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实践中的民事审判下

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实践中的民事审判下(（集锦8篇））由网友“菠萝打滚”投稿提供，下面就是小编整理过的实践中的民事审判下，希望大家喜欢。

实践中的民事审判下

篇1：实践中的民事审判下

实践中的民事审判（下）

3，证据的收集提出及运用的状况

审判方式的改革自强化当事人的举证责任，减少法院的调查取证始，年底最高法院有关证据的诉讼规则出台，意味着证据制度仍然是程序方面改革的重点和进展最大的领域之一。自然，中级法院在最高法院上述规则于四月正式实施之前在证据领域的实务状况究竟如何，也就成为我们此次调查一个重要的关注点。以下，首先介绍一下我们所看到的法院依职权调查取证与当事人举证的关系。

从与法官和律师的座谈中，我们体会到了这些年来中级法院民事诉讼实务的最大变化，正在于当事人举证已经成为法院获得纠纷信息的主流，而依职权调查取证仅仅居于一种辅助性的地位。不少法官和律师都表示，据他们在诉讼实务中的感觉，恐怕每办二十个案件才会有一件出现法院依职权的调查取证。关于法院大致在什么时候实现的从依职权取证为主到当事人举证为主这一转换，几个中院似乎有所不同。B中院可能最早，大约在九十年代初期就开始实现了这个转换。A中院和D中院次之，是在九十年代前半期实现的转换，不过A中院的转换大概最为彻底。而C中院则较晚，据说到九十年代的后半期才真正转换过来。从检索的案件卷宗来看，A中院的样本中表明有依职权调查的案件为16个，占总样本大约不到12%的比例，同一案件有两次以上职权调查的样本也只是2个25；B中院有依职权调查的样本为23个，占总样本的13%，其中有两次以上职权调查的案件则为7个；相对这两个中院来讲，D中院和C中院有依职权调查情形的样本显得稍多一点。D中院有依职权调查的样本24个，占总样本的17%，两次以上职权调查的案件为8个。C中院的这种样本则有16个，达总样本的20%，两次以上职权调查的案件为6个。并且，因C中院的样本总体上还包含有若干属于“找案办”而记录明显不全的案件，所以上列比例实际上可能还会更高一些。

看来，虽说四个中院在当事人举证已成为诉讼实务主流这一点上大致是共通的，但在依职权进行调查取证的力度上还存在微妙的差异。这种差异还作为法官之间个性及倾向的不同，也反映在问卷调查的结果上。对于“如何处理依职权收集证据”这一提问，在A中院回收的18份问卷中，回答“基本上没有主动”或只是因“当事人申请”而进行职权调查的为8人，选择“视具体情况而定”的有9人，选择“只要认为有必要就会主动收集证据”的仅有1人；而在B中院的35份问卷中，选择不主动实施职权调查的有11人，选择视具体情况而定的6人，选择最后一个回答的`则有15人。D中院的9份问卷中选择上述第一项回答的5人，选择第二和第三项的分别有2人。估计C中院法官的意识分布很有可能与B、D两中院的上述情况相似。对于这种认识或倾向上的微妙差异，除了可能以实务操作习惯的区别，案件类型乃至经济发展状况的不同等来加以说明之外，一个我们相信是极为重要的技术性因素就在于，A中院长期处于人少案多的压力之下，法官在访谈中屡次描述了即便想主动去调查取证也缺乏时间精力的状况。与此相对，B、D、C三个中院在这方面却还存在着较大的回旋余地。

关于证据，我们在调研中关注的另一个重要问题是，各种不同的证据方法在中院的民事一审诉讼实务中都起到何种程度的作用呢？作为结论，我们发现书证具有压倒的重要性，而证人证言所起的作用既非常有限，而且在其提出和审查的方式上也存在着诸多的问题。从卷宗样本来看，在四个中院的所有案件中都提交有书证，这种证据得到了最为普遍的运用。甚至不妨说，在大多数样本中书证看上去几乎就是唯一的证据方法，而且许多案件确实主要是依靠书证才得以解决的。其他证据方法连在样本中表现出来的概率都不高。具体而言，除无所不在的书证以外，A中院的样本中出现证人证言的有16个，而我们只发现有1个样本存在证人出庭作证的明确记录26；B中院的样本中有证人证言的比例降低，绝对数量却同样是16个，其中两个案件有证人出庭作证；C中院和D中院的样本中证人证言出现的频度较高，前者达18个，有证人出庭的两例；后者达29个，有证人出庭的三例。四个法院全部样本中其他种类证据方法出现的频度如下：有鉴定的42件，有物证（主要是照片）的2

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篇2：实践中的民事审判上

实践中的民事审判（上）

本文原连载于《现代法学》。限于篇幅，在发表时做了一些删节，其中包括一些重要的内容。为了让读者能够全面了解作者此项研究的“完整面貌”，法思网荣幸地获得作者授权，刊发未经删节的文稿，以飨读者。

对王亚新先生的支持，我们在此表示真挚的感谢。

中文摘要：本稿是在特定理论模型支撑下对若干有代表性的中级法院民事一审程序运作状况展开实证调查而取得的`一项初始性成果。调查采用案件卷宗抽样、访谈、参与观察、问卷和文献研究等方法，就庭前准备、开庭样式、各类证据的使用情况及结案方式等方面程序的实际操作做了系统的了解。依据定量的数据，作者对“非正式开庭”等调查中新的发现进行了较深入的分析，展示了在审判方式改革给司法实践带来重大变化的同时，诉讼模式转型仍在进行之中的实际状况。

关键词：民事一审普通程序、程序的实际运作、实证调查、“对抗？判定”模型

Abstract： This paper is the initial result of an empirical investigation， which was designed for getting the information about the actual operation of First-instance Civil Procedure in the Intermediate Courts. The author has worked within a theoretical frame-work as “Confrontation and Judgment” Model. 528 case samples and 62 questionnaires were collected， the other methods such as interview，participant observation and documentary study were also used. The targets of investigation includes the preparatory procedure， trial sessions， evidences， and ways of closing cases. Some analysis have been presented.

Key words： First-instance Civil Procedure， the actual operation ofcivil litigation， empirical investigation， “Confrontation and Judgment” Model.

一，研究的出发点和调查方法

目前，我国民事诉讼法学领域的大多数研究除了介绍外国民事诉讼制度的理论与实务，为我国审判方式改革与民事诉讼法学的发展提供参照之外，最主要的方法是从立法论及解释论的角度来论述我国民事诉讼“应当”实现的制度设计与程序。无论从确立改革的方向及提供制度建设的一般框架，还是从诉讼法学本身作为法解释学的规范性质来讲，这种主流的研究方法都非常重要，今后还需进一步深化发

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篇3：民事审前准备程序研究

民事审前准备程序研究

【内容提要】民事审前准备程序结构的合理与否直接影响着民事审判的公正与效率。从西方各国民事诉讼发展来看，其共同发展趋势是由偏重开庭审理活动转为审前准备和审判活动两者并重，审前准备程序已日益成为民事诉讼中一个非常重要的阶段。但我国的民事审前准备程序长期以来被民事立法和司法，甚至被诉讼法学理论研究所忽视，至今尚未有严格意义上的审前准备程序，这正是多年来我国民事司法未能走出困境的症结之一。本文在考察各国民事审前准备程序，认真分析其设立旨意和诉讼……

前准备程序是指法院受理民事案件后到开庭审理前所运行的一系列诉讼程序的总称。其结构合理与否直接影响着民事审判的公正与效率。从西方各国民事诉讼发展来看，其共同发展趋势是由偏重开庭审理活动转为审前准备和审判活动两者并重，审前准备程序已日益成为民事诉讼中一个非常重要的阶段。但在我国，民事审前准备程序长期以来被民事立法和司法，甚至被诉讼法学理论研究所忽视，至今尚未有严格意义上的审前准备程序，现在看来这也正是多年来我国民事司法未能走出困境的症结之一。所幸的是，随着司法界审判方式改革的深入和发展，民事审前准备程序已开始被关注并逐渐成为热门话题。笔者不揣浅陋，试在考察各国民事审前准备程序，认真分析其设立旨意和诉讼价值的基础上，深入检讨我国当前民事审前准备程序的现状及其弊端，并结合我国实际以及借鉴吸收西方各国有益经验和成功做法，提出构建设想，以期对完善我国民事诉讼机制和促进公正高效司法有所裨益。

一、国外民事审前准备程序比较研究

（一）国外民事审前准备程序的立法模式

就国外情况来看，各国民诉法都设置了审前准备程序。根据当事人和法官在审前准备程序中的地位和作用，大致可分为两种类型，即当事人主义审前模式和法院职权主义审前模式。这两种模式的主要区别是看程序的启动、延续以及终止取决于谁，如果取决于当事人，则为当事人主义审前模式；如果取决于法院，则称法院职权主义审前模式。

1.当事人主义审前模式

实行当事人主义审前模式的国家主要有英、美、法等国。纵观西方各国民事诉讼发展历史，诉讼模式经历了曲折的变化过程，十九世纪中叶以前形成和制定的英美法系国家和法国民事诉讼法，确定了当事人主义诉讼模式，其民事审前准备程序也就体现了这一特点，整个审前准备程序结构的重心都置于当事人一方。直到今天，这一诉讼模式一直被坚持和发展，具有较高的科学性、合理性和进步性。

英国民事审前准备程序是典型的当事人主义审前模式，它主要包括以下四个阶段：第一阶段是传票令状的送达阶段，原告以传票令状通知被告应诉，并要求被告承认送达，将送达收据送回法院。被告在法定期限内不承认送达或未作防御表示，法院可根据原告的请求作出不应诉判决；第二阶段是诉答阶段，被告针对原告的请求和事实主张作出答辩和驳斥，未作驳斥的视为默认，原告对此不需再举证。被告若反诉，则需在法定期限内送达反诉状。在此阶段当事人双方交换的诉讼文书必须载明诉讼请求及其所依据的事实主张，这样使法院审判更为集中，也可减轻对方举证压力；第三阶段是证据发现阶段，即当事人双方将所有与诉讼有关的证据资料向法院或其他诉讼当事人披露的阶段，一方若不开示，对方可申请法院裁定强制发现，当事人仍不服从，则法官可命令勾销当事人的请求或答辩书，同时做出其败诉的判决或以藐视法庭行为予以制裁；第四阶段是庭审指导，是指当事人就一些事项，如修改传票令状和诉讼文书，请求作诉讼细节，请求宣誓答复等向法院申请指示的过程。（注：参见沈达明：《比较民事诉讼法》（上册），中信出版社1991年版，第33-52页。）英国民事审前准备程序具有对抗制的一般特征，即当事人诉讼权利义务的对等性、相对性。当事人在这一阶段起主导作用，传票令状、答辩状等诉讼文书送达，证据发现等都由当事人依法自行进行，法院一般不去干预，仅起客观指导、监督作用。英国一般案件都要经过审前准备程序，才会正式进入审理登记，但有些案件，当事人无实质争议，则可协商申请法院不使用诉讼文书审理而庭前解决，这样可以节省时间和费用。在英国，审前准备程序非常重要，它可以为审理排除障碍，使审理能顺利集中进行，更重要的是可以排除大量不经审理就能解决的案件。高等法院中案件最多的王座庭只有百分之二的案件进入审理阶段，百分之九十八的案件在审前准备程序中就得到解决。英国专设主事法官来负责审前准备工作，可以排除预断，促进程序公正。（注：参见沈达明：《比较民事诉讼法》（上册），中信出版社1991年版，第26-30页。）

美国也是非常典型的具有代表意义的当事人主义审前模式，其民事审前准备程序主要包括以下内容：诉答程序(Pleading)，即当事人之间交换诉状和答辩状的诉讼程序，具体是由原告把诉讼状及法院书记官签发的传唤状送达给被告，简单说明请求什么，救济什么。被告必须在期限内向原告送达答辩状，对原告的诉讼请求自认或否认。这是必须完成的一项任务，否则法院可应原告申请作出不应诉判决或制裁。发现程序(Discovery)，（注：亦译为“证据开示”程序，见刘荣军：《美国民事诉讼的证据开示制度及其对中国的影响》，梁慧星主编：《民商法论丛》第5卷，法律出版社版，第422页。）即当事人相互获取对方或者案外第三人持有的与案件有关的信息和证据的一项程序。通过发现程序，双方当事人充分了解对方所拥有的证据，进一步明确和整理争点，并且固定主要证据，这样可以有效防止庭审中的突然袭击。法律对发现的范围仅限于不享有保密特权与案件事实有关的信息或证据。审前会议(Pretrial Conference)，以当事人为主进行的发现程序到了八十年代，被严重滥用，造成诉讼效率过低、费用过高的不良后果，为此1983年修改的《联邦民诉规则》加强了书记官或主事法官的职权，通过组织双方当事人及其律师召开审前会议，旨在指导、管理当事人进行发现程序，防止当事人拖延诉讼。美国审前会议召开的次数及时间没有严格规定，但在最后一次审前会议中，法官则以最后审前裁定列出审前会议所协定的争点范围、证据目录、证人名单及其他同意事项。庭审活动不得超出最后审前裁定的范围。美国审前会议的另一个重要功能是促进当事人和解。美国96%以上的民事案件是在审前通过和解方式或不经审理的判决得到解决，只有不到4%的极少案件才进入庭审阶段。（注：〔日〕浜野惺译：《美国民事诉讼法的运作》，日本法曹会版，第105页。）美国负责审前程序的主体，在各个联邦地区各不相同，有的有magistrate（下级法官）负责，有的引进英国主事法官制度，由主事法官负责。

法国民事审前准备程序保留了当事人主义模式，与英美两国大体相同，但也有其特色之处。诉讼开始后由准备程序法官组织双方当事人及其律师召开审前会议，协商对案件进行分流，对简单、不需审前准备的案件直接排期开庭；对相对难解决的案件，再准备一段时间，再协商决定是否需进入审前准备程序；对复杂案件，已经过两次协商还未达到可判决状态，则指派准备程序法官监督和管理当事人进行审前准备。

法国这种审前准备程序很有特点，比较巧妙地处理了当事人自由处分权利和法官适当介入管理的关系，而且大大加快了审前准备程序进度。（注：参见沈达明：《比较民事诉讼法》（上册），中信出版社1991年版，第31页。）

虽然英、美、法各国审前准备程序具体做法不同，但综合起来都具有以下共同特点，其一，当事人是审前准备程序的主要诉讼主体，该程序的主要诉讼活动权利义务归属当事人；其二，当事人在审前准备程序中的准备是全面而充分的，一旦进入审理阶段，他们将不能举新的证据；其三，负责审前准备阶段的审判主体和负责庭审活动的审判主体分开，可以使审判法官保持中立，公正、客观地审查和判断证据；其四，预审法官无权调查、收集证据，不能对案件进行实体性审查，只能行使组织和监管职权。

2.法院职权主义的审前模式

实行法院职权主义审前准备程序的主要有德国、日本、奥地利等大陆法系国家。十九世纪末二十世纪初，德、日、奥等国在制定或修改民事诉讼法时，正处于自由资本主义向垄断资本主义过渡时期，鉴于法国民事诉讼中当事人审前准备程序模式存在拖延诉讼的现象，不适应时代的需要。德、日、奥等国为了加快诉讼，提高诉讼效益而加强了法院的干预，从诉讼一开始就由法院依职权指挥诉讼运作，以法院职权主义模式取代当事人主义模式，将审前程序和审理程序合并在一起。（注：参见白禄铉：《论现代民事诉讼的基本法理——对我国民事诉讼制度改革的浅见》，《中外法学》19第1期，第40页。）对德国等国在坚持当事人主义模式实质精神的基础上，为了加快诉讼进程而改革诉讼运作方式，加强法院职权作用，在法社会学上称作后现代化现象。（注：季卫东：《面向二十一世纪的法与社会——参加法社会学国际协会第31届学术大会之后的思考》，《中国社会科学》19第7期，第5页。）它和中世纪封建社会职权主义诉讼制度有本质区别。

德国民事审前准备程序为了避免当事人故意拖延诉讼，取消了审前程序，实行“一步到庭”。但因当事人审前准备很不充分的情况下就马上开庭审理，并允许当事人在法庭辩论终结之前可随时提出证据，反而造成重复开庭，拖延了诉讼。这不仅不经济，还易导致当事人搞“突然袭击”，使诉讼失去公平、公正，其结果有悖于改革初衷。为了克服这一弊端，1976年出台了《简化诉讼程序法》，对民诉法作了一次全面的修改，重点改革“一步到庭”，把法庭审理分为审前准备和主辩论期日（法庭审理）两个阶段。根据修改后民诉法为了充分进行审前准备，法官可以采用早期第一次口头辩论程序或书面准备程序（以当事人之间限期交换书证）两种方式，任选其一来进行审前准备，以保证一次开庭集中审理终结案件。而且将证据随时提出主义改为适时提出主义，加强了证据失权效力的改革措施，从根本上保证了双方当事人平等的辩论权，加快了诉讼。

日本最初民诉法同德国一样没有明确区分审前准备程序和法庭审理程序。而经修改以后，现行的民诉法（年修改颁布）明确规定了辩论及审前准备程序。案情较复杂的由法院直接决定进入准备程序；无法确定的，进行最初口头辩论，辩论不能终结的视为案情复杂，进入准备程序。日本民诉法设立了三种准备程序：一是预备性口头辩论，主要对一些公害、药害案件审理时采取公开性预备口头辩论；二是辩论准备程序，是法官或书记员召集当事人出席的不公开、非正式的对话；三是在一方出庭情况下，法官通过电话联络和证据调查等工作的一种审前准备程序。此外日本新民诉法确立了证据适时提出的原则。

从以上介绍可以看出，无论德国还是日本的民事诉讼，都经历了一个从没有明确审前准备阶段，导致多次重复开庭到设立审前准备程序，提高庭审效率的改革过程，这也是一个司法实务界和法学理论界通过司法实践中的多次尝试、理论的累积深化以及法律的修改等方式不断努力改革或改进审理的过程。目前，两国仍在完善审前准备程序改革。

综上分析，国外两种传统的审前模式的优、缺点都是客观存在的。英美法系民事诉讼采用的当事人主义审前准备程序的优点在于有利于提高开庭审理的效率，使案件得到集中审理，但因法官过于消极，难以避免当事人滥用审前程序，拖延准备阶段。而传统的大陆法系虽然加强法官对审前准备程序的控制，防止当事人拖延审前程序，但因其审前准备很不充分，加上采用随时提出主义，致使重复开庭，拖延庭审活动，甚至造成诉讼程序的浪费。因此德、日两国都对审前准备程序进行比较彻底的改革，从其改革方向，我们可以看出大陆法系国家在坚持以法院运作诉讼程序前提下吸收了英、美、法等国加强庭前准备和规定证据时效的做法，逐渐向当事入主义审前模式接近和靠拢。同样英美法等国也加强了法院对当事人运作程序的监督和管理，以防当事人滥用审前程序，拖延诉讼。由此可见，在面临着如何公正、迅速、经济地解决民事纠纷的共同任务下，各国民事诉讼法在审前准备程序运作方式上相互吸收各自优点，呈现趋同的特征。

（二）国外民事审前准备程序的设立旨意及其诉讼价值

诉讼程序的价值籍着结构实现，而诉讼程序结构的设置，要以一定的设立旨意为指导。程序价值的.实现对设立旨意的反馈情况，直接可以权衡出程序结构设置是否妥当。

1.国外民事审前准备程序的设立旨意

充分考察西方各国关于民事审前准备程序的立法体例和纷呈的学说思想，我们可以看出其设立旨意主要有以下三点：(1)诉讼民主。即审前准备程序的结构必须围绕保障诉讼民主来设计。民事诉讼所解决的纠纷是平等主体之间的民事纠纷，民事主体在法律范围内，有权自主地进行权利处分。在民事程序法上，当然要对民事主体的权利进行保障。审前准备程序主要是一个当事人自行收集证据或与对方交换信息的过程，因此更应该充分贯彻诉讼民主这一理念。(2)诉讼正当。即审前准备程序必须围绕着公正与妥当来设计。诉讼的最终目的，是追求实体正义，这是主宰几个世纪的诉讼学理。但进入现代社会，一个世界性的思潮在追求实体正义的目标中，也关注起程序正义，即把程序保障也作为诉讼的目标或价值判断的标准，把实体的正义被理解为在程序正义的制约下力图最大限度予以实现的价值。这一观点成了欧美国家法学思想和立法的主流。各国在审前准备程序立法上也充分体现了正当诉讼理念。(3)诉讼效益。即审前准备程序必须围绕保障诉讼迅速和廉价来设计。各国有关审前准备程序的规定，从无到有，从粗线条的勾勒到细致入微的设置，诉讼效益的价值取向体现得十分明显，当然是在服从民主和正当的基础上追求最大的效益。

2.国外民事审前准备程序诉讼价值

审前准备程序诉讼价值的实现是以其设立旨意及其结构建设为条件的，不同的设计理念和结构会体现或倾向于某些价值。就目前各国民事审前准备程序的设立旨意和结构及其实际操作效果来看，其诉讼价值主要体现在以下方面：(1)在提高诉讼效益方面的价值。首先审前准备通过事实整理和争点简化，将审判焦点集中于明确、具体的问题上，使辩论和质证集中地、有计划地进行，使法官在准备程序基础上快速有效地发现真实，并及时裁决；其次由于失权制度的保障，当事人不得也不能利用诉讼程序拖延诉讼；再次，法官审前准备程序管理和监督权之行使，起到了监督、督促当事人为适时诉讼行为的作用。(2)在防止庭审中突然袭击方面的价值。法院要想得

到能使当事人及其代理人（律师）信服的裁判，就必须在诉讼过程使当事人均可尽攻击、防御之能事，使诉讼的结果在诉讼进行中能找到根据，并可预见。审前准备程序通过攻防手段和诉讼资料之公开交换，法官心证有限的表明以及对不必要证据的排除，有效预防了当事人遭到未能预见到的攻防手段而使自己遭受不利于已的诉讼后果，也有效预防了法官不遵循正当程序之规定，迳行以心证作出的判决。(3)在促进诉讼和解方面的价值。充分的审前准备程序使当事人能预见裁判结果，从而促进双方权衡利弊，相互妥协。如美国和英国一向被认为是爱诉的民族，但其绝大多数案件都是在审理前的发现程序和审前会议阶段即终结了，而且和解的比率相当大，这无疑是审前准备程序和解价值的体现。(4)在提高裁判质量方面的价值。各国审前程序各环节诸如事实整理、争点减缩、证据开示等，为庭审充分的辩论和质证打下了坚实的基础，保障了审判程序有效、顺利进行，这些都有效地保证了裁判的质量。

二、我国民事审前准备程序之检讨

（一）我国民事审前准备程序的现状及其弊端

全面比较研究各国民事审前准备程序以及总结其设立旨意和诉讼价值，有利于深入检讨我国当前民事诉讼审前程序，而深入剖析其现状和弊端，又有利于在改革和完善时对症下药。

由于我国民事诉讼制度受两千多年来封建专制和大陆法系法律制度的影响，实行的是超职权主义的诉讼模式，因而我国民事审前准备立法也充分体现了这一特征。我国现行民诉法第113条至第119条尽管对审前准备作了具体规定，但存在理论认识误区，即没有认识到“审前准备”独立的程序价值，审前准备只是第一审普通程序中的一个阶段，完全依附于庭审程序。同前述几国的审前准备程序相比，我国民事审前准备程序立法具有如下特征：(1)主体是法官。审前准备程序基本由庭审法官依职权包揽所有活动，当事人及其他诉讼代理人基本不介入，不发挥作用；(2)目的单一。主要是寻找案件的争议点，积极查明案件事实，便于法官审判职能的行使；(3)内容上既包括程序性准备也包括实体性准备。法官除进行程序上的活动外，还包括对证据材料在内的各种诉讼材料进行详细、全面的实质性审查，以了解案情，并调查、收集必要的证据；(4)形式不公开。法官对书面材料的审查活动是封闭的，并无当事人参加；(5)由于采用超职权主义诉讼模式以及未设立证据失权制度，因而不具备当事人确定争点、固定证据、促进和解的功能。可见，在我国立法上，民事审前准备并未形成完整的诉讼程序，其只是庭审活动的一个阶段，且不存在程序上的法律效力。这与国外结构完善、价值凸现的民事审前准备程序立法相比显得异常滞后。

滞后的立法，给审判实践带来了许多问题。随着社会主义市场经济体制的建立和发展，特别是加人世界贸易组织后，这种基本由庭审法官包揽，当事人及其诉讼代理人基本不介入的超职权主义的民事审前准备程序在审判实践中暴露出的弊端日益突出，主要体现在以下几个方面：

1.庭审法官负责审前准备工作，审前准备行为与审判行为相混淆，容易造成法官“先入为主”、“先定后审”，使庭审活动流于形式，违背了程序正当的要求。我国审前准备程序中的审判主体就是庭审中的审判主体，庭审法官包揽审前准备和审判工作，且我国现行民诉法的有关规定及诉讼实务中的操作程序，混淆了审判行为和审前准备行为。我国民诉法第116条就庭前准备阶段规定法官“必须认真审核诉讼材料，调查收集必要的证据”。最高法院在《第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》中对此作了进一步的规定：“合议庭成员应当认真审核双方提供的诉讼材料，了解案情，审查证据，掌握争议的焦点和需要庭审调查、辩论的主要问题。”这实际等于明确授予法官对实体问题进行预审的职权，要求法官在审前阶段就必须对案件从实体和程序上予以全面核实。这必将导致“先审后开庭”、“先定后开庭”的结果，使庭审中举证、质证、辩论等一系列对抗式活动形式化，使严肃的庭审活动形式化。这实质上是一种预先进行书面审理的过程，与现代诉讼中所确立的公正、公开、辩论和直接言词等诉讼原则相违背。

2.审前准备程序中法官与当事人的权利义务配置不当，严重偏离当事人，不利于保障当事人诉讼权利，违背了诉讼民主的要求。我国立法设置的审前准备程序中权利义务的配置严重偏离当事人，整个阶段几乎都是法院、法官的工作程序，当事人及其诉讼代理人基本上不参与，属于他们的审前权利义务非常有限，而且现行的诉讼机制也不利于保障当事人这有限的权利义务的行使与履行，由此产生的弊端主要有两方面：弊端之一是不利于调动当事人积极性和主观能动性。虽然民诉法规定了当事人享有起诉、反诉、变更诉讼请求、撒诉等处分权，但又把法院负责查明案件客观真实作为诉讼基本原则，从而否认了当事人在诉讼中的决定权和支配权。法院可以调查案件事实为由，限制和干预当事人处分权，如法院撤诉允许权、依职权追加当事人等权利和做法，均一定程度违背了“不告不理”这一民事诉讼重要原则。弊端之二是审前准备程序中权利义务向法官严重倾斜，不仅加重了法官的负担，更重要的是容易导致法官专断，往往更不利于查明案件事实。

3.审前准备工作不充分，不能有效地防止庭审中对方突然袭击，违反了诉讼正当与效益的要求。审前准备程序设置的目的是为了保证当事人从程序到实体都作好充分的准备，防止一方当事人突然袭击，确保庭审活动的集中、顺畅进行，这是各国审前准备程序的共同性原则。但是我国未建立有效的证据交换制度、证据时效制度，未规定被告答辩义务，当事人的庭前准备工作很不充分。这一弊端在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》颁布实施后有所改善，但因与民诉法有关规定相冲突，实施效果不容乐观。

4.我国当前审前准备和民事诉讼所支出的诉讼成本偏高，违背了诉讼效益的要求。我国民诉法规定原告起诉被受理后，法院包揽诉讼文书的送达、审核，调查必要证据等几乎是整个审前程序的工作，这样虽然可以有效地控制审前程序的进程，但为此却支出了大量人力、物力、财力。这和“办自己的事花自己的钱”的市场经济观念格格不入。这样也等于法院替民事活动中过错方分担大部分诉讼费用（理论上应由过错责任方承担）。如果审前准备程序以当事人为主导，由当事人自行送达交换诉讼文件，收集、提交、交换诉讼证据，确定诉讼争点，法院仅作为组织者和管理者的身份出现，则不仅可以提高诉讼效率，还可以大大减少司法机关的诉讼成本。也许有人会提出改由当事人进行庭前准备，虽减少法院支出，但却增加当事人的费用支出。这是现实存在的，不过我们可以通过规定由过错方适当承担受害方的诉讼开支来弥补和解决。

5.审前庭审法官为了调查收集证据，积极与双方当事人接触，尤其是与单方当事人接触的机会增多，这为司法腐败提供了便利条件，违背了诉讼公正的要求。民诉法对审前双方当事人之间和当事人与法官之间的接触没有具体规定，承办法官为了了解案情，查明事实，收集证据，往往要积极与当事人单方接触，这为当事人提供了贿赂法官的机会。

（二）我国当前民事审前准备程序司法改革述评

随着审判方式改革的深入和发展，上述弊端引起了司法实务界的高度重视。最近几年，特别是《人民法院五年改革纲要》出台后，司法实务界积极推行了系列审前准备程序改

革，一些新生的改革措施，在与现行民事诉讼法激烈碰撞、挤压后破土而出。司法实务界的民事审前准备改革主要经历以下几个阶段：

1.90年代中期，各地法院普遍采用“一步到庭”，取消审前准备的改革措施。当时主要是基于杜绝案件承办法官在庭审前与当事人接触，减少滋生司法腐败的条件，强化庭审功能，保证庭审活动公开进行等方面的考虑，而采取取消审前准备的尝试。但是，此项改革一开始就暴露了致命的缺陷，即在审判实践中一旦遇到较复杂的案件，法官庭前又对当事人的争议焦点一无所知，庭审活动就变得杂乱无章；而且庭审前，双方当事人互不了解对方证据，庭审中当一方当事人突然提出的大量证据，另一方无法进行有效的质证，法官也无法有针对性地组织、指挥庭审的进行，从而导致一案多次开庭，案件久拖不结，诉讼成本增高，效率明显低下等弊端。这实际上在走德国和日本最早期民事诉讼的老路。“一步到庭”很快便以遭到了社会各界的抨击而告终。

2.90年代末期，一些法院在两大法系主要国家准备程序启示下，开始推行“分布到庭”的审前改革措施，即在立案到庭审中间，插进一个对双方证据及争议焦点进行整理的审前准备阶段。6月，最高人民法院总结各地法院的改革经验，通过了《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》，规定了法院在开庭前，对案情比较复杂、证据材料比较多的案件，可以组织当事人交换证据，从而把庭前证据交换做法规范化和制度化。之后，上海、北京、广东等高级法院在制定本辖区民事经济案件的办案规则中，相继制定了庭前交换证据的具体操作方法。

3.90年代末至21世纪初，全国不少法院扩大立案庭职能，将审前准备工作交由立案庭负责。庭前交换证据规范化后，推行证据交换的法院为了隔绝庭审法官与审前准备工作的联系，避免“先定后审”和滋生司法腐败，在最高人民法院确立的立审分立、审执分立、审监分立体制的基础，将审前准备工作纳入立案庭职责范围。有些法院实行了书记员单序列管理改革，成立了专门的管理机构统一管理和调配书记员，并把书记员作为审判流程管理的枢纽，由书记员辅助立案庭完成审前准备工作。至此，司法界审前准备程序结构发生了巨变。

4.年最高人民法院制定了《人民法院五年改革纲要》，对审前准备程序改革作了建立科学的案件审理流程管理制度、完善举证制度、提高人民法院各项管理工作的科技含量等规定。一些改革步伐较快的法院根据有关精神，开始推行以“大立案”为表现形式，以“审判流程管理”为主要内容的审判管理改革措施，将审前准备工作纳入立案庭，使立案庭基本成为审判程序的“调度中心”，统管案件程序方面的事宜。有的法院为了提高审判效率，降低诉讼成本，试行了案件繁简分流审理的改革，将一些事实清楚，权利、义务关系明晰，双方争议不大的案件，实行即来即调，快审快结。

5.最高人民法院颁布了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，对举证时限、证据交换、被告答辩等作出具体规定，这标志着庭前证据交换和证据时效制度进一步规范化和制度化。

从上述改革来看，司法实务界的审前准备程序改革为促进我国审前准备制度的建立作了很好的尝试，并积累了宝贵的经验。各地法院在改革探索中，从实际出发，设计出了一些先进的制度和做法，如建立庭前证据交换制度和证据时效制度，设立法官负责证据交换和调查取证等，这些制度和做法有利于保证当事人做好较为充分的审前准备工作。但在肯定改革成绩的同时，笔者认为司法实务界关于审前准备程序的改革也具有很大的局限性和不成熟性，主要体现在：1.各地法院的改革大多具有自发性，缺乏通盘考虑、全面规划和整体布局，各地做法不一，改革也有些流于枝节和浮面。2.缺乏系统理论研究。当前审前准备程序司法改革在民事诉讼立法滞后情况下，过分注重实践探索，轻视系统理论研究，许多错误观点未能澄清，导致改革不彻底。3.审前准备程序改革中存在一些误区。如当前最为普遍的以大立案改革，从其运行情况和理性分析来看，不难看出其仍有不足之处。其实比较典型的审前准备程序应是突破民诉法对立案工作原有单一立案结构的局限，在结构上扩充立案庭配置，以庭审前各个程序环节为工作重心，使立案庭充分履行立案审查、文书送达、证据交换、证据调查、诉前保全、管辖权异议、排期开庭等程序职能。但是如果将审判流程管理和监督职能与审前准备程序相结合，很有可能影响了各种职能的充分发挥，导致审前准备与流程管理和监督职能都不能很好落实。

导致上述改革局限性的原因，有些是司法实务界的主观原因，但更主要的应该是包括相关立法滞后和设立审前准备程序的制约条件在内的客观原因。如司法改革制定了庭前交换和固定证据、固定诉讼请求、证据失效等规定，但因这些规定与民事诉讼法相关规定相冲突，很难在司法实践中得到真正贯彻落实。当当事人坚持按照民诉法或其他规定在庭审中提出新的证据、增加诉讼请求、提出反诉等，法官也只能允许。在审前准备其他问题上也存在同样的困境，直接影响到审前准备程序功能的发挥。当前我国普遍存在的诸如当事人普遍素质低下，难以适应以自己为主导的审前准备程序，律师人数少，不能满足现实需要，某些传统的司法体制和制度根深蒂固等客观原因也是制约司法改革的重要原因。

三、构建我国民事审前准备程序之思考

我国现行的民事审前准备程序属法院超职权主义模式，这显然与当前民事审判所面临的任务不相适应。同时我国已经加入世界贸易组织，从司法制度尤其是民事司法制度与世界接轨的角度考虑，构建我国审前准备程序已是势在必行。我们应当针对我国民事审前准备程序存在的主要问题，大量吸收和借鉴国外有益经验和做法，结合我国司法实际，积极探索我国民事审前准备程序的改革。

（一）完善我国民事审前准备程序立法应遵循的原则

明确完善民事审前准备程序立法应遵循的原则，对于克服立法和司法改革的盲目性很有必要。笔者认为，完善我国民事审前准备程序立法应遵循以下重要原则：

1.有利于审判公正原则。公正历来是人类社会所追求的美德和所崇尚的价值目标，也是法律制度的根本目的，失去了诉讼公正的诉讼制度必然会走向死亡。因此设立我国民事审前准备程序必须坚持这一基本原则。审前准备作为诉讼的一个环节必须为审判公正服务。为此，民事审前准备程序应根据实际情况，排除预断和先定后审，合理配置法官和当事人的权利义务，建立健全证据制度，防止突然袭击，以确保程序公正和实体公正。

2.公开、效益原则。民事审前准备程序应该向当事人及社会公开，应避免法院“暗箱操作”。审前必须告知当事人承办法官名单，以确保当事人回避权的行使。一方当事人提交的证据必须在审前向对方公开，法院依职权调查收集的证据也须在审前向双方当事人公开，以确保当事人充分行使辩护权。为解决司法资源的有限性和司法任务繁重与艰难性之间的矛盾。我们必须重视诉讼效率和效益。为此我们必须充分发挥当事人的积极性和主观能动性，尽量减轻法院在审前准备中不合理的负担，减少司法机关的诉讼支出。

3.充分保障当事人诉讼权利原则。充分保障当事人诉讼权利是现代民主政治的基本要求。在现代民事诉讼中，当事人享有广泛的诉讼权利，其中民事审前准备程序中包括起诉权、应诉权、反诉权、申请回避权、平等权、处分权

、变更诉讼请求权、请求调解权等等。改革后的审前程序，必须充分保障当事人诉讼权利，才能调动当事人积极性，提高庭审效率，节省诉讼开支，才能预防法官专断，实现审判公正。

4.方便审判活动原则。充分的审前准备是审判活动顺利进行的保证，这个充分主要是针对当事人而言的。基于集中有效的庭审需要，当事人及其诉讼代理人应当作好充分的准备，如整理争点、收集、提交、交换证据等，只有这样才能确保庭审活动顺畅、集中进行。

5.吸收、借鉴和适合国情原则。我们进行民事审前准备程序改革时必须对国外的，尤其是英、美、法的当事人主义审前模式的审前准备程序及诉讼机制进行认真系统、深入的研究和比较，扬长避短。对其中科学的、进步的、合理的，要大胆吸收、借鉴，为我所用；对其不适合或部分不适合的要果断舍弃或进行改进。同时我们在借鉴他们有益经验时，要注意结合我国国情和司法审判实际情况，而不能全盘照搬，对我国民事诉讼优良传统要加以坚持和发扬。

（二）我国民事审前准备程序具体制度设想

基于我国有关民事审前准备程序方面的立法滞后于司法改革以及司法改革做法不一的现状，笔者认为，当前设立民事审前准备程序应从加强理论研究和统一规范司法改革两方面着手。笔者认为，无论立法还是司法，民事审前准备程序均应涵盖如下内容：在庭审前设立准备程序，由当事人确定争点，决定审判对象；实行被告强制答辩制度；建立庭前证据交换制度，使当事人充分了解对方当事人的主张及相应证据和信息，并建立证据失权制度，使双方当事人在庭审中真正处予平等对抗的地位；设立准备程序法官，加强对准备程序的管理，提高审判效率；促进当事人审前和解，降低诉讼成本，使有限的审判资源得到充分、合理的利用。具体可从以下几方面开展：

1.设置准备程序法官，专门负责指挥和管理审前准备程序，排除预断，促进审判公正。把审判法官从审前准备工作中脱离出来，专门设置准备程序法官来组织和管理当事人进行补充和更改诉讼请求，收集、提交和交换证据、整理争点等庭前准备工作，以便集中审理，提高庭审效率。庭审法官不负责审前准备工作，有利于排除预断，进行居中裁判，避免庭审活动形式化，而且当事人可以不必顾虑不接受法官的让步和解建议会使自己在审理时处于不利地位。当前，司法实务界试行的大立案改革，即在立案庭设置准备程序法官统一负责庭前证据交换等相关审前准备工作，对案件实行繁简分流，即经准备程序法官初步审查，认为属于复杂的案件，则组织当事人整理争点、提交和交换证据，并进行排期开庭，完成这些庭前准备工作后，移交业务庭开庭审理；对那些属于简单的案件，则无须进行庭前准备，直接交由“简易法庭”或“速裁法庭”处理。

2.合理配置审前程序中法官和当事人的权利和义务。针对我国现行立法及司法实践中审前权利、义务配置严重偏向法院和法官所产生的弊端，我们必须切实配置和落实当事人以下审前权利、义务：起诉权、反诉权、申请回避权、平等权、变更诉讼请求权、自由处分权和应诉和答辩义务，收集、提交和交换证据义务，整理明确诉讼的争点义务等。我国一直以来实行法院送达诉讼文件，这种做法是否真能提高效率和效益，值得商榷。根据多年的实践经验，笔者对此持否定意见，这在前面已有论述。笔者主张在立法明确送达期限、拒收文件法律后果和加强法院监督和管理下将诉讼文件送达义务配置给当事人。我国现行民诉法将被告答辩规定为诉讼权利，这是一种过时的、违背民事诉讼当事人权利、义务平等原则内在要求的做法，其弊端也是显而易见的，容易给被告在庭审上制造“证据突袭”的机会，也不利于开展其他审前准备程序。按照对等原则原告向被告提交起诉状，被告则必须提交答辩状，而且这样也有利于审前交换证据，确定争点，提高庭审效率。因此应实行被告强制答辩制度，规定被告不答辩，视为承认原告的诉讼请求。当然我们在配置审前权利义务时，必须掌握合理程度，既可保障当事人及其诉讼代理人全面、充分地进行审前准备，又可以有效防止当事人滥用诉讼权利。

3.建立完善的举证制度。举证责任制度最早见于罗马法，现代世界各国大多继承和发展了这一古老的法律制度。我国虽规定谁主张谁举证的民事诉讼举证原则，但因立法不详尽和法院职权主义传统的影响，在司法实践中，这一原则实际上并没得到真正贯彻执行。要想建立完善的举证责任制度，真正贯彻“谁主张谁举证”诉讼原则，必须从以下几方面着手：(1)必须严格执行“谁主张谁举证”，明确划分当事人及法院收集证据的范围。除了当事人因客观原因不能提供的证据以外，法官原则上不能依职权进行调查取证活动，而且法官调查取证活动应当以当事人及其代理人申请为前提，法官调查取得的证据须经法庭质证才能作为裁判依据；(2)立法明文规定当事人不履行举证义务所应承担的具体法律后果，以提高当事人举证自觉性；(3)不断扩大和完善当事人收集证据的手段和程序，对当事人举证进行指导和引导，在当事人取证确有困难时，可以考虑由法院根据当事人的申请发出调查函，强制有关单位、个人协助、配合当事人调查收集证据，尽量减少和避免法院直接调查取证；(4)建立举证时效制度，立法明文规定当事人必须在庭审前规定时间内提交所有证据，有正当理由除外，否则视为放弃举证，由其承担不举证的法律后果；(5)建立对证人出庭作证的经济补偿制度，立法明文规定证人拒绝作证、作伪证的制裁措施。

4.建立证据交换制度。必须立法规定庭前交换证据实施细则，明确规定在审前法定期限内，双方当事人必须交换各自所有的与本案件有关的证据和信息。当事人收集的证据无正当理由未经审前交换的，不予质证和认定，即承担证据失效后果，法院依职权调查、收集的证据也必须在审前出示给双方当事人，并在庭审中进行质证。这有利于提高诉讼效益，防止突然袭击，使对抗双方审前充分了解对方的主张和证据，从根本上保证双方平等的辩论机会。

5.设置审前会议制度。美国的审前会议制度可以有效地克服发现程序被当事人滥用而引起的拖延诉讼和审前费用过高的弊端，有利于加强法官对审前程序的指导、监督和管理，确保审前准备程序顺利、充分地完成。针对我国当事人诉讼素质较低和不实行强制律师代理制度的现实状况，我们可借鉴这一做法。具体做法可考虑由准备程序法官与案件书记员组织双方当事人及其诉讼代理人参加审前会议，来明确和简化诉讼争点，修改诉状和答辩状，对诉讼请求进行自认，确定证据，确定出庭作证的证人及开庭审理的日期，试行和解等等审前准备工作，以此来指导、监督、管理当事人进行充分的庭前准备工作，确保庭审活动公正、公开、有效地进行。

当然，一种民事诉讼程序的良性运作，取决于诸多要素，一方面它要求诉讼法学理论上对此种程序的深入学理探讨，另一方面又要求审判实践的配合，积累经验，总结教训，学习他人，改善自己。由于当前我国民事审前准备程序主体条件还不是很理想，如法官素质参差不齐、律师人员的素质和法律服务质量尚待提高、国民法律意识普遍还比较低，这就要求我们对民事审前准备程序完善应当循序渐进，不能一蹴而就。笔者主张先在全国范围内选择试点法院进行审前准备程序试点，在总结经验与教训的基础上，逐步建立起符合我国国情的民事审前准备程序制度，然后通过立法，在修改现行民事诉讼法时，制定民事审前准备程序的法律规范，以在全国范围内

普及推广。在对民事审前准备程序正式立法前，最高人民法院应在深入实践调查研究的基础上，制定有关民事审前准备程序操作规程，以的要求，按照中央的部署，共同完成司法改革的宏伟大业

篇4：试论民事司法“调审分离制度化”

试论民事司法“调审分离制度化”

[摘要]本文从分析法院民事调解制度的性质、地位和价值及弊端表现入手，剖析了法院调解制度存在的问题及根源，并对这一制度改进的原则及具体操作进行了探讨，同时也试图提出了一些完善建议。

[关键词]法院民事调解调审分离强制调解非强制调解

法院调解，是我国民事诉讼中的一项重要制度。对法院调解，目前学术界已有较为一致的定义，是指在法院审判人员的主持和协调下，各方当事人就所争议的民事权益进行协商的行为，或指经过协商达成协议的行为。[1]它是我国民事诉讼中最具中国特色的一项制度，肇始于新民主主义革命时期，契合于改革开放前的中国社会，并与当时经济计划化、利益单一化、人口居住固定化、法律简约化、权利淡漠化的社会生活条件相适应[2]，对及时化解矛盾，维护社会稳定，促进经济发展曾经发挥了巨大作用。而且调解具有广泛的适用性、较大的灵活性、自愿性等特点。但随着社会主义市场经济和法制建设的进行，传统的法院调解制度已不能适应经济和社会生活的需要，日益暴露出它的局限性和诸多弊端，有必要对其加以完善和发展。本文试就此作一探讨，以期抛砖引玉。

一、法院调解的.性质

我国民诉法学界对法院调解制度性质的认识，主要存在三种观点：第一种观点是“审判权说”，源于计划经济时代强职权主义的诉讼模式，认为调解就是法院行使审判权，审理民事案件的一种结案方式；[3]第二种观点是“当事人处分权说”，与第一种观点相对，认为调解本质上是当事人在法院的指导下自律地解决纠纷的活动；[4]第三种观点“审判权和处分权结合说”，则是上述两种观点的的折衷方案，认为调解“是建立在当事人处分权基础上的”，“是当事人行使处分权与法院行使审判权相结合”的产物。[5]笔者同意第三种观点，也就是说法院调解是法院与当事人共同参与的行为，法官的主持引导和当事人的协商让步相互结合，才可能推动调解的进程，最终导致调解协议的达成。第一种观点只看到了法院主持的一面，却没有看到当事人协商的一面。换言之，只注意到了审判权的行使，却忽略了当事人诉讼权利的处分。第二种观点只注重当事人的合意，却忽略了法院解决纷争的途经。法院调解作为有效的纠纷解决手段，取决于两个要素：一是当事人的合意，二是具有解决纠纷、结束诉讼的效力。其中当事人的合意因与诉讼中的处分原则相契合，因而使合意从实质上讲具有正当性；而能够产生诉讼法上的效力，则使这种合意能以诉讼的外观有效地发挥出与法院判决一般的解决纠纷的功能，这一点取决于法院在合意中的能动作用。法院调解是“在两种意志（指主持调解人员意志与当事人意志）中间寻找一个平衡点，以便既保证当事人合意具备相当的‘纯度’，又能使纠纷解决主持人员具有一定的影响力，纠纷解决程序具有一定的效率和利用率”。[6]因此，法院调解是审判权与诉权的结合，这才全面地把握了法院调解的性质。

二、法院调解的地位和价值

调解之所以能够在我国法院的司法实践中广泛的应用和立法中能够长期的处于优势地位，主要取决于调解本身所具有的独特价值。虽然社会的客观形势所需要的司法背景为其存在提供了良好的条件和环境，但真正的生命基础却在于其具有的地位和价值。

首先调解可以使法官提高工作效率，在一定的时间内可以处理更多的案件。一方面，调解程序具有灵活性、简易性特点决定了它不必严格按照诉讼法规定的程序循序渐进的进行。相反，调解显得疏松，时间的安排上也比较自由；另一方面，从法官制作的调解书来说，调解协议书的内容只需写明诉讼的案由和查明的内容及调解的结果，而不必象判决书那样对判决所依据的法律进行详尽的分析和严格的论证。因此，调解具有的快速、高效、省力的优越

[1] [2] [3]

篇5：试论我国民事审前程序的构建

试论我国民事审前程序的构建

一、我国民事审前程序的弊端及审判方式改革的窘境庭审前的准备在我国民事诉讼中是作为开庭审理程序的一个必要阶段，是开庭审理的前奏，也是民事诉讼活动的一个重要组成部分。民诉法第113条至119条规定了法官在审理前应进行的准备活动，这些准备活动既包括程序性事务内容，也包括涉及案件实质性的内容。第116条规定“审判人员必须认真审核诉讼资料，调查收集必要的证据”，此条实际上授予了法官对体问题进行预审的职权。1993年最高人民法院《第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》第二条阐释：“合议庭成员应认真审核双方提供的诉讼材料、了解案情，审查证据，掌握争议的焦点和需要庭审、调查、辩论的主要问题。”这就是说要求法官在庭审准备阶段即开始从实体上和程序上对案件予以全面核实。有了这样的规定，法官为了解案情，掌握必要的证据就可以不受当事人的监督。调查收集认为应当由自己收集的任何证据。这种规定本质上与现代民事诉讼中所确立的直接言词原则相抵触，它破坏了程序正当性，也越来越不适应经济和社会发展的需要，其弊端的暴露也日益明显。（一）法官一案负责到底，审前准备行为和开庭审判行为不分，庭审流于形式，有违公正、公开的诉讼原则。由于现行民事诉讼法中没有规定审前准备活动与开庭审判分属不同的法官进行操作，造成一个案件法官包揽了审前准备和开庭审判的全部工作，这样做的结果必然导致法官不是在开庭审理活动中，通过当事人的举证、质证、辩论等一系列的对抗式活动来辩别是非，了解真相，而是将在庭前准备阶段由法官自己调查收集的证据带到法庭上，客观帮助了法官先定后审，致庭审流于形式。（二）审前程序法官的积极行为，不利于调动当事人诉讼的主观能动性，影响审判公正。我国民诉法立法设置的审前程序是一种超职权主义的审前模式。审前程序中几乎都是法官的工作，当事人及其诉讼代理人基本上不参与，当事人在审前的诉讼权利义务非常有限，且民诉法也缺乏保障当事人履行审前诉讼权利义务的机制，当事人在这一过程中似乎变成了与己无关的人，这样就不能调动当事人的积极性。同时审前程序的权利义务向法官严重倾斜，加重了法官的负担，也容易导致法官专断，更不利于查明案件的真实情况。因为没有当事人审前的积极参与，举证不力，当事人双方各自不了解对方的证据材料，庭审中当事人及其代理人不可能充分地对证据材料进行质证，其结果往往是查不清事实真相，而失去公正。（三）审前准备工作未对当事人加以引导，难以避免在庭审中搞突袭，因而影响诉讼的公正和效率。审前准备的目的是确保庭审活动尽可能地一次、集中地进行，这就要求审前程序中法官对当事人的举证加以引导和管理。现行民诉法没有要求当事人于庭前提交证据，以便对方查阅，也不组织当事人进行证据交换，而庭审时却要求当庭质证或者提供充足的证据推翻对方的主张，这实际上很难做到。这种诉讼机制就暗合了当事人搞突然袭击的意图，从而导致辩论上的不平等，违背了程序公正的要求，同时也使法官无从准备，为核实证据，只得延期审理，造成一个案件多次开庭，影响诉讼效率。此外我国民诉法审前程序所支出的诉讼成本偏高，审前调查收集证据与当事人单方接触不利于廉政建设等弊端。针对这些弊端，自90年代各地法院对民事审判方式进行了大胆的改革：其中庭前准备的重要性和研究准备程序的必要性也越来越多地被重视。对准备程序的重视源于审判方式改革的特点以及与遇到的问题有关。全国各地法院推行审判方式改革的尝试多种多样，但他们的共同特征是强调庭审功能，把开庭审理放到了审判的中心位置，强调了当事人的举证责任，强化了当事人的质证能力，尽量避免法官在庭前接触单方当事人，很多法院试行一步到位，“直接开庭”。近年来有些法院推行审判流程管理，进一步规范“直接开庭”，法官在开庭前不作庭前调查，案件事实的调查，证据的举出和质询，通过开庭进行。这种做法在避免先入为主，先定后审等弊端的同时，也常带来消极影响，由于这种改革强调了一步到庭，实践中逐步形成案件受案后，由立案庭作审前准备工作的局面，由于对审前准备工作缺乏认识，目前立案庭的审前准备工作主要局限在送达诉状副本和传票，确定受理的案件适用什么程序，该案由哪名法官审理，排期开庭的具体日期，以及在哪个法庭开庭由哪名书记员随案记录等，立案庭的法官对指导当事人举证、组织证据交换、归纳争义焦点的准备工作基本不做，而非真正意义上的审前准备工作。故开庭审理时，常常出现当事人不得要领，不知道开庭要解决什么问题，有的当事人甚至开庭时连证据都不带。律师准备不足，对方将提出什么新的主张，抛出什么新的证据心中无底。法官升堂坐在法庭上，还理不清当事人争议的焦点，有时一个稍有难度的案件经过了一、二个小时的开庭审理，才真正弄清当事人争议的焦点所在，这种局面直接影响了诉讼效益，也难以保证案件事实的查明。从各地法院试行“直接开庭”的情况来看，没有开庭前的充分准备工作，难以开展充实而有序的庭审，而庭前准备工作如何开展，必然涉及到程序的构建问题，如果还采用原先的“庭前调查+开庭审理”的方式，无疑又回到了老路，以至架空开庭审理本身。分析“直接开庭”产生窘境的原因不难发现在开庭审理前的准备阶段缺少一个规范的科学的程序制度作保障。这就使如何把审判的重点放在开庭审理的前提下，构建一个科学的规范的准备程序，成为司法实践中法官们关心的话题。二、两大法系庭前准备程序的比较对国外民事审前程序作比较分析，目的是探求各国不同审前程序的机理和意义，从而为我国选择合理的审前程序提供依据。从横向上看，不论大陆法系或英美法系都有庭前准备活动，他们的庭前准备程序设置都基于这样的认识，即双方当事人为了保护各自的实体权益，往往会在庭审中针锋相对，据理力争，积极抗辩，千方百计争取有利于己的裁判。因此当事人的诉讼主张、答辩、攻击、防御的方式及为支持自己的主张所提供的各种证据材料复杂难辨，法官在接手案件后，一方面要有对诉讼材料接触了解的过程，另一方面在庭审前要让当事人双方相互知悉对方的诉讼主张，了解对方相关的证据材料和信息以便明确争执焦点，但两大法系各国在审前准备程序中所采取的形式，准备程序的效果，由于受制于法律传统，诉讼结构，证据规则等不同而有所差异。（一）英美法系民事诉讼的准备程序。美国作为现代英美法系的典型代表，庭前准备程序的基本内容包括发现程序（又称证据开示）和审前会议。发现程序是指当事人相互获取对方或案外第三人持有的与案件有关的信息和证据的一项程序。证据开示程序的设置是为了在庭审过程中使当事人的对抗和争辩更加公平合理。发现程序还赋予了双方当事人在审前向对方要求出示与案件有关联的证据和信息的权利和手段。设置这种程序的直接目的。一是帮助当事人双方了解掌握对方对案情的认识，以便明确争执焦点之所在，这是为开庭审理作准备的最重要的功能。这集中体现在质问书和自认的要求这两种发现的方法中，质问书与自认要求是一方当事人以书面方式就案情、证据所在、对方关于特定事实的认识或主张等情况直接向另一方当事人提问，被询问的一方在一定条件下有义务如实回答，且这些回答在以后案件的审理中对回答者有约束力。通过这两种发现方法，当事人既可能获得证据线索，也可以直接了解对方关于案情的认识，结果能使争执的焦点及早得到固定。二是为当事人提供收集证据的强有力手段，以便使开庭审理对双方的攻击、防御能够建立在具有充实材料的基础上，并保证经开庭审理后作出的结论在实体上有更高程度的妥当性。发现程序作为开庭前的准备，重要的作用在于为双方当事人在法庭上的举证、质证、辩论等对抗、防御活动提供充实的材料，从而使陪审团或事实审理的法官在此基础上就争议的事实作出认定，这样的认定最终能够最大限度的接近实体的真实。同时能保证“公平竞技”，发现程序赋予当事人有权获取只有对方才能接近的证据是期望真正实现当事人双方在对抗制下的所谓“武器对等”原则，防止任何一方在开庭时突然提出另一方完全不了解也无法进行有效防御袭击性的做法。三是在当事人对案情、对双方掌握证据强弱的态势以及以诉讼结果的预测等方面获得更加清醒的认识基础上，促进双方不需经过开庭审理达成和解或撤诉等而解决纠纷。发现程序通过收集证据和了解对方认识及意图的过程，能够帮助当事人重新估价自己的立场和主张，在为开庭作准备的同时，也为双方摸索不经开庭而达到纠纷解决，创造了可能的条件，使和解有可能在更明确的案情事实基础上较容易地达成。美国的审前会议制度。这种制度是当事人主义的诉讼模式下，诉讼机制的要求。它与发现程序一样，同属开庭前的准备阶段，法官可以根据自己的程序裁量权，限在适当的时候把双方当事人（一般是其代理律师）召集在一起，就案件的争议焦点及双方准备在法庭上提出的证据清单等进行协商，根据协商的结果，法官可以发布“审前命令”将开庭审理时的争议焦点和拟提交的`证据固定下来，这种命令对当事人具有拘束力，即到开庭时，双方不得再随意对己决定的争议焦点和证据加以变更，审前会议的实质是由法官出面，帮助当事人归纳总结，将通过发现程序所获得的结果固定下来，以便给开庭审理提供一个完整的计划，一般法官是在发现程序结束后，开庭审理前的二、三周内召集一次审前会议，审前会议这一制度的目有五点：A、加速诉讼程序的进程；B、及早建立和继续对程序控制，避免因缺乏管理而拖延诉讼；C、减少不必要的审判活动；D、通过更彻底的准备活动，提高审判质量；E、促进和解。（二）大陆法系民事诉讼的准备程序。以德国为代表的现代大陆法系国家，其设置审前准备程序依据的观念是，让法官发挥较大作用，可以更易于发现真实情况，由于不是实行陪审，对案件事实的认定和证据的判断，是由法官作出，所以德国的民事诉讼中的开庭审理以及相关的庭前准备与英美法系有许多共通性，但又存在很大的差异。主要有两种结构存在于德国的民事诉讼程序中，第一种结构是当事人及其律师先在庭前收集证据，通过与对方交换诉状、答辩状等文书的方式了解案件，以及进行其他必要的准备，然后在指定的日期开庭审理。由于这种庭前准备，不象英美法形成一个审前命令，固定双方争议的焦点和证据名单。开庭审理中总会发现，还需进一步在庭前作准备的问题，并于准备后再次开庭，这样也许就会重复多次“庭前调查―开庭审理”的过程，直到法官最终形成完整的确信，对案件作出判决。这种结构从程序及内容上看，证据的收集、争点的形成与证据的审查，事实的认定，没有呈现出严格的明确的程序阶段，证据的收集与事实的认定一般是交替进行。第二种结构则是案件受理后先进入法律所规定的特定准备程序，在法官主持下，当事人提出主张以形成争点，并围绕这些争点各自收集证据，当准备活动达到争点已定、准备提出的哪些证据已定的程度，才将案件提交开庭审理，最终开庭审理采取集中或连续的审理方式。原则上是一次性的证所调查和辩论后，即作出终局判决，这种结构的诉讼过程明显地可分为“准备程序―最终开庭审理”的两个阶段，准备活动主要是在制度化的准备程序内所进行的。三、我国民事审前程序改革构想各地法院进行的审判方式改革的尝试在克服弊端的同时，又产生了新的矛盾和问题，这主要是审前准备工作缺乏制度性的保障，为了克服改革的盲目性，规范改革的行为，民事审前制度的设立应遵循如下的原则：（一）有利于审判公正的原则。审前准备作为诉讼的一个环节，必须为审判公正服务。故民事审前程序应根据实际情况，排除先定后审，合理配置法官和当事人的权利义务，建立健全证据制度，防止突然袭击，以确保程序的公正和实体公正。（二）公开、效益原则。审前程序的重大功能是让当事人发现证据和与案件相关联的信息，故当事人提交的证据也必须在审前向对方公开，即使法院依职权收集的证据也应向双方当事人公开，以防止当事人在法庭上出现“武器不对等”，同时也有利于确保当事人充分地行使辩论权。效益是民事诉讼的价值取向，审前程序是这一价值取向的集中表现，审前程序的设置必须尽量减轻法院在审前准备中的职责，减少法院的诉讼支出，同时调动当事人的主动性。（三）充分保障当事人诉讼权利的原则。民事诉讼中，当事人享有广泛的诉讼权利，其中庭前程序中包括起诉权、应诉权、反诉权、申请回避权、处分权、请求调解权等。审前程序的设置必须充分保障当事人的诉讼权利，只有充分保障当事人的诉讼权利，才能提高庭审的效率，最终实现实体公正。四、方便审判活动的原则。审前程序应以制度的方式要求当事人及其诉讼代理人充分作好整理争点，收集、提交、交换证据的准备工作，以确保庭审活动集中、连续地进行。另外，审前程序的设置应吸收、借鉴当事人主义的诉讼模式的审前准备程序中的一些有益经验。审前程序的设置在上述原则的指导下，应建立如下相应制度，才能保障审前程序正常运行。 1、结合审判流程序管理，实行庭前审理法官和开庭审理法官分立制。《最高人民法院五年改革纲要》要求各级法院实行审判流程管理，各地法院在执行中，设立了“大立案”的审判管理模式。这种模式的特点是由立案庭对案件进行送达诉状、接受答辩状、决定案件的适用程序，指定案件审判人员，安排开庭日期等。有的法院还在立案庭内部设书记处、外勤组、内勤组，其中外勤组还参与案件的调查工作。这种管理模式为审前准备程序打下了坚实的基础，如果以制度设置庭前审理法官，专门指挥和监督审前程序，由专职庭前审理法官来组织和监督当事人进行补充和变更诉讼请求、收集、提交和交换证据、整理争议焦点等庭前准备工作，那么将充分体现审判公正的原则。庭审法官不负责审前准备工作，有利于排除预断，避免先定后审的庭审形式化。当事人不必顾虑在审前准备过程中，不接受审前法官和解建议会使自己在开庭审理时处于不利的地位，让当事人体会到程序过程中看得见的公正。 2、合理配置审前程序中法官和当事人的权利义务，建立强制答辩制，完善自认规则。现行民诉法的审前准备阶段，法官主导一切而当事人无所作为的局面必须打破，必须加强当事人审前的权利义务，以制度配置并落实审前的权利义务。笔者主张在审前程序中明确送达期限、拒收文书的法律后果和加强法院监督管理的情况下，将起诉状和答辩状的送达义务分配给当事人。同时规定答辩是一项诉讼义务，如无正当理由拒不答辩，视为对原告主张的事实和权益请求的自认，这样规定有利于审前证据交换，有利于确定争点，也有利于提高庭审效率。但在我国，由于不实行律师强制代理制度，在司法资源配置不可能发生根本性转变的情况下，对审前程序的权利义务配置要掌握一个合理的程度，既可保障当事人及其代理人充分地进行审前准备，又可防止当事人滥用诉讼权利，这也要适当地配置审判法官的指挥权、管理权，保障开庭审理的顺畅进行。 3、将现行民诉法中的简易程序和审前准备有机结合，提高诉讼效益。民事案件面广量大，案件的难易程度不一，如将所有案件审前准备作一刀切式的规范，势必会造成诉讼资源浪费，笔者主张将部分标的较小的或特定类型的案件在审前准备阶段即由审前法官采用全面复审的简易审理方式处理，这种方式是将准备与调解融为一体，体现的是为当事人节约诉讼成本以及审前法官可以尽量促成当事人和解的指导思想。审前法官可以灵活机动地通过面对面或背对背等方式询问当事人或向其他知情人调查取证，在了解案情的基础上，说服教育当事人实现和解，但如果当事人不能接受调解，则应将案件提交庭审法官开庭审理。这种审理方式对广大基层法院大量的简易案件能有效地即时处理，既提供了可能，又提供了维护他们正当权益的程序保障。当事人不必担心不接受调解会得到不利于己的判决结果。但为防止有些当事人故意拖延诉讼，对选择将案件重新提交正式开庭审理的当事人科以举证和诉讼成本等方面的责任，并可考虑当其败诉时给予一定的制裁。 4、完善举证制度，建立证据交换制度。证据制度是诉讼程序的核心，举证制度则是整个证据制度的基础。审前程序中证据的交换、争点的归纳要依赖于证据的举出，从某种程度上来讲，审前准备工作的充分与否，关键是看证据举出的完善与否。从审判方式改革出现的问题来看，要完善举证制度应从以下几个方面入手：a、必须严格执行“谁主张、谁举证”的原则，明确规定当事人不履行举证义务应承担不利的法律后果，提高当事人的举证自觉性；b、明确划定法院依职权调查收集证据的范围和方法。笔者主张庭审法官原则上不走出法庭搞庭前调查。审前法官调查收集的证据严格限定在当事人因客观原因不能提供证据的范围内，且审前法官的调查须以当事人的书面申请为前提（简易审理方式除外），其调查的证据仍须经庭审质证才能作为定案的依据；c、赋予当事人收集证据的权利，并提供程序性的制度手段，如在当事人取证确有困难而又必须于审前提交的证据，可根据当事人的申请，由法院发出调查令，强制案外人协助当事人收集证据。D、建立举证时效制度。审前程序中，应明确规定在指定的时间内提交与案件有关的所有证据，如无正当理由，不在规定的时限内提交证据，视为放弃举证，由其承担相应的法律后果。在完善举证制度的同时，必须建立证据交换制度，其制度须明确规定，在审前阶段的一定期限内，由法院组织双方当事人交换各自所有的与本案有关的证据和信息，对当事人收集的证据无正当理由，未经审前交换的，不予在开庭审理时质证和认定，即由该方当事人承担证据失效的后果。法院依职权调查、收集的证据也必须在审前出示给双方当事人，并在开庭审理中听取双方该证据的质证意见，从根本上保障当事人平等的辩论机会。

篇6：试论民事审前程序的改革与完善

试论民事审前程序的改革与完善

现行民事审判制度在效率和保障公正方面的弱点主要表现在暗箱操作、庭审形式化、重复开庭等方面。这在很大程度上是由于对现行审判准备程序的功能、目的等定位失当造成的。审前程序改革是民事审判方式改革中的重要课题，它牵涉了一系列重要的诉讼理论问题，也对诉讼体系的构造有着举足轻重的影响。我国已经进行过一定的审前程序的改革，但并不顺利，曾一度踏入“一步到庭”、弱化审前程序的误区。这说明我国对于审前程序还缺乏系统的理论研究和实践探讨。本文分析了我国现行审前程序存在的弊端和改革中出现的失误，试图通过借鉴国外审前程序的有关情况，结合我国法院的实践状况，力图总结出审前程序的普遍特点、规律，为我国的审前程序改革提出一点可供参考的意见。

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一、审前程序的涵义和相关规定

（一）审前程序的涵义

审前程序即审理前的准备程序。对于其具体涵义，学者表述不一。但可概括为两大类：一类即广义上的定义：审前程序即审理前的'准备，指法院受理案件后开庭审理前所进行的一系列诉讼活动。另一类为狭义的定义：审前程序指为使案件达到适合开庭审理的目的而设置的，让当事人在开庭审理之前确定争议焦点和收集证据的诉讼程序。两种定义相比较，前者未把审前程序当作一个有机的体系化的程序予以描述，后者则从根本上突出了审前程序的实质内容和本质精神，较为准确地确定了审前程序的内涵。因篇幅所限，本文仅对民事审前程序予以涉及探讨。

（二）我国民事审前程序的相关规定

我国民事诉讼法第113条至119条对民事诉讼审理前的程序问题作了相关规定，主要包括以下步骤：（1）法院审查立案后送达起诉状、应诉通知书等诉讼文件；（2）告知合议庭组成人员及当事人有关诉讼权利和义务；（3）承办法官认真审核诉讼材料，全面了解案情，调查搜集必要的证据；（4）通知当事人及其他诉讼参加人开庭时间和地点。此外，最高人民法院6月19日颁布的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》的第五部分，也对庭前准备作了较为详细的规定，其内容与法典规定基本相同，只增加了法官应当“审查有关诉讼材料，了解双方当事人争议的焦点”和“案情比较复杂的证据材料较多”的案件，可以组织当事人交换证据两方面的规定。

二、我国当前民事审前程序的弊端

上述有关规定，在长期的审判实践应用中，其弊端已显现得愈来愈明显：

1、我国的审前准备活动具有浓重的职权注意模式特征。法院是审前程序中的主要主体，其所实施的一系列诉讼行为构成了审前准备程序的全部内涵。审前程序中权利义务的配置严重偏离当事人，属于他们的权利义务非常有限，不利于调动他们的积极性和主观性，如关于当事人的举证责任问题，未明确当事人举证期限及举证不能的后果。实践中，审前活动中权利义务向法官过度倾斜，法官包揽大部分工作，负担很重，而且，本着追求客观真实的目的，又规定法院须按照实际需要依法自行调查搜集证据。这容易使法官先入为主，形成思维定势而导致法官专断，甚至暗箱操作，影响了法院的形象。

2、有违诉讼公正。诉讼公正，包括诉讼过程的公正和诉讼结果的公正，这二者都是诉讼公正的有机组成部分。诉讼过程的公正对诉讼结果的公正有决定性的作用。我国的审前准备活动实际上就是法官调查取证、查明案情的活动，这在很大程度上取代了庭审的地位，成为对判决形成有决定性作用的阶段。法官在庭审之前已对案件的事实及处理结果有了成形的意见，其在庭审活动中就难以排除预断，做到居中裁判，导致了“先审后开庭”、先定后开庭“的结果。使庭审中举证、质证、辩论等一系列对抗式活动形式化、使严肃的庭审活动形式化。与现代诉讼法所确立的公正、公开、辩论和直接言词等诉讼原则相违背。此外，关于法官主动调查取证的规定，有可能会人为地造成拼命为一方当事人取证，使当事人双方攻防力量失衡，审判有失公正。

3、影响诉讼效率、效益和安定。我国民诉法规定的是证据随时提出主义，亦未建立有效的审前程序，使当事人在开庭前的观点和争议焦点并未明确，鼓励和放纵了一方当事人向另一方当事人搞突然袭击，甚至有部分当事人借机拖延诉讼，重复开庭，多次再审。再有“当事人动动嘴，法官跑断腿”情况的大量存在，稀缺的审判

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篇7：对民事经济审判实践中证明标准适用问题的探讨

关于对民事经济审判实践中证明标准适用问题的探讨

近年来，人民法院从强化当事人的举证责任入手，对民事经济审判方式进行改革探索。在证据制度方面，改革经历了从法官包揽调查取证到强化当事人举证责任，从不相信当事人举证到绝对要求当事人举证，再到正确处理当事人举证与人民法院调查取证的关系的过程。在改革的过程中，人民法院对证明标准的掌握也逐步摆脱传统理论的束缚，不断探索符合我国民事经济审判特点的证明标准。

所谓证明标准，就是人民法院据以判断某项事实是否得到证明的尺度。人民法院对一项事实予以认定，必须依据证明标准判断该项事实是否得到证明。当前，我国理论上对民事诉讼证明标准缺乏统一的认识，在审判实践中缺乏统一的司法尺度，因此有必要进行深入的研讨。本文对我国民事经济审判实践中证明标准的适用问题作一些探讨。

一、证明标准的类型

（一）我国传统理论上的绝对真实标准

我国《民事诉讼法》第7条规定：“人民法院审理案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。”理论一般认为，以事实为根据，就是要“遵循客观真实原则，忠于事实真相”：“要求人民法院审理民事案件时，必须尊重事实，把案件的客观事实，包括法律关系发生、变更或消灭的事实，以及双方当事人对他们法律关系争议的真实情况，作为定案处理的依据”。

据此，我国传统民事审判的理论和实践认为，我国民事诉讼法规定的证明任务是查明案件的客观真实或案件的真实情况。查明案件的客观真实，归根到底，就是要求司法人员的主观认识必须符合客观实际。为了实现主观认识与客观实际相一致的证明目标，在证明标准上要求事实清楚，证据确实、充分，证明“得出的结论必须是唯一的.，排除了其他可能性”。这种证明标准可以称之为绝对真实标准。

（二）西方国家的盖然性证明标准

与我国民事诉讼法所要求的绝对真实标准不同，大陆法系和英美法系国家的民事诉讼证明标准可以统称为盖然性证明标准。所谓盖然性，是指法官内心确信或陪审团认定的事实与客观事实相符只是一定程度上的可能性而非必然性，对事实的证明只要求达到相对真实，而非绝对真实。

在大陆法系，证明目标是法官对真相的心证。而证明标准（也称证明尺度）则是一把尺子，衡量什么时候证明成功了，它决定着法官必须凭什么才算得到了心证。法官对真相心证的尺度由法律作了不同的规定，在一般情况下，要求有非常高的盖然性（原则性证明尺度），只有在法律有特别规定的情况下，才允许降低或者提高证明尺度。

与大陆法系相比，英美法系国家的民事诉讼一般采取较低的盖然性证明标准，即盖然性占优势标准。根据盖然性占优势标准，当一事实主张被陪审团确信为在证据上具有占优势的盖然性，即存在的可能性要大于不存在的可能性时，那么，此项事实主张就被认定为真实。

二、我国民事经济审判实践对证明标准的把握

我国民事经济审判实践正在逐步放弃绝对真实的证明标准，而代之以高度盖然性标准。下述案例比较典型地反映了这种状况。

（一）案情及法院对事实的认定

原告郭某诉称，原告与被告某计算机公司于1月12日签定了软件开发合同书，合同签定后，原告从201月12日开始进行软件的需求分析，并于年2月1日开始编写代码工作。2001年2月20日，原告将编写好的部分程序代码带到某计算机公司，该公司比较满意，同时提出了修改意见。2001年3月4日，某计算机公司的王某在电话中提出终止软件开发，原告表示不同意。后原告同意与某计算机公司协商解决赔偿问题，某

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篇8：浅论最高法“民事证据规则”审前程序设计存在的问题

浅论最高法“民事证据规则”审前程序设计存在的问题

提要：最高法“民事证据规则”对民事诉讼制度的最大突破就是举证时效制度。但是，由于“民事证据规则”在审前程序的设计上争点固定制度不完备，致举证范围无法固定，在这种情况下强行适用证据失权制度，不但没有达到公正与效率的初衷，在一定程度上甚至违背了程序公正的原则。

关键字：证据规则，举证时限，争点固定……

长期以来，不管是在立法还是在法律解释层面，我国一直没有形成一套完备的民事证据制度，这与日益复杂化与专业化的民事诉讼实践是不相适应的。最高法“民事证据规则”确立了一些较为科学的证据制度，有不少亮点，在一定程度上缓解了这一矛盾。但是，由于不少人对最高法在制定该规定中是否存在越权立法提出质疑，以及该规则本身也存在不少的问题，其在实践中发挥的作用并没有达到预先的期望。笔者认为，“民事证据规则”本身存在的最大的问题在于没有确立科学的固定争点制度而强行的适用举证时限制度，最终会造成程序不公与效率低下。

设立举证时限制度的目的就是为了防止证据突袭，提高诉讼效率，其内容可被分为两个方面，一方面是举证及固定证据的规则，另一方面是证据失权制度。举证及固定证据的规则应是目前我国民事诉讼中的审前程序的主要内容，包括诉答制度，举证期限及证据交换等内容。按照笔者的理解，最理想的审前程序应能达到固定争点与固定证据这两个方面的目的。如果通过审前程序，不能固定争点的话，进入庭审后，原告任意改变诉讼请求，被告在事实方面任意的提出新的答辩主张，这种情形下，为了保障对方的诉讼权利，就要不断休庭，以给双方当事人以准备新的证据或重新答辩的时间，这样下去，无法有效的制约当事人恶意拖延诉讼的行为，虽然有利于达到公正，但迟到的公正也是一种不公正。可以说，在举证时效确立前，我国民事诉讼一直存在这样的问题，确立举证时效制度的初衷就是为了克服这方面的问题。

然而，从举证时效制度实施的情况来看，这种情况是否有效的克服了呢？笔者认为，现行的举证时限制度，对于部分案件的审理，确实达到了防止证据突袭，提高诉讼效率的目的，但是由于审前程序设计的不合理，有时不但不能达到公平与效率的司法改革目标，甚至会造成诉讼程序上的不公及诉讼资源的浪费。如前所述，举证时限制度的内容可被分为两个方面，一方面是举证及固定证据的规则，另一方面是证据失权制度。其实这两个方面的制度是相辅相成的，只有在科学的固定证据制度下适用证据失权制度才能达到程序上的公正，反之，固定证据制度不科学，在适用证据失权制度前没有给当事人举证创造充分的条件，就强行适用举证时效制度，难谓其公正。因此，科学合理的固定证据制度应是适用证据失权制度的前提。

其实，固定证据与固定争点是分不开的，因为，从理论上来说只有争点固定了，当事人的举证范围才能确定，固定争点应是固定证据的一个前提。否则，当事人不知道对方确切的答辩意见，无法决定哪些证据该举，哪些证据不该举。这样，争点在举证完成之前无法固定，就等于在举之前还没有固定举证范围，等举证完成后，针对对方自认的事实所举的证据完全是浪费，对于对方提出的新的答辩意见，却又失去了举出证据予以反驳的机会，程序上的公正与效率都受到损害。从这个意义上来讲，固定争点制度可以说是固定证据制度的前提。经过上述分析，我们可以看出固定争点制度在证据规则中的重要性。而我们的证据规则只专注于解决证据的固定，在没有完备的固定争点制度的支持下，强行的固定证据，不仅不能促进公正与效率的主题，而且会影响诉讼效率，有时也会造成程序不公。

过上述分析，我们可将科学合理的审前程序运行机制概括为：固定争点（确定举证范围）―确定举证时限――固定证据。

在民事诉讼制度比较先进的国家，强制诉答制度与证据交换制度是固定争点与固定证据的最常见方法。我们的证据规则，一方面没有确立强制诉答制度，另一方面，在证据交换的规定方面也存在着问题。。

首先，诉答制度规定不完备，没有起到固定争点的作用。我国民诉法理论一般认为，答辩是被告的一种权利，不是一种强行义务，不答辩不会造成答辩失权，因此，我国没有确立强制诉答制度。但这并不是说对于我国民事诉讼制度对于诉答没有任何限制。民诉法对于诉状有明确的要求，同时，证据规则通过举证时限制度也在一定程度上限制了当事人的诉答。首先，当事人增加、变更诉讼请求应在举证期间内提出。其次，证据规则虽没有规定答辩方应在举证期间内提出一切答辩意见，但举证时限制度意味着答辩方在举证期间外提出新的答辩意见将失去提供证据予以左证的机会，因此，举证期间过后，答辩方就案件事实提出的答辩意见往往会因缺乏证据证实而不被采信。但仅这样的限制还是不够的，具体表现在两个方面：一是没有将答辩规定成一种强制义务，没有答辩失权制度，举证期间与答辩期不分，举证期间确定之前无法确定争点，不利于双方当事人举证思路的形成，当事人只有尽一切可能去搜集证据，这样会浪费司法资源；同时，在对方不答辩的情况下，不知道对方的答辩意见，在搜集证据时对部分证据不可避免的会遗漏，这样又会造成程序不公。。二是，不能防止答辩突袭。如上所述，证据规则举证时限的规定使得辩方在举证期间外提出新的答辩意见将失去提供证据予以左证的机会，但是，由于提出答辩意见或反驳意见有时并不需要举证，却需要对方提出证据予以反驳，而此时已过举证期间，对方无法举证反驳。这样，如对答辩期限不进行限制，虽然举证时限制度避免了证据突袭，却不能避免“答辩突袭”，诉讼权利不均衡的局面仍不能改变。比如，被告庭审时对原告提交的书证的签字提出异议，这时原告予以反驳的最有效的手段就是笔迹鉴定，但是，如果严格适用举证时限制度，这时举证时限已经届满，依据“证据规则”已无权申请司法鉴定。

同时，证据规则在证据交换制度方面也存在问题。一是没有规定一切案件都要进行证据交换，却规定一切案件都适用举证时效制度，这种规定是不合理的。证据失权制度是举证时效制度的核心，但证据失权制度的适用要以当事人有充分的举证条件为前提，否则就有失公正。一方面，要给当事人充分的举证时间，另一方面，要在举证期限到来之前让当事人明确要就哪些事实举证，这就要求在举证期限届满之前要固定争点，明确举证范围。如上所述，我国没规定固定争点的强制诉答制度，固定争点和固定证据的重任就都落在了证据交换的身上，如果在没有进行证据交换的案件中适用证据失权的话，就等于在举证范围确定之前使当事人失却了举证的.权利，这样对当事人是不公的。同时，当事人在对方不答辩，也不举行证据交换的情况下，在举证期限到来之前，不可能知道对方对事实的意见，举证范围不能确定，这就不可避免的会一边猜测对方可能的答辩意见，一边去举证，等到庭审质证的时候又会发现，有些证据是不需要的，而有一些证据又是被遗漏的，而此时，举证期限已经到期。如果此时适用证据失权制度的话，显然是片面强调了效率却牺牲了公正。二是，没有规定

任何案件都要进行两次以上的证据交换。如前所述，依据我国现行的证据制度，固定争点和固定证据的重任都落在了证据交换的身上，在应答辩方不答辩的情况下，对方要想知道答辩意见，必须先进行一次证据交换，整理共识和分歧，明确举证范围，以确定下一步的举证方案。如果不规定任何案件都要进行两次以上的证据交换的话，法官可依职权只进行一次证据交换，这时就有可能举证范围刚一确定，就使一方当事人失去了举证的机会，也有失公正。

基于以上的分析，笔者认为，修改民事诉讼法也好，颁布证据法也要，一定要设计完备的争点固定制度，而且在程序设计上要在争点固定、举证范围确定后为当事人进一步举证留出足够的举证时间。也许有人会认为，如果严格的按照上述要求去设计审前程序，无疑会片面的注意公正而忽视了效率，又回到了证据随时提出主义时代。笔者认为，这种担心是不必要的：首先，严格的按照固定争点（确定举证范围）―确定举证时限――固定证据的逻辑设计审前程序，能够在庭审前固定证据，这种有限制的举证与过去的无限制举证是大不相同的；其次，依照上述逻辑设计审前程序，并不一定会带来效率的低下。也许这样设计，程序会相应繁琐，但繁琐的程序可通过诉讼契约或法官自由裁量权的设定来简化；最后，只有程序符合逻辑才有真正的可操作性，必要的程序缺失，带来的只是牺牲公平的效率，这是违反司法改革的目标的。

有些观点认为，一些法院不认真执行证据规则就因为“客观真实”的老观点在作怪，其实，证据规则本身存在的问题应该也是一个十分重要的原因。

在现行规定存有这样的问题的时候，我们作为律师应如何应对呢？我认为，一方面只有去适应，在搜集证据时，应充分的利用自己的经验，在对对方的诉答理由进行充分论证的基础上，针对案件事实各方面的构成要件，尽可能完备的搜集证据，以委托人的权益；另一方面，要积极的申请法院举行证据交换，如一次证据交换后还有必要，应申请进行第二次证据交换。

★ 第八次全国法院民商事审判工作会议纪要（民事部分）