察院可以对轻罪暂时不予提起公诉，同时要求被告人作出一定的给付，承担一数额的赡养义务。③从而非刑罚的措施替代了刑事处罚，这一制度显然与美国一些州所适用的缓诉制度相类似。需要指出的是对于检察机关所作出的不起诉决定，被害人可以根据“强制起诉程序”向检察长申诉直至向法院提起自诉。

在日本，实行起诉便宜主义，检察官享有较大的酌定不起诉的权力。日本刑事诉讼法248条规定，根据犯人的性格、年龄及境遇、犯罪的轻重实际操作中包括杀人等严重犯罪均可以根据犯罪嫌疑人及其犯罪后表现等各种情况从刑事政策、被害人与其他市民的意愿以及诉讼经济的角度，综合考量决定是否对犯罪嫌疑人提起公诉。④为了防止起诉裁量权的滥用，日本设立了“准起诉制度”和“检察审查委员会制度”，被害人可以依据前者要求法院对不起诉决定进行审查，而作为社会团体的后者亦可对不起诉决定加以监督。

上述国外的立法与实践，美国较德国的暂缓起诉适用要宽泛，而德、日的监督和制约要严格于美国，日本的这一制度相对于美、德没有期限、条件等限制，相当于我国的酌定不起诉，但较之也宽泛的多得多。还因注意的是在德国不存在类似与我国的治安管理处罚，也就是说德国的暂缓起诉对象包括了我国受到治安管理处罚的范围。

二、暂缓起诉制度的价值蕴涵

任何一种制度的建构与存在在其背后都有使人信服的理念支撑，美国的“辩诉交易”制度，虽然有不可克服的弊端，但却为美国乃至许多国家所接纳。“暂缓起诉”正如前述反对者所说固然也有其缺陷，但其蕴涵的价值理念是为人信服，是适应社会发展需要的。

（一）体现了非犯罪化与轻刑化的刑事政策

现代意义上刑罚的本质已从原来的报应刑论向预防论转化或者是两者的结合。在犯罪与刑罚上适当地采取非犯罪化与轻刑化的刑事政策已是一种世界性的趋势。“刑法是一种不得已的恶，用之得当个人与社会两受其益；用之不当，两受其害，因此对于刑法可能的扩张与滥用必须保持足够的警惕，不得已的恶只能不得已而用。”基于对刑罚的滥用和扩张可能导致的危害，各国起诉制度中几乎都蕴涵了非犯罪化与轻刑化的刑事政策理念，适用暂缓起诉就是其中之一。对于可能判处轻罪或轻微罪的犯罪嫌疑人检察官行使自由裁量权，根据各方面的表现做暂缓起诉决定，使犯罪嫌疑人免遭起诉受审以至判刑的痛苦。一方面有利于保护被告人，另一方面防止了刑罚可能的滥用和不适当的扩张。

（二）体现刑罚个别化的刑事政策

这里的刑罚个别化是个广义的概念，包括法院定罪量刑的轻重和免刑，也包括检察机关裁量是否起诉。个别化原则从行为人的主观恶性和人身危险性出发，对于惯犯、累犯、穷凶极恶之人一般人身危险性较大，不施以刑罚不足以惩罚，若暂缓起诉反达不到目的，且会适得其反，可能增加社会的不稳定因素；而对于偶犯、过失犯、防卫过当、避险过当者人身危险性较小，反社会性尚未成型，若对其施以刑罚在监狱中极有可能被交叉感染，增加人身危险性，不利于人格矫正，复归社会。此外对老年人、未成年人、残疾人等由于在年龄、生理等方面的特殊情况特殊对待，无论在国外还是在我国自古以来也都有“老小废疾”者宽宥处理的传统。任何一部法律或是一项程序都应体现对人的终极关怀，尤其是对人身自由影响最重的刑事法律。暂缓起诉即体现了现代文明社会的人文主义的关怀。检察官“因材施教”合理裁量，具有预防、挽救、教育、感化打击并举的作用，这不是什么“法外施恩”，而是在法律规定的范围内刑罚个别化的刑事政策使然。

（三）刑事诉讼目的的应有之义

任何法律制度的设计和运用都为实现一定的法律目的，刑事诉讼亦然。学者们关于刑事诉讼目的的争论目前为止普遍达成一致的结论是两大基本目的：自由和安全。安全主要是指国家机关通过追诉犯罪、惩罚犯罪的活动保障现存社会秩序，不因犯罪而处于紊乱的无序状态；保护社会成员的财产安全和人身安全。也就是说保护社会公共利益以及社会成员的个人利益是刑事诉讼程序运作的原发力，这是检察机关在决定是否起诉以及是否暂缓起诉上必然考虑的因素。如英国检察机关在起诉斟酌上遵循前检察长莱克罗斯的一句格言：“有犯罪嫌疑就必须起诉这从来就不是我们国家的方针，我希望今后也不是，在指导检察长工作的最初规则中就已规定，只有当犯罪时的情形具有这样一个特点：该案件的起诉符合公共利益，他才应该起诉。公共利益仍然是我们应当考虑的首要问题。”⑤如果罪行不严重，所造成的社会、他人的利益损失也不严重，当地公

众也无兴趣对被告人起诉，检察官便没有提起公诉的必要。对于那些严重危害当地社会治安和居民生命财产安全的罪行，居民深恶痛绝的犯罪检察官应提起公诉。暂缓起诉所针对的对象是前一种。可见刑事诉讼目的也是暂缓起诉得以适用的深层次的原因。

（四）诉讼经济的选择

诉讼经济是指在诉讼中应以尽量少的诉讼资源获取同样的诉讼产品或以同样的诉讼资源获取较多的诉讼产品。随着社会的发展犯罪率也不断上升，一个国家司法机关人力物力资源毕竟是有限的，司法资源难以满足办案需要的情况越来越严重，诉讼经济的问题更加日益突显。暂缓起诉避免了过多的甚至不必要的司法资源的投入，且具有“程序分流”的功能，通过暂缓起诉那些社会危害性较小的对公共利益的侵犯程度较低的犯罪行为在审判前阶段以简易的方式得到消解，可以把有限的司法资源用于严重的影响较大的犯罪案件的追究和审判上，实现诉讼资源的合理配置，提高刑事诉讼的效益。

三、设置暂缓起诉制度存在的障碍

首先是观念上的障碍。在民众眼中只要是犯罪就应当受到惩罚，而且是最好关到监狱中，杀人的就应该偿命，这就是刑罚报应刑论。我们应当想到作为社会中的一员，处在纷繁的世界中，也许在你不经意间的一个举动，一次行动都有可能触犯刑法，也就是说任何一个社会的成员都有被追究刑事责任的危险。一旦涉嫌犯罪，处境就不同了，不但能切身地体会到别人的冷遇和嘲讽，而且人身自由受限制！所以对某些犯罪的人，民众的态度应是端正的，正面的，不能一味地把犯罪的人都推向地狱一般的境地。

其次是制度上的障碍。有人肯定会有这样的质疑：暂缓起诉制度侵犯了法院的统一定罪权。任何涉嫌犯罪的人只有经过法院的审理裁判才能最终确定是否构成犯罪，而公安机关、检察机关的终止诉讼的决定仅具有程序上的效力。暂缓起诉是检察机关认为构成犯罪的前提下所作出的暂缓起诉的决定，似乎检察机关超越了本身的权限。实际上检察机关作出的暂缓起诉决定也同样是仅具有一种程序上的.效力，被害人有异议的或者是法院认为适用不当的都可能被撤销。如德国被害人的“强制起诉程序”、日本的“准起诉制度”还有来自法院的监督。同时这些程序和制度上的保障也可制约检察机关权力的行使，防止检察机关这一权力的滥用和人为因素的干扰。

三、我国刑事诉讼法引入暂缓起诉制度考

我国刑事诉讼法审查起诉处理的方式只有起诉和不起诉，其中不起诉又分为法定的不起诉、酌定不起诉和证据不足不起诉。虽然检察机关有一定的自由裁量权，但是这种裁量权相当有限，实践中使用的也是少之甚少。况且我国的起诉或不起诉决定也过于绝对化，对于不符合不起诉条件的犯罪嫌疑人均可以提起公诉交付审判，没有考虑到审判前阶段通过暂缓起诉完全可以达到同样的效果。另一方面，诉讼过程中，很多被告人处于被羁押状态，人权很难得到有利的保障，即使不被羁押受到刑事追诉也是一种耻辱。可见，在我国审查起诉处理上，缺少一种中间性的处理方式，暂缓起诉即符合这样的要求。

在引入暂缓起诉制度的同时我们应当明确几个概念的区别。首先是暂缓起诉与酌定不起诉制度的区别。在适用条件上，暂缓起诉的适用以犯罪嫌疑人的同意履行相应的义务为前提，若不同意检察官即应做起诉决定。酌定不起诉虽然检察官也要求犯罪嫌疑人履行相应的义务但这不是适用酌定不起诉的条件，而是所附随的后果。在适用条件的范围上，暂缓起诉的适用范围较酌定不起诉为宽，后者是对那些犯罪情节轻微不需要判处刑罚或免除刑罚的，暂缓起诉可超出此范围。在终止诉讼的效力方面两者也有不同，暂缓起诉决定仅有暂时中止诉讼的效力，是阶段性的结论，是否终结诉讼往往取决于犯罪嫌疑人对特定义务的履行情况，而酌定不起诉具有终止诉讼的效力，一经作出诉讼即告终结。就此而言，暂缓起诉对于督促犯罪嫌疑人悔过自新并对被害人以及社会给予一定的补偿具有积极的作用。其次要区别暂缓起诉与缓刑。两者有根本性质的区别。前者是检察机关作出的对犯罪嫌疑人的一种暂时性的阶段性的处理决定，在暂缓起诉期间若嫌疑人认真完成任务，真诚悔过，检察机关即可作出撤销案件的决定，不再经过法院的审理程序。而缓刑则是人民法院经审理对被告人所做出的一种有罪的判决，尽管不必在监狱中服刑，但一经作出即意味着被告人是有罪的人，这也是暂缓起诉多适用于未成年人和某些大学生涉嫌犯罪的原因。

笔者认为，我国引入暂缓起诉需要考虑以下方面：

一是适用的对象：一般可适用于可能被判处3年有期徒刑以下刑罚的犯罪，并且可适用于那些不具有现实危险性的初犯、偶犯、未成年人、老年人。二是适用的条件可参照《检察院刑事诉讼规则》291条并结合其他国家的做法设定一定的考验期限和履行一定的义务。三是规定检察机关对犯罪嫌疑人的最终处理。即如果嫌疑人按照法律规定严格履行了相关的义务，检察机关应当撤销案件，如果同意履行义务事后不履行或不能完全履行义务的，检察机关可以向人民法院提起公诉。四是对暂缓起诉的监督。赋予被害人的自我救济途径，也就是说当被害人认为暂缓起诉的处分不适合时可以要求检察官向法院提起公诉，在这种情况下检察官必须满足被害人的要求即向人民法院提起公诉。

注释：

①陈瑞华《刑事诉讼的前言问题》中国人民大学出版社第62页

②陈卫东徐美君《美国刑事法院诉讼程序》中国人民大学出版社第86页

③陈光中汉斯•德格•阿尔莱希特《中德不起诉制度比较研究》中国检察出版社20 第210页

④杨诚单民《中外刑事公诉制度》法律出版社 20第253页

⑤徐静村《刑事诉讼法学》（上）法律出版社 19 第235页

篇3：我国应当设置暂缓起诉制度

我国应当设置暂缓起诉制度

内容摘要：作为检察官自由裁量权行使方式之一的暂缓起诉，不仅可以满足现代司法对诉讼经济理念的追求，同时可以满足刑事政策特别预防的要求。本文基于对其它国家或地区的立法和司法的实践以及我国司法活动中出现的明显带有违法性的尝试的分析着手，对暂缓起诉制度在我国的确立提出了较为完善的建议。

关键字：暂缓起诉刑事政策诉讼经济……

对现行《刑事诉讼法》的修改已经纳入了本届人大的立法计划，从1996年修改开始实施到现在不过短短的8年时间，《刑事诉讼法》的修改就又被提上了议事日程，这从一个角度反映了我国现行的刑事诉讼制度不能够满足时代的需要，不能够发挥它应有的功能。对现行《刑事诉讼法》的修改涉及到很多内容，主要包括有关证据制度的规则、关于强制措施的实施与限制以及与简易程序相关等方面的内容。当然，在《刑事诉讼法》中确立暂缓起诉制度也是理论界以及实务界的强烈呼声之一。对此笔者也持相同的观点，暂缓起诉制度作为公诉制度的一个不可或缺的组成部分，是检察官行使自由裁量权的必然要求，也是现代刑事政策发展的要求与体现，综合分析其它国家或地区实施暂缓起诉制度的状况以及我国司法实务界在此方面的探索，在我国的刑事诉讼制度中确立暂缓起诉制度已成为我们必然的选择，也是一项对我国刑事诉讼制度的发展必将带来深远意义的制度之一。

一暂缓起诉制度概述

暂缓起诉是指对于某些已经达到提起公诉标准的犯罪行为，基于犯罪嫌疑人的自身状况、刑事政策以及诉讼经济的考虑，通过设立一定的暂缓起诉期间（以下称缓起诉期间）暂时不提起公诉，而是在缓起诉期间终结时再根据犯罪嫌疑人的悔过情况等作出最后处理决定的一种诉讼制度。在确立的缓起诉期间内，检察官可以依职权为犯罪嫌疑人设立一定的义务，这种义务可以是一定的金钱给付，也可以是要求其为一定的行为。当然检察官也可以根据犯罪行为的危害程度以及犯罪嫌疑人的自身情况不为其设定这种负担，而是仅仅确定缓起诉期间，并在此期间内对其进行一定的观察。

暂缓起诉作为一种可以在一定程度上减轻法院讼累而又可以满足一定的刑事政策的制度，在其它国家或地区已经被法律所确认，并且在实践中发挥了不小的作用。暂缓起诉制度的萌芽发生在日本的明治时代后期，对暂缓起诉产生的原因，日本有学者认为“这一主张（即运用暂缓起诉的主张，笔者按）与其说来自财政上的理由，毋宁说是基于对暂缓起诉所带来的刑事政策上积极效果的认识。” 暂缓起诉从其在日本产生开始在相当长的时间内一直没有得到法律的确认，但不可忽略的是它一直在司法实践中被运用。到1923年日本休整刑事诉讼法时，暂缓起诉才随着法律对裁量起诉注意的确认而获得了“合法的身份”，依此次修改后的法律规定，检察官可以根据犯人的性格、年龄、境遇、犯罪的情节及犯罪后的状况，认为没有追究刑事责任之必要时，可以不提起公诉。从此暂缓起诉在日本开始被频繁运用，据日本的学者研究认为，二战后的相当长的时间内在日本对刑法犯的缓期起诉率达到了30～60％。需要明确的是，暂缓起诉这个概念并没有在日本的刑事诉讼法中直接规定，暂缓起诉在日本司法实务中的运用是其检察官行使自由裁量权的方式之一。与日本不同的是，德国在其刑事诉讼法中对暂缓起诉作出了直接而明确的规定，主要体现在德国现行刑事诉讼法中第153条a款。根据这个规定，经负责审理的法院和被指控人的同意，检察院可以对轻罪暂时不予提起公诉，已经起诉的，法院可以在审判终结前的任何时刻暂时停止程序，同是给被告人设定一定的负担。德国的缓起诉期间最长不得超过一年。被告人如果履行了暂缓起诉的附随要求的，对其行为不再作为轻罪追究，否则的话将要作为轻罪追究，并且已经履行的部分不予退还。德国学者在论述其刑事诉讼制度时，也是将减轻法院的负担作为暂缓起诉得以确立的主要理由。而且在是中暂缓起诉作为德国不起诉制度的重要组成部分之一也发挥了其应有的功能，德国从1981年到1997年通过暂缓起诉这种方式处理刑事案件的比例一直相对稳定的保持在5～10％，并且从1991年开始一直处于9％左右。

除了日本和德国外，我国的台湾地区也在吸收以上两国的立法以及实践的基础上，于2002年2月8日在其刑事诉讼法中确立了暂缓起诉制度，规定当被告所犯为死罪、无期徒刑或最低本刑三年以上有期徒刑以外的罪时，检察官参酌其刑法第57条所列事项及公共利益的维护，认为暂缓起诉适当者，可以通过规定一年以上三年以下的缓诉期间从而作出暂缓起诉的处分。暂缓起诉在我国台湾地区被认为是一种兼顾诉讼经济和当事人进行主义应有的配套措施。我国台湾地区因为建立暂缓起诉制度的时间太近，因此次制度在实践中发挥的作用并不理想，但是从德国以及日本的实践情况来看，暂缓起诉制度本身的价值是不容质疑的，我国台湾地区目前的情况可能只是暂时的，用苏力先生的话来说只是“分娩的阵痛”。

二理论的支持与实践的探索――暂缓起诉制度应该在我国确立的缘由分析

大凡一项制度在法律中得到确认之前，无不都要从理论上对之进行深入的分析，对其适用的理由用理论加以阐述。那么，暂缓起诉制度确立的理论基础何在呢？对在我国确立暂缓起诉制度的理论基石可以从以下几个方面进行探讨。首先从诉讼经济的角度看，随着我国经济建设的不断发展，转型时期的社会面临着犯罪数逐年上涨的势头，然而与犯罪数量的相对无限性相反，我国的司法资源特别是刑事司法资源却是有限的'，至少在可以预见的一段时间内是这样的。那么作为分流刑事案件进入审判程序的通道之一的暂缓起诉制度，可以在一定程度上减轻法院的负担，使得法院可以将司法资源集中于那些更需要的诉讼案件上。其次，暂缓起诉制度的运用可以满足刑事政策的需要。刑罚的实施作为刑事政策发挥功能的一种手段具有着不可忽略的意义，但是“规范存在的理由是为了保护个人之自由及社会之秩序，具体的处分只有在预防犯罪的考虑下，才可以达到保护个人自由与社会秩序之目的” 。暂缓起诉制度的适用，一方面可以达到特别预防的需要，而且可以避免由于短期自由刑所带来的种种不利后果，诸如避免如萨瑟兰在差异结交论中所揭示的因大量适用短期自由刑所带来的交叉感染和因为被告人在复归社会后因为“标签理论”而引发的对其自新具有阻碍作用的社会反应。而且暂缓起诉制度在满足刑事政策的特别预防的需要的同时，通过具体个案的具体适用，也能达到一般预防的作用。

理论的支持是制度确立的前提条件，但是基于理论与实践的差异，缘于实践所具有的相对于理论来说更能发现问题的优势，司法实务的做法也是我们必须考虑的因素之一。关于其它国家或地区的相关制度的运行本文在第一部分已经作了介绍，在此我们要考虑的是我国司法实践中出现的对暂缓起诉制度的探索的状况。虽然我国的刑事诉讼制度没有确立暂缓起诉，但是实践中已经出现了

相关的做法，并且产生了不小的影响。南京市人民检察院于2002年10月22日通过了《检察机关暂缓起诉试行办法》（以下简称《试行办法》）。根据这个规定，暂缓起诉是指对特定刑事案件经公诉部门审查，认为犯罪嫌疑人（单位）的行为触犯刑法，符合提起公诉的条件，但为了促其改过自新，服务社会，在设定的期间内暂不提起公诉，期间届满后再根据犯罪嫌疑人（单位）的悔过表现等情况作出最终处理决定的一项审查起诉工作制度。在这个文件的指引下,南京市浦口区检察院在办理一起大学生涉嫌盗窃案时，处于对大学生回锅自新的考虑，基于挽救教育的理念，对这个大学生适用暂缓起诉，只要其在缓起诉期间内表现良好就不再起诉。这个游离于我国现行制度边缘的做法引发了法学理论界的广泛关注，有的学者甚至通过对其违宪性的考察将之全面的否定。我们可以并且应该承认的是，暂缓起诉在实践中的运用在没有法律规定的情况下其合法性是值得怀疑的，但是其在实践中起到的作用是我们更应该关注的。通过对符合一定条件的犯罪嫌疑人适用暂缓起诉，并且在缓起诉期间内通过给其设定一定的负担或者对其行为进行观察的方式，不仅可以起到对其行为加以惩罚的效用，而且更有利于其重返社会，从而更好的实现刑事司法的目的。

三对我国暂缓起诉制度的具体构建

从其它国家或地区的司法实践来看，暂缓起诉制度的运行是有效益的（我国台湾地区基于运行时间的限制只是一个例外）；从诉讼经济以及刑事政策的理论来讲，暂缓起诉制度的确立是有根据的，也是符合刑事司法的基本要求的；从我国的实践探索上分析，暂缓起诉制度的确立也是有必要的，而且是有价值的。“自古华山一条路”，摆在我们眼前的具有一定紧迫性的便是在我国的刑事诉讼制度中确立暂缓起诉的制度，并对其相关制度加以规定。对此，本文在结合分析其它国家或地区的立法例以及司法中的实践情况，对我国暂缓起诉制度的构建作出以下具体设想。

（一）暂缓起诉的适用范围以及考量因素

关于暂缓起诉的适用范围，也就是对于什么样的案件可以运用这种处分有三种立法例。其一是日本的使用范围无限制，在其喜果那时诉讼法第248条中对于检察官运用自由裁量权的案件范围并没有加以规定，因此在日本检察官可以对所有的刑事案件依职权作出暂缓起诉处分。其二是德国的轻罪限制的做法，也就是将检察官适用暂缓起诉处分的案件仅限于轻罪，根据德国刑法典第12条第2款的解释，轻罪是指最低刑为1年以下自由刑或判处罚金的违法行为。第三中做法也就是我国台湾地区的所谓的相对于日本和德国来说的折中说，也就是将适用范围规定为死罪、无期徒刑或最低本刑三年以上有期徒刑以外的犯罪行为。那么我国应该确立怎样的适用范围呢？本文认为我国采取德国的做法比较合适，主要原因在于我国现阶段对于情节严重或者影响较大的犯罪行为主要应该考虑通过刑事制裁来达到一般预防的目的，而且暂缓起诉制度在我国初始确立阶段还应该考虑大众的接受心理，这在某种意义上来说是和刑法的一般预防的思想是一致的。

在可以适用暂缓起诉处分的范围内，并不意味着检察官都可以作出暂缓起诉的决定，这样就是我们需要考虑的适用暂缓起诉处分的考量因素问题。简单的讲，检察官在法定的范围内，应该综合考虑犯罪嫌疑者的个人情况、犯罪后的表现以及公共利益的需要，在次基础上审慎的作出处分行为。

（二）暂缓起诉期间的规定以及对犯罪嫌疑人负担的设置

暂缓起诉作为一种不具有终局性的处分行为，必须要设置一定的期间，否则可能回使得犯罪嫌疑人长期处于不确定的状态，影响其回归社会的步伐。因此对于暂缓起诉期间不宜过长，鉴于在本文前面对于暂缓起诉使用范围的设计，我国暂缓起诉期间应该确定为一般为6个月，在经法院的同意下基于特殊情况可以延长，但最长不超过1年。

对于检察官在作出暂缓起诉的处分时是否应该为犯罪嫌疑人设立一定的负担，应该根据具体情况具体分析。对于初犯、犯罪危害后果较小以及犯罪嫌疑人悔过心理明显且已经通过一定的方式弥补了自己的行为所带来的不利后果的，可以仅仅设立暂缓起诉期间而不要求其作出一定的金钱给付或行为，但是对其在规定期间内的表现应该加以观察并作出记录。除此之外的情况则应该为犯罪嫌疑人设定一定的义务，这些义务可以是一定的金钱给付、为特定的公益事业作出服务或者是其它具有公益性的给付。对于被作出暂缓起诉处分的犯罪嫌疑人，只要其在规定期间内完成了上述义务，则在期间届满时应当对其作出不起诉的终局处分。如果犯罪嫌疑人在此期间内违反了规定的义务，则可立即撤消暂缓起诉处分并向人民法院提起公诉，对犯罪嫌疑人在此期间内又作出了违法行为的同样适用这种措施。

（三）暂缓起诉处分之规制与救济途径

“权力的设定只是确立一种规范，而滥用权力的现象却是必然的。” 如同一位先哲曾经说过的那样，“一切有权利的人都容易滥用权利，这是万古不易的一条经验。” 因此对检察官的暂缓起诉处分的职权作出一定的规制措施并给予利益相关者一定救济渠道就显得很是必要。综合考虑其它国家或地区的做法以及我国的实际情况，我们可以从以下几个方面着手进行。

其一，赋予被害人的自我救济途径，也就是说当被害人认为暂缓起诉的处分不适合时可以要求检察官向法院提起公诉，在这种情况下检察官必须满足被害人的要求即向人民法院提起公诉。

其二，检察机关内部对检察官作出的暂缓起诉处分的审查与监督措施。从我国的检察机关的设置体系上来看，检察机关在上下级之间存在着管理与被管理的关系，因此在被害人对检察官作出的暂缓起诉的处分不服时，应当允许被害人向作出此处分决定的检察机关的上级检察院提出要求重新处理。诸如对暂缓起诉处分的附随义务不满的可以通过这样的途径得到救济。上级检察院通过受理被害人的请求，通过对先前作出的暂缓起诉的处分的审查使得被害人的权利得到救济，而且这种途径一样可以发挥监督检察官处分职权的作用。

此外，关于检察官在作出暂缓起诉的处分决定时是否应该征求犯罪嫌疑人的意见，本文认为法律对此没必要作出规定。我们可以分两种情况进行分析，其一是假设这种处分只是规定一定的暂缓起诉期间而不附设义务，那么相对于正式审判程序来说，暂缓起诉的处分可以使得犯罪嫌疑人避免审判所必然带来的诉讼投入以及可能受到刑事制裁的风险，在这种情况下犯罪嫌疑人选择接受暂缓起诉的处分从经济学上来讲是有效益的，因此这种选择的概率是极大的（甚至接近于1）。我们来考虑包含附随义务的处分决定，暂缓起诉处分的非终局性决定了犯罪嫌疑人的表现直接影响着这种处分的效力，若是犯罪嫌疑人对这种处分表示不服并且要求接受正式审判，那么检察官可以直接根据他的表现而作出撤消这种处分的决定，并依法想人民法院提起公诉。以上分析我们可以得出，赋予犯罪嫌疑人在暂缓起诉处分中的同意权是没有意义的，而无论这种处分有没有附设义务。

有了理论的支持与司法实践对这种需要的呼唤，有了其它国家或地区的成功实践为我们前进的道路指引方向，有了这一次对《刑事诉讼法》修改的完美契机，暂缓起诉制度在我国的确立与实施可以说迎来了最佳时期。暂缓起诉制度的确立也将为我

国的司法改革的步伐添材加火，使得我国的法制建设更加趋于完善！

篇4：试析我国构建暂缓起诉制度的必要性

试析我国构建暂缓起诉制度的必要性

论文摘要：暂缓起诉制度源于德、日，最早是基于犯罪数量增加与司法资源严重不足的矛盾而设立、发展起来的。暂缓起诉是指对一些符合起诉条件的轻微犯罪分子附条件的暂时不起诉，保留追诉权的诉讼制度。我国一些地方的司法实践已经有暂缓起诉的案例，但我国还未建立暂缓起诉制度。本文阐述暂缓起诉制度的法理依据，以及从学界对暂缓起诉制度的质疑陈述了我国构建暂缓起诉制度的必要性。

论文关键词：暂缓起诉法理依据必要性

一、暂缓起诉制度概述

暂缓起诉制度源于德、日，又称起诉犹豫、附条件不起诉，是指检察机关对符合起诉条件的犯罪嫌疑人基于其所犯罪行轻微、社会危害性小等原因而暂时不起诉，同时设立考察期，要求犯罪嫌疑人在考察期内履行一定的义务，如果犯罪嫌疑人在期限内履行了义务，检察机关便不再对其起诉，诉讼程序随之终结;反之，检察机关便对其提起公诉，要求法院追究其刑事责任的一种诉讼制度。

暂缓起诉制度产生的直接原因是一国刑事案件的增加与司法资源缺乏之间的矛盾，为了实现案件分流，有效利用司法资源，实现保护公共利益、缓和社会矛盾、教育改造犯罪人等目的，检察机关借鉴法院审判案件中适用的缓刑制度创立暂缓起诉制度，其实质是附条件不起诉，是一种有条件、附考察期限的不起诉制度。

二、暂缓起诉制度的法理依据

暂缓起诉制度的建立除了现实需要外还包括有法理依据，其中目的刑刑罚的兴起为暂缓起诉制度提供了思想基础，起诉便宜主义为暂缓起诉的实现提供了制度基础。

第一，目的刑刑罚的兴起为暂缓起诉制度的构建和发展提供了思想基础。在刑事诉讼的发展过程中，刑罚观经历了由报应刑到目的刑的转变，国家启动刑罚权的出发点不仅仅是为了报复和惩罚犯罪分子，更多的是出于对恢复稳定的社会生活环境和促进犯罪人回归社会这一终极目标的考量。从宏观层面看，刑罚权的设立、运用是为实现预防犯罪、减少犯罪甚至消灭犯罪、保护社会的目的;从微观层面看，对犯罪人科处刑罚，并非单纯的'以恶报恶，而是希望犯罪人在承受刑法之苦后能够改过从善，回归社会。目的刑刑罚的兴起为暂缓起诉制度的构建和发展提供了思想基础。暂缓起诉制度赋予检察机关一定的自由裁量权，对符合一定条件的犯罪嫌疑人暂时不提起诉讼，要求他们在一定期间内完成法定义务，同时没有放弃追诉的权利。这种潜在的刑事追诉给犯罪嫌疑人以法律威慑力，同时，暂缓起诉制度给行为人一次避免因其犯罪行为而被“贴标签”的机会，促使犯罪嫌疑人改过自新，有利于犯罪嫌疑人的矫正和回归社会，能够在动用刑罚权之前即达到预防行为人再次犯罪的效果，这在很大程度上迎合了目的刑主义预防和矫正的社会防卫理念。

第二，起诉便宜主义为暂缓起诉制度的实现提供制度基础。起诉便宜主义，又称起诉合理主义、机会主义，是指追诉机关对已经查明有犯罪事实、符合起诉条件的案件，考虑各种情况，认为不需要追诉，可以裁量决定不起诉。早期，各国刑事诉讼奉行起诉法定主义，一旦某种行为符合犯罪构成要件，达到起诉标准，那么公诉机关必须提起公诉予以追究。但随着社会发展，案件与日俱增，如果完全遵循法定起诉主义，不论案件大小、罪行社会危害性大小、犯罪嫌疑人人身危害性大小，凡是符合追诉条件都必须起诉则势必影响刑事诉讼的总体效率，造成司法资源浪费，而且容易造成因短期自由刑适用增多而扩大被关押犯罪人之间的交叉感染，反而成为危害社会的潜在因素，不利于犯罪人改过自新，也难以实现社会和谐。在这种背景下，起诉便宜主义应运而生，现代大多数国家在保留起诉法定主义合理因素的基础上，采取了起诉便宜主义。暂缓起诉制度汲取了起诉便宜主义两大优势：既能够灵活适用以适应刑事政策的变化和要求，又能根据犯罪分子的人身危险性来决定刑罚的适用与否，有利于刑罚个别化和犯罪人的矫正回归。

三、我国学界对暂缓起诉制度的质疑

世界上许多国家，如德国、日本等都已经设立暂缓起诉制度，在案件分流、合理利用司法资源、帮助犯罪人回归社会等方面收到显著成效。我国目前还没有建立暂缓起诉制度，从开始部分地方检察院已逐步开展暂缓起诉的实践探索，但学界仍有学者质疑暂缓起诉制度的合理性，主要表现在以下几点：

第一，暂缓起诉制度缺乏法律依据，有违“法律面前人人平等”的宪法原则。我国刑事诉讼法只规定了法定不起诉、存疑不起诉和相对不起诉三种情形，并未赋予检察机关暂缓起诉的权利。除罪行轻重外，参考犯罪嫌疑人的年龄、性格、生活环境等来决定是否适用暂缓起诉，即表现为适用法律因人而异，有违平等原则。第二，暂缓起诉制度构成对法院审判权的侵犯。定罪权是法院独有的权力，不受任何组织、团体、个人的干涉，任何人由相关证据证明符合被追诉条件之后，实际上是否有罪的判断应由审判机关——法院作出。暂缓起诉制度是检察机关对其认为有罪、符合起诉条件的犯罪嫌疑人附条件的暂不起诉，使得检察机关先于审判机关作出决定，这已经侵犯了法院审判权。第三，暂缓起诉制度实际上赋予了检察机关更大的自由裁量权，容易导致司法腐化。犯罪分子在实施犯罪行为后会千方百计地逃避法律制裁，暂缓起诉制度的存在让他们看到“希望”，实践中极可能出现检察机关和犯罪嫌疑人相互勾结的情况，造成司法腐化。

四、我国构建暂缓起诉制度的必要性

法律明确了我们行为的底线，法律的确定性保证法律的权威性，但是相比社会的日益发展，法律有时会呈现出滞后性，因此，暂缓起诉制度在我国不具有法律依据并不妨碍它的形成和发展;另外，若严格来说，我国刑事诉讼法中的酌定不起诉同样存在侵犯审判权的问题;赋予检察机关以追诉的自由裁量权是现代法治国家的普遍做法，至于权力容易导致腐化可以通过制度设计来尽力避免。现阶段，我国暂缓制度的构建具有一定的必要性。

第一，引进暂缓起诉制度完善我国不起诉制度。我国现行刑事诉讼法规定了起诉的法定条件以及法定不起诉、存疑不起诉、酌定不起诉三种不起诉制度，并不存在介于起诉和不起诉之间的制度。不论是哪种不起诉制度，其法律效果都是导致诉讼程序终结，事实上都是放弃追诉，在司法实践中除了法定不起诉，另外两种不起诉制度较少应用。引进暂缓起诉制度可以解决这种尴尬局面，附条件的不起诉并没有放弃追诉权，一旦犯罪嫌疑人在法定期间内违反规定，那么他仍会受到追诉;相反，若其没有违反规定，被害人遭受的侵害获得弥补，社会秩序得到维护，那么他将免于追诉，避免对行为人加上“犯罪标签”，有利于其回归社会。

篇5：暂缓不起诉问题思考探讨

暂缓不起诉问题思考探讨

暂缓不起诉制度，是近年来检察机关公诉改革所推行的一项举措。这一制度的推行，在法律界引起了一场较大的争议。争议的焦点主要在于对该项制度合理性的认识。有些人认为暂缓不起诉制度缺乏法律依据，同时，也违背了法定主义和平等原则。而笔者认为，对于某些特殊群体所实行的暂缓不起诉制度，不仅可以充分地体现刑事政策，而且也可以更好地达到刑罚的目

的。这对于完善司法制度而言，无疑是一种可贵的探索。

一、暂缓不起诉是对现代西方国家某些合理司法制度的借鉴。

起诉便宜主义是当代刑事诉讼的发展趋势，虽然我国实行的是法定主义为主，便宜主义为辅的起诉原则，但检察酌定权的范围过于狭窄，不利于发挥检察机关打击犯罪与保护权益的双重功能。而暂缓不起诉制度的实行可以更好地教育挽救偶然的失足者，特别是青少年违法者，发挥刑罚的教育功能。

源于英国、盛于美国的现代观护制度规定凡具有改恶从善的初犯、少年犯或者其他罪犯，均适用观护法规。至1945年，美国各州均已建立少年观护制度。现在，美国所有第一审法院均设有组织庞大的观护人办事处，其发展日益成熟，对少年被告观护的考察期也相应从法院审判阶段提前至检察起诉阶段。

借鉴国外少年观护制度，对处于懵懂状态的青少年犯，试行暂缓不起诉，给其创造了反省过去、积极悔改、把握命运，争取从轻处罚的机会，发挥他们自我矫正的主观能动性，无疑会对完善我国青少年司法制度起到积极的作用。

二、暂缓不起诉是一种有益的司法探索。

暂缓不起诉是人民检察院针对某些应当起诉的案件，本着预防、挽救、教育、感化与打击并举的原则，考虑到公共利益，体现刑事政策和案件自身条件，对一些特殊群体在一定考验期限内，不作处理，期满后再根据具体情况作出起诉或不起诉决定的一项制度。暂缓不起诉不是一个程序上的终局性处理决定，在考验期满后，它有可能导致不起诉，亦有可能起诉，因此它只是阶段性的处理结果。这里所指的案件是包括哪些构成犯罪，但经法院审理最终判决免刑或仅判罚金的。中德不起诉制度比较研究课题组在上海、北京、福建等地的调查显示：对诉至法院，法院作定罪免刑判决或仅判罚金的占到法院轻刑判决的13%左右，不利于提高诉讼效率，节约诉讼成本。

，社会危害和影响较小，主观恶性不深，能真诚悔罪改过的未成年人犯罪嫌疑人既可以避免他们到监管场所交叉感染，形成恶性循环，又可以使他们从此慎交朋友，分清是非，做到预防、挽救、教育、感化与打击并举，更好地维护社会的稳定。

由于少年犯罪主体与成年犯罪主体有差异，故不能把普通司法制度和审查方式机械地搬进少年司法领域，而应当采用同犯罪主体特殊需要相适应、旨在预防和保护的特殊司法制度及审查方式。人类正因为找到了作为未成年犯罪人自身存在的某些特点，才逐渐提高了对他们的保护意识，改变了斗争、改造的策略。各国少年司法制度的建立以及同这一特殊司法制度相配套的暂缓起诉、观护制度等，亦是以此作为其理论基石的。马克思说过：“……儿童和少年的权利应当得到保护，他们自己没有能力保护自己，因此社会有责任保护他们。”可见，保护包括违法犯罪少年在内的未成年人的健康成长是全社会的责任。而对于违法犯罪的未成年人来说，国家的司法机关则肩负着教育、挽救、改造他们的特殊保护职责。积极推进少年司法制度改革，实行暂缓不起诉，大胆实践，不断总结，充实经验，使越来越多的符合一定条件的少年犯通过暂缓不起诉得到教育挽救，这正是国家司法机关的特殊保护职责在少年刑事诉讼中的体现，也是符合人类共识潮流的.。

三、暂缓不起诉制度的完善。

评价一个新生事物的优劣，应依据一个评价标准，包括社会标准和法律标准。首先，从社会标准上来看，全国各地检察机关在试行暂缓不起诉制度后，明显收到成效，重新犯罪率几乎是零。如南京市玄武区检察院针对11名15岁至17岁的中学生故意伤害案实行暂缓不起诉。该案11名犯罪嫌疑人在斗殴中致使另一名学生的肾脏破裂，事实清楚，证据确实充分，已构成犯罪。检察院考虑到11名中学生平时在校表现尚可，皆属初犯，如果起诉将面临失学，于是召集区公安局、学校、法学教授及犯罪嫌疑人与被害人的家长，召开“暂缓不起诉”听证会，听取各方意见，确定考核期为3个月，期间须履行5项义务：遵守国家法律法规，不得从事违法犯罪行为；遵守取保候审有关规定；遵守校纪、校规，认真完成学业；每人每月至少从事一次公益活动；每人每半个月以书面形式向检察院汇报一次思想。该11名犯罪嫌疑人在考察期内认真履行了这些义务，检察院最终作不起诉处理，让这些孩子继续学习生活。在良好的社会大环境中，要求其自觉改正，同时通过有效的社会监督，用宽大的政策，唤醒其感恩心理，培养其做人良知，使他们改邪归正，成为有利于社会、有利于人民的人。又如我院公诉科在3月份审查一起盗窃案中，发现该名犯罪嫌疑人系在校学生，并且正值高考前三个月，其作案时未满18周岁，初犯。根据案件的具体情况以及针对该名未成年犯，考虑到高考也是人生中重要的一环，若起诉就中断了其学习，负面影响较大，效果不好。因此，决定对该名未成年犯实行暂缓不起诉，考察期为半年，期间规定必须遵守国家法律、取保候审规定、校规，认真学习，每半个月书面汇报思想、学习进展情况。直至7月高考结束、8月成绩公布、最终9月被大学录取，成为一名大学生。短短几个月，从罪犯到大学生，司法机关和未成年犯付出了共同的努力，并且得到了满意的结果。事实胜于雄辩，这些足以证明它所取得的社会效果。其次，从法律标准上来看是正确处理了法律和改革的关系，由一个实际做法、经验上升到立法高度，需要寻求法律与探索之间的结合点。关于暂缓不起诉，法律上虽无作出明文规定，但也未作禁止性规定。当今，越来越多的未成年人正卷入偷盗、抢劫、性犯罪、吸毒和不计后果的暴力行为中去，这种世界范围内的犯罪低龄化发展趋势，无疑是摆在我们面前的一个重要的科题。它必然要求我们进一步充实完善少年司法制度，使其更加科学、更加符合对违法犯罪未成年人的教育、矫治和保护之需要。而暂缓不起诉正是符合教育、感化和挽救方针，符合法律原则精神，也有利于少年司法制度的完善的。

四、暂缓不起诉制度的运作。

（一）不起诉的概念、主要特征和原则。

暂缓不起诉：对已构成犯罪并符合条件的人（主要是未成年被告人）先暂不起诉，由本院设置一定的考察期，让其继续就业或就学，对其进行考察帮教，待考察期满后再根据犯罪事实、情节、悔罪、悔改情况（即结合其在考察期的表现）予以不起诉。主要特征：

1、适用的对象主要为未成年人。

2、一定的考察期。

3、继续就业、就学。

4、由承办检察官及其他有关人员共同进行考察。

在实践中，掌握“宜紧不宜松”的原则，运用“排除法”，确定不宜作为暂缓不起诉的对象：

1、共同犯罪案件的被告人。

2、有前科的被告人。

3、可能判处一年以上有期徒刑的被告人。

4、没有监管条件的被告人（这里监管条件包括是否有正常的家庭、是否有适当的学习工作环境、与监管人的关系是否融洽等）

（二）暂缓不起诉的具体运作。

1、关于提起和审批权限。提起权定位于主诉检察官，经过科负责人提出组成主诉检察官会议讨论通过，报分管检察长。审批权限由检委会决定。这样做，主要考虑暂缓不起诉的严肃性，把不起诉的内涵和外延尽量控制在法律、法规的范畴内。

2、告知方式，通知起监护人到场。

3、考察期结束，做出不起诉决定，公开予以宣布，并由学校、家长、关心下一代工作委员会、人大有关人员到场，进行监督。

（三）暂缓不起诉的具体落实。

确定对象后，对其设置了考察期限，因为考察是中心环节，起着至关重要的作用。为提高质量，着重作以下几方面工作：首先，建立考察工作的三级网络，本院、学校、家长组成的三级考察体系。其次，规定暂缓不起诉的对象每月须向考察人员做两次思想汇报，三级考察人员之间定期联系，对结束考察的对象做出一个综合评估测定。再次，加强考察的力度，主要是考察工作要深入进行，通过考察，对被考察人形成约束力、感召力，每月一次进行初评，对考察对象好的方面予以肯定，指出不足之处。在开展考察工作时，一方面消除对象心中的余悸

，另一方面又要消除他们的侥幸心理，取得成效是目的，扬其长避其短，激励其悔罪、向上的心理，让他们清楚地知道暂缓不起诉的法律意义和考察期间应遵守的行为规则。

暂缓不起诉在法律上未作明文规定，在实践中也没有现成模式，该制度的落实需要社会各方面的帮助和观护，如何完善这种社会共同参与的机制，得到法律效果和社会效果的统一，还有待于进一步探索。

篇6：刑事不起诉制度初探

刑事不起诉制度初探

摘要：刑事不起诉制度是刑事诉讼制度的一个组成部分，新《刑事诉讼法》对不起诉制度作了重大修改。笔者对刑事不起诉制度的性质的界定、概念的表述进行了探讨，分析了刑事不起诉制度的理论价值和意义，对现行的不起诉制度的利弊提了自己的一些看法和完善的意见。

关键词：刑事诉讼不起诉制度立法缺陷完善意见

中图分类号：D 文献标识码：A

刑事不起诉制度是刑事诉讼制度的一个组成部分，是一项符合诉讼发展规律和方向，具有极大的实践意义的制度。3月17日，第八届全国人民代表大会第四次会议通过了《中华人民共和国刑事诉讼法》修正案，在这个修正案中一个突出的变化就是废除了检察机关的免予起诉权，取而带之以扩大了范围的不起诉制度，使我国在法治化进程上迈出了可喜的一步。然而，由于制度本身设置上的一些失误以及在具体操作中的.偏差，刑事不起诉制度的内在价值无法得到充分的实现。因此，我们有必要对刑事不起诉制度作深入的探究，充分认识这一制度的重大意义，同时检讨现行的不起诉制度的缺陷，以期对立法和司法实践有所帮助。

一、刑事不起诉制度的本质、概念的再认识

在新刑诉法颁布了四五年后的今天，当前一些实际部门的同志仍认为不起诉制度里的“有罪不诉”与免予起诉没有什么本质性的差别，只不过是换了个说法而已。正因为持这种看法的同志并非少数，使得我们很有必要重新界定不起诉的性质和概念。

（一）不起诉体现的是检察机关的一定的自由裁量权

我国现行的不起诉制度的三种情况中除了绝对不起诉规定的六种情况（刑诉法第142条第一款和第15条的规定）人民检察院应当作出不起诉的决定从而排除了检察机关的自由裁量权外，在另两种情形中（相对不起诉、存疑不起诉）检察机关都拥有相当的自由裁量权。我国刑事诉讼法修改前，检察机关在审查起诉中也拥有自由裁量权，它是通过免予起诉制度体现出来的。对于免予起诉制度所含有的裁量主义的功效，无论学术界、立法机关还是司法实践部门都持肯定态度。因此，在刑事诉讼法修改期间，立法机关采纳了关于取消这一制度的立法建议，同时将其部分纳入不起诉范围，使其所包含的起诉裁量的精神得以通过扩大了范围的不起诉得到发挥。

应当看到审查起诉中的自由裁量，存在着一定的价值冲突，主要是惩罚犯罪、维护秩序与诉讼经济、以宽大方式实现一定的刑事政策或者保障一定的政治利益之间存在一定的矛盾。起诉法定原则，即只要符合起诉条件必须起诉，不容检察机关在一定范围内进行自由裁量的作法，有利于惩罚犯罪、维护秩序，但事无巨细一律起诉容易导致诉讼成本过高、案件积压、效率低下，诉讼往往是不经济的；容许检察机关在一定范围内进行自由裁量，则反之。如果裁量权范围过大、权力行使中又缺乏节制，容易导致国家刑罚权在一些案件中难以得到落实，在有被害人的案件中往往不利于维护被害人的利益，满足不了被害人要求追究犯罪、惩罚犯罪人的愿望。因此正确理解不起诉制度中的自由裁量是保证其在实际的操作中发挥最大的作用的首要条件。

（二）不起诉是检察机关对案件所作的程序上的处分，而非实体上的处分

检察机关对某一案件作出不起诉的处分，表明检察机关将不向法院请求进行审判，放弃对犯罪嫌疑人的控诉。实质上是检察机关依其职权从程序上对案件所作的不予追诉的处分，而非对案件进行实体处分。检察机关的职能决定了其无权对案件进行实体处分，即检察机关不能处分当事人的人身和财产。不起诉对案件程序上的处理，是基于对案件实体的认识，但并非实体上的处分，更不能是有罪处理。

（三）不起诉意味着刑事诉讼程序的终止

根据“不告不理”原则，对未经起诉的刑事案件，法院不得受理和审判。因此不起诉的处分决定就表明刑事诉讼将不会进入审判阶段，阻断了刑事审判的继续进行，意味着刑事诉讼程序的终止。这也是不起诉决定的直接法律后果。

（四）不起诉终止诉讼的法律效力是相对的

根据台湾学者蔡墩铭、朱石炎的观点，案件虽经不起诉处分，无非追诉权之不行使而已，对于同一案件不过限制其再行起诉而已，该案之起诉权依然存在，并未因而消失，遇有发现新事实或新证据，或者原处分所凭证物已证明其为伪造或变造，或所凭之证言，鉴定以证明其为虚伪，或所凭之法院之裁判已经确定裁判变更，或参与侦查之检察官因该案件犯职务上之罪已经证明者，得再行起诉。〖1〗

因此检察机关不起诉决定的法律效

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篇7：论民事起诉证据

论民事起诉证据

民事诉讼中的证据制度在诉讼机制中占有独立的地位，但它却不是一项自给自足的制度。证据制度除了要受其自身的运作规则制约外，还要受特定历史条件下民事诉讼的构造、原则、基本审判制度和审判机制运行状况的影响。5月29 日最高人民法院颁行的《关于人民法院立案工作的暂行规定》（以下简称《暂行规定》），确立了人民法院内部立审分离制度，首次以规范性文件的形式对起诉受理阶段的有关事实问题提出证明要求，从而产生了“起诉证据”这一证据法学上的新课题。因此，对“起诉证据”的基本问题进行学理上的分析，具有重要的理论价值和实践意义。

一、起诉证据的源起和含义

起诉证据开始是司法实践中的一个约定俗成的术语，泛指起诉人在起诉时应当向人民法院提交的诉讼证据。但起诉证据长期以来并没有被我国的诉讼立法作为一个专门法律术语使用，更没有被立法文件系统规定。最高人民法院的《暂行规定》是“起诉证据”最早的.文件性依据。该规定在确立人民法院对当事人起诉享有条件性审查权的同时，还规定“人民法院审查立案中，发现原告或者自诉人证明其诉讼请求的主要证据不具备的，应当及时通知其补充证据”。从表面上看，此规定是对起诉人在起诉阶段提出的证明要求，其实质则是对起诉证据的一种规范，隐含了对起诉证据相对于审理中其他证据的独立性的认可。就司法文件规定和一般使用而言，起诉证据包含以下几层含义：

（一）起诉证据是当事人起诉时向人民法院提交的证据。在此强调了证据提出的诉讼阶段和时间，表明起诉证据是人民法院立案受理之前起诉人所提交的证据。

（二）起诉证据是指当事人为获得积极起诉后果而向人民法院提交的证据。这层含义侧重于举证的目的性，这里积极起诉后果构成了举证的直接目的。但要说明的是，积极的起诉后果有程序后果和实体后果之别，前者意味着起诉人的起诉被人民法院依法接受或受理，后者则是指实体期待权益的实现。起诉证据提交的目的显然首先体现为起诉的有效性和被法院立案受理。

（三）起诉证据是用来证明起诉人是否具有起诉权和受诉法院是否具有管辖权的证据。这是起诉证据区别于其他阶段诉讼证据的个性所在。正是由于证明对象上的特殊性，才使起诉证据具有独立意义。

显然，以上三层含义从不同角度反映了起诉证据的内涵，但若仅从任何一点去对起诉证据进行概念界说，则又会失之偏颇。笔者认为，对起诉证据的界定，要在对以上三方面含义予以综合的基础上进行。即对起诉证据的界定既要明确证明主体和证明对象，也要对证明目的和举证的时间予以反映。这样才能使起诉证据的界说科学、准确、全面。据此笔者认为，起诉证据是指起诉人在起诉时向人民法院提交的能够证明其享有起诉权和受诉法院享有管辖权的证据材料。

就一般意义而言，起诉证据属于民事诉讼证据的范畴，但由于其在证明对象、举证阶段等方面的特殊性，又使之区别于审判中的证据。第一，提交证据的时间不同。起诉证据只能在起诉时法院尚未受理之前提出，也就是说起诉证据只能在审查立案阶段提出。而审理中的其他证据，既可以在起诉时提交，也可以在立案后审理期间提交。第二，证明对象不同。起诉证据的证明对象只能是以起诉权和管辖权为核心的程序事实，而审理中的证据，既可以是程序事实，也可以是实体上的事实。并且这此事实主要是以获得胜诉权和公正审判为基点的。第三，证明主体不同。起诉证据原则上只能由起诉人提交，起诉人是唯一的证明主体，而审理中的证据既可以由作为原告的原起诉人提交，也可以由被告方提交，还可以由人民法院在特殊情况下依法调取。

据以上分析，笔者有理由认为，在传统的民事诉讼证据理论分类的基础上，还应有第四种分类标准，即证据的提证时间和证明对象的差异。[1]这样则可将民诉证据再划分

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篇8：论环境影响评价制度

论环境影响评价制度

环境影响评价制度是环境保护的重要手段和措施,建立科学的`环境影响评价制度是改善人类生存现状和获得良好环境质量的保障.笔者结合环保工作实际,从我国环境影响评价制度的形成与发展、环评实施过程中存在的问题及对策等方面进行探讨.

作者：苗文彩 MIAO Wencai 作者单位：河北省定州市环境保护局,定州,073000 刊名：内蒙古环境科学英文刊名：INNER MONGOLIA ENVIRONMENTAL SCIENCES 年，卷(期)： 20(3) 分类号：X820.3 关键词：环境影响评价制度存在问题对策

篇9：论制度德性

论制度德性

制度是人们进行社会交往的正式规则.制度德性的`本质是公正.制度的形成和安排受一定时代伦理精神的关照而具有道德教化价值,制度德性通过制度环境和制度实施而影响人们的道德品质的养成.

作者：刘超良作者单位：湖南人文科技学院,教育系,湖南,娄底,417000 刊名：湖南人文科技学院学报英文刊名：JOURNAL OF HUNAN UNIVERSITY OF HUMANANITIES AND SCIENCE AND TECHNOLOGY 年，卷(期)： “”(5) 分类号：B82-051 关键词：制度制度德性公正

篇10：论行政诉讼收费制度

论行政诉讼收费制度

郭昌明

摘要：现行的行政诉讼收费收费制度基本上是民事诉讼收费制度的翻版，行、民不分。在谈到设立行政诉讼收费制度的理由时，多都借鉴设立民事诉讼收费制度的理由。这些理由在理论上难以自圆其说，在实践中也未能改变大量行政诉讼成本由国家承担的事实。因而行政诉讼收费制度必须改革：1、建立行政诉讼成本国家承担制度；2、建立国家诉讼成本追偿制度；3、建立滥用诉权惩罚制度；4、涉外行政诉讼收费实行对等原则。

关键词：行政诉讼费用诉讼成本国家承担诉讼成本追偿对等原则

一、引言

1982年《民事诉讼法（试行）》出台，我国民告官的制度──行政诉讼得以确立。《民事诉讼法（试行）》第3条第2款规定“法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定”这是行政诉讼最直接且又最早的法律渊源。与之相对应，根据《民事诉讼法（试行）》第80条、第178条、第190条、第200条之规定，行政诉讼收费制度也随之建立。最高人民法院于1982年、1989年先后两次颁布了《人民法院诉讼收费办法》①，使行政诉讼收费制度进一步具体化。

行政诉讼收费是指当事人进行行政诉讼活动，应当向人民法院交纳和支付一定数额的费用。行政诉讼通行的说法是指行政相对人与行政主体②在行政法律关系领域发生纠纷后依法向人民法院提起诉讼，人民法院依法定程序审查行政主体的行政行为的合法性，并判断相对人的主张是否妥当，作出裁判的一种活动。显然行政诉讼的时间区域为：从当事人提起行政诉讼时起至行政裁判作出时止。行政诉讼收费即当事人在该时间区段应向人民法院所交纳的诉讼费用。根据1989年《人民法院诉讼收费办法》第一章规定行政诉讼收费分为三类：1、行政诉讼案件受理费和其它诉讼费用；2、行政诉讼案件执行申请费和其它执行费用；3、非诉行政案件执行申请费和其它执行费用。显然前述行政诉讼收费只包含《人民法院诉讼收收费办法》中的第一类，而不包括后两类收费。实际上，行政诉讼案件执行是指行政诉讼终结后，依国家强制力将发生法律效力的判决，裁定及其它法律文书，按其内容和要求加以实现的活动；非诉讼行政案件执行是依国家强制力将没有经过行政诉讼程序，但已发生效力的行政法律文书的内容和要求加以实现的活动。可见行政诉讼、行政诉讼案件执行、非诉行政案件执行，是三个不同的，有着质的区别，又相联系的概念。三个概念，泾渭分明，不容混淆。《人民法院诉讼收费办法》第一章将上述三种收费统一称为行政诉讼收费的作法，很值得商榷，由于不是笔者今天所要讨论的范围，姑且不议。笔者所要讨论的是设立上述三种收费制度的合理性与其改革方向的问题。为了行文方便，本文以《人民法院诉讼收费办法》为准，将上述三类收费统称为行政诉讼收费(广义)，而将第一类收费称为行政诉讼收费(狭义)。如无特别说明本文中行政诉讼收费均指上述三种收费，即广义上的行政诉讼收费。

在讨论行政诉讼收费时，我们不能考究设立诉讼收费的必要性。概观设立行政诉讼收费的原因，大抵有以下几种：设立行政诉讼收费制度。⒈可以减少国家财政支出,减轻人民群众负担。⒉有利于增强公民、法人、其它组织的法制观念,防止滥用诉权。⒊有利于行政机关行使职权，促进依法行政。⒋有利于体现当事人在在诉讼中法律地位的平等。⒌有利于维护国家的主权和经济利益。但笔者认为上述理由存在着逻辑上的缺陷，也严重不符合客观实际。

此外，我国行政诉讼收费的标准，没有考虑行政诉讼本身的特殊性，完全照搬民事诉讼的收费模式，将案件分为财产案件与非财产案件。非财产案件按件征收，财产案件按财产的价值的一定比例征收，数额越大，费用越高。从理论上讲，司法实践中将行政诉讼分为财产案件与非财产案件的做法是行不通的，因为所有的行政诉讼法律关系的客体均为具体行政行为的合法性，而非象民事诉讼法律关系中的客件，可分为：财产类客与非财产类客体。因此现行的行政诉讼收费制度须改革。

二、对行政诉讼收费制度质疑

现行的行政诉讼收费制度的主要依据是《民事诉讼法(试行)》和依该法制定的《人民法院诉讼收费办法》及其补充规定。从《人民法院诉讼收费办法》规定来看，行政诉讼收费制度基本上是民事诉讼收费制度的翻版。由于民事诉讼与行政诉讼不仅是量的不同，在质上也有明显区别，故现行的行政诉讼收费制度有几点值得商榷。

(一)对行政诉讼收费制度设立原因的质疑。

1、实行行政诉讼收费制度并不一定会减少国家财政支出，减轻人民群众负担。

有人认为人民法院审理行政案件是解决相对人与行政主体之间的行政争议，这毕竟是一部份当事人自己的事情。把少数人花费的诉讼费用由国家包下来，增加了财政支出，从而间接加重了人民群众负担，显然不合理。实行行政诉讼收费制度，则可以减少国家财政支出，减轻人民群众负担。

但一个不可忽视的客观事实是──当作为原告的行政相对人为行政主体或作出具体行政作为的行政主体败诉或部分败诉时，并不会减少国家财政支出，减轻人民群众负担。在我国人民法院，行政主体均不从事生产经营活动，属非营利性机构，其经费都来源于国家财政拨款，其财产所有权归属国家。此时无论是当事人胜诉还是败诉，还是部分胜诉或部分败诉，其所承担的诉讼费用也必然由国家财政支付。实行行政诉讼收费从表面上看，使人民法院在行政诉讼中损失的诉讼成本似乎得到了弥补，但实际上由于人民法院与行政主体的经费都来自于国家财政拨付，故行政诉讼成本的最终承担者仍为国家。行政主体向人民法院所交纳的诉讼费用，在国家财政内部，只不过由一帐户转移到另一个帐户上面。同时，这笔诉讼成本也间接转嫁到广大人民群众身上。

2、以防止滥用诉权，作为实行行政诉讼收费的理由，有限制公民的基本权利之嫌。

一些学者认为设立行政诉讼收费制度有利于增强公民、法人、其它组织的法制观念，防止其滥用诉权。《民事诉讼法（试行）》与《行政诉讼法》均规定诉讼费用由败诉一方承担，双方都有责任的由双方分担。这一规定具有一定的惩罚性质，可以对滥用诉讼权的行政相对人在经济上课以一定的约束，这是其一；其二，收取行政诉讼费用还可以促使当事人慎重对待自己的诉权，从而预防纠纷，减少缠诉，防止诉累。但笔者认为，以此作为设立行政诉讼收费制度的理由，有限制公民的基本权利之嫌。

第一，我国《宪法》第41条规定，“公民对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”，这也是我国实行行政诉讼制度，制定《行政诉讼法》的宪法依据之一。可见公民提起行政诉讼是其实现基本权利的一种形式。实行行政诉讼收费制度，在一定程度上限制了公民基本权利。第二，滥用诉权的标准不清，人民法院在判断何为滥用诉权时主观意向大，具有很强的伸缩性。俗话说“苍蝇不叮无缝的蛋”。如果行政主体的具体行政行为无懈可击，行政相对人也不会无事生非，将行政相对人对行政主体的具体行政行为不服或稍有不服而提起行政诉讼视为滥用诉权的话，恐有失《行政诉讼法》立法本意。事实上，是否实行行政诉讼法收费制度与滥用诉权是两码事。对某些有钱人来讲，行政诉讼是否收费，其仍都可以滥用诉权

。第三，提起行政诉讼本来就是公民享有的一项基本权利，也是一个国家法治文明的体现。以收取诉讼费用作为行政诉讼的前提条件，很可能导致某些人因无法交纳或暂时无法交纳行政诉讼费用，而使自己的合法权益得不到法院的保护，从而对作出侵犯其权益的具体行政行为的行政主体“敢怒不敢言”，有冤无处申的尴尬局面。那种认为老百姓是刁民的“防民”思想应当向“为民”观念转变。

3、实行行政诉讼收费制度与体现当事人在行政诉讼中法律地位平等没有必然的联系。

有人认为设立行政诉讼收费制度，收取诉讼费用，反映了当事人在行政诉讼中法律地位是平等的。因为在具体行政行为中，双方当事人的实体地位是不同的。一方为拥有行政管理权的行政主体，另一方是被行政主体管理的相对人，双方属于行政隶属关系。双方的权利义务不对等，这样双方在实体法律关系中，是处于法律地位不平等的双方当事人。因而在行政诉讼中实行平等的行政诉讼费用原则，显得更为重要。这样充分体现了我国法律面前人人平等的思想以及保护公民法人和组织的合法权益的立法性质。

然而当事人法律地位的平等并不以是否向人民法院交纳诉讼费为标准，而以双方在行政诉讼中所享有的权利和承担的义务是否平等为标准。行政诉讼收费的主要目的是为了弥补国家诉讼成本的损失。那种认为实行行政诉讼收费制度，能改变当事人在诉前不对等的法律地位，体现了法律面前人人平等的观点。笔者认为有失偏颇。以此作为设立行政诉讼收费制度的理由实在是牵强附会。

4、实行行政诉讼收费制度并不一定会使行政主体依法行使职权促进依法行政。

收取行政诉讼费用能促使行政主体依法行使职权，促进依法行政，一个重要理由是：通过对行政主体课以经济上的约束，以达到依法行政的目的。这实际上是混淆了一个概念，即行政主体财产所有权究竟归国家还是归该行政主体。如果说行政主体财产归该行政主体所有的话，还有可能够体现行政诉讼收费的惩罚性，促进行政机关行使职权。如行政主体财产属国家的话，则受到损失的仍旧是国家，即所谓“崽用爷钱不心疼”，因而未必能促进行政主体依法行政职权，依法行政。

5、实行行政诉讼收费制度，有利于维护国家的主权与经济利益，是对国家主权原则的一个误解。

在世界上，一些国家也实行行政诉讼收费制度。随着我国对外开放的发展进程的加快，外国人和外国组织在我国进行行政诉讼的情况会越来越多。如我国不实行行政诉讼收费制度，则有损于国家主权与经济利益。这体现了一个国家的主权尊严，因而一些人认为在我国实行行政诉讼收费制度不仅需要，而且必要。

笔者认为国家主权是一个国家固有的权利，是国家最重要的属性，表现为对国内最高权和对外独立权。对外国的一些做法，应当批判地接受。因为是否实行行政诉讼收费制度是一个国家份内的事情，是一个国家对内最高权的表现。不能说一个没有实行行政诉讼收费制度的国家就有损于国家主权。在涉外行政诉讼中我们可以根据对等原则来维护国家主权与经济利益。

(二)对现行行政诉讼收费制度的法律依据和征收标准的合理性质疑。

退一步讲，既便上述理由成立，但现行的行政诉讼收费制度也值得商榷。

1、现行《人民法院诉讼收费办法》的法条依据失效，其合法性值得怀疑。

现行的《人民法院诉讼收费办法》是依据1982年的'《民事诉讼法(试行)》而制定的。由于该法已经失效。故1989年《人民法院诉讼收费办法》的法条依据也随之失效，从而使《人民法院诉讼收费办法》的根基得到了根本性动摇。皮之不存，毛将焉附，该《办法》的合法性很得推敲。在《行政诉讼法》实施和《民事诉讼法》实施的今年，《人民法院诉讼收费办法》仍涛声依旧，不能不说是一种人为的遗憾。

2、现行《人民法院诉讼收费办法》所确的行政诉讼费用征收标准不合理。

《人民法院诉讼收费办法》将行政诉讼收费与民事诉讼收费合二为一，在费用征收上两者可互相通用。行政诉讼收费和民事诉讼收费一样将案件分为非财产案件与财产案件。非财产案件按件征收；财产案件④，以其所涉金额与价款按比例征收。非财产案件的行政诉讼费用按件征收倒不难理解，但财产案件按比例征收则有点过份附会于民事诉讼收费制度。第一，所有行政诉讼案件所争议的标的是具体行政行为的合法性，而非财产问题。行政案件所涉财产的金额或价款只是具体行政行为所导致的后果，而不是行政诉讼案件所争议问题的本身。因此不能将行政案件当财产案件看待；第二，行政主体有时作出的具体行政行为是难以估价或者是金额与价额巨大的，如大片森林、国土、水体、滩涂、珍稀文物等。这些案件如以金额或价款的比例来计算征收行政诉讼费用，其巨额费用无论是相对人还是行政主体都难以承受，特别是行政主体作为国家部门并不是经营性或营利性单位，其单位行政行为的财产也不归其所有。该笔巨额费用的最终承担者仍旧是国家财政，显然这种行政诉讼收费不合理，仍只不过是巨额的行政诉讼费用在国家财政内部由一个帐户转移到另一个帐户。诉讼成本仍间接地转归广大人民群众承担。因而我国的行政诉讼收费制度带有很大的民事诉讼收费性质。行政诉讼收费制度没有体现，行政诉讼维护社会公共利益等公权利的自身特点。

三、改革行政诉讼收费制度初探。

由于我国现行的《人民法院诉讼收费办法》的法条依据已失效。诉讼收费行政、民事不分的办法已不适应现代市场经济的发展。改革行政诉讼收费制度迫在眉睫。如何改革行政诉讼收费制度，笔者曾作如下探讨。

(一)建立诉讼成本国家承担制。

行政诉讼必竟不象民事诉讼那样解决的是平等主体民事权利和民事义务之争，它所要解决的是行政主体的具体行政行为是否合法，行政法律关系上的权利或义务如何落实的问题，因而在行政诉讼中必有一方是代表国家行使行政权的行政主体。换言之即国家为行政权利、义务的终极享有者或承担者。相对人提起行政诉讼的目的起因是因为其认为行政主体的具体行政行为存在法律上的缺陷，是其作为国家的主人参政的一种形式，因而在行政诉讼中产生行政诉讼费用应当由国家承担，实行行政诉讼成本国家承担制度。其次，作为行政诉讼和行政诉讼案件或非诉行政案件的执行的客体所依据的法律源于行政法，而行政法属公法领域，维护的是整个国家的公共利益公共秩序等公权利，公法的混乱将会造成整个法律体系的混乱的。故行政法的公法性质也决定行政诉讼收费不宜象民事诉讼那样，实行诉讼成本按过错原则由当事人承担。（建立行政公诉制度是实行诉讼成本国家承担的一个比较好的方式，可以与相对人行政自诉方式一同构成我的行政诉讼提起方式）。第三，人民法院作审判机关对行政主体的具体行政行为进行监督，是其职责所在，即国家机关对国家机关监督，是国家机关内部的事务，诉讼成本理由国家财政支付。如由当事人承担，则不尽合理。只有实行诉讼成本国家承担才能扭转这一不合理体制。

(二)建立行政诉讼成本追偿制度。

行政诉讼成本追偿是指在行政诉讼，行政诉讼或非诉行政案件执行过程中，所发生的诉讼成本损失，国家有权向有关责任人员要求予以赔偿。它包括国家对原告、被告、第三人的行政诉讼成本的追偿。从当事人是否为行政主体为标

准。行政诉讼成本追偿可分为对非行政主体的诉讼成本追偿，和对行政主体诉讼成本的追偿。在对非行政主体行政诉讼成本追偿中，诉讼成本由非行政主体承担，在对行政主体的诉讼成本追偿中，则将责任落实到有关直接责任人承担。这样才能够真正减少国家财政开支，减轻广大人民群众的负担。

(三)建立滥用诉权惩罚制度。

提起行政诉讼是公民、法人、其它组织的一项基本权利，但权利不能滥用。为此在行政诉讼中有必要建立滥用诉权惩罚制度。在建立滥用诉权惩罚制度上，可以参考以下因素：一是对滥用诉权的界定。界定时应当考虑到行政主体的具体行政行为是否存在法律上的缺陷，原告提起行政诉讼的目的是否出于维权的正当需要。行政案件本身导致金额、价款的有无大小不能作为判定滥用诉权的标准。滥用权诉的具体表现形式应当以法律的形式规定下来，不宜给予人民法院较大的主观随意性。二是对滥用诉权者给以一定的制裁。追究其相应的民事责任，行政责任，造成国家财产损失巨大的，可以追究刑事责任。

(四)对于涉外行政诉讼，实行对等原则。

随着我国对外开放发展进程和我国加入WTO的步伐加快，外国人和外国组织在我国进行行政诉讼的情况会越来越多，是否实行行政诉讼收费制度各国做法不一。对此类行政诉讼，如机械地坚持诉讼成本国家承担，则可能有损我国主权与经济利益。因而从主权平等的原则出发，在实行行政诉讼成本国家承担的同时引入对等原则，这样既维护了国家主权，又避免了国家经济利益的损失。在实行对等原则中应当考虑以下两个因素：一是诉讼成本的核定；二是该外国对中国公民、法人、其它组织实行行政诉讼权利的限制程度。

注：

①1982年的《人民法院诉讼收费办法》为试行办法；

②含法律法规授权组织，下同。

③此处指的是一般情况，因为人民法院诉讼费的免除是有限的，且程序繁索；

④严格地讲为行为后果涉及财产权的行政案件。

参考资料：

1、《行政诉讼法学》，应松年主编，中国政法大学出版社1月修订版。

2、《行政法与行政诉讼法》，姜明安主编，北京大学出版社高等教育出版社出版，10月第一版。

3、《行政诉讼法释论》，黄杰主编，中国人民公安大学出版社1989年6月第一版。

4、《行政诉讼法讲座》，黄杰主编，中国人公安大学出版社1989年6第一版。

5、《行政法学》，罗豪才主编，20高教自考版，北京大学出版社。

6、《民事诉讼法学》，柴发邦编，年高教自考版，北京大学出版社。

7、《国际法》，端木正主编，2000年高教自考版，北京大学出版社。

8、《宪法学》，魏定仁主编，2000年高教自考版，北京大学出版社。

9、《法学基础理论》，沈宗灵主编，2000年高教自考版，北京大学出版社。

10、《依法治国与法律体系建构学术研讨会综术》──《法学研究》第二十二卷第五期。

11、《民事诉讼法(试行)》。

12、《行政诉讼法》。

13、《民事诉讼法》。

14、《人民法院诉讼收费办法》及其补充规定。

篇11：论预算听证制度

论预算听证制度

「摘要」本文介绍了国外的预算听证制度，选取了焦作和重庆两个市率先在国内进行的预算听证案例，实施预算听证制度的意义作用，需要完善的问题：主要是修订预算法，规范听证程序，逐步扩大听证内容和范围。

「关键词」预算；听证；制度「正文」

一、国外的预算听证制度

财政预算是管理国家和社会事务的重要经济手段，是调控社会经济资源分配的主要杠杆。在国外，纳税人特别关心各级政府的财政预算编制情况，因为那是政府在花“纳税人”自己的血汗钱，预算多少，如何使用，都关乎每个人的切身利益。

实行听证是重要的公开形式。听证制度最初源于英美法中的自然公正原则。其基本含义有两个：一是任何人不应成为自己案件的法官；二是任何人在受到惩罚或其他不利处分前，应为之提供公正的申辩机会，其目的是保证司法公正。后来，这一原则推广应到行政领域，形成了行政听证制度。

听证制度最初源于英美法中的自然公正原则。其基本含义有两个：一是任何人不应成为自己案件的法官；二是任何人在受到惩罚或其他不利处分前，应为之提供公正的申辩机会，其目的是保证司法公正。后来，这一原则推广应到行政领域，形成了行政听证制度。

在国外，实行的是行政预算听证会。通常，机构将其预算提交给审查机关，由其详细对申请进行分析。审核机关，例如部门预算办公室，便着手寻找更多的信息。这一步往往通过要求部门就特别需求作正式书面回答来解决，有时也采用非正式的形式。审查者――预算检查员――准备一份对材料的分析并为听证会准备背景材料。不一定非要召开听证会，但它们能够使预算官员和行政部门更好地理解机构申请和支持申请的理由。各机构也要为听证会作准备。准备的深度各不相同，但认真准备对机构而言是明智的。可以估计审查者将提出的问题，并在机构的陈述中进行研究和答复。可以准备一份关于行动和策略的计划。

听证会本身是半正式的，很少记录证词。主管部门的首脑应主持会议，提出问题并了解预算申请。主要的预算官员参加表现得相当活跃。为了有助于整个过程，为行政首脑准备一些问题。机构提交一份声明和相应的问题，或者审查完全通过提问和问题来进行。若不考虑采用的类型，机构应解释其项目，特别是任何项目变动。提问者应对模糊观点以及潜在的政治或管理问题进行详细探究。听证会的目的仅是为了获取信息，利用这类讨论会作出暂时性或最终决策是不恰当的，因为决策必须进行更多的思考。

美国的法律《国会的预算与财政管理》对听证会和有关的报告作了具体规定：在为各个财政年度提出预算共同议案时，参众两院的预算委员会应当举行听证会，并应听取国会议员、以及联邦政府部门和机构、公众人士和全国性组织的预算委员会认为适当的代表的证词。美国联邦政府，每年至少有四个预算听证会。在正式开始听证之前，一般要进行听证会排演或模拟是一项标准操作。部门管理者承担着诸如拨款委员会主席这样的关键审查者的职责。在听证会开始之前，已对棘手的问题进行了预计并作了相应解答。模拟听证会能揭示缺乏说服力的理由，有处理问题时建立部门间的有效合作，并了解审查者观点。模拟听证会政治家助于预算官员决定在传统的公开声明中应讨论和强调什么主题。

准备预算听证会的关键是充分的调查研究，以避免或使听证会上的意外情况减至最小。一个意外常使管理者看上去无知，并会使他们在回答其余问题时也显得很糟糕。对以往听证会和陈述的详细研究往往能显示出审查者认为是重要的方面。此外，在设想很难回答的问题时，对项目本身以及对项目的反应的审查是必不可少的。通常，预算官员和其他人（比如中心预算办公室中的人）的密切关系，能够成为智慧的重要来源。

关于听证会的简明书籍是有帮助的。一般而言，它们仅包括预计到的很难作答的问题或标准问题以及答案。它们可能包括对每一审查者观点的简要讨论，但这些信息常常是一般性的知识。这些描述还可能产生误导，引发不必要的困惑。

听证会的问题有许多来源，包括审查者（比如一位参议员）、职员、顾客、甚至部门本身。问题有时完全根据部门提供的问题清单来设置。有时设置的问题是非常困难的，这样部门便能够以可能是最好的方式继续记录某一主题。机构和OMB的听证会很少设置问题，但当友好的立法者想援助一个项目时，在国会听证会上设置问题也司空见惯的。有时职员间关系相当融洽，其效果与设置问题相似。

听证会上的表现往往会在审查者心目中勾勒出该部门的领导状况。听证会是部门塑造自我形象和营造对自身良好感情的一个机会。领导者将被披上公共安全卫士、科学家、政治家、环境保护者等外衣。在听证会上的出色表现有利于避免对部门费时的和非善意的审查。

了解预算是在听证会上留下好印象的最佳方法。了解有关知识必不可少，而知识又往往伴随着好的有组织的表现。通常，为接下去更深入的问题提供机会的简短的回答和恰如其分的表现最为有效。关注使人感到重要的主题没有被忽视。管理者不了解某一细节是可以原谅的，此类数据在听证会后常常被补充进记录。但对管理者来说，不知道如何回答有关管理方向的问题，却是不可原谅的。问题――甚至在细节上――常能被预计和回答或在听证时被传达。这一活动能给人留下深刻印象，并能建立信心。

听证会是一项有某些禁忌的游戏。部门官员意识到他们有两个管理者――立法部门和行政部门，但部门官员不能对行政首脑的预算提出异议，尽管他们希望得到更多的支持。如果核心预算办公室或机构认为该部门不遵守已建立的行政部门政策，那么部门领导或其他政治雇员便会被解雇。但在一些情况下，核心预算办公室或机构从政治策略的考虑出发可能并不希望部门违背立法部门的愿望，将预算提高到行政部门规定的水平之上。每种情况必须被单独加以考虑。此外主管部门不应当同意向客户的压力让步。主管部门应当对的有的人负责；因此，向某一客户让步意味着偏袒。它也承认施加压力可能取得成功。与此相反，主管部门精心组织语言，表示他们希望听取民众的建议，并且会依照有价值的建议行事；主管部门的'确接受好的建议，但只根据建议的内在价值决策。由于这项禁忌，压力没有什么影响，不会被公开接受。

听证会结束后，预算分析人员仔细地复核他们的记录并重新考虑提案和其他材料。来自行政首脑的指导也被加以考虑。通常审查者会通过书面或电话形式询问一

些附加问题。接下来部门预算办公室着手准备其最终的分析和建议。主管部门的首脑就预算作最后指示。指示的内容取决于行政首脑的管理模式。有的人将整个责任交与预算办公室，其他人仔细地审查申请。通常，行政管理面临的时间压力不允许其对申请作长时间的、详细的审查。一套指示信息通常包括：1.机构申请概要；2.预算办公室的建议；3.行政首脑上一年度有关预算意见的概要；4.预算办公室的附加建议；5.初步预算（州和地方政府必须平衡）；6.政策问题概要。

二、焦作市实施的部门预算听证

河南省焦作市财政局根据市政府提出的“公开透明理财、科学民主决策、规范预算管理、提高资金效益”的总体要求，将进一步深化和完善预算管理制度改革列为工作重点之一。经过充分酝酿和准备，3月23日下午召开了首次部门预算听证会，市水利局、卫生局、司法局和焦作大学四家即将提交市十届人大一次会议审议的部门预算举行了局内听证和社会听证，广泛征求各方面意见，以提高预算编制的规范性和科学性。

1.会议组织情况。会前焦作市财政局专门就举行听证会的有关事项进行了认真研究，由于时间较为仓促，与规范的听证会程序相比，本次预算听证会未能提前30天向社会公众告知听证会的内容、时间、地点和程序，没有聘请相关专家，没有接受社会公众的参加申请。参会人中仅限于财政局副科级以上干部、预算单位代表，各会计站站长和财政局从人大代表、政协委员、新闻单位、社区中聘请的10位社会财政监督员，因此办能称为准意义上的预算听证会，是一次益尝试

2.预算听证情况。听证会按照业务科室介绍、听众提问的程序进行，采取了投影仪显示的现场互动形式，台听众对四个部门的每一笔支出安排情况都一目了然，对有疑问的地方随时提问，农业科、社保科、行政政法科、教科文科的四位科长现场给予解答，对一些涉及四个部门具体业务的项目支出安排，由预算单位代表给予具体的补充说明。由于现场观众提问十分踊跃，并且涉及到一些深层次的问题，听证会一直持续了四个多小时。

3.听证会取得的成效。通过财政预算社会听证，让纳税人和老百姓知道了政府财政的钱是怎样花的，准备为老百姓办哪些事情，增强了政府理财的透明度和公信力，让纳税人有了知情权、参与权与监督权，体现了政府为民理财、科学民主、公开透明、权力制衡、主动接受监督的亲民为民形象。但由于此项工作刚刚开始，各方面阻力也比较大。加上目前预算管理体制的先天性欠缺，财政局内部也仅仅是各个支出科室与预算科的相互讨价还价，导致预算编制的透明度不高，定额、标准等技术性问题也不尽完善，暴露出部门预算编制存在一些亟待规范的地方，归纳起来主要有几个方面：一是预算内外资金安排标准不统一，综合预算落实不到位。财政预算内资金基本上都能安排到项目，相对较为规范。但预算外收入安排一粗二宽，缺乏成本核算和定额标准，宽打窄用的问题比较突出。如焦作大学预算外收入3300多万元基本没有落实到项目，结防所200多万元预算外收入成本支出失真等，资金安排的科学性无法考察，反映出财政对预算外郊外的管理相对落后。二是预算安排的依据有待规范。主要是财政资金的供给范围不清导致一些项目安排不能叫人信服，如医院的定额补助和贷款贴息问题是个热点，许多听众提出财政对医院补助不能适应公共财政的基本要求，建议能否将补助与项目结合起来，按照医院所提供的公共卫生服务的数量和质量安排相应支出实行零基预算，不搞一刀切，同时也体现出财政支出与群众受益间的对应关系。三是预算编制的一些基础性工作仍有待加强。如基本支出预算不管是人员经费还是公用经费都有定额，但项目预算缺乏合理的定价机制，且经费与专项资金界限不清，实际工作中单位有虚报项目支出用作公用经费的对策，财政资金的使用效益不高与此有很大关系。四是财政内部各个业务科室在编制预算时存在水平和标准不统一的问题，表现在预算编制质量差别较大，同类支出在不同单位间执行不同标准，如会议费支出、车辆燃修费、临时工工资等。五是预算编制缺乏绩效评价前提，预算单位在项目申报时追求预算最大化目标，往往是宽打窄用，最终表现为年终结余，但这并没有与单位申报下年度预算结合起来，结果是预算编制与预算执行结果相脱节，最终导致财政资金的浪费。

三、重庆市财政局的预算追加实施听证

预算追加听证是指在年度部门预算执行中，有关部门或部门提出追加支出申请后，经财政部门联系处室初审并提出听证提议，由听证评议小组对预算追加项目进行审议、确定的过程。过去，单位或部门提出申请后，主要由联系该单位的处室审核意见，并按程序审批。这种方式在操作上缺乏公开和透明，决策上缺乏公开和透明，决策上缺乏民主和科学，容易产生分配上的不平衡。市财政局在进行了大量调查研究和可行性论证的基础上，上半年，制定了《重庆市财政局预算追架听证会暂行制度》，用于规范追加预算指标的审议和确定程序，建立了从听证准备（单位申请、处室初审、建档入库、提请审议、列入议程）到听证审议（听取意见、研究讨论、初步确定）、听证确立（呈报局长办公会）和指标公示、追加预算等一整套程序。即：市级预算单位提出预算追加的申请后，由市财政局联系该单位的处室进行调查研究并提出听证提议，然后召开听证会，由局主要领导主持，办公室、条法处、监督处、监察室等不管资金或不联系预算单位的处室人员组成评议小组，听取处室汇报项目情况、资金需求和申请理由，由听证评议小组集体研究决定是否给予追加，然后报局长办公会审定。

预算追加听证制度从207月25日正式启动，第一次听证会议对市检察院申请办案经费等四个项目进行了听证。年11月27日，第二次预算追加听证会议对市级机关综合楼办公家具购置等四个项目进行了听证。两次听证会均取得成功。一起追加预算项目因实施理由不充分、条件不成熟未获通过，其他项目预算单位共申请追加预算5230万元，听证后确定为3900万元，核减25.4%.同时，按照轻重缓急的原则，对原申请使用方向、结构等进行了调整。

（一）、听证程序

具体分为听证准备（处室初审、建档入库、提请审议、列入议程、召开会议），听证会议（听取意见、研究讨论、初步确定），听证确立（呈报局长办公会），指标公示，追加预算等程序。

1、听证准备包括：（1）。处室初审。由支出处室审核有关市级部门的追加预算申请，提出初步处理意见，确定项目是否确立。（2）。建档入库。按照局专项资金管理有关办法，对已确立的项目进行梳理、排序后，输入局专项项目库。（3）。提请审议。由相关支出处室整理项目内容，并向评议组办公室提出审议请求。（4）

。列入议程。评议组办公室根据处室提交项目数量及项目轻重缓急，拟定会议议程，报局领导审定。（5）。召开会议。按照局领导的批示，由评议组办公室确定会议时间，通知相关部门。

2、听证会议。包括听取意见、研究讨论、初步确定等程序。（1）。听取意见

由会议主持人宣读听取议程、介绍参会人员、告知责任义务、宣布会议开始。

提议者提供项目资料、陈述项目内容、发表初步意见。（原则上控制在20分钟内完成）。

评议组成员询问项目事由、可行依据及经费需求。（2）。研究讨论。评议组成员阐述个人观点、进行会议讨论。（3）。初步确定。由会议主持人宣布提议者退场、综合各位意见、进行评议表决，宣读会议结果。

3、听取确立。由评议组办公室整理会议内容，形成会议纪要，呈报局长办公会审定。如需动支预备费，要拟文报市领导审批。

4、指标公示和追加预算等程序。经局长办公会研究同意确立的项目预算指标，要通过局网络和会议纪要等多种方式予以公示。同时通知项目单位，办理预算指标下达相关手续。

（二）、复议程序

具体分为提出复审申请、申述复议理由、研究复议内容、回复复议处室。采取会议集中研究或分别征求意见等方式进行。

听证结果公示过程中，听证提议者如有异议，应在公示后3个工作日前向评议组办公室提出复议申请，由听证秘书听取复议理由申述，整理申述内容，向局领导及评议组成员处室通报有关情况或召开复议会商会议，形成复审决定，并及时将复审决定通知复议申请人。

1.听证过程中，提议者有过激行为致使听证无法进行的，听证主持人有权宣布听证中止；

2、听证全部活动，应当由听证秘书整理形成听证笔录，经听证主持人审阅，并由听证主持人、听证评议组成员和听证秘书签名后，呈报局长办公会审议。

3、听证结束后，听证秘书应当依据听证情况及笔录，写出听证纪要，连同听证笔录报局长办公会审议。听证纪要应当载明下列事项：听证的时间、地点、议题、主持人、秘书和其他参加人；提议项目内容及其可行性、初步意见、经费额度，以及评议主要分歧和听证主持人的意见和建议。

4、听证会议内容、听证笔录、听证纪要在未经局长办公会研究及公示前均为机密资料，所有涉及人员要严格保密，不得泄露。

5、听证主持人、评议组人员、听证秘书应当严格按照法律法规行使其权利，如有违反法律法规的行为，将取消其作为相应资格，并按有关法律法规承担相应责任。

四、预算听证的意义作用和需要改进的意见

举行预算听证将对提高预算管理水平有十分重要的作用，对政府财政接受社会监督，实践执政为民和政治民主也将产生重大推动。公开透明本身就是一种进步，把听证制度引入预算管理中是财政管理制度的创新，也是深化财政支出改革、强化财政管理的一项重要举措，具有十分重要的意义。

1、实行预算追加听证制度是加强财政管理、规范财政资金分配的有效途径。作为财政支出改革的一种形式，预算追加听证制度首先规范的是财政自身的行为，有利于促进财政部门不断加强自身建设，促进财政支出管理的科学化、规范化、制度化。

2、实行预算追加听证制度是提高财政资金分配公开、透明的主要形式。预算追加听证制度的建立，使财政资金分配在“阳光”下进行作业，对于杜绝“人情”预算、“个人”预算，防止资金分配中的暗箱操作和不正之风，从源头上防治腐败具有重要作用。

3、实行预算追加听证制度是提高财政资金使用有效性的重要保证。实行预算追加听证，旨在通过规范的审核制度，严格的审核程序，从可行性、有效性等多方面加强对预算追加项目的审核，切实保证财政资金分配科学合理，提高财政资金使用的经济效益和社会效益。

4、实行预算追加听证制度是财政部门科学理财、民主决策和依法行政的具体体现。实行预算追加听证制度，引入了民主、科学的决策机制，免了一家之言，合理地确定预算额度，是财政部门实践“三个代表”，对纳税人、对广大人民群众高度负责精神的具体体现。

从两个地方开始的预算听证的情况看，我国的预算听证还处于初始阶段，主要是内部和少数部门的听证活动，内容和范围较少，公开性不够，因此作用甚微，但毕竟迈开了步子。为了进一步做好预算听证工作，需要完善以下方面的内容：

一是完善预算法。在修订预算法时增加关于预算听证的内容。根据法律，再制定《财政部门预算听证实施办法》，推动预算听证制度的全面实施。应当逐步将预算听征的内容和范围扩大到整个预算。

二是扩大预算听证的公开形式，逐步将预算听证由内容听证、部门听证扩大到报纸、电台、电视等公开媒体的听证。

三是建立专门的预算听证机构，可以由财政机关预算、法规和办公室负责这项工作。

「参考资料」

1、《中国财经信息资料》20第11期黄春平《向社会公开财政预算听证》2、《法制日报》年4月1日3、《美国公共预算》托马斯D林奇著《中国财政经济出版社1月第1版》。

4、《世界著名法典选编宪法卷》主编萧榕中国法律出版社6月第1版

傅光明

篇12：论自然资源费制度

论自然资源费制度

在国家控制自然资源和重要自然资源国家所有的模式下,原生态的自然资源主要由国家供给和管理,而通过法律构建自然资源费制度是自然资源有偿使用和有偿管理,并进行自然资源更新、培育的'有效途径.明确自然资源费的涵义和分类,依据公共物品和外部不经济内部化理论,并结合社会转型过程的法律背景确立自然资源费制度的内容是构建这一制度的关键.

作者：张炳淳 ZHANG Bing-chun 作者单位：武汉大学环境法研究所,武汉,430072 刊名：环境科学与技术 ISTIC PKU英文刊名：ENVIRONMENTAL SCIENCE & TECHNOLOGY 年，卷(期)： 29(8) 分类号：X32 关键词：自然资源费制度内容

篇13：论制度的正义

论制度的正义

制度的正义是与制度公正不同的概念,制度公正主要解决分配的程序和结果的“各得其份”的'问题,只是社会制度发展和完善的基础;制度的正义不仅是制度公正的补充,也是制度公正的目标和指向.制度公正带来的种种问题,也无法通过公正的规则来解决,只有在制度正义的目标导引下,通过完善各项制度建设,才能全面地解决社会分配问题,才有制度的可持续发展和全面发展.

作者：倪愫襄 NI Su-xiang 作者单位：武汉大学,政治与公共管理学院,湖北,武汉,430074 刊名：华中科技大学学报（社会科学版） PKU CSSCI英文刊名：JOURNAL OF HUAZHONG UNIVERSITY OF SCIENCE AND TECHNOLOGY(SOCIAL SCIENCE EDITION) 年，卷(期)： 19(5) 分类号：B82-06 关键词：制度正义公正

篇14：隋唐制度渊源论稿

隋唐制度渊源论稿

久负盛名的著作，果然名不虚传。必须要说的，

1)观点结论与众不同。隋唐制度，以前的人包括陈先生的同时代人，多数都认为是延续西魏北周而来的，陈先生的结论是与其说是西魏北周不如说是北魏北齐和南朝的梁陈。魏齐更多的继承了(曹)魏(西)晋的遗产，但是却不能继续发展，而东晋、南朝的宋齐则是汉魏晋的礼教制度南迁之后的混乱与整理，梁陈在此基础上又有所发展，结合北方的魏齐，奠定了隋唐制度文物的主体渊源;其次，陈先生高度评价了河西敦煌一带对汉魏晋与隋唐之间在文明传承延续过程中所起到的作用，这一文化后来输入到了(北)魏(北)齐，汇入到了隋唐;(西)魏(北)周的贡献也不可抹煞，唐朝的府兵制即是魏周制度的延续一种表现。

2)写的很精彩。比如唐代政治史，全书就像一部古典演艺，气势恢宏，波澜壮阔，而本人最感兴趣的是其中对于很多名垂千古的名人大腕的人生际遇的历史解释，如解释牛李党争中涉及的韩昌黎、元、白、李商隐等等，让人知道，或在历史中的人无论是悲剧的还是喜剧的都是“原有来由”(当然，这一点在另一部名著也就是所谓的`“三部曲”《元白诗笺证稿》中有更精彩、更详细的论述。)，让人觉得在历史的角度上看一个人物时原来可以产生如此之丰富的感受和触动，从而也就不再有伟大与平凡的分别，人就是人。

3)我觉得这两部稿子不仅仅是学术著作，还可以包容更多东西。不仅仅关乎着大到似乎与我们今天的生活没有什么关系的文化传承这样的大问题，也存在着我们小人物日常生活中不得不思考的人际、潮流、方向、归属等等不能回避的问题。这是陈先生的书一贯的特征，不仅是历史、考证、学术，还有人生，还有思想和赤诚的心。所以，这样的书，读一遍：嗯，有见地!读二遍：有见地，不过也不过如此!再读：无话可说……再读：越发的感到沉重和不能理解……之后是不是有更多的感受，不知道，总之，单纯的当一部学术专著去读，二遍即可，但是想要读完之后有一种豁然开朗的感觉，恐怕三五遍是不够的。读陈先生的书，建议先了解一下陈先生的人生际遇。最好能读读陈先生的诗――不过不必按照余英时或者其他什么人的解释，贴上太多政治标签。就是一种与古人对话的心境去读陈先生的诗。两首挽王静安先生的诗可以先读。读这两部稿子，有一点很难读下去的就是文中引用的史料，关键是不知道史料中涉及的历史人物大概的情况，不过这也没什么关系。人物可以忽略，人物代表的集团和文化信仰分明白了就好。陈先生是个传奇人物，不过现在宣传的有点传奇过火了。他只是一个儒家信仰的史家，所做的工作就是将庞大芜杂的历史更加清晰和简单的介绍给后人。

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篇15：论夫妻财产制度

一、夫妻财产制度概述

(一)夫妻财产制度的概念

(二)夫妻财产制度的法律特征

(三)夫妻所得财产和范围

二、夫妻财产制度的种类及缺陷

(一)夫妻法定财产制和缺陷

(二)夫妻个人财产制和缺陷

(三)夫妻财产约定制度和缺陷

三、夫妻财产制度的完善

篇16：论夫妻财产制度

【摘要】婚姻财产制度又称夫妻财产制度，是关于夫妻婚前财产和婚后所得财产的归属、管理、使用、收益、处分，以及债务的清偿，婚姻解除时财产的清算、分割、继承等方面财产关系的法律制度。本文以的《婚姻法》修正案及相关的司法解释为基础，分析了现行婚姻法存在的不足，并针对司法实践中遇到的一些具体问题提出了自己的一些立法建议。本文认为，现行《婚姻法》在婚姻财产方面的立法较晚，比较原则和粗放，随着社会的不断发展，夫妻财产关系日益呈现多元化、复杂化的趋势，我国现行婚姻财产制度尚无法解决一切有关婚姻财产的社会问题，还没有形成一个较完善的法制体系，某些规定还不够全面严谨。鉴于这些，本文提出了“增加通则性规定”，“增加夫妻共同财产与个人财产认定与管理的规定”等措施，以期望更加完善我国的婚姻财产制度。

【关键词】夫妻财产制度夫妻约定财产夫妻法定财产

婚姻财产制度又称夫妻财产制度，是关于夫妻婚前财产和婚后所得财产的归属、管理、使用、收益、处分，以及债务的清偿，婚姻解除时财产的清算、分割、继承等方面财产关系的法律制度。婚姻财产制度是婚姻财产关系中一项极为重要的法律制度，在婚姻家庭法中有着十分重要的地位。在夫妻共同生活中，必然牵涉财产关系，因为夫妻财产是其婚姻家庭生活得以正常运转的物质保障，权利义务得以实现和履行的物质基础，社会交易安全得以维护的物质前提。自新中国成立后，我国对婚姻财产曾进行过三次大的立法活动，即1950年的《婚姻法》、1980年的《婚姻法》与20对现行《婚姻法》的修改。本文以年的《婚姻法》修正案及相关的司法解释为基础，对我国现行婚姻财产制度进行了深入研究与探讨，分析了现行婚姻法存在的不足，并针对司法实践中遇到的一些具体问题提出了自己的一些立法建议。

一、夫妻财产制度的概述

(一)夫妻财产制度的概念

夫妻财产制度是夫妻财产关系的一般法律表现形式，也是其最重要的组成部分，是有关夫妻财产的归属、管理、收益、使用和处分，夫妻债务的清偿，夫妻家庭生活费用的负担，婚姻终止时夫妻财产的清算和分配，对外财产责任等的法律制度，是适用对象范围广泛的一项重要的财产制度[1]。

(二)夫妻财产制度的法律特征

1、夫妻财产制的主体仅限于夫妻双方。只能以具有夫妻关系的当事人为主体，如果男女双方之间不存在合法的夫妻关系，即使双方存在同财共居的事实，其财产关系也只是一般的财产关系，如对于同居期间的财产关系则不适用该夫妻财产制。

2、夫妻财产具有人身性和财产性的双重属性，且财产属性从属于人身属性。如果当事人之间不具有夫妻关系，也就不存在夫妻财产制。因而夫妻财产制在具有依附性的特点的同时，还具有可变性，一旦夫妻关系解除，夫妻财产关系也就随之而消灭。

3、夫妻财产制植根于社会生产力发展水平，受制于诸多社会因素的综合作用，具有很强的民族性、历史性和区域性。传统文化对一国立法有着直接和决定性的影响，而在所有的法律中，婚姻家庭法是受一国传统文化因素影响最深的法律，尽管继受了大陆法系或英美法系立法传统，在其财产法已完全是大陆法系或英美法系的产物或翻版的情况下，其有关婚姻家庭的立法却仍然会保持着本民族的文化风格。夫妻财产制作为婚姻家庭法的组成部分，在选择其财产制的形式时，就不能单纯从立法技术上考虑，而必须与一国的历史相联系起来。

(三)夫妻所得财产和范围

我国《婚姻法》第十七条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：(一)工资、奖金;(二)生产、经营的收益;(三)知识产权的收益;(四)继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外;(五)其他应当归共同所有的财产。”在确定夫妻共同财产的范围时，应当注意以下问题：

1、夫妻共同财产的范围只限于夫妻一方或双方在婚后所得的财产。夫妻一方的婚前财产为夫妻一方所有的个人财产，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。

2、所谓婚后所得的财产，是指财产权的取得时间是在婚姻关系存续期间。即从婚姻关系发生效力之日起，到配偶一方死亡或离婚生效时止。

3、夫妻共同财产与个人财产的关系。对于夫妻一方婚后所得的财产，除了依照《婚姻法》第十八条的规定或者夫妻约定归一方个人所有之外，均属于夫妻共同财产。因此，对于某些婚后所得的财产，夫妻一方主张应为其个人财产的，须承担证明责任。如果不能证明应归其个人所有的，应认定为夫妻共同财产。对于无法确定到底为一方的婚前财产还是婚后所得的财产，也应认定为夫妻共同财产。

二、夫妻财产制度的种类及缺陷

我国《婚姻法》第十三条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外。”“夫妻对共同所有财产，有平等的处理权。”可见我国的夫妻财产制度有两种，夫妻财产法定制和夫妻财产约定制，其具体表现形式主要有：(1)夫妻婚后所得共同制;(2)夫妻个人财产制(即夫妻特有财产制);(3)夫妻约定财产制。

(一)夫妻法定财产制和缺陷

现行《婚姻法》的主要财产制仍然以婚后共同所得制为主，我国习惯上称为夫妻共同财产制。它是指在婚姻关系存续期间，夫妻双方或一方所得的财产，除法律有特别规定或者当事人双方另有约定外，均为夫妻共同所有，夫妻一方或双方对共同所有的财产，平等地享有占有、使用、收益和处分的权利。

夫妻共同财产具有以下特征：

第一，夫妻共同财产所有权的主体，只能是具有婚姻关系的夫妻。无效婚姻，被撤销婚姻，同居关系的男女不能作为其主体[2]。

第二，“对婚姻关系存续期间”的界定是非常重要的。我认为“婚姻关系存续期间”指的是婚姻的双方依照法定程序缔结婚姻，到婚姻关系依法解除或自然终止的期间，即依法取得结婚证之时直至离婚生效或因一方死亡，婚姻自然终止之时的这段期间。它包括当事人领取结婚证以后，双方尚未共同生活期间，离婚纠纷中分居期间，在人民法院诉讼离婚尚未判决离婚期间，虽经判决准予离婚，但离婚判决尚未生效之前的期间。这里所说的“婚姻关系存续”，是法律认可的合法婚姻关系的存续，法律没有确认的婚姻关系，不能确定其为夫妻关系存续期间。

第三，夫妻共同财产是在婚姻关系存续期间取得的财产，这就意味着：首先，婚前财产不属于夫妻共同财产。其次，婚姻关系存续期间取得的财产并非全部属于夫妻共同财产。如《婚姻法》第十八条规定个人特有财产，无论是否在婚姻存续期间所得，均为夫妻一方的`个人财产。同样，婚姻关系存续期间的财产也可以通过约定转化为个人财产。

夫妻共同财产制度的缺陷：继承或者受赠与财产归属规定产生法律冲突。依照新《婚姻法》的规定，夫妻双方依法继承的财产或者接受未明确指定赠与夫妻一方的财产属于夫妻法定的共同财产，按照《继承法》规定继承只是享有法定继承权的人，根据现行《婚姻法》规定夫妻双方间已成法定继承人的范围，与《继承法》的规定形成冲突，导致现在的自由恋爱婚姻又不得不重新考虑“门当户对”因素。

(二)夫妻个人财产制和缺陷

夫妻个人财产是指法律规定归夫或妻一方所有，并由所有方支配，使用和处分的财产。在夫妻离婚时，夫妻个人的财产不必参加分割。夫妻一方的个人财产可以依约定产生，如没有约定的，则适用法律规定。

世界上不少国家的婚姻立法对夫妻个人财产的范围，都有较明确的规定。为适应当前夫妻财产关系多元化和复杂化的特点，有利于划清夫妻共同财产与夫妻个人财产的界限，减少纠纷，维护公民个人的合法财产权，2001年《婚姻法》第十八条以列举的方式规定了夫妻个人财产的范围，从而把属于个人所有的财产从夫妻共同财产中独立出来，并从财产取得的时间及财产的性质将夫妻个人财产分成五个方面：

(1)一方的婚前财产。

(2)一方因身体受到伤害获得的医药费、残疾人生活补助费等费用。

(3)遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产。

(4)一方专用的生活用品。

(5)其他应当归一方的财产。

2001年《婚姻法》从上述五个方面规定了夫妻个人财产的范围，体现了我国法律对婚姻关系存续期间个人财产权利的尊重和保护，提高了婚姻关系当事人的自主性，使其得以在更大的范围内充分行使个人权利，从而避免了夫或妻因婚姻状况的改变而丧失其在财产上的独立人格，而且有利于调动夫妻各方创造财富的积极性，也与我国有关民事立法相一致。

夫妻个人财产制的缺陷：

就是关于一方专用的生活用品问题。比如妻子很喜欢金银首饰，在结婚期间老是去买很贵重的金银首饰，那么对于这个贵重金银首饰的是属于妻子一人的，还是属于夫妻共同财产?因为金银首饰属于女方的个人用品，男方一般是不会带这些金银首饰，如果把这部分财产的认定个人专用品，这样明显有失公平。本人的观点是：一从价值方面考虑，属于个人用品的东西一般价值不太大，而金银首饰价值太大了，所以必须考虑价值方面的问题;二是认定的时候要注意在属于个人用品价值部分属于个人财产，但是大大超过个人用品方面，在认定的时候除了属于个人那部分价值以外，其余的部分应该属于共有。

同样，并不一定说婚前财产就一定是个人财产，婚后财产就一定是夫妻共同财产。“相对通俗易懂来说，判定财产是否属于夫妻共有财产有三个层次的标准。”本人认为，第一个标准是财产登记权利人;第二个标准是财产取得时间。如果婚后购买的，即使是登记在一方名下，也属于夫妻共同财产。第三个标准是出资方是谁。如果是婚前出资购买的，婚后才交付财产，如果出资资金来源全部都是个人婚前财产，那么还是个人财产。

(三)夫妻约定财产制

1、我国夫妻财产约定制度的种类

《婚姻法》第十九条规定“：夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用第十七条、第十八条的规定。”据此，《婚姻法》确定的约定财产制有三种：一般共同制、限定共同制(或称部分共同制)和分别财产制。

(1)一般共同财产制

一般共同财产制，是指夫妻双方婚前、婚后的全部财产均归夫妻共同共有，但特有财产除外的夫妻财产制度。不论夫妻各自婚前还是婚后财产，也不论是动产还是不动产，一律归夫妻共同共有，由夫妻双方平等地共同享有财产的所有权，只有法律另有特别规定的财产除外。

一般共同财产因夫妻一方死亡、夫妻双方离婚以及夫妻双方协议确定法律允许的其他夫妻财产制而终止。而不论何种原因导致一般共同制的终止，必须对共同财产进行分割和清算。在此情况下，应当特别注意以下两种情况：(1)在终止共同财产制时，如果当事人负有债务的，应一并对债务作出认定和处理，切记忽略对债务的处理;(2)法律规定属于夫妻一方的个人特有财产，在任何财产制度下均为个人特有财产。在一般共同制下，2001年《婚姻法》第十八条所列的财产仍是夫妻一方的个人财产，并不纳入共同财产范围。因为这是法律规定的属于夫妻一方特有的个人财产。

(2)限定共同财产制

限定共同财产制是指当事人双方协商确定一定范围内的财产归夫妻双方共有，共有范围外的财产均归夫妻各自所有的财产制度。这种制度与婚后所得的共同制的主要区别在于共有财产的范围不同。法定婚后所得共同制中共有范围严格限制在结婚以后所得的财产，结婚以前的财产依法属于个人所有。而限定共同制下，共有范围完全是由当事人双方协商确定，当事人可以协商将婚前的财产约定为双方共有，也可以将婚后财产的一部分约定为共有，而不是绝对的只要是婚后财产就是共有的。

限定共同财产制的终止包括经夫妻双方协商一致、夫妻一方因故死亡。经夫妻双方协商一致，婚姻关系存续期间，婚姻当事人双方可以依法终止限定共同财产制，转改采用其他夫妻财产制度。夫妻自愿终止限定共同财产制后，应对共同共有的财产，包括共同债权和共同债务进行分割和清算。另一方面，夫妻一方因故死亡，依法也导致限定夫妻共同财产制终止。此时，被继承人的配偶应与被继承人的其他合法继承人共同协商分割与清算被继承人的遗产。

(3)分别财产制

分别财产制是指夫妻双方婚前财产及婚后所得财产全部归各自所有，并各自行使管理、使用、处分和收益权的夫妻财产制度[3]。这始于罗马法后期的“无夫权婚姻”，旨在保护夫妻双方的独立人格，是“夫妻别体主义”的产物。这种制度不禁止夫妻一方以契约形式将其个人部分或者全部财产的管理权交给夫妻另一方，也不禁止双方拥有一部分共同财产。分别财产制建立在夫妻别体主义基础之上，它充分肯定了夫妻是各自不同的独立之人，特别是该制度充分承认已婚妇女有独立的人格和财产权利，对反对夫权主义有积极意义。

分别财产制的终止包括夫妻一方死亡，夫妻双方离婚以及夫妻双方协商变更夫妻财产制度。在分别财产制下，夫妻之间财产的权利和义务是分开的，而不是共同的权利和义务，所以一般不存在对共同财产的分割和清算问题。但如果出现特殊情况，如某项财产的归属不名，则该项财产被推定为共同财产，理应进行必要的分割。同时，如果夫妻一方对婚姻家庭作出特别贡献的，根据《婚姻法》第四十条规定，已做出特别贡献的一方享有补偿请求权。但此补偿请求权只能在终止分别财产制时才能行使。

2、夫妻财产约定的效力

(1)适用上的优先效力我国《婚姻法》规定了法定财产制和约定财产制两种，就其适用来看，约定财产制具有优先效力。对于夫妻间的财产关系只有当夫妻未约定或者其约定无效或被撤销时，始得适用法定财产制，因而法定财产制又被视为一种“补充性与推定性的财产制。”[4]并非绝对强制实行的夫妻财制。尽管学说上多认为法定财产制是“基本的夫妻财产制”，约定财产制是“补充的、特殊的夫妻财产制，”但这仅是从实际生活中法定财产制的适用具有普遍性而言的。

(2)夫妻财产约定对内效力

对内效力是指约定对当事人夫妻自己的效力。夫妻对财产的约定一旦发生效力，就会对双方都产生约束力，而且夫妻双方必须严格地遵守执行，不得随意变更、撤销。如果确实须变更撤销的，须由双方当事人同意并协商达成新的一致后，同样以书面方式制发。

(3)夫妻财产约定对外效力

对外效力是指约定对夫妻双方以外的第三人的效力，即夫妻的财产约定对于第三人(主要是债权、债务人)的效力。根据《婚姻法》第十九条第3款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”可见，在夫妻财产约定制具体实行下的婚姻关系中，夫或妻一方对第三人负有个人债务时，约定的对外效力，只有当第三人知道该约定时才能对其发生效力，但是如果第三人不知道该约定，则不能对第三人发生法律上的效力。夫妻任何一方不得以夫妻有约定的理由拒绝承担另一方个人债务，除非债务人一方能证明作为债权人的第三人知道该约定的，否则必须以夫妻共同财产和个人财产先对第三人清偿债务，非债务一方当事人清偿该债务以后，可以向负债务一方索赔。这是出于对第三人权利的保护，其实质就是把非债务一方和与其有夫妻关系的债务人一方视为财产共有关系主体，对外承担连带责任。

夫妻财产约定财产制的缺陷：特别是夫妻约定一般共同财产制的，夫妻双方对婚前获得的财产享有共有权，对婚前与夫妻任何一方产生交易的第三方将产生不公平，第三方与夫妻婚前一方进行交易是以对对方资金、个人信誉等综合因素的考虑为前提的，而婚后通过约定形式强行将夫妻另一方加入到交易中，不利于交易安全的保护。

三、夫妻财产制度的完善

本文以我国现行《婚姻法》及相关司法解释为基础，对我国现行婚姻财产制度进行了研究与探讨，并针对现行夫妻财产制度中的缺陷提出如下立法建议：

1、“增加通则性规定”。随着社会的不断发展，夫妻财产关系日益呈现多元化、复杂化的趋势，我国现行婚姻财产制度尚无法解决一切有关婚姻财产的社会问题，增加通则性规定，对可能产生的夫妻财产关系做基础性的规定，以应对可能出现新的夫妻财产关系问题。

2、“增加夫妻共同财产与个人财产认定与管理的规定”等措施，将夫妻共同财产与个人财产认定单独规定，一是可以保证《婚姻法》稳定性;二是可以对新出现夫妻财产类型做适时的认定规定，提高司法实践执行力。特别对继承财产、赠与财产、约定财产制的做明确细则的规定，解决现行《婚姻法》造成的法律冲突和影响交易安全缺陷问题。

本文以2001年的《婚姻法》及相关的司法解释为基础，对我国现行婚姻财产制度进行了研究与探讨，概述婚姻财产制，归纳了婚姻财产制的分类;介绍了现行婚姻财产制中的法定财产制、个人特有财产制和夫妻约定财产制，分析了这三种婚姻财产制的内涵。分析了现行婚姻法存在的不足，并针对司法实践中遇到的一些具体问题提出了自己的一些立法建议，以期望更加完善我国的婚姻财产制度。

篇17：论高速公路收费制度

论高速公路收费制度

利用经济学观点，从内外因分析我国高速公路收费制度产生的.起因，阐述了收费制度的效益，并提出高速公路收费制度具有长期性。

作者：万建忠作者单位：山东基建股份有限公司，山东济南 250014 刊名：山东交通科技英文刊名：SHANDONG JIAOTONG KEJI 年，卷(期)： “”(3) 分类号：F450.4 关键词：高速公路收费制度起因效益长期性

篇18：论判例制度创建

论判例制度创建

关键词：判例先例先例原则判例法法典法司法解释法律漏洞判决书

引言

中国系属大陆法系，以成文法为主要法源。法律规则是由立法机关制定，法官主要依赖法律规则，运用三段论模式审理案件，以达规范人际生活关系，协调各种法律利益，维护社会正义及秩序的法律目的（1）。然则因立法政策及技术的缺陷，未来社会生活的无法预见等诸多弊端，造成了法律的漏洞与局限，使其不能完整达到上述之目的。任何法律自诞生起既有漏洞，已是不争之事实。德国法儒萨维尼指出，法律自公布之时起，即逐渐与时代脱节。欲以一次立法规范未来不断发展变化的社会生活，实属不可能（2）。同时法律好比文人的著作。一经出版，即告死亡。法律藉以载体的乃难臻精确的文字，可能会产生多种截然不同的意思，故很难为立法者所左右。这便是其局限性。法理上，为解决法律的漏洞与局限不外两种途径：其一为立法，即依一定立法程序增删修订既有之规定；其二为判例，即法院于适用之际，阐明其疑义，补充其漏洞，创造新的制度，必要时有意思地改变现行法律规定。我国现行多采用的是第一方法，本文主要探讨第二种方法在中国适用的可能性。

一、判例的语义分析

判例（jurisprudence）的定义在不同时期有不同的表达。在古老时期，判例因源于人类对社会冲突解决的经验，故判例被称为法律科学，更准确地讲是法的实践科学。（3）判例是人类处理具体的社会矛盾的理性智慧结晶。古罗马时期，判例没有现在司法先例的意思，但在古罗马，法学家活动具有判例的雏形。古罗马的大法官告示（4）和法学家的解答（5）都是在司法实践的基础上建立的，是他们作为法律实践者和学者进行的活动中得出的方法。这两种法学家的活动在古罗马时期都具有一定的法律权威。

进入近现代判例开始有法院的裁判的意义。王泽鉴先生将判例定义为，法院就具体案件所做成的判断，对外发生一定效力的，成为以后判决的先例（6）。虽然判例是法院对具体的'各案的裁判，但鉴于已有的判决的重复性或权威性，当将来有关问题的发生，必将或者至少能通过某一确定的方式解决，所以人们常说判例在某一点上是确定的或者是永恒的（7）。普通法系国家就以判例作为法院裁判案件的依据。

判例在不同的法系也有不同的意义。在关于判例的概念上，在英美法系，判例是指详细记载双方当事人所争执的事实与双方当事人的辩论意见，然后记载法官的见解。而大陆法的判例一般只是简单地记载事实的概要与法官的法律意见。王利明认为两者的主要区别在于：英美法的判例强调详细记载案件事实与法官的见解，认为事实与法律适用规则的意见是不可分的，强调二者的联结性。而大陆法的判例主要是记载了法官对某项法律条文的解释意见，判例的作用旨在正确解释法律，而并不是强调事实与规则之间的联结性（8）。关于两者的主要区别，笔者认为并不仅仅在于是否强调事实与规则之间的联结性，而最主要的区别在于对判例的内在认知理念的不同，前者，向来将判例定位于法官法，由于判例有法源的效力，法官一般会“绞尽脑汁”在判例中详尽地表达本人的法律意见，希望自己的判例能成为其他法官采用的先例。而后者，判例严格意义上只能称作判决，判例仅仅是法官就具体的事实予以适用一定的法律规则，因不是为法源，其功能局限于对纠纷做出的合理裁判。因此，在大陆法系，判例一般依附于法院，受制于法官。假使在我国创建判例制度，势必需要改变传统意义上的判

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篇19：检察机关的民事起诉制度构建论文

检察机关的民事起诉制度构建论文

检察机关本身就是国家利益和社会公共利益的代言人。17 世纪路易十四时法国将国王的律师和代理人定名为总检察官，这就是西方检察制度的最早形式。以下就是检察机关的民事起诉制度构建。

从产生到现在，大多数国家在设置检察机关时都始终将其定位于公共利益代言人。其次，检察机关的权威性说明它适合提起某类民事诉讼，如公益诉讼。作为弱势群体的受害者和拥有强大经济、政治实力作后盾的企业、政府之间进行的是“不对称”的诉讼，受害方常因承受压力过大被迫放弃诉讼。而凭借自身的司法资源，检察机关完全有能力在公益诉讼中单独启动诉讼程序，使侵害者最终得到应有的制裁。再次，检察机关具有“超脱性”。在诉讼中，检察机关与案件无直接利害关系，这更能保证其以超脱的姿态着眼于维护公益权利，而不至于沦为专为受害方牟利的“代理人”,不至于因追求个人的利益而与侵害方同流合污。最后，检察机关拥有一支长期从事法律工作的专业队伍，检察机关人员熟悉法律，能有效地运用法律手段维护应当被法律保护的利益。

我国《宪法》第129条规定：检察机关是我国法律监督机关，《民事诉讼法》第14条规定：检察机关有权对民事审判活动实行监督，第15条规定：机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位和个人向人民法院起诉。《刑事诉讼法》第99 条第2款规定：如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事起诉。

此外，《民事诉讼法》第208条规定了检察机关的抗诉权。从我国的法律规定可以得出结论：检察机关是国家法律监督机关;检察机关可以监督民事审判活动;检察机关对损害国家、集体或者个人民事权益的行为可以支持受损害的`单位或者个人向人民法院起诉;在刑事诉讼中，对损害国家、集体利益的行为可以提起刑事附带民事起诉。检察机关对事实认定错误、法律适用错误的生效民事、行政判决可以提出抗诉。检察机关作为提起民事起诉的法律主体，既能最大限度地维护国家社会公益、维护法律秩序，又符合民事诉讼法的发展要求，无疑是提起民事诉讼的最佳法律主体。

编辑老师为大家整理了检察机关的民事起诉制度构建，希望对大家有所帮助。

篇20：论起诉便宜主义的存在合理性及其借鉴

论起诉便宜主义的存在合理性及其借鉴

内容摘要：起诉便宜主义是顺应各种刑事政策权衡和增强诉讼效率的要求，具有合理性基础的不起诉制度的原则之一。起诉便宜主义在当今世界各国刑事诉讼中都有着直接的体现和广泛的运用，并出现了新的发展趋势。我国应在借鉴起诉便宜主义合理内核的基础上，重塑公诉裁量权，完善酌定不起诉制度。

关键词：起诉便宜主义不起诉酌定不起诉

一、起诉便宜主义概述

在刑事诉讼中，起诉具有启动审判的效力，不起诉则具有终结程序的效力。与此相对应，在刑事诉讼理论上，起诉遵循的是起诉法定主义，不起诉则既遵循起诉法定主义，也遵循起诉便宜主义。[1]可见，起诉便宜主义是在不起诉层面使用的与起诉法定主义相对应的范畴。

据我国台湾学者林山田先生研究，起诉便宜主义是指公诉方依据法律的授权，基于刑事惩诫的目的和权衡各种利益，对其所审查起诉的刑事案件，选择是否做出控诉以停止刑事程序的原则。[2]起诉便宜主义最早提出时，颇受负面评价，最强有力的攻击便是来自于起诉法定原则。因为起诉法定主义旨在于在国家主导公诉权的情况下，限制起诉方的肆意处分，防止对被害人及罪行法定、适用法律人人平等原则的侵犯，如有罪不诉、恶意变更公诉罪名等。但事实上，起诉便宜主义并非指刑事追诉机关权衡裁量公诉权无限制，起诉便宜主义是在依存在起诉法定原则基础上的，行使不起诉处分权，必须符合法律明文规定之要件。由于起诉便宜主义与公诉权性质一样，都具有司法处分性质，“站着的法官”在刑事诉讼中的`司法裁量权自应受到起诉法定主义之约束。从性质上看，起诉法定主义更似属起诉方职权原则，是一种相对于起诉主体的追诉义务，起诉便宜主义是从起诉的内容着手，更注重起诉后果、起诉效力，以及不同的刑事政策而便宜起诉。[3]

在现代刑事诉讼中，基于各种刑事政策权衡和增强诉讼效率的要求，绝对的起诉法定主义已无法在各国刑事诉讼中实现。起诉便宜主义在各国刑事诉讼中都有了直接的体现，起诉便宜主义与起诉法定主义并存相济已成定势。各国起诉制度的改革也基本上是遵循这一思路进行的。

二、起诉便宜主义的存在合理性

起诉便宜主义作为不起诉制度的一项原则，理论界对其一直非议颇多。但起诉便宜主义的产生和存在自有其诸多合理性，下面笔者主要从五个方面来论证起诉便宜主义赖以存在的理论基础。

（一）完整的公诉制度的组成部分

公诉权从理论上可分为积极的公诉权和消极的公诉权。不起诉即表现为消极的公诉权，因此，完整的公诉制度即不容质疑地包含不起诉制度。而在适用不起诉制度的原则时，可以说只有起诉便宜主义才真正能体现不起诉制度的价值所在。这是因为从公诉权的性质来看，法律上的权利可以行使，也应能舍弃，如果一项权利只能行使，而不能对其斟酌处置，那么与其称之为权利，倒不如称之为义务更为合适。所以从此角度来说，如果我们要建立完整的现代公诉制度，不起诉制度特别是起诉便宜主义的存在就是其生命之所在。在现代刑事诉讼中，缺乏起诉便宜主义的公诉制度就是不完整的。

（二）非犯罪化与轻刑化的刑事政策伴随人类社会由野蛮走向文明，司法也逐渐走上文明的道路，刑罚则从原始的无序和残酷走向有序和文明，从单纯的报应论转向了预防论或者说转向报应与预防的统一。因此，现代社会在犯罪与刑罚的问题上，人们不仅注重对犯罪的惩罚，也更看重对犯罪的预防和改造的社会效果。我国著名的刑法学家陈兴良说：“刑法是一种不得已的恶，用之得当，个人与社会两受大益；用之不当，个人与社会两受大害。因此，对于刑法之可能的扩张和滥用，必须保持足够的警惕。不得已的恶只能不得已而用，此乃用刑之道。”因此，他提出刑法之谦抑性的理论，认为“谦抑

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★ 失足诗歌