法治的精神意蕴/姚建宗

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篇1：法治的精神意蕴/姚建宗

吉林大学社会科学学报

【 文献号 】jzg133

【原文出处】吉林大学社会科学学报

【原刊地名】长春

【原刊期号】02

【原刊页号】1-12

【 标 题 】信仰：法治的精神意蕴

【 作 者 】姚建宗

【作者简介】作者姚建宗，1966年生，现为吉林大学法学院讲师。

【摘 要

题】批判性地考察现行法治理论的共同性内涵可以看出，其重大理论误区在于：对物质性的法律制度的过分关注和对精神性的法律观念的极度忽视。形成这种状况的基本原因在于这种理论忽视了在法治历程中社会成员的主体性与自我意识。现代法治包含或者应当包含的观念要素为：法律情感、崭新的法律态度、主人翁的独立意识、社会成员的自主性、政府的绝对守法义务等。而对法的真诚的信仰乃是现代法治真正的精神意蕴。以此审视中国的现实，其步入法治境界之路的确还相当遥远、艰辛而漫长。

【关 键 词】法治 亚里士多德法治公式 信仰 精神意蕴

【 正 文 】

肇端于古希腊的法治思想对整个世界的文明进程都产生了巨大的影响，其精神的养分肥沃了民主的根基、改良了政治的土壤，从而催开了民主政治的花蕾，结出了现代民主政治制度丰硕的物质果实。如今，作为一种政治实践模式，法治的主要内容已在全世界所有民主或自称为民主的国家的政治生活中或多或少不同程度地实践着。与之相适应，从古到今，也有一代又一代的思想家在不断地思考或重新思考法治的丰富内涵，从而产生了许许多多的法治理论，这些理论向我们展示了法治的不同侧面，使我们进一步加深了对法治的认识。然而，冷静而客观地反思又使我们发现，迄今为止的整个法治理论又是极其不完善的，它们似乎都隐含着共同的重大缺陷。而我们担心，法治理论的这种缺陷将随着理论本身及其被付诸实践而逐渐得到强化，其充分的显露很可能为理论家们所始料不及：它会从根本上有违法治的本义与初衷从而走向法治的反面。有鉴于此，本文拟从对法治理论的检讨之中进一步去阐释法治的真正意蕴，以期对法治的理论和实践有所裨益。

一、简单的历史回顾与现实考察：法治理论的共同性内涵法治思想的明确提出和首次阐述当归功于两千余年前的古希腊先贤亚里士多德。在其名著《政治学》中，亚里士多德明确提出：“我们应该注意到邦国虽有良法，要是人民不能全部遵循，仍然不能实现法治。法治应该包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。“[①]他认为：“公民们都应遵守一邦所定的生活规则，让各人的行为有所约束，法律不应该被看作（和自由相对的）奴役，法律毋宁是拯救。“[②]从此以后，亚里士多德的法治思想被各个时代的思想家和政治理论家们普遍接受，获得了绝对优势的支配地位，其对法治内涵的解说也成为公理，而后代的思想家和学者们所做的全部工作都不过是在“亚里士多德法治公式”的范围内展开的，绝没有超出亚里士多德的理论框架―从古罗马的西赛罗、中世纪的托马斯・阿奎那，到文艺复兴及其后的资产阶级启蒙思想家格劳秀斯、霍布斯、洛克、卢梭、孟德斯鸠等人，再到美国独立战争的思想先驱潘恩、杰斐逊、亚当斯及密尔顿等人，莫不如此。这些思想家们的工作主要是从自己的思维逻辑和认知兴趣出发对亚里士多德的“公式”予以符合其时代精神的发挥和阐释。这又包括两个方面的内容：其一，结合所处历史时代的社会的、政治的、经济的、思想的、文化的精神背景和现实要求，论述社会成员普遍守法义务的正当性、合理性和神圣性，并精心设计整套用以保障法律获得社会成员一体化遵循的、切实可行的政治法律制度，如司法独立、权力分立与制衡、公正高效的审判程序及律师制度等等；其二，在同样的现实背景之下，论证什么样的法律才算是“制订得良好的法律“，提出自己有关“良好的法律”的一系列形式标准（如稳定、公开、可行、明确）和实质标准（如保障基本人权）。现代西方法学，虽然从学术传统和思想主旨等宏观层面来看，客观上有自然法学、分析实证主义法学、社会学法学等等学派之分，但在主要思想倾向和理论特色上分属于不同派别的众多法学家，在对法治的阐述和论证上却令人不可思议地具有共同的主张，表现出了惊人的一致！由此可见“亚里士多德法治公式”长盛不衰的旺盛生命力和深刻而持久的思想影响力与理论感召力！就法律而言，西方法学家普遍认为，“良好的法律“应该符合一系列内在的和外在的标准；就法律如何被遵守即守法而言，他们主要强调司法活动的一系列原则、程序及制度的重要性，即用外在的制度化力量确保“良好的法律“获得社会成员的一体遵循。[③]所以，在整个西方法学史上，法治理论是一脉相承而延续至今的。这表明“亚里士多德法治公式”作为一种思想的历史遗产所具有的历时性存在的永恒性。这种永恒性不仅体现在西方法学理论传统与现实之中，而且还体现在，我国法学理论界几乎同样是毫无保留地接受了“亚里士多德法治公式”。在我国法学理论界，张文显教授对于法治理论本身的内涵的论述是比较全面和有特色的。他从“法治是民主、自由、平等、人权、理性、文明、秩序、效益与合法性的完美结合“的基本认识出发，提出了法治社会的六大“基本标志”以及法治的“十大要素与机制“。但从内容来看，我认为，这也只是对“亚里士多德法治公式”的现时代特性的综合与进一步详细描述，只是对“亚里士多德法治公式”的现代展开，它仍然没有超出如何之谓“良法”及法律怎样得到切实遵行这个既定框架。[④]在我看来，“亚里士多德法治公式”以及后来的思想家和学者对这一“公式”的内涵的进一步丰富、发挥和阐述，的确都涉及到了“法治”的主要内容，成为“法治”所须臾不可或缺的成分与要素。正因为如此，“亚里士多德法治公式”的影响自其产生之日起，逾数千年而不衰，几乎被中外思想家和学者一致认可，成为他们探讨法治问题所必备的一个逻辑起点和理论支点，也成为他们发挥自己观点的一个标准参照系统和分析框架。在总体上，我赞同并认可“亚里士多德法治公式”。但同时我也认为，传统的“亚里士多德法治公式“以及中外学者对这一“公式”迄今为止的几乎所有阐述，从总体上看都存在着重大的理论误区，而这些误区的理论气质与实践倾向，又不折不扣地是与法治的根本主旨和意趣相悖的！这不能不引起我们的深思。

二、法治精神内核的整体性失落：一种理论审视与检讨传统的和现行的法治理论的重大理论误区，恰在其理论的特色或优势处。归纳起来，大致体现在这样几个方面：第一，通行法治理论在对“法治”的理解、描述和解释方面，形式的、现象的成分大大超过其所蕴含或应当蕴含的实质成分。学者们遵循“亚里士多德法治公式”的框架，对法治理论的阐发紧紧围绕着社会公众“普遍守法”和“良好

的法律”的条件进行。这本无可厚非，但却普遍忽视了两个极为重要而必须进一步追问的问题：（1）“良好的法律“的标准（特别是其内在的实质标准）是或者应当是由谁提出，由谁掌握并据此对法律作出“良好”与否的最终判断？这一判断是否是或者应当是最权威的、社会应当予以普遍认可？（2）社会公众的“普遍守法”是出于何种动机和心态？公众是否具有普遍的、一般的、绝对的“守法”道德义务？由于现行法治理论没有或者很少对这两个重要问题作出或者试图作出回答，因此我们完全有理由推论并相信，这种理论充分实践的结果所带给我们的不仅不是一个法治社会，恰恰相反，它倒极有可能带给我们一个彻头彻尾的、十足的专制社会（只不过盗用法治的名义而已）！因为，首先，纯粹的赤裸裸的暴力或者隐蔽的、温和的暴力威胁对广大民众的压制，可以使任何法律得到普遍的一体遵循；其次，法律之良善与否可由握有纯粹暴力或温和的暴力威胁之权柄者自行判断，并强迫社会公众普遍“认可”。

第二，通行的法治理论具有较为明显的技术主义倾向和工具主义倾向。学者们大抵都自觉不自觉地把“法治”作为一种国家统治方式或安邦治国的策略。因此，在其法治理论中，物质的制度成分大大优越于精神、意识与观念成分。于是，法治的价值内涵与目的追求的意义便淡化了。而且，由于学者们如上所述并未明确提出法律之良善标准的最终拥有者和判断者，法治价值的主体不明，因而出现法治价值的虚置。这样，由于法治的主体缺位而致使其价值意义弱化与精神的逐渐萎靡，法治便慢慢地失去了作为其“血肉“的社会意识、观念和价值，丧失了作为其灵魂的精神，只剩下由一系列“物质”的制度构成的骨架。对于全体社会公众而言，这样的“法治”不过是一个完全异化的“他者“，一个彻头彻尾的怪物。对这样的一个怪物，社会公众心存畏惧而不会认同，结果可能便是法治的意义尽失而徒具形式。正如伯尔曼所说的：“一种不可能唤起民众对法律不可动摇的忠诚的东西，怎么可能又有能力使民众普遍愿意遵从法律？“[⑤]我赞同潘恩的看法，“法律必须靠原则的公正以及国民对它感兴趣才能获得支持。”[⑥]我也信服伯尔曼的论断：“正如心理学研究现在已经证明的那样，确保遵从规则的因素如信任，公正，可靠性和归属感，远较强制力更为重要。法律只在受到信任，并且因而并不要求强制力制裁的时候，才是有效的；依法统治者无须处处都仰赖警察。……总之，真正能阻止犯罪的乃是守法的传统，这种传统又植根于一种深切而热烈的信念之中，那就是，法律不仅是世俗政策的工具，而且还是生活终极目的和意义的一部分。“[⑦]

第三，根据通行法治理论，我们看到的最多将是一个因社会公众对法律的被动服从而出现的消极的法律秩序的社会，而不是因社会公众主动服从法律并参与其中而出现的积极的法律秩序状态的社会。在这里，我们看到的可能将是社会公众对法律的冷漠、厌恶、规避与拒斥，而不是对法律的热情和期待、认同与参与。于是，法律与社会公众之间便自然地呈现出一种内在的紧张关系，法治之于社会公众生活亦如油之于水而难以融合。从而，法治便从根本上丧失了其存在的根基。现行法治理论精神内核的整体性失落，使法治本身远离其自由、平等、民主、人权等基本价值的目的追求，有违其初衷与主旨。而这恐怕是出乎对法治理论予以阐释的各位理论家和学者意料之外的。那么，究竟是何种因素导致了学者们这些看起来都较为正确的法治理论的共同理论失误呢？我个人认为，正是他们那共同的思维方式和几乎一致的政治立场与学术态度，限制了他们的视野，使他们自觉不自觉地在其理论领域留下了共同的盲点，导致了整个现行法治理论共同的理论失误。首先，现行的法治理论，自亚里士多德以来，几乎都是或者主要是从国家或政府的立场出发的，其所表达的，或者主要表达的，乃是国家或政府的政治倾向、意识形态与价值观念。因此，无论是社会公众对法律的一体遵循，还是就法律是否“良善”所作的判断，都不过是国家或政府单方面意愿的表达：公众守法出自国家或政府的要求与命令，公民不得不从，故而要一体遵守而不允许有所例外；法律是好是坏，是否优良，其标准由国家或政府作为全体社会成员的代表提出，并由国家或政府依据这套标准对其制订的法律自行作出独立的优劣判断。这样，在自亚里士多德以来通行至今的“法治公式”里面，我们便只能看到国家或政府劳顿忙碌的“身影”：既要“为民作主”代替全体社会成员对国家或政府制定的法律作出“良好”与否的价值判断，又要运用各种手段（可能主要是暴力与威胁等压制手段）保证这些法律得到全体社会成员的普遍遵守。在其中，我们丝毫也看不见全体社会成员对于法律真诚而热情的拥戴，以及主动积极地自觉遵循。我们看见的恐怕只是社会公众的消极倦怠与冷漠麻木，加上极度的失望、萎靡与无奈！于是，在这种法治理论指导下建立起来的“法治”社会，也就不过是“法治”外表掩饰下的专制实质，它离开法治的真实意义已经相当遥远，自由、民主、人权的价值蕴含早已荡然无存。第二，现行法治理论的视角是从旁观者或者局外人的眼光来观察、透视法治的方方面面的，其描述意义大大超过其规范意义。在这些理论家和学者的视野中，除了由那些可见的、物质的制度成分构筑的法治的有形结构外，别无他物，法治似乎可以简单地被归结为一堆冷冰冰的材料。我理解，这可能与学者们想尽量以客观的立场和态度来研究、描述和表达法治的基本内涵有关。但我认为，在法治理论中无视处于“法治”之中的社会成员作为一个个真实的人的情感需求与情绪体验，无视其主观感受与愿望，这本身恐怕就不能算是一种客观的态度。

第三，上述方法论缺陷导致了通行法治理论的共同失误，即法治精神内核的整体性失落。它基本上忽视了在法治历程中社会成员的主体性与自我意识，不能充分表达广大社会成员对法治活动的积极参与和自觉的主动认同。因此，为了探索法治的内在精神意蕴，笔者准备换一个角度对法治的精神内涵作进一步的思考。

三、法治的真正意蕴：进一步的理解与阐释我首先认为，现行法治理论对法治内容及其现象的种种详尽描述，对实现法治所作的种种制度安排和设计，都是法治的重要方面，没有它们便绝无任何法治可言，因而这些方面是法治的起码条件。然而我同时认为，即使这些作为起码条件的“硬件”系统在一个社会中百分之百地达到了，也不一定就真的实现了“法治”。恰恰是法治的精神条件即法治的“软件”系统才非常深刻地反映了法治的内在意蕴、精神气质与性格。法治的这种精神气质又是整个社会的精神、情感和意识的反映和表达。而构成整个社会的精神、情感和意识的，无疑正是那生活于社会之中的全体社会公众普遍的、共同的精神、情感和意识。因此，如果从社会公众的角度、从社会精神与社会情感的角度来理解和认识法治，无疑是可以抓住法治的内在灵魂，从而揭示出法治的真正意蕴的。这一理解思路并不是我们的发明，先贤亚里士多德早就提出了这个问题，他曾说：“即使是完善的法制，而且为全体公民所赞同，要是公民们的情操尚未经习俗和教化陶冶而符合于政体的基本精神（宗旨）――要是城邦订立了平民法制，而公民却缺乏平民情绪，或城邦订立了寡头法制而公民却缺乏寡头情绪―这终究是不行的。……应该培养公民的言行，使他们在其中生活的政体，无论是平民政体或者是寡头政体，都能因为这类言行的普及于全邦而收到长治久安的

效果。“[⑧]而令人遗憾和使人困惑的是，绝大部分理论家和学者仅仅注意到且毫无保留地接受了“亚里士多德法治公式”所表达的法治的物质方面的“硬件”系统，而根本忽视了亚里士多德所谈到的实际上可作法治之精神支柱的社会民情及其诸方面！而从法治的“民情”基础所体现出来的精神气质来看，法治的真正意蕴包含或者应当包含如下内容：第一，法治表达或者主要表达了社会公众对法的一种神圣的法律情感。这种法律情感的形成不是靠法律的严酷与冷峻，也不是靠外力的强迫、压制与威胁―它们只能使社会公众产生敬畏感而没有神圣性―这种神圣的法律情感是社会公众出自内心的对法的真诚信仰，这是一种类似于宗教信仰般的情怀。在这种信仰中，人们对法律明显地没有那种敬畏的距离感，而有的只是由这种信仰所产生的归属感与依恋感，由此才激发了人们对法的信任、信心和尊重，并愿意为之而献身，正是在这种社会普遍的法律情感氛围中，法律最终找到了自身正当性与合理性的真正基础和根源；也只有在这个基础和根源当中，法律才能获得真正的、有普遍社会感召力的神圣性。由此，法律的至上性和最高权威也才可能得以真实地确立和维持。这样，法治化的过程实际上也就是法律逐步获得并保有神圣性的过程。这正如托克维尔所言，“没有民情的权威就不可能建立自由的权威，而没有信仰也不可能养成民情“[⑨]，“自由视宗教为民情的保卫者，而民情则是法律的保障和使自由持久的保证。“[⑩]在这里，我们所理解的宗教具有比较宽泛的含义，它指“社会关于生活终极意义和目的的直觉知识，以及对此终极意义和目的的献身。“[①①]它和法律实际上“代表了人类生活中两个基本的方面，法律意味着秩序，宗教意味着信仰。”

[①②]我们坚信：“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。它不仅包含有人的理性和意志，而且还包含了他的情感，他的直觉和献身，以及他的信仰。“[①③]道理很简单，“仅凭理性的推导与功利的计算，怎能够唤起人们满怀激情的献身？不具有神圣意味的法律又如何赢得民众的衷心拥戴？“[①④]所以，托克维尔通过对美国民主制度的全面考察，极具洞见地得出结论说：“法律只要不以民情为基础，就总要处于不稳定的状态。民情是一个民族的唯一的坚强耐久的力量。“[①⑤]他肯定：“一个只靠武力使人们服从其法律的政府，必然迅速毁灭。“[①⑥]我认为，社会公众的法律情感，以及在此基础上产生的法的神圣性的意识和观念，对法的宗教情怀和信仰，是全部法治建立、存在和发展的根本前提和保障；甚至可以说，公众的法律情感和法的神圣性的观念，是法本身之存在及其具有效力的“合法性”根据。而“这种对于任何法律秩序都是必不可少的情感，不可能由纯粹的功利主义伦理学中得到充分的滋养。这类情感的存在，有赖于人们对它们自身所固有的终极正义性的信仰，当代西方社会流俗的见解主张：法律主要是推行统治者政策的手段，但从长远计，这种见解最终将自取其咎。“因为，“若仅从效力角度考虑法律，则我们使之丧失的，便正好是效力。若不曾对法律中的宗教因素予以充分的注意，我们就会取消它执行正义的职能，甚至可能使它丧失生存的能力。“[①⑦]因此，伯尔曼坚持认为，如果“剥夺了法律的情感生命力，则法律将不可能幸存于世。“他认为“法律与宗教一荣俱荣，一损俱损；如果我们希望法律继续有效，我们就不能不重兴人们对法律的献身激情（这种情感本质上是宗教的），正是此类激情使法律具有了仪式、传统、权威和普遍性。“[①

⑧]

所以，法治化的过程，实际上也就是一个法的神圣化的过程。在这一过程中，在法的神圣性（也就是法的宗教性）被强化的同时，法的价值蕴含得到了极大的提高。正如伯尔曼所说的，“所有法律制度都不仅要求我们在理智上承认―社会所倡导的合法美德，而且要求我们以我们的全部生命献身于它们。所以，正是由于宗教激情，信仰的飞跃，我们才能使法律的理想与原则具有普遍性。“[①⑨]实际上，“在任何一个社会，法律本身都促成对其自身神圣性的`信念。它以各种方式要求人们的服从，不但付诸他们物质的、客观的、有限的和合理的利益，而且还向他们对超越社会功利的真理、正义的信仰呼吁，也就是说，以一种不同于流行的现世主义和工具主义理论的方式确立法的神圣性。“[②⑩]总之，“法律不应只图方便；它应当致力于培养所有有关人员―当事人，旁观者和公众―的法律情感。“[②①]这一点对法治而言，非常关键。

在此必须强调的是，在社会公众的法律情感中，他们对法的神圣性的宗教般的信仰，“不仅要求个人的德行，而且要求集体的德行，而体现在法律中的集体德行也和人可能做的其他任何事情一样具有终极价值（而非仅仅是次要价值）。“[②②]

第二，法治表明社会公众普遍形成了一种崭新的法律态度。他们已经普遍地对法律产生了一种高度的认同，已经认识到法律不仅不是对自己生活的妨碍，反而是与自己的现实生活密切贴近的必需品，已经是自己日常生活的必备条件了。这时候，他们已经不把法律看作是由外在力量强加在他们身上的东西，一个与己无关的多余的外物，而是认为这法律就是自己的，是自己生活的一部分，须臾不可分离。因此，社会公众普遍地将法律的要求内化为自己从事一切社会行为的动机，并自觉地把自己和他人的行为坦陈于法律面前，接受法律的评判和检测。这时，我们似乎可以说社会公众已经自觉地把法当作了自己的内在生活方式与生存样式了。或者借用著名法学家哈特的术语来说，在法治社会中，社会公众普遍地对法律持有“内在观点”而不是旁观者立场的“外在观点”。正因为这法律是自己的，它体现了人性的要求，社会公众才特别地珍视和爱护，法律也才真正具有权威性和神圣性，人们才真正有信心对其予以信任和信仰，法律也才的的确确值得尊重。历史早已证明，“人们不会衷心拥戴一种政治制度和经济制度，更不用说一种哲学，除非对他们来说，这种制度或者哲学代表着某种更高的、神圣的真理。如果在人们看来，有一种制度与他们信仰（用全部生命去信仰，而不仅仅是在理智上认为如此）的某种超验实体相悖，他们就会抛却这种制度。“[②③]伯尔曼认为，“除非人们觉得，那是他们的法律，否则，他们就不会尊重法律。但是，只有在法律通过其仪式与传统，权威与普遍性触发并唤起他们对人生的全部内容的意识，对终极目的和神圣事物的意识的时候，人们才会产生这样的感觉。“[②④]

第三，法治是全体社会公众共同参与的一项正义的事业，它反映的是社会公众强烈的主人翁的独立意识与自觉意识，表达的是社会公众的积极性与主动性。正是在这种精神氛围中，人的主体性得到了最大限度的实现：在这里，法律与人的内在需求达到了最大限度的从内容到形式的一致，法律成为人性的一部分，法和人在本质上达到了某种契合与同一；在这里，人们相互都把对方真正看作与自己是平等的人，所有社会成员也因此才成为真正的人。正如托克维尔所讲的，“在民主共和国，已经不是一部分人民去从事改善社会的状况，而是全体人民都以关切的心情承担起这项任务。“[②⑤]因此，法治不仅是国家（或政府）所关心并努力从事的事情，而且更是社会公众所关心或者应当关心并努力投身其中的事业；不仅是其他社会公众所关心或者应当关心并为之奋斗的事业，而且同时也是包括自己在内的全体社会公众应当主动地自觉参

与的共同事业。这样，法治化表明，我们应当而且必须转换我们的思维方式，抛弃传统的二元论思维模式―在这种思维模式下，社会公众是认识的积极方面与主动方面即认识“主体”，而法律则成为认识的对象即“客体”，这样，法律成为“知觉对象，一件既脱离其生产者又脱离其消费者的产品，一个外在于遵从它的人而存在的规则体系。“[②⑥]所以，我们所看到的社会的法律景象便是：“主体全然分离于客体，人疏离于行为，精神疏离于物质，情感疏离于理智，意识形态疏离于权力，个体疏离于社会。“[②⑦]于是，作为社会之基本构成因子的人被想象为存在于他所认识、理解和分析的法律现象与法律实践之外，他当然也就成了法治的旁观者。法治化所需要的是辩证统一的整体思维模式，按照伯尔曼的说法，在这种思维模式下，二元论思维的“非此即彼”，“让位于‘亦此亦彼‘。不再是主体反对客体，而是主体与客体交互作用；不再是意识反对存在，而是意识与存在同在；不再是理智反对情感，或者理论反对激情，而是整体的人在思考和感受。“[②⑧]它表明，我们不再把法律理解成“认识对象，而开始把它理解为观察者也参与其中的一项事业。“[②⑨]也就是说，法治并不是或者不应当是人与法的主客体的严格二分与矛盾对立，而是主客体的双向互动与协调统一，即主体的法律化与法律的主体化。这是一种双向的改造与塑造过程，它将人塑造成新型的真正的法治人而将法改造成新型的真正的良法。法治人对法的遵守是出于对法律的认同、尊重而自觉守法，这种主动守法与被迫无奈的消极守法具有根本区别。对此，斯宾诺莎早有分析，他说：“法律一名辞主要是用于一些人的威权加之于人的生活方式；所以守法的人可以说是受法律的管辖，使他们不得不从。实在说来，一个人因为怕上绞刑架对人无所侵犯，这不能说他是一个有正义的人。但是有一个人因为知道为什么有法律的真正理由与必要，出自坚定的意志自愿地对人不加侵犯，这样才可以说是一个正直的人。我想这就是保罗的意思，他说凡为法律所辖制的人不能因为守法即为一公正之人，因为公正普遍的定义是指尊重别人权利的一种恒常的意志。“[③⑩]这样，在法治人的视野中，法律就“不只是一整套规则“，而且它就“是在进行立法、判决、执法和立约的活生生的人。它是分配权利与义务，并据以解决纷争，创造合作关系的活生生的程序。“[③①]而“一旦把法律理解为积极的，活生生的人类进程，它也就包容了―正好比宗教包容了―人的全部存在，包括他的梦想，他的情感，他的终极关切。“[③②]同时，对于法律的改革和完善而言，绝对不可否认的是，“法律程序中更为广泛的公众参与，乃是重新赋予法律以活力的重要途径。“[③③]所以，在这种意义上，法治既是一个客观的社会现象即一定的法律秩序状态，又是全体社会公众自觉参与法治化过程的一种内在感受和体验，即一种崭新的生活态度、情感与心态。

第四，法治意味着社会公众自己替自己作主，充分表达自己的愿望、期待和要求。因此，在判断现行法律是良法还是恶法，是好法还是坏法时，作为社会公众的法治参与者在尊重国家（或政府）的判断标准和判断结论的同时，也有充分的自由和权利依据自己的判断标准对法律的好坏作出判断，也有充分的自由和权利根据自己的判断标准对国家（或政府）的判断标准和判断结论予以全面审查，从而也有充分的自由和权利否定国家（或政府）的判断标准和判断结论，并采取相应的政治行动和法律行动。而作为其自明前提和必然的逻辑结果，社会公众也应当自觉而主动地承担因其采取这种政治行动和法律行动而引起的一切法律责任。在这里，法治表明的是或者应当是，切切实实的人民自己当家作主，而不是由别人替民作主，即使是国家（或政府）也不行。同时，法治也表明了只有人民（社会公众）自己才有资格拥有对法律之好坏、良善与否予以最终判断的权力，而其判断的共同标准，乃是人本身的生存、发展和完善，即人的全面自由发展

。

第五，法治意味着政府的绝对守法义务和社会公众的相对守法义务。从法治的观点来看，宪法主要是直接约束国家各级权力机关、司法机关和政府，而不是直接约束社会公众的，在宪法指导之下制定的各种基本法律、法规、规章以及特别法才是直接约束社会公众的。在这个意义上，唯有政府等国家机关才存在遵守或违背宪法的问题，而一般的普通社会公众，无论在逻辑上还是在事实上，都不可能成为遵守宪法或违背宪法的“合格“主体。当然，从最根本的意义来说，所有的法律法规等都是依据宪法制定的，因此对所有法律法规的遵守都可以归结为对宪法的遵守；反之，对所有法律法规的任何违反都可以归结为违背宪法。但这种遵守或者违背宪法始终是间接而非直接的、推论的而非现实的。因此，政府的绝对守法义务的第一层含义即指，政府的首要守法义务是或者应当是遵守宪法，其次才是遵守基本法律法规和决定，尔后才是遵守自己制定的行政法规，强调这一点有利于增强宪法权威，强化政府守法观念，也便于对政府守法予以监督。政府的绝对守法义务的第二层含义是，必须对政府实行全面而严格的义务推定原则，政府的权力及其行使以法律的明确规定为界限，不得越界。社会公众的相对守法义务应当包含如下内容：其一，公民守法是或者应当是公民的基本道德义务，但决不是绝对的道德义务。因此，守法与否公民可以自行作出决定。也就是说，出于对法律之正当合理性的否定，出于改革和完善现行之“恶法”（公民自行判断结论）的良好动机与愿望，公民可以单独地或者集体地进行某些和平的违法行为（如口头或书面的抗议，集会、游行、示威等等），这也就是当代西方法学家如德沃金和罗尔斯等人详尽阐述的所谓“善良违法”（良知违法）与“温和抵抗”（非暴力反抗）。但必须强调的是，公民拥有有意识地和平违法的权利和自由并不能排除公民基本的守法义务。因此，任何公民都必须自觉承担因自己的违法行为（无论出于何种原因）而引起的法律责任。其二，从纯粹守法来看，公民的相对守法义务包括两个方面的内容：一方面，当法律本身是“良法”时，作为社会一分子的公民应当自觉予以认同而守法与护法，不应随意违法。否则，法律将形同虚设，法律毫无神圣性和权威性可言。而正常的良好的法律秩序无由形成，何谈法治？另一方面，当个别的法律或者法律的个别方面品质恶化，成为不公正的、坏的“恶法”时，作为社会一分子的公民除了尽其所能努力表达改革和完善法律的愿望和要求并采取实际行动使其向好的、公正的“良法”转化的同时，哪怕这些法律对自己或他人在某些方面不公正和不方便，但为了整个社会的全局利益和法治化过程的逐步推进，也应当尽量自觉地遵守这些不公正的、引起自己或他人厌恶的“恶法”，以保证在整个社会逐步形成一定的法律秩序状态，从而在全社会逐步培育或者巩固全体社会成员的法治情感、法治情绪与法治心态。潘恩就曾表达过这种观点，他说：“对于一项坏的法律，我一贯主张（也是我身体力行的）遵守，同时使用一切论据证明其错误，力求把它废除，这样做要比强行违犯这条法律来得好；因为违反坏的法律此风一开，也许会削弱法律的力量，并导致对那些好的法律肆意违犯。“[③④]这一点极其重要，它同样是我们所追求和仰慕的法治所不可缺少的必要的一环。我以为，综上所述才是法治必备的“软件”系统，正是这些反映了法治的社会情绪和公众情感的法治的精神气质和内在品质的诸因素，才充分而准确地表达了法

治的真正意蕴！它们和作为法治之物质要素或制度要素的法治“硬件”系统一起，共同构成了完整的、真正意义的法治的充分而且必要的条件。而我们所追求的也恰恰是，而且也应当是这样的法治。

四、法治之境的远与近：一个实例及其留下的思考1995年，《读书》杂志第10期发表了《在美国焚烧国旗是否合法？》一文。

在文中，东来先生详细介绍了发生在美国的两起焚烧美国国旗的案例：

1984年，美国共和党在得克萨斯州达拉斯城举行大会，而反对里根总统内外政策的美国公民则在会场外集会和示威，其中一位名叫约翰逊的先生当场焚烧了美国红白蓝三色国旗。于是，得克萨斯州便以故意损坏国旗的罪名逮捕并起诉了约翰逊，这就是著名的“得克萨斯诉约翰逊”案。有关该案的官司一直打到了美国联邦最高法院。1989年6月21日，联邦最高法院以5票赞成4票反对的1票之差作出如下判决：在公众集会示威中焚烧美国国旗是受到美国宪法修正案第一条“表达自由”权保护的合法行为。这一判决使约翰逊先生被无罪释放，而同时由于美国联邦最高法院享有违宪审查权，它的这一判决也当然地使美国48个州和华盛顿哥伦比亚特区有关当局制定的有关国旗保护的地方性法律失效。

然而，最高法院的这一判决激怒了那些将国旗视为美利坚民族之象征的美国公民且伤害了他们强烈的爱国心。当时的民意调查表明，3／4的美国人强烈希望用法律来保护国旗。而“他们的愿望在国会中迅速得到表达。当年10月，国会通过了1989年《国旗保护法》，但这一法律立即受到支持焚旗为宪法权利的人的挑战。就在该法生效的当天（10月30日），一位叫埃里奇兰的女士以身试法，在国会山下当众焚旗，因为她知道这个案子必然会上诉到最高法院。在‘美国诉埃里奇兰等人’一案中，尽管有群众和国会的压力，最高法院依然我行我素，再次以五比四的票数在1990年6月11日宣布1989年《国旗保护法》违宪，重申其焚旗合法的立场。反对焚旗的人（姑且称之为护旗派）于是只好寄希望于通过新的宪法修正案来保护他们神圣的旗帜。十天后，护旗派在众议院提出了一项保护国旗的宪法修正案，但因未达到2／3多数而未能通过。参议院的护旗派也以58票赞成42票反对面临同样的遭遇。但国会外的护旗派不肯善罢甘休，爱国的激情以及大多数美国人支持保护国旗的事实，促使他们决心继续战斗下去。1994年8月，以美国退伍军人组织美国军团（American

Legion）为首的65个全国性社会组织在国会山下宣布成立全美‘公民护旗同盟’（Citizens Flag Al

liance），发誓要在全国进行一场声势浩大的护旗游说运动，促使国会能有2／3的多数通过保护国旗的宪法修正案。“目前，“多数议员（尽管不是2／3多数），多数州的州长（已有26位州长）表示支持护旗同盟。受美国军团委托，盖洛普（Gallup）1994年2月进行的一项民意调查显示，80％的美国人不认为焚烧国旗是受宪法保护的‘表达自由’的行动，78％的人认为有必要通过宪法修正案来护旗，81％的人表示如果第二天投票，他们会赞成通过宪法修正案。“[③⑤]

这两起发生于美国的焚烧国旗的案件及其所引发的支持护旗与焚旗的争论与行动，的确给我们留下许许多多十分值得深思和回味的东西。如果我们暂时撇开美国法律（包括宪法）的阶级本质属性不谈，同时放弃护旗派与焚旗派的对立立场而采取一种超越态度，以一个旁观者的视角来审视所发生的这一切，我们便会真切地看到，从普通的美国公民、社会团体、美国各级（州和联邦）政府、国会和最高法院对焚旗和护旗的态度与行为当中，非常鲜明、形象而生动地体现了美国社会公众普遍具有的那种法律情感。这就是，对包括宪法在内的美国法律及其程序的信任、信心和尊重！他们对法的的确确是出自内心的真诚的信仰，即使某些法律他们不喜欢甚至厌恶和愤慨，他们也初衷不改，决不动摇对法律的依恋和爱戴，而是寻求通过某种方式（包括违背现行法律但尽可能以合法方式）争取改革和完善现行法律。他们用自己的行动表明了他们对于自己的法律的神圣性、至上性和权威性的认可，以及他们对法律的自觉认同，并将其要求内化为自己行为的动机而通过自己的行为体现出来。换句话说，从这里，我们看到美国公众对于法律基本上是持“内在观点”。同时，我们也看到了美国公众对法律改革与完善那主动而自觉的积极参与，他们对法律的共同缔造也充分体现了其强烈的主体性与自我意识。由此，我们也不能不坦率地承认，在美国公民、社会团体、美国政府、国会和最高法院对待焚旗和护旗的态度和行为的背后，我们看到了一种我们期待已久的普遍的法律情感和社会意识，其精神内核和气质恰恰正是我们所谈论的法治的意蕴！由此看来，法治之境离我们并不是那么遥远，它很近。

然而，法治情感的培育和法治精神的形成又实在不是一蹴而就或者短时期就能见效的，它需要长期地、一点一滴地生成、积累。在法治化的过程中，物质的、技术性的法律制度，即法治的“硬件”系统，相对而言是比较容易构建或引进的，但它们若要真正发挥其应有的作用和价值，则必须有与之相适应的精神、意识和观念，即法治的“软件“系统予以奠基和支撑。这也是有实例可循的。托克维尔就曾谈到：“墨西哥人希望实行联邦制，于是把他们的邻居英裔美国人的联邦宪法作为蓝本，并几乎全部照抄过来。但是，他们只抄来了宪法的条文，而无法同时把给予宪法以生命的精神移植过来。因此，他们的双重政府的车轮便时停时转。各州的主权和联邦的主权时常超越宪法为它们规定的范围，所以双方是总是冲突。“[③⑥]因此，培养全体社会公众的法治情感和心态，使之成为普遍的社会民情，这是法治化进程中非常重要而艰巨的任务。可以肯定，只有物质的、制度化的“硬件”系统而缺乏相应的精神意识、观念和情感等“软件”系统支持的所谓“法治”，不是真正的法治，它只有法治的外表和骨架而没有内在的灵魂。

不幸的是，我国法治现实的真实情况恰恰正是这样。我们一直强调并进行着作为法治“硬件”系统的法律制度的建设，而较为忽视作为法治“软件”系统的法治精神与情感；我们一直迷信和崇拜国家政权的强制与威慑，而较为忽视作为社会主体的社会公众的主体性与自我意识，以及在此基础上的对法律的自觉认同和尊重。不仅如此，对于中国的法治化而言，其问题远比这要严重得多、复杂得多。因为我们的法治，从制度到观念、从物质到精神都彻头彻尾是西方的产物，属于“舶来品”，并无本土化的传统文化根基。对此，梁治平先生曾作过如下分析：“我们的现代法律制度包括宪法、行政法、民法、诉讼法等许多门类，它们被设计来调整社会生活的各个领域，为建构一个现代社会奠定基础，同时，它们也代表了一种精神价值，一种在久远的历史中逐渐形成的传统。问题在于，这恰好不是我们的传统。这里不但没有融入我们的历史，我们的经验，反倒常常与我们‘固有的’文化价值相悖。于是，当我们最后不得不接受这套法律制度的时候，立即就陷入到无可解脱的精神困境里面。一种本质上是西方文化产物的原则、制度，如何能够唤起我们对于终极目的和神圣事物的意识，又怎么能够激发我们乐于为之献身的信仰与激情？我们并不是渐渐失去了对于法律的信任

，而是一开始就不能信任这法律。因为它与我们五千年来一贯尊行的价值相悖，与我们有着同样久长之传统的文化格格不入。“[③⑦]在这种情况下，我们还一味地只是注重和强调物质的法律制度建设，以及对于法律的严格遵守，而极其轻视对法律制度的精神文化因素的培育，当然不可避免地一再拉大了本已存在的法治的物质、制度、技术成分，与法治的意识、精神、观念、价值成分之间的距离，强化了它们之间的分离和脱节，加剧了它们之间的矛盾、冲突和对立。于是，在西方原本是两种因素内在统一的法治，在中国的法治实践中却明显地存在着巨大的张力，以至于那怕是保持其表面的协调都极为困难。这样，在中国的法治建设实践中，伴随着法治化过程，就必然会产生两种与法治根本相悖的社会现象：

一方面，社会公众始终认为法律对自己来说完全是一个外物和异己的东西，它不是自己的生活需要而是社会强加的，其目的是压迫、限制和束缚自己，自己对法律的遵守是被迫而不得已的行为。因此，他时时刻刻想到的便是远离、规避和拒斥法律。于是，法律丧失了其神圣性、至上性和权威性，也从社会公众的情感上根本性地丧失了其应有的效力。因为，“法律的效力是以它所引起的爱戴和尊重为转移的。”[③⑧]另一方面，在外力的强制与威慑下，社会公众无可奈何地被动服从法律，逐渐麻木了其自主判断的神经，将其愿望和期待埋在了心里，在社会公众逐渐泯灭了其参与热情的同时，独立的平等人格丧失了，而顺从的、充满奴性的依附人格长成了。期待之中的法治社会的真正公民终于没有出现，而新一代的臣民可能又会拥塞着社会的空间。

由此看来，中国的法治之路的确还相当遥远，它艰辛而漫长。

五、简短的结束语

总之，我个人坚信，法治社会的建立绝不仅限于其物质层面的制度建设，绝不仅限于其技术性“硬件”系统的完备周详。法治社会的有效建立，最为基础、也最为关键的，乃是作为其基础以支撑整个法治大厦的精神层面的意识与观念的确立，是作为其内在灵魂的“软件”系统的开发。在我看来，法治所表达的真实意义在于：它既是社会公众普遍具有的一种精神、信仰、意识和观念，又是一种典型的社会民情与社会心态；它既是个人的一种思想方式与行为方式，又是社会公众的一种普遍的生存方式与生活方式。

由此而不难理解：法治的精神意蕴在于信仰，一种宗教般虔诚而真挚的对法的信仰

。

注：

[①][②][⑧]［古希腊］亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆（1985），第199、276、275页。

[③][④]详见张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社（1993）

，第290～291、291～298页。

[⑥][③①]《潘恩选集》，马清槐等译，商务印书馆（1991），第265、222页。

[⑤][⑦]［美］哈罗德・J・伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，生活・读书・新知三联书店（1991），第43页。

[⑨][⑩][①⑤][①⑥][②⑤][③⑥]［法］托克维尔：《论美国的民主》（上），董果良译，商务印书馆（1991），第14、49、315、156、277、186页。

[①①][①③][①⑦][①⑧][①⑨][②⑩][②①][②②][②③][②④][②⑥][②⑦]

[②⑧][②⑨][③①][③②][③③]《法律与宗教》第26、28、39～40、52、54、44、59、112、90、60、133、31、134、136、38、46、60页。

[①②][①④][③⑦]同上书，《译者序言》第3、5、15～16页。

[③⑩]［荷］斯宾诺莎：《神学政治论：什么是法律》，见《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社（1983），第172页。

[③⑤]详见《读书》1995年第10期东来文。

[③⑧]［法］罗伯斯庇尔：《革命法制和审判・关于死刑》，见《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社（1983），第341页。＊

【责任编辑】徐岱

篇2：法治如游戏/姚建宗

姚建宗

法治如游戏？法治如游戏。

这既非戏言，亦非对法治不恭。就法治的真实根基与不变基础来说，它自始至终都是植入现实的人的日常生活之中的，正是现实的人的日常生活孕育着法治的理想与精神、原则和意识，生成着法治的规范与制度，构建着法治的组织与机构，因此，生活即法治而法治亦生活。而生活只是属于人的，因为它是在生存基础上追求生存本身的意义和价值，它所寻求的乃是生存的“美好”与“可欲”，所以，尽管生活的每一步都显得极其艰辛与沉重，但其基调与理想却永远都是轻松与愉快，正因为如此，真正的人的生活始终是以游戏为基本环节而构成并以游戏为其不变的背景而展开的。既如此，法治便当然如游戏了。

法治如游戏。因为法治和游戏一样，都是真实的人的日常生活之必备构件，并既成为真实的人的生活的基本环节又成为真实的人的生活的'背景，也正是在法治和游戏当中，人自身才彻底完成了其作为真正的社会生活主体的独立的人的改造，即由与动物无甚分别的自然人成长为真正社会意义上的社会人。正如席勒所说的：只有当人充分是人的时候，他才游戏；也只有当人游戏的时候，他才完全是人。

法治如游戏。因为法治与游戏一样，始终是与真实的人的真实生活时刻相伴的，它虽然具有看起来极其“高贵”的理想与追求（比如“公正”与“平等”、“自由”与“秩序”等），但其永恒不变的关注目光却始终聚焦于现实的人的各种“杂务俗事”；它虽然一直要求获得其应有的“神圣性”与“权威性”，但其精神面貌与内在性格却始终保持着“世俗”与“温和”的本色。

法治如游戏。因为法治与游戏一样，需要参与其中的每一个人都始终对其保持长盛不衰的热情，都对其满怀善良而美好的期望，并在生活的每一步都身体力行地实践。

法治如游戏。因为法治与游戏一样，其得以存在和展开的关键与核心，乃是参与其中的每一个人都始终尊重并遵守其所确立的基本原则和一系列具体的操作规则，并自觉地维护这些原则与规则，主动积极地监督这些原则与规则在日常生活之中的实施与执行。

法治如游戏。因为法治与游戏一样，它只为参与其中的每一个人都提供平等的机会，但却并不能保证为每一个人都带来令其满意的结果，总有一些人虽然谨守规则并遵循规则而行动但却并未获得相应的公平的理想结局，而这就是法治与游戏的展开所必然产生的“代价”。厉行法治诚如开展游戏，它要求参与其中的每一个人都具有“风险”意识，时刻准备着承受落在其身上的不公平的“代价”；在自觉地以理性的态度坦然接受“不公平”的结局的同时，始终坚信并一如既往地践行法治和参与游戏。

正因为法治和游戏一样，要求参与其中的每一个人都高度尊重并自觉遵循公正而平等的规则，要求在公开和透明的开放环境下进行，要求在现实的人的每一个具体的生活场景之中展开，也要求其参与者以一种健康的社会心态、善良的生活愿望、美好的生活理想，以及持之以恒的坚强信心与坚韧不拔的毅力予以实践，所以，法治如游戏，但决不同于赌博。

篇3：法治的人生态度/姚建宗

姚建宗

摘要：法治作为现实的人的一种生活方式与生活式样，时刻与现实的人的当前生活与命运密切相关。作为现实的人的一种生活方式与秩序追求,它反映着现实的人的生活立场与人生态度。法治的人生态度的基本特色体现为悲观主义、保守主义、现实主义和个人主义。法治的人生态度与法治始终处于彼此塑造的双向互动之中。

关键词：法治 人生态度 保守主义 悲观主义 现实主义 个人主义

Subject: The Attitude of Living to the Rule of Law

Abstract: As one of the living styles of mankind, the rule of law has

always been being relative to the realistic person's life at present and

their future fate, and it reflects realistic persons' standpoint of living

and their attitude of living. The Attitude of Living to the rule of law

includes many dimentions, such as pessimism, conservatism, realism and

individualism.

Key Words: the rule of law the attitude of living pessimism

conservatism, realism, individualism

从人性角度来看，在终极存在的本体意义上，我们认为法乃是人的存在及其本质的一个维度，从而也就成为人的生存式样之一方面；同时，作为与人在本质上同一而不可分割的（否则无以区别于其它动物）人的法的生存式样，又有在人的生活之中显现的必然趋势，就其可能性而言，它自然表明，法也是人的一种生活方式。然而，在本质上作为人的生存式样与生活方式的法，其在确定的时空维度之中的规范落实、制度安排、组织与机构设置，以及所有这些因素的组合方式及其实际操作和具体效果，却是千差万别的；也就是说，在本质上作为人的生存式样之一方面与人的生活方式之一形态的法，在由历史、现时和未来构成的人的现实生活世界之中具有多种可选择的现实可能性。正因为如此，我们认为，法治乃是现实的人对作为人的生存式样和生活方式之一的法的多种现实可能性的一种选择，正是这一兼顾了历史、现时和未来的时空因素的选择，使法治无可怀疑地成了现实的人的一种现实的生存形式与生活方式。所以，法治也就必然反映着现实的人的生活立场与人生态度。

一、法治立足并奠基于人的现实生活世界，法治的存续自然关乎现实的人的当前生活与未来命运。因此，法治也就鲜明地体现了现实的人的人生态度。

作为一个客观的社会事实，我们得承认，就常态情形而言，人类社会的特殊性并不是单个的个体的人的孤立的存在与活动，而是一个个单个的个体的人的相互关联的存在与彼此发生影响的活动，这种相互关联的存在与彼此发生影响的活动，在客观上使人与人之间的联系变成恒常而普遍的关系，这种由观念、行动与行动结果构成的关系的复杂网络与结构，也就是我们常说的社会或者人类社会。显然，人与人之间的关系网络与结构即人类社会的产生、存在和发展，离不开人与人之间的理解与意义沟通、离不开由这种理解和沟通所形成的共识，当这种就人自身的行为及其目的所形成的共识为绝大多数社会成员共同维持并自觉遵循时，这共识也就成为人们在思想观念与行为及对行为进行评价方面的习惯，习惯的演化发展为规则，尔后再产生出法律。也正是这些基本的人的生活共识、习惯、规则和法律，既使人们的生活有序化并形成人们可欲的社会秩序状态，又使这种社会秩序状态或者说人类社会得以持存与发展。

所以，加塞特（J・Ortegay

Gasset）认为“秩序并非一种从外部强加给社会的压力，而是一种从内部建立起来的平衡”。(1)哈耶克也认为“人的社会生活，甚或社会动物的群体生活，之所以可能，乃是因为个体依照某些规则行事。随着智识的增长，这些规则从无意识的习惯(unconscious

habits)渐渐发展成为清楚明确的陈述，同时又渐渐发展成更为抽象的且更具一般性的陈述”，也就是发展成法律(2)。历史法学派的主要代表人物萨维尼在《当代罗马法体系》中亦曾强调：“人生存于外在世界之中；对人来说，这个生存环境中最重要的因素便是与那些和他在天性及归宿方面相同的人之间的接触和交往。如果要让自由的人能在这种接触和交往中共存并互相促进，而不是互相阻碍对方的发展，那么只有通过接受一个看不见的界限方能实现。在这个限度中，每一个体的存在和作用都能获得一个安全的、自由的空间。决定这个界限和由这个界限所确定的空间的规则就是法律。”(3)也正是在同一意义上，马克思和恩格斯才反复告诫我们：“只有毫无历史知识的人才不知道：君主们在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令。无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”(4)所以，“立法者应该把自己看做一个自然科学家。他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。如果一个立法者用自己的臆想来代替事情的本质，那末我们就应该责备他极端任性。”(5)显然，这些不同的思想家的各不相同的语言表述，实际上阐释的乃是同一的思想观念与理论主张，即法律是也应当是源于并生存和发展于人的真实的生活之中的。因此，在这一认识基础之上，我们做如下推论应当是正确且合理的推论，即：从人的现实生活之需求中提炼出来的规则，当其转化为法律时，这法律毫无疑问是良法（符合道德正当性与事实合理性），以良法为至上权威对社会实行良法统治，就是法治。所以，从事物的本来逻辑来看，法治始终且必须立足并奠基于人的现实生活世界，而且也只有在人的现实生活世界之中，从现实的人的具体生活场景及其现实需求与法治的原则、规范、制度、组织机构及其组合方式与具体运作的密切联系之中，法治的理想和原则才能真正向人的生活真实回归，才能充分实现于人的生活实践之中。在谈到英国实行法治的情况时，哈耶克就说过：“从公众舆论接受一理想到该理想为政策所完全体现，其间存在着很大的距离，或者说需

要很长的时间。法治这个理想的实施便是一例……无论如何，法治理想得以巩固的主要时期，乃是18世纪上半叶，当时法治的理想正渐渐地渗透进人们的日常生活实践之中。”(6)正因为法治与人的生活实践具有不可分割的联系，因此我们认为，法治的存在和践行的确真切地关乎着现实的人的当前生活与未来命运。法治本身由于必然地反映了人的真实的生活需求与愿望，也就理所当然地鲜明地体现了人自身的人生态度。由于法治在事实上和逻辑上都是现实的人的一种现实的生存形式与生活方式，因此，我们完全可以把法治所反映出来的人自身的人生态度，看作是法治的人生态度。

这里，我所谓的法治的人生态度，乃是法治作为一种社会秩序状态，作为塑造这一社会秩序状态的规范设计、制度安排与组织形式的有机组合及其运作，也作为现实的人的一种生活方式，所反映或者折射出来的，人对其自身命运或前途，对其自身现实生活与理想生活的根本看法与可能把握。换句话说，法治的人生态度，乃是现实的人通过法治机制认识、理解和把握自己当前和未来生活之根本利益，满足其自身生存、发展和完善的基本需求的比较一贯而坚定的立场。在认识和理解法治的人生态度的基本内涵时，我们必须明确以下几个方面：

首先，法治的人生态度表达的是现实的、具体的人的人生态度，而不是抽象的、无具体时空存在的“人”的“人生态度”。也就是说，这里的人是在时间维度上具有历史、现在和未来的、处在历史的延续性中的人；从空间维度上讲，这里的人包括了实行法治的所有地域空间中的人或者所有认同法治的人。因此，他们都是真实的、活生生的人。

其次，法治的人生态度表达的是在法治之下现实的真实的人的整个人生的态度与立场，即是真实的人对其自身的现在的当前生活与未来的理想（或可能）生活的总体看法。因此，法治所关涉的人生是真实的人处于连续统一性之中的人生，也是包括了真实的人当前与未来生活的方方面面的人生，而不只是真实的人的人生的某一个或者某一些侧面。同时，它也涵摄了人生的所有积极的方面与消极方面、正面与反（负）面、好的方面与坏的方面，等等等等。

再次，法治的人生态度表达的是真实的人对其整个人生的所有领域的全面体验，即，法治的人生态度既涉及真实的人的政治生活、经济生活、文化生活、道德生活以及更广义的社会生活的各个领域，又包括了人的生活的公共层面与私人层面，即真实的人的公共生活与私人生活；既包括了真实的人对自身、对他人、对社会的生活态度，又包括了真实的人对自然环境与自然资源的生活立场。总之，法治的人生态度具有极其广泛的包容性。

就其功能和作用而言，法治的人生态度主要表达的是真实的人在法治之下对自身之生存和生活的方式与意义的比较稳定而一贯的立场、态度与看法。因此，法治的人生态度也就是在法治之下的真实的人的观念认识系统、思维分析框架与选择行动指南。

从构成成分与确立方式和途径这种综合角度来看，法治的人生态度是个人因素、社会因素与国家（政府）因素、主观因素和客观因素的彼此契合与不断协调的结果。或者说，从基本途径或确立方式来看，法治的人生态度首先是个人、社会与国家就法治下的人生立场彼此契合、相互妥协的结果。详言之，在法治之下，就人的生存与生活而言，法治的人生态度有且也应有这样几个基本的观察视角：

第一，个人视角。这是从现实中的一个个单一的、活生生的人的真实需求与愿望出发，对法治的方方面面--法的规范、制度、组织机构及其组合方式与具体运作的切身感受与体验，这种感受和体验作为个人的生活经验与经历，反达来又成为个人思考其法治下的生活的种种可能与可行的选择与安排的背景与参照。从而在这种不断地进行感受、体验与反省、思考，并不停地校正、修补、丰富其可供借鉴的经验背景与参照的过程中，个人逐渐形成了比较稳定而一贯的有关法治之下的生活的人生立场与态度。这可称之为个人的法治的人生态度。

第二，社会视角。这是从现实中的由单个人的集合或者说由单个人的观念、行为相互影响形成的关系结构与网络系统，它的基本形式是一个个由个人结成的社会团体与非政府组织的系统，属于个人与国家（政府）之间的中介或中间的层次。这一个一个的社团或组织都有各自的需求、愿望与目的，它们对法治的各种原则与要素的组合及其实践运作，显然也有自身的不同于单个的个人的切身感受与体验，这种感受与体验当然也就成为这些社会团体与组织的生活经验与经历，这些经验与经历在它们彼此的交流与理解之中，自会逐渐形成占主导地位的有关法治生活的共识，这些共识当然会成为这些社会团体和组织思考其在法治之下的种种可能与可行的选择与安排的背景与参照。正是在各种社会团体与组织的这种在法治之下不断进行生活体验与感受，并不断进行交流以形成共识而又反复地校正、修补、丰富这种彼此的共识，以形成其活动与行为的可资选择与借鉴的背景与参照的过程中，社会自会形成其占主导地位（即社会普遍认可）的有关法治生活的立场和态度。这可称之为社会的法治的人生态度。然而，所谓社会，不过是单个的真实的个人的一种生活情形，因此，社会的法治的人生态度实际上不过是另一个层次或者另一种意义上（集合或者聚合形态）的个人的法治的.人生态度而已。

第三，国家（政府）视角。从本来意义上讲，法治本是社会生活自发形成的规范与制度自然演化的结果，其现实的存在与运作也基本上是以自然的、渐进的方式进行的，国家（政府）的力量受到法律的严格约束限制，在法治生活之下，国家（政府）的力量是比较被动和消极的，因其根本目的以个人的权利为依归，故其实际的法治生活地位尚无法与个人相比；而在现代社会，许多实行法治或者宣称实行法治的国家，其法治的实行基本上是以国家（政府）的力量自上而下地强制以一体化的方式推行的，国家（政府）在法治生活中扮演着极其主动和积极的重要角色，个人的权利虽享有或主张享有神圣的法律地位，但个人在法治生活中应有的主动积极姿态尚需国家（政府）引导。但无论如何，在法治生活中，有一个基本的事实不容否认，这就是：不管法治的具体类型（即国家的角色如何）怎样，国家（政府）本身依其对自身的功能定位，而必然对法治有着如同个人和社会般的感受与体验，这种感受与体验当然会成为国家（政府）对待法治和在法治之下活动的前提、背景与参照，若这种体验与感受成为国家（政府）的比较一贯而稳定的对待法治及自身在法治之下的行为选择与实际行为的立场，则构成国家的法治的“人生”态度。

与此同时，我们也必须看到，从个人、社会、国家（政府）角度确立其法治的人生态度时，无论是在这一过程之中还是在作为该过程的结果的人生态度，都必然包含有客观因素和主观因素。所谓客观因素即是在个人、社会、国家（政府）形成各自的法治的人生态度之时，作为其对法治下的生活予

以切身体验和感受的各种环境因素（自然环境、社会环境、精神和观念环境及国内环境和国际环境）是客观而不以主体的意志为转移的；所谓主观因素即是在个人、社会、国家（政府）形成其法治的人生态度时，其对自身所处的客观环境和法治及法治之下的生活情态的认识和理解、其对自身在法治之下的生活的愿望和期待，又是具有强烈的主观色彩的。这样，在既包含了客观因素又包含了主观因素的个人的法治的人生态度、社会的法治的人生态度和国家（政府）的法治的人生态度的反复不断地整合与协调之下，便必然产生一种以个人为基础而融合了个人、社会与国家（政府）三方立场的法治的人生态度。由于法治的人生态度是以人对其生活环境因素和法治生活的认识、理解与实践限度为依据的，因此，它必然是以人对人性的基本估计与考量为基础。

二、法治乃是现实的人面对自身及其生活环境所做出的规范性生活的一种可能选择，它所体现的现实的人的人生态度是一种综合的、多维视角的、对法治之下的人生的复杂看法。

法治的人生态度是以对人的人性的基本估计与考量为基础的。因此，法治的人生态度的形成与维持始终是以人对自身的人性事实的认可为前提。这种人性事实体现在两个方面：一方面，所有的人的人性之中必然包含着善要素与恶要素，这两种要素也大致呈平等分布，只不过外显形成与程度在不同场景中表现不一，其中的恶要素基本上无法根除，因而只可能加以控制；另一方面，所有的人都不得不面对一个基本事实，即人本身是脆弱的、大体上平等的、仅具有极其有限的利他主义倾向、也只具有有限的理解力与意志力，同时人的生活的资源也是有限的⑺。这其中，特别重要的乃是脆弱而大体平等的人的理性的有限性无法克服。这就是哈耶克所说的，尽管从表面上来看，人类的文明进步都是以人类的知识的范围和总量的增加为基础的，但真实的事实恰好相反，“一般而言，人不仅对于自己为什么要使用某种形式之工具而不使用他种形式之工具是无知的，而且对于自己在多大程度上依赖于此一行动方式而不是他种行动方式亦是无知的。人对于其努力的成功在多大程度上决定于他所遵循的连他自己都没意识到的那种习惯，通常也是无知的。这种情况很可能既适用于未开化者，亦适用于文明者。”因此，“主张个人自由的依据，主要在于承认所有的人对于实现其目的及福利所赖以为基础的众多因素，都存有不可避免的无知(inevitable

ignorance)。”⑻法治在很大程度上就是人对自身人性之恶要素与善要素的无把握、无信心，而且对自身理性之能力及知识的范围与有效性抱持怀疑态度，所进行的一种不可能是优中择优（人对何为优、何为最优是无知的）而只可能是次中择优的选择之一。由此决定了法治的人生态度明显地具有如下几方面的内容：

首先，法治的人生态度始终以悲观主义为基调。法治本是现实的人针对自身的本性事实，以防范人性之恶要素、控制人性之恶要素为目的的一种规范性生活方式与社会调控和社会治理手段，法治的存续自始至终都是以人对自身本性的恶的阴暗面的坦率承认、对其根本有害于人自身的生存与发展的消极后果的忧虑甚至恐惧、以及克服自身本性之恶的阴暗面的消极后果的愿望为条件和内容的，因而它实际上乃是刘军宁所说的消极的政治观即防恶的政治的一种可能的实践形式。⑼承认人性之恶要素的阴暗面，表明人对自身、对自身的法治的生活的不安、焦虑或者恐惧，正因为认识到自身以及自身的生活具有如此之多的不确定性，所以，现实的人才会有对诸如法治之类的规范与制度选择并一如既往地践行。对于人的这种“焦虑”有学者做过这样的说明：“焦虑是一种状态，在这种状态中，一个存在者能意识到它自己可能有的非存在。这句话可以简要表述为：焦虑是从存在的角度对非存在的认识。这句话中的'存在的'，不是指关于那产生焦虑的非存在的抽象知识，而是指对于非存在是人自身存在的一部分的认识。即产生焦虑的，不是对于普遍的短暂性的认识，甚至也不是对于他人之死的体验，而是这些事件对于我们自己不得不死这一潜在意识所产生的印象。焦虑就是有限，它被体验为人自己的有限。这是人之为人的自然焦虑，在某种意义上，也是所有有生命的存在物的自然焦虑。这是对于非存在的焦虑，是对作为有限的人的有限的意识。”⑽蒂利希在这里表达的见解与哈耶克所说的人的“无知”的确有异曲同工之妙。显然，无论是“焦虑”还是“无知”都表达了人对自身阴暗面的认识、理解与接受，“由于对黑暗面的这种接受，个体不断地想起他的素质的相对性、他的存在的世俗本质及他对本能和内驱力的共同依赖；在这个过程中，他变得人道化”，而且，也“正是当生活的黑暗面被接受时，新经验的可能性开始展现。”⑾借用张灏教授的见解，我们认为，法治的人生态度的悲观主义基调实际上也就是法治生活中的人的一种深深的“幽暗意识”，是“发自对人性中或宇宙中与始俱来的种种黑暗势力的正视和省悟：因为这些黑暗势力根深蒂固,这个世界才有缺陷,才不能圆满,而人的生命才有种种的丑恶，种种的遗憾。”⑿法治的人生态度以悲观主义为基调，表明了现实的人对待法治之下的生活所持的是一种谨慎的态度，他们始终是以一种忧虑和不安的心态来观察、认识、理解并加入法治的规范、制度与组织建设的，也正是在这一过程中，现实的人才逐渐建立起对法治的制度性信任与信心，并清醒而理智地接受为此而不得不付出的物质与精神的双重代价。

其次，法治的人生态度以保守主义为其鲜明色彩。信奉法治的人们坚信，尽管所有的人在人性上都有善有恶，人的观念和行为正是人性的体现，但所有的人的行为及其社会关系又并非完全是其自由意志的体现，相反地却反映了客观存在的某种超越于具体的人和事的实在的、不可变更的永恒原则，正是由于有了这永恒的原则，法治的规范、制度与组织以及法治的观念、意识和精神才得以产生并得到有效的维持。正是基于这种基本认识，法治的信奉者和法治生活的参与者，始终相信社会制度的发展是人的生活经验与教训的不断增加、在连续的试错实践中得到的，一句话，包括法治在内的制度进步是自然演化的结果而不是或者主要不是人为建构的结果，因此，信奉法治也就当然地十分尊重社会的传统，因为传统正是历史中的人的生活经验与教训。同样，既然人在人性上是平等的，都有恶的本性、都具有自身无法克服的黑暗面，也都对自己及其生活的全部环境在很大程度上茫然无知，那么，在法治之下生活的现实的人就不能不以极其审慎而谦逊的方式来行为和做事，在日常生活中，信奉法治的人们在重大社会政治问题上往往显得犹疑和顾虑重重，很少有豪迈果敢的行动，他们总是把眼光放得较低，凡事从现在做起，从我做起。正因为如此，信奉法治并在法治之下生活的现实的人，都自觉不自觉地以如同身受般的同情态度来对待不同人的生活方式与价值观念，也就是坚持普遍的多元主义立场，而且，他们始终相信并坦然接受无论是个人还是社会甚或国家（政府）都始终是不完善的，因而人的现实生活也始终是不完善的。这种保守主义观念认为，在现实生活中，个人始终是弱者，而国家（政府）却始终是个人和社会的潜在的与现实的威胁，因此，法治的保守主义观念一直对国家（政府）保持着高度的警惕和

戒心，并坚持用符合个人愿望和人类生活的永恒原则的法律来限制国家（政府）的权力及其运作，并时刻保护着个人生活的必要空间。

再次，法治的人生态度以现实主义为基本立场。信奉法治的人们相信，法治是迄今为止相对来说更加符合人的本性和需求的较好的规范性制度安排，法治之下的生活是相对比较合理、比较有意义的生活，在这样的制度之下的生活很可能不是最好的生活形式，但绝对不是最坏的生活形式。因而在法治之下生活的现实的人们基本上都认可、接受这种生活，并小心谨慎地维护着这种生活，他们特别重视从历史和现时之中得到的经验，并希望而且也身体力行地从点滴的积累获得进步，倡导并践行在秩序稳定的和平环境中通过渐进的改良或改革来改善目前的生活状况。然而，信奉法治并愿意在法治之下生活的现实的人又并非是没有理想、没有对未来生活计划进行安排的人，他们都满怀着对理想生活的希望，只不过认为理想的实现必须始于当前的足下，理想的完成需要漫长的时间，更需要脚踏实地的不断努力，所以他们把理想分解为一定的片断，从一个个小片断的真实实现之中最终向理想靠近，因此，他们反对在现实和当前全面构建并通过激烈的社会变革、在全然不顾自身的历史与现实条件的情况下践行“乌托邦”理想的蓝图，或者说，法治的人生态度的现实主义立场是根本拒绝那“在场”的“乌托邦”的。由此当然也体现出法治所具有的那种对人的生活远景的有限的、谨慎的乐观主义情绪。正因为如此，法治特别关注对现实的人的现实生活，特别关注对现实的人的财产权利和自由权利的充分而有效的保护。

最后，法治的人生态度以个人主义为其根基。从价值位阶来看，法治奉行的不是社会优位观更不是国家（政府）优位观而是真实的个人优位观念，因此它特别关注现实的人的现实生活，特别注重保护个人的权利和自由。而真实的、独立自主的、平等的且自我负责的个人也就构成了法治的真正的主体基础。所以，法治的人生态度的个人主义基础也坚定地表明了，真正的法治必定是立足于真实的个人之中的有“我”的法治，只有在作为“我”的真正的“个人”基础上，才会有法治对“他”、对“社会”、对“国家（政府）”的规范性制度安排，这样的法治才是有“人”的真正的法治。因此，法治的人生态度坚持以真实的个人以及真实的个人的真实的生存、发展与完善的正当需求优先。这是与人既有利己的本性又有利他的本性而利己本性是其人性基础的事实一致的。因为，“如果社会是以放弃个体生命为代价的话，这种社会对人类生活毫无价值”，国家（政府）“唯一合适的道德目的是保护人们的权利，即保护他们免受暴力侵犯，保护他们的生命、自由、财产和追求幸福的权利”，对个人及其权利和自由的保护正是法治的根本宗旨，也是法治之下的一切社会政治制度、组织与机构设置的正当根据与充分理由。从其意义与内涵来看，个人的“权利”首先是作为一种道德原则存在的，它是“用来确定和准许人们在社会关系中的行动自由”，兰德认为，“只存在着一种基本权利（所有其他的都是它的结果和推论）：人类对自己生命的权利。生命的进程是自我生存和自我创造的行动；生命的权利意味着有权作出自我生存和自我创造的行为──它表示：可以自由地做由理性存在所要求的所有行为，以支持、促进、实现和享受他自己的生命（这些就是生命、自由和追求幸福权利的意义）。”对待真实的个人及其权利的态度也是区分法治与非法治的关键：在法治之下，“个人权利的原则从道德的领域到社会体制都得到了表现，它作为对国家权力的限制，作为人类免受集体蛮横的力量的打击，以及把强权置于权利之下的方法”；在非法治之下，所有的制度“都把人作为他人目的的可牺牲工具，而社会本身就是目的”，同时，这些制度“也认为人的生命属于社会，而社会可以用各种方式来处置个人，只要它愿意。他所享有的自由是借助于社会的喜欢和同意而达到的，随时可以被撤销。”由此亦可知晓，法治的人生态度的个人主义旨趣，实即表达了社会和国家存在的真正原因乃是以真实的个人为基础和前提的，离开了真实的个人，无论是社会还是国家都不具有独立的正当合理的存在根据和充分理由。就个人自身而言，在法治之下生活、信奉并践行法治，其首要前提也是珍视自己、珍视自己的存在及其权利和自由，而不是完全的利他与奉献，因为“不珍视自己的人，也不会珍视他人或他事”，所以，“只有理性利己的基础──公正的基础──人们才适合于一起生活在自由的、和平的、繁荣的、仁爱的和理性的社会中。”由此可见，法治对真实的个人的存在、权利和自由的关爱、人们对法治的信奉与践行，也体现出了其所包含的理性主义的因素，正是在这合理的理性主义的基础上，高扬个人主义才成为法治的人生态度的坚定立场。

这几个方面，乃是就法治的人生态度的主要内涵而言，并非对于法治的人生态度的全面而充分的准确概括。但它们都的确是法治的立论的核心与关注的焦点之所在。

三、法治的人生态度实际上正是人的人生态度在法治的各个层面的反映，而法治的践行又时时刻刻地在影响着人的生存与生活环境，从而影响着现实的人的人生态度。因此，法治与法治的人生态度是彼此塑造、相互共存的，它们处于一种双向的互动之中。

毫无疑问，在法治之下生活的基本上都是些具有七情六欲并且基本上是以自我需求和自我利益为优先考虑对象的世俗凡人，而法治本身也正是这些世俗凡人在其历史延续之中的生活里的一种既有意又无意、既自觉又不自觉的选择。这种选择又是人的生存与生活环境的多种因素综合作用的结果，而人的生存与生活环境的多种因素本身也是相互作用和彼此影响的，并且它们也是在不断的演化与发展之中的。在现代社会，法律特别是法治的实行在很大程度上极其广泛而深刻地影响着现实的人的生活环境因素，从而影响着现实的人的生活立场、生活观念、价值主张与生活态度。20世纪70年代以后全球性的可持续发展观念及其政治法律实践的广泛推行，已在很大程度上改变了人们对自然资源和环境与人自身的关系的看法，即为典型例证。当然，已经或者正在发生变化的现实的人的生活观念与生活态度也一定会在不同程度上影响到现实的人对法治的规范、制度与组织及其运作的选择与设置，进而影响到法治的人生态度。

我们认为，法治是且必须是奠基于现实的人的生活场景之中的，人们之所以选择、信奉并践行着法治，乃是由于在法治的践行过程中，人们逐渐建立起了对于法治机制的规范性的制度性信任与信心。这一信任与信心的建立不是靠外在的强力压制、威胁与推动而可真正实现并长久维持的，这一信任与信心的建立乃是因为法治机制的运作使现实的人在其日常生活之中得到了法治的真正关爱与庇护，其生存与生活之权利和自由通过法治机制得到最大限度的落实并得到了充分有效的保障，使绝大多数现实的具有七情六欲的世俗凡人既得到了实“利”的优惠与生活的甜头，又对未来的生活前景抱有合理的可以预期的乐观与希望。因为作为私心颇重的一个个现实的世俗凡人，“他们的生活重心都是些个人的私事，是他们的健康、他们的家庭、他们的朋友、他们的钱包。正是这些事情使他们

快乐，又让他们劳神”⒁，既然法治机制的运作能够最大限度地满足其现实的需求与关爱，现实的人们焉能不对法治机制抱有信心并加以信任？这种信任与信心也十分自然地就成了现实的人们的人生态度的一部分。

所以，法治必须立足于现实的人的日常生活世界，必须时刻关注现实的人的具体的生活场景，并充分满足现实的人的正当合理的生存与生活需求。果真如是，则法治的践行与法治的人生态度便能形成一种良性的互动，它们彼此型塑、彼此推动并增益对方。

而这，恰是一个法治社会的真正福音。

注：

⑴转引自[英]弗里德利希・冯・哈耶克著、邓正来译：《自由秩序原理》（上），生活・读书・新知三联书店版，第183页。

⑵同上书，第184页。

⑶转引自同上书，第368页，第十章注释[1]。

⑷《马克思恩格斯全集》中文版，第4卷，第121-122页。

⑸《马克思恩格斯全集》中文版，第1卷，第183页。

⑹[英]弗里德利希・冯・哈耶克著、邓正来译：《自由秩序原理》（上），生活・读书・新知三联书店19版，第215页。

⑺[英]哈特著、张文显等译：《法律的概念》，中国大百科全书出版社版，第190-193页。

⑻[英]弗里德利希・冯・哈耶克著、邓正来译：《自由秩序原理》（上），生活・读书・新知三联书店年版，第26、28页。

⑼刘军宁：《善恶：两种政治观与国家能力》，载《共和・民主・宪政》，上海三联书店版。

⑽[美]P・蒂利希著、成穷等译：《存在的勇气》，贵州人民出版社19版，第29页。

⑾[德]埃利希・诺伊曼著，高宪田、黄水乞译：《深度心理学与新道德》，东方出版社年版，第110页。

⑿张灏：《幽暗意识与民主传统》，台北，联经出版事业公司1989年版，第4页。

⒀爱因・兰德著、秦裕译：《新个体主义伦理观》，生活・读书・新知上海三联书店19版，第32、33、37、31页。

⒁刘军宁：《大道容众，大德容下》，载《共和・民主・宪政》，上海三联书店1998年版，第177页。

篇4：法治与良知/姚建宗

姚建宗

法治的实行以社会活动主体的普遍守法为基本要求与重要条件。但在现实生活之中，社会活动主体守法的动机和理由是多种多样的，法治使自身得到社会活动主体的广泛遵循也可以采取多种方式，而最为理想、也最为有效的方式当然是社会活动主体对法律的自觉认同而主动守法。欲使社会成员对法律予以自觉认同而主动守法成为可能，则必须以社会成员具备成熟的伦理与道德良知⑴为前提，并在面对法律而采取行动之时，以这种良知为内在的行为动机。可以说，健全的良知是真正的法治能够顺利地良性运作的社会心理基础，在一个良知泯灭或者普遍缺乏基本良知的社会，真正的法治绝无立足之可能。因此，在我国大力推进社会主义法治建设的今天，社会成员基本良知的培育，其意义的确不容低估。

一、良知乃是人的基本的内在品性与人格要素，它既是人与其生活世界联系的中介又构成人的生活世界的内容。因此，离开良知便无所谓人与人的生活，也无所谓人类社会及其历史。

良知是人所特有的，也是在人的真实的生活之中生成和发展着的。可以毫不夸张地说，若没有良知便不可能有真正的人的产生，更不可能有人类社会和人类生活的存在。良知是现实的人的重要的人格要素之一，成为人的内在的基本属性之重要成分。对于真实的个人而言，没有良知便无法形成基本的社会人格，个人只有在良知的基础上建立起起码的社会人格，也才有可能建立并巩固其在社会秩序上的社会人格。对于社会来说，作为观念的共同体，社会的一系列基本的观念、意识和精神，都或多或少、或显或隐、或直接或间接地是以各种良知为核心要素而产生、存在并发展的；作为人的各种关系的网络与结构，社会始终是以良知为基础和底线、并以良知来连接与织就的；作为各种规范、制度、组织与机构等物质设施的组合体，其存在与实际运作，也无不是以良知为其观念与心理支撑的。

因此，良知对于人和社会的存在、对于人的现实生活及其不同层面，意义重大，也至为关键。正如亚当・斯密所说的：“虽然在一些特殊的场合，良心的赞同肯定不能使软弱的人感到满足，虽然那个与心真正同在的设想的公正的旁观者的表示并非总能单独地支撑其信心，但是，在所有的场合，良心的影响和权威都是非常大的；只有在请教内心这个法官后，我们才能真正看清与己有关的事情，才能对自己的利益和他人的利益作出合宜的比较。”⑵所以，“没有什么比人说'我将依我的良心行事'更值得夸耀了。有史以来，人们始终以正义、爱和真正的原则，反对迫使他们放弃所知与所信的各种压力。先知们就是依良心而行事的，当他们的国家腐败和不讲正义时，他们就会谴责自己的国家，并预言它的没落。苏格拉底宁死也不愿使真理遭到损害，并据此而违背良心的行事。如果没有良心的存在，人类早就陷入危险的旅程了。”正因为良心与人、与人的生活密切相关，因此，有时“良心”也的的确确被广泛地用来为人类的邪恶与暴行辨护、被作为恶行的“正当”根据与充分“理由”：“中世纪的宗教法庭把有良心的人绑在火刑柱上烧死，声称这是依他们的良心而行事；当战争犯把他们的欲望权力置于他人生命之上时,他们也声称这是依他们的良心而行动。事实上,几乎任何残忍而冷酷的行为都被解释为受良心的支使”。⑶

著名法哲学家博登海默曾讲过：“正义具有一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同形状，并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏其表面之后的秘密时，我们往往会深感迷惑。”⑷事实上，良心也有这么一张“普洛透斯似的脸”。据弗洛姆的研究，在历史上，不同的思想家对良心的认识是不同的：古罗马思想家西塞罗和塞涅卡认为良心是对我们自己的伦理性行为加以褒贬的内心的声音；斯多葛哲学家认为良心即人的自我保存；古希腊哲人克吕西普斯认为良心即自我和谐的意识；经院哲学把良心作为上帝在人的心中所树立的理性法则；英国伦理学家沙夫慈伯利(Shaftesbury)把良心看作是一种道德感，即对正确与错误加以辨别的情感，巴特勒(Butler)认为良心是和人天生的仁慈行为的愿望相一致的作为人的内在结构的道德原则；亚当・斯密认为良心乃我们对他人的情感，即对他人赞成与否的反应；康德认为良心即人的责任感；尼采把良心植根于人的自我肯定之中；舍勒则把良心当作人的源于情感的理性判断。⑸这的确反映了良心之含义的复杂多变，但由此我们也可以看出，良心也并非如其在生活中被随意使用的那样是纯粹形式的，而是具有普遍性的共同内容的，这就是良心的道德属性与道德内容，我们在日常语言中把那些从事背信弃义或不知恩图报的缺德行为的人称为“没有良心”，或者说其良心被“狗吃了”，就生动地表达了良心的确具有某种共同内涵。对此，我国学者何怀宏做过相当深入的研究，他首先指出了如下几种关于“良心”的定义，即：⑴弗卢(A・Flew)编《哲学辞典》认为，“良心是一种对道德上有义务履行的行为（或不正当的行为）必须坚定地履行（或防止）的执着信念”；⑵弗罗洛夫(Frolov)编《哲学辞典》认为，“良心是一种表达最高形式的道德自我控制能力的伦理学概念”；⑶安吉尔斯(Angeles)编《哲学辞典》认为，“良心是一种(a)一个人应当做和不应做什么和（或）(b)什么是道德上正确、正当、善、可允许或相反的感觉(sense)、感情和意识(awareness)”；⑷鲍德温(Baldwin)编《哲学与心理学百科全书》认为，“良心是对表现于品格或行为中的道德价值或无价值的意识，并包括按照道德去行动的个人义务意识和行为中的功罪意识”；⑸美国《韦伯斯特大辞典》认为，“良心即个人对正当与否的感知，是个人对自己行为、意图或品格的道德上好坏与否的认识，连同一种要正当地行动或做一个正当的人的责任感，这种责任感在做了坏事时常能引起自己有罪或悔恨的感情。”在此基础上，何怀宏把“良心”界定为：“人们一种内在的有关正邪、善恶的理性判断和评价能力，是正当与善的知觉，义务与好恶的情感，控制与抉择的意志，持久的习惯和信念在个人意识中的综合统一。”⑹

由此可见，良知包括了人们有关道德或伦理的知、情、意三方面的成分，是理性认知与价值评价能力和依据这种认知与评价采取行动的能力的统一；良知不是人们的一时喜好，也不是人们的即境情绪，而是比较持久、稳定而恒常的认知与评价、判断与行动的模式与框架。我同意何怀宏的意见，良知或良心主要涉及的乃是义务和责任，而且还是基本的义务和责任。因此，一个人履行了其基本义务和责任未必也不必得到很高的赞美，因为他只是依据其良知尽其本份而已；而一个人若不履行其基本义务和责任则应当受到严厉谴责，因为他失却了其良知而未能尽其本份。作为道德义务和责任，良知来源于人的两种基本情感，即“恻隐”之心和“仁爱”之心；立足于这两种基本情感之上，构成个人的内在品质和外在

行为义务的乃是两种基本要求，即“诚信”和“忠恕”。可以说，良知的基本要求实际上就是诚信和忠恕。“我们通常所说的'诚'字一般指内心，指一种真实、诚悫的内心态度和内在品质，'信'字则涉及到自己外在的言行，涉及到与他人的关系。单纯的'诚'重心在'我'，是关心自己的道德水准，关心自己成为一个什么样的人；单纯的'信'字则重心在人，是关心自己言行对他人的影响，关心他人因此将对自己所持的态度。”所以，“作为基本义务的诚信，它的要求也应该是基本的，起码的，大多数人都不难做到的，若违反就将给他人和社会带来损害的，同时也应该是能够客观地加以鉴别和判定的。所以，我们说的诚信所关注的就不是心诺，而是言诺，不是对自己做的许诺，而是对他人做的许诺，不是主观的'诚'，而是客观的'信'，不是初心与后心的一致，而是前面的言行与后面的言行一致。”作为良知的重要内容，作为人的基本义务，“简单地说，忠恕之道也就在其中，这世界还有许许多多其他的人，他们和我一样，我生活也要让别人生活('Live,

Let

live')。”在这里，“忠恕”要求我们每一个人要“同时看到自己和他人，同时看到人的优点和人的弱点，但却更强调自己的弱点，更强调严于责己。”⑺忠恕并不是要个人放弃自己的责任，并不是没有是非观念，而是要求人们严于责己，宽以待人。

如果说在良知包含的内容上人们还能达成某种共识，承认其由义务感和责任感构成，那么，在良知从何而来的问题上，人们的见解就众说绘纭、莫衷一是了。美国伦理学家梯利将在良知或良心之来源问题上的理论观点分为神话的观点、理性直觉论、感情直觉论、知觉直觉论、经验论以及直觉论和经验论的调和。神话观点认为，“良心是神在人的灵魂里发出的声音，是神直接对我们讲话。良心是与人有别的东西，是从外面来告诉他走那条路的”；理性直觉论认为人本身“具有一种天赋，一种特殊的道德天资，一颗良心，使我们能够直接区分正当与否”，良心正来源于人的这种理性的直觉；感情直觉论认为良心来源于人天生具有的对于善的偏爱的直觉感情；知觉直觉论认为，良心来源于人天赋的对善恶的知觉；经验论则根本否认良心的天赋来源，而认为它是“后天获得的东西”，是“一种经验的产物”；调和论则主张良心来源于人的一种道德感与道德直觉，但这种道德感与直觉并不是超自然的而“只能是自然的”，它们“依靠社会内外活动的训练而成长，它们不是对所有的人都一样的，而是多多少少因各个地方的社会活动不同而不同。”⑻我们认为，正如人性一样，良知或良心是在人的天生的本能基础上，在人的生活经历、在人的发展进化之中逐渐形成和发展的。这一点，梯利讲得非常正确：“一个人并非生来就知道善和恶，义务的感情也并非直接就在他心中产生。但是，他具有很多本能，可以说，道德感情就是从这些本能进化而来的。这些必须看作为天赋的本能可以描述为：忿恨的感情；害怕别人忿恨的感情；对别人看法的尊重；模仿的欲望；对别人幸福的同情；服从更高力量的倾向。这些意识中的本能因素构成了较高的道德感情的基础，以此为基础的道德感情将在适当的条件下成长。”⑼良知正是在这一过程中逐渐产生和发展的。

由此也可得知，良知在事实和逻辑上不能不以真实的人性为基础，并不能不成为真实的人性的具体表现之一重要方式，在某种意义上甚至可以说“良心是人性之核心”。⑽良知的形成正是人性与人的外在环境特别是人与人、人与社会的彼此协调、互相融合（支持与自我克制）的产物，同时也是人与人、人与社会的关系中以人的生存、发展与完善为基准线的各种观念、意识与精神原则长期博奕与整合的产物。因此，良知与人类生活的历史传统、习俗、惯例密切相关，与人的世界特别是与现实的人的日常生活世界密切相关，并成为现实的人的生活世界的一部分。在某种意义上，良知成了人与其世界联系的中介和桥梁，因为“只有与作为良知的人联系，世界才作为世界跃于眼帘，即世界不是作为仅仅在此的某物而是作为有待回答的某物而跃入我们的眼帘”。假若缺失了良知，“人类社会生活就不会有可靠的保障”。不可否认，“世界首先是以社会生活世界这一形式表现出来的。在这种世界中，'生活的被给予性与给予性从根本上合为一体。'这一交互性构成了作为良知的人。良知乃是这种统一性赖以显示出来的'场所'。”⑾所以，良知和人的生活世界是彼此塑造的。

作为以义务感和责任感为内容的良知，它不仅仅是个人对善恶的认知、判断、评价与情感，而且还是依据这种认知、判断、评价与情感实行选择和采取行动的能力，因此可以说，正是良知在实际地支撑着一切社会的精神与观念、规范与制度的存在与运作。显而易见，法治的确立与实行也根本不可能在社会活动主体缺乏良知的条件下顺利展开。法治呼唤着良知。

二、现代社会最基本的主体构成乃是个人、社会和国家（政府），法治的推行必须以这些基本的社会活动主体具备起码的良知为前提条件与人格保障。

就法治的实质取向而言，它所承认和确立的乃是作为个体的个人优于作为聚合体的人的社会而社会又优于国家（政府）的事实逻辑与法律逻辑。因此，无论是从观念、意识与精神来说，还是从规范、制度与组织设施来看，法治都既要求一个社会的个体成员具备个人良知，又要求一个社会的个体成员在个人良知基础上在其社会公共生活中形成社会良知即良知共识，同时，它还要求国家（政府）以个人良知和社会良知为基础形成国家（政府）良知。

从客观的人类社会的历史发展来看，个人对于社会和国家不仅具有逻辑的先在性，而且更主要的是具有事实的先在性。个人良知正是在个人的自然本能的基础上、在其真实的个人生活经验之中产生的。在个人的存在与生活之中，良知成了人的本性与人格的重要成分，也成为个人行为的内在动机。正如喻阳所指出的：“良知是人心中的主宰力量。人的本性由两部分构成，一半是种种嗜好、情欲、情感，一半是反省或良知之原则。就这两部分而言，应以良知为主宰，由它支配和调节各种情感冲动。'支配'、'主宰'的意思是良知概念、良知功能本身不可缺少的一部分，我们本性的构成要求我们把所有行为置于这种优越的能力面前，听从它的决定，服从它的权威。”因为“良知不是他律，而是自我立法，是人的本性的自我立法。人的本性便是对自己的一个律法，这律法为人的本性之律法这一事实，就是强制人去服从这律法的义务。”⑿在社会意义上，良知乃是真正意义的人的最重要的人格要素，正中斯坦因所说的：“没有良知，一个人几乎不能被看作是人”，国为“没有良知的人使我们觉得缺乏人性”。⒀良知是人与其它动物的本质区别之一，其成熟程度也是人本身的成熟程度、人的社会化程度、人的社会人格成熟程度、以及人的社会生活能力的体现。

然而，个体的人的生存与发展、人类社会及其历史的延续，始终是以个人之间的行为互动形成的社会交往的不断展开来实现的，换句话说，个人的生存与发展绝不可能是真正“个体性”的，而必然也的确是“集体性”的或者“

社会性”的，只有在个人之间的共同生活之中，个人的生存与发展才有可能真正落实，因此，我们完全可以说，集体的或社会性的生活也是真实的个人的生活的一个重要侧面。正是在个人的社会性生活之中，在个人与个人之间的关系的稳定与扩展的过程中，个人良知的彼此交流与协调必然形成社会良知，即个人之间的整体的良知共识。这是因为，良知在内容上本来就包含了超越于纯粹个人而涉及他人、涉及人与人之间关系的因素，何怀宏所理解的良知的成分之一的“忠恕”即是这种涉及人的社会生活或者集体性生存与发展的内容。诺伊曼甚至认为，“良心代表了集体的标准，并随着标准内容和要求的变化而变化”，一个人，“如果他与社会中主要的、构成'文化超我'的价值准则相一致，人们就说他'有良心'。另一方面，如果与这个准则不一致，他就会蒙受'没良心'的耻辱。”⒁所以，“个人的良心与社会良心不是相互独立的东西，而是一件事物的两个方面，即道德生活”，因为“个人良心上的每一个判断都是社会性的，涉及对各种社会影响的综合。而各种社会良心又是个人良心的集合观。”⒂良知的这一层意义，已为许多思想家所认识，斯坦因就反复强调：“良知基于意识到一个'他人'的存在，基于正义意味着把他人与自己同等考虑的观念”，“良知表明自己是一种非利己的态度，这种态度大致以它对待另一个人的样子对待自己的自我。良知不把自我看作是心理世界中的特权人物。良知所要求和奋力争取的必定不是狭隘意义上的'我的好'('my

good')，而是一种广泛意义上的、较少个人味的'好'('the

good')”，于是，“对良知更通常的看法是把它看做体现了一个社会、一种传统或一种宗教的要求、规范和理想。'他人'总要变成兄弟姐妹、我们的同仁里好，或周围当局所颁布的更抽象的条条款款。良知被看作是社会价值的内心代言人。”⒃总之，社会良知是以个人良知为基础、反映个人的集体性或者社会性生活之道德需求。对于真实的个人之现实生活而言，个人良知虽然是其坚定的基础与前提，但社会良知对个人的整体生活意义尤其重大，特别是作为个人生活之环境与物质设施的社会规范、制度与组织的选择、设定和运作，更是直接地建立于社会良知之上。

国家（政府）虽然在表面上凌驾于个人和社会之上，是一种“独立”的社会存在，但其存在的真实根据与正当理由是也只能是来自于真实的个人及其生存与发展之需求，即来自于真实的人的生活，它实际上是人的一种生活选择。在这个意义上，国家（政府）没有也不应当有除却真实的个人之生存和发展之外的独立的需求，包括道德与情感的需求；然而，国家（政府）毕竟是超越于单独的个人的，它不可能也不应当把每一个单独的个人之生活需求都做为自己的实际诉求，而是在真实的个人生活需求基础上，立足于人的个体生活与社会生活，而对作为类的人的整体性、根本性和长远性生活需求的诉求。因此，从实质上看，国家（政府）的良知是也理当是个人良知与社会良知的内容，是个人良知和社会良知的共同性与根本性的内涵，国家（政府）的良知不过是个人良知和社会良知的派生物，其目的指向性只能是个人良知和社会良知。然而，必须明确的是，虽然我们认为，决定并支撑一个社会的规范、制度、组织与机构及其组合方式与实际运作，决定并构成一个社会的整体的观念、意识与精神的，最根本、最终极的因素是个人的生存与发展需求，个人良知即是这种个人之生活需求之一，但这种决定与支撑却是比较间接的；更为直接地决定并支撑一个社会的精神存在与物质存在诸因素并使其运作的，恰恰是社会整体的需求，社会良知即是这种社会整体需求的一部分；而在社会整体需求之中，国家（政府）选择、认可并以其自身之“独立”需求形式表达的部分内容，对于一个社会之存在与发展的精神要素与物质要素的建立与有效运作，其决定与制约作用尤其直接、全面而深刻，国家（政府）的良知即是国家（政府）的.这种“独立”需求之反映。同时，国家（政府）的良知固然是以真实的个人良知与社会良知为基础和内容的，但它本身又独立地表达了其对个人良知和社会良知的认知、理解与价值评价，因此，国家（政府）的良知与个人良知、社会良知在现实当中既可能是一致的，也可能是不一致的。而当国家（政府）的良知极大地背离了个人良知与社会良知时，国家（政府）就因其良知缺失或沦丧而失去了其正当合法的存在根据和理由。

法治的确立和实行，是也应当是立基于健全的、彼此协调的个人良知、社会良知和国家（政府）良知的基础之上的，它要求各社会活动主体各依其良知而谨守其职责、慎行其义务。从基本指向来看，良知以道德上的善恶判断、正邪区分为前提，但良知的确立与践行并不是要求各社会活动主体都去除恶扬善，而是尽可能抑恶扬善；它并不要求每一种社会活动主体都分别成为道德人格上的完善的个人、至善的社会与理想的道德王国，而是要求各社会活动主体在各自的社会行为中一以贯之地慎思、明断、谨慎行为。因此，对于实行法治来说，良知特别要求：其一，个人、社会和国家（政府）彼此尊重各自的活动领域，个人和社会要充分尊重并服从国家（政府）的权威，同时也要以既定的法律规则和一般的法律原则抵制国家（政府）的非法专横。更为重要的是，国家（政府）尤其应当确立个人优位观念，尊重并依法保障个人的独立平等的主体资格与人格尊严和价值，确认、尊重并充分保障个人的私人生活与社会生活的广泛自治和自由。其二，个人、社会和国家（政府）均具有高度自觉的义务意识，个人的义务不仅是充分尊重其他个人的平等权利和自由并为此而保持自我克制，而且要尊重并充分履行对社会、对国家（政府）的法律义务与道德义务；社会既要充分尊重并确保个人的自由与权利、又要服从国家（政府）的法律调控；国家（政府）既要充分尊重并保障社会特别是个人的广泛的权利和自由，又要充分认识并切实做到自我克制、有效地限制自己的权力，尤其是要放弃专横与非法的权力，做到以规范和制度为有效约束的规范化权力运作。其三，无论是个人、社会还是国家（政府），都必须具备高度的责任感，充分认识和理解并随时准备承担法治所可能带来并落实到其头上的道德责任、社会责任、政治责任与法律责任，随时准备着承受法治所可能引起的各种政治的、经济的、文化的、社会的、道德的与情感的代价，忍受并以积极的心态来看待对各社会活动主体而言个案上的事实上与法律上的不公平结果。而这，又恰是我所谓的法治良知或法律良知。

三、法治的昌明特别要求所有社会活动主体形成与法治的精神实质相一致的，基于法律并以对法律的忠诚为核心的法治良知。

法治良知乃是社会活动主体基于对法律的正当性与合法性的认识与理解，基于对这种法律之下的生活实践的体验与反思性的批判，而产生的以法律为标准的对社会活动主体之行为的善与恶、正与邪的认知、判断、评价、选择和行动的意识与能力。法治良知反映了社会活动主体对待法治及其规范、制度与组织运作的道德情感和以道德意义的愿望、要求与期待为内容的道德态度。从另一个角度来看，法治良知乃是作为社会活动主体的个人、社会与国家（政府）的良知即个人良知、社会良知与国家（政府）良知中与法治及其运作直接相关的、

以道德义务感与道德责任感为基础而体现为强烈的法律义务感与法律责任感的良知。

我国法学教育家孙晓楼博士在20世纪30年代主持东吴大学法学院教务时，曾反复强调：“研究法律者，只有了法律知识，断不能算做法律人才；一定要于法律学问之外，再备有高尚的法律道德。所谓法律道德，不仅是研究法律的在执行律务时所应当注意的，在平时亦当有道德的修养：第一点应当有守正不阿的精神，有孟子所谓'富贵不能淫，贫贱不能移，威武不能屈'。不徇情面不畏疆御，抱有不屈不挠的大无畏的精神。第二点是有牺牲小己的精神，所谓牺牲小己，便是什么议案或法律，既经合法的手续以产生，那么无论如何应当牺牲个人的意见，来拥护这法案之实行，不应当固执成见，做出阳奉阴违的事来。这两点是最重要的法律道德，不单是做律师法官者应当特别注意，无论在什么地方，凡是关于法律的运用上，都应当特别注意着。”⒄丘汉平教授也认为，真正的法律人才“须有道德的涵养”；燕树棠先生认为，法律教育旨在培育具有“法律头脑”的人才，“一个人受过法律教育之后，必须具有'法律头脑'，才能对于法律为适当之运用；无论为立法人员、司法人员、行政人员，也无论为律师，也无论经营特别的事业，才能有相当的把握而不致有大错。”⒅我个人认为，这些法学前辈们所表达的实际上就是或者包含着法律人才应当具有法治良知的看法与见解。

由于法治良知是个人、社会和国家（政府）在法治生活中对法治及其运作的道德情感与态度，它实际上包含在个人良知、社会良知和国家（政府）良知之中并成为其重要组成部分，所以法治良知可以从主体方面区分为个人的法治良知、社会的法治良知和国家（政府）的法治良知。但事实上，这些不同的社会活动主体的法治良知在很多方面、在很大程度上又是重合的，因此，为便于认识和理解法治良知之含义，我们可以从两个方面来看：

第一，一般的或普遍的法治良知。这是包括个人、社会和国家（政府）在内的所有社会活动主体都具有或者都应当具有的法治良知，无论是个人，也无论是各社会团体，还是国家（政府）及其组织机构和官员，都应当在自己的言行之中遵循这种法治良知之指引、接受这种法治良知的判断与评价，并承受这种法治良知之判断与评价所可能带来的道德责任、社会政治责任与法律责任。一般的或普遍的法治良知包含的内容极其广泛：首先，所有社会活动主体具有自觉的守法意识。社会活动

主体的普遍守法乃是法治的基本条件与标志之一，这种守法不是被迫的也不是消极的，而是在高度认同法律的正当合法性的基础上的主动的守法与积极的守法。当然，为了整体的法治的进步，作为一种暂时性的策略，社会活动主体也应当遵守那些违背其良知（包括法治良知）的不公正的法律，在遵守其规定的同时寻求改革与完善之策。其次，所有社会活动主体具有普遍而强烈的护法意识。这种护法意识是主体对自己法律的与社会角色的权利、义务与责任具有高度的自我意识的基础上产生的，是主体责任与社会责任的体现，其所依据的既有个人的良知又有社会的良知，同时还有一般的道德标准。对于法治而言，护法意识的一般判断规则应当是法律判断高于（不一定优于）非法律判断，法律公正高于非法律公正，法律的程序公正高于法律的实体公正，法律的整体公正高于法律的个别的公正。再次，所有社会活动主体具有理性的代价意识。作为一种秩序性追求和一种社会制度安排，法治与所有社会规范与制度设置一样，都自有其缺陷与弱点，其运行需要社会成本与代价，其运行结果也极有可能与我们的初衷和愿望相反。因此，法治的推行始终是在不断地试错、不断地进行规范与制度的选择与重新选择之中展开的。因此，作为信奉并践行法治的必然要求，社会活动主体应当对自己和社会整体可能需要付出的代价具有高度的理性认识，并理智地接受。在谈到自由时，林达曾说：“看到了美国的自由之后，我们常常说，自由实在不同什么罗曼蒂克的东西，这只不过是一个选择，是一个民族在明白了自由的全部含义，清醒地知道必须付出多少代价，测试过自己的承受能力之后，作出的一个选择。”⒆这从一个侧面告诫我们应以理性的态度而不是用浪漫的情调来对待法治。最后，所有社会活动主体对法律具有高度的制度性信任与信心，并对其保持持久的忠诚，从而确立起对法的真诚的信仰。

第二，特殊的法治良知。这里所说的特殊的法治良知，指的是以国家（政府）的法治良知为主体的包括立法、执法、司法机构及其官员，以及一般法律职业组织与从业人员的法治良知。从立法、执法和司法三种国家权力的性质与功能角度来看，立法良知、执法良知和司法良知实际上是法治之下特殊法律职位所应当具有的责任与义务意识，其基本要求乃是以法律为最高的判断标准，尽可能地把社会政治问题法律解决。这其中，以司法良知为核心的法律职业良知尤其重要。一个社会法治的推行，在很大程度上与其法律职业的从业人员所具有的法治良知关系重大。这种法律职业的从业人员所具有或者应当具有的法治良知，也就是法律职业的独立意识、崇高意识与神圣意识，体现为法律职业从业人员的职业自尊心与职业荣誉感。正是这种普遍、强烈而持久的法律职业良知的存在，确保了法律职业团体及其人员对法的最大限度的忠诚，也确保了整体意义上的司法公正，从而为全社会法治观念与意识的提高提供了具有充分说服力的理由。

四、培育和巩固社会活动主体基本的道德良知与法治良知，为法治提供稳定、持久而强大的社会心理与道德支撑，是我国社会主义法治建设长期而艰巨的任务。

前已叙及，良知乃是基于人性而在人的生活经验和具体的生活之中逐渐形成并得到强化的，良知构成现实的人的人格要素，并在人的观念与意识的深层以动机的形式成为现实的人的行为选择与具体行动的直接动力。正是在这个意义上，良知也成了一个社会的规范、制度、组织、机构等物质性设施得以存在并良性运作的精神与心理支撑的关键要素。因此，在我看来，一个社会的社会活动主体是否具备起码的道德良知，能否在这一般的道德良知基础上形成健全的法治良知并巩固之、强化之，乃是其能否成功地推行法治的至为关键的方面。就我国现实情况而言，我以为，为了积极而稳妥地推进社会主义法治建设，必须大力培育和巩固我国社会活动主体的基本的道德良知，并在此基础上进一步培育和巩固我国社会活动主体的法治良知，这是一项极其艰巨而长期的任务。为达其目的，概言之，可考虑采取如下基本措施：

第一，强化基本的国民义务教育和非义务性的普通教育。良知的形成自然与现实的人的生活与经验分不开，但在现代社会，现实的人的基本人格与良知是通过广泛的社会化完成的，而教育则既是人的社会化的基础又是人的社会化的重要方式与途径。基本的国民义务教育和非义务性的普通教育是个体的人的良知与集体性的社会良知生长发育的关键，也是个体的人的法治良知形成的前提和根本条件。因此，义务教育和非义务性的普通教育不仅要以知识、文化和技能的传授为重点，更要以健康的社会人格之培育为核心的主

体教育为根本宗旨和目的，简单地说就是要使受教育者真正学会如何“做人”，做一个具有人格和尊严、具有责任感和义务感的真正的现代社会之合格主体的人，只有这样的热爱生活并能对生活负责的人，才是法治所需要也能为法治提供坚强而持久支持的社会主体。

第二，法律教育不仅要把法律知识和法律实践操作技巧的传授作为重要内容，至为关键的更应当是对接受法律教育的社会成员的法律职业良知与法律职业人格的培育，特别是培育并使其具有法律职业神圣感、法律职业崇高感、法律职业自豪感与法律职业荣誉感。

第三，确认并充分保障广泛的社会团体之自治，强化其自由与权利观念和自律意识。

第四，以司法独立为核心改革我国司法体制，实现广泛的司法公正。

第五，强化政府权力有限性和法律至上性观念，以政府的守法意识为核心，培育政府的法治良知。因为“国家有了形式上白纸黑字的法律条文，这不算法治。是一个国家，姑无论他野蛮退化，他的执政者横暴专制到什么地步，他总有几条法律。国家的小百姓守法奉命，这不算法治；愈在横暴专制的国家，小百姓愈不敢不守法奉命。法治的真义，是政府守法，是政府的一举一动，以法为准的，不凭执政者意气上的成见为准则。”⒇

第六，以民主、法治和宪政为目的，在政治、法律、经济、文化、道德等广泛的社会领域，实行全方位的综合配套改革。

总之，只要在上述努力的基础上，包括个人、社会和国家（政府）在内的广泛社会活动主体，无论是一般公民还是政府官员，无论是法律职业人员还是非法律职业人员，也无论是国家（政府）的组织、机构还是一般的社会团体和组织，都能各自培育并巩固起基本的道德良知，并在此基础上依其各自的社会角色而养成健全的法治良知并巩固且强化之，那么，我国的社会主义法治事业就一定会有着光明的前景和未来。

而这又实实在在地需要我们每一个人都从“我”做起、从“现在”做起、从自己的“足下”做起！

注释：

（1）严格说来，“良知”和“良心”是有所区别的，但其基本含义却大致相同，因此，在日常语言甚至学术语言中，二者一般可以互换使用。我本人喜欢用“良知”一词，所表达的基本含义与“良心”相同。对这二者之间的区别，可参考何怀宏：《良心论》，生活・读书・新知上海三联书店1994年版，第2页。

（2）[英]亚当・斯密著、蒋自强等译：《道德情操论》，商务印书馆1998年版，第163页。

（3）埃・弗洛姆著、孙依依译：《为自己的人》，生活・读书・新知三联书店1988年版，第138页。

（4）[美]E・博登海默著，邓正来、姬敬武译：《法理学──法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，第238页。

（5）详见埃・弗洛姆著、孙依依译：《为自己的人》，生活・读书・新知三联书店1988年版，第139页。

（6）何怀宏：《良心论》，生活・读书・新知上海三联书店1994年版，第37-38、39页。

（7）同上书，第49、157、160、174、179页。

（8）[美]弗兰克・梯利著、何意译：《伦理学概论》，中国人民大学出版社1987年版，第二章“良心的理论”，分别参见第18、19-23、23-27、27-31、31-39、39-49页。

（9）同上书，第67页。

（10）梅尔维尔・斯图尔德：《人之天性与恶之起源》，载张志刚、斯图尔德主编：《东西方宗教伦理及其他》，中央编译出版社1997年版，第54页。

（11）[德]帕伦伯格：《良知、自我意识与意义意识》，载刘小枫主编：《20世纪西方宗教哲学文选》（中卷），上海三联书店1991年版，第1167-1168页。

（12）[美]默里・斯埋因著、喻阳译：《日性良知与月性良知》，东方出版社1998年版，喻阳“译者前言”第16、17页。

（13）同上书，第3-4页。

（14）[德]埃利希・诺伊曼著，高宪田、黄水乞译：《深度心理学与新道德》，东方出版社1998年版，第13页。

（15）[美]查尔斯・霍顿・库利著，包凡一、王源译：《人类本性与社会秩序》，华夏出版社版，第267页。

（16）[美]默里・斯埋因著、喻阳译：《日性良知与月性良知》，东方出版社1998年版，第3、6、8页。

（17）孙晓楼：《法律教育》，中国政法大学出版社1997年版，第12页。

（18）同上书，第147、153页。

（19）林达：《历史深处的忧虑》，生活・读书・新知三联书店1997年版，第41页。

（20）罗隆基：《什么是法治》，载刘军宁主编：《北大传统与近代中国》，中国人事出版社1998年版，第203页。

篇5：法治：何处热闹何处寂寥/姚建宗

检察日报03月15日

法治是以个人为基点并以社会活动主体的广泛自治为显著特色的，

它时刻体现出与普通人的日常生活的内在关联。因此，法治在本质上

应当是“平民”的法治。但同样不可否认的是，法治又始终是以智识

和文化的进步为保证的，它不能没有社会精英的参与、推动和引导，

因而法治本身也是“精英”的法治。

法治既是“平民”的，它就必须体现出其“平民”的色彩。即它

应当自始至终都具有一种大众情怀：在生活的立场上，它必须体现出

对每一个普通人的当前生活与未来生活的真情关怀；在政治法律的立

场上，它必须表明其对每一个普通人的基本人权的的尊重与维护。

“平民”的法治要求每一个社会活动主体，都应自觉地把自己看作是

既不比别人“低贱”也不比别人“高贵”的常人，每一个人都具有同

样平等的权利和生活自由，也都具有同样平等的法律义务与法律责任

。因此，在法治之下，每一个人都应当珍视自己的基本权利和自由，

自觉地维护自己的合法权利与自由；同时， 更应当高度尊重他人的

基本权利和自由，自觉地维护他人的合法权利与自由。对每一个人来

说，这既是在法治之下的神圣的法律义务与法律责任，也是神圣的道

德义务与道德责任，同时又是不可推卸的社会义务与社会责任。也就

是说，实行法治，需要每一个普通人都具有健全的权利意识和权利观

念。借用德国著名法学家鲁道夫・冯・耶林的名言来说就是，作为常

人的普通人都能够自觉地意识到权利的神圣性与重要性并切实地“为

权利而斗争”――不仅为自己的权利而斗争，而且为他人的权利而斗

争。

与此同时，法治还应当是“精英”的。“精英”法治主要体现在

法治的规范和制度的实际操作与运行，主要是由政治的、法律的和社

会的等各方面的“精英”来具体组织、策划、参与并推动。从另一个

角度来说，这也意味着，若一个社会的“精英”阶层对法治抱持怀疑

甚至敌视态度，那么法治便绝对不可能在该社会生成、展开、持存与

发展。从西方法治的历史发展来看，社会中的“精英”阶层对法治的

推动与维护，的确是法治发展的关键，对此，英国思想家埃德蒙・柏

克和法国思想家托克维尔都有过精彩的论述。

由此可见，法治果然既是“平民”的法治又是“精英”的法治。

但其底色和本质却实实在在地是“平民”的，即法治的整体取向是平

民的。我国法学者和法律人对法治问题的思考，在很大程度上有意无

意地体现出来的恰恰是浓厚的`精英主义色彩，而极其缺乏的恰好是平

民主义的大众情怀。精英意识的过分强化与常人意识的淡薄，有使我

国的法治远离甚至超脱于社会公众的生活，异化为人的对立物的可能

。一句话，我国目前的法治现实所体现出来的这种片面性，从根本上

讲，是有害于我国的法治的。

所以，我们认为，中国的法治建设必须强调并高度重视法治的

“平民”色彩，但也要重视其“精英”取向的合理性。就重视“平民”

的法治而言，中国的法治建设必须强化对常人的基本人权和自由的保

障，高度重视并尊重常人的生活及其自治，即：要“（方）便”民而

不要“（打）扰”民；不要企图做普通人的生活设计师、行为引导者、

道德训练员，让每一个常人做自己的主人。而就重视“精英”的法治

来说，中国的法治建设，亦即中国法治的实践操作应当主要由“精英”

特别是“法律职业精英”（法官、检察官、律师等）来进行。

由此想到，作为中国法治实践之核心的、由“职业法律精英”来

操纵的司法活动（也即法律仪式），其远离“大众化”而趋向“神秘

化”，对中国的法治未必就有害；而作为法治“平民”取向的一个重

要表征的“大众化”举措的全民普法教育，也的确未必就对中国的法

治有益。

篇6：法治的多重视界/姚建宗

姚建宗

近年来，法治成了我国法学理论界和法律实践界最为热切关注的论题，同时也是我国社会公众普遍关注的话题。然而，在我国法学者和法律人对法治问题的思考当中，似乎有一种比较普遍的、固定化的思维倾向，这种思维倾向或者思维定势，就是简约化。这种简约化思维倾向在理论上体现为对法治的有意无意和或多或少的化简，在实践上体现为对法治的有意无意和或多或少的提纯。对法治问题在理论和实践上的化简与提纯（简约化与纯净化）进一步体现在“唯法律论”上，即习惯于仅仅从法律的角度来看待并思考法治；这种唯法律论又具体体现为“唯立法论”，这种情况虽然在法学理论界体现得不是特别充分，但在我国政治上层即政治决策层中体现得尤其明显，即特别关注“有法可依”；与此密切相关的是，这种唯立法论更进一步体现为“唯物（制度）论”，即特别关注有形的法律的实际规范与具体制度等物质层面的周详完备，而比较缺乏对法律的精神层面的法的意识与观念的重视。由上述思维倾向所制约，我国法学者和法律人对法治问题的观察与思考所展现的单一视角与单向维度，便不能不表现为既与我国的法治理想相疏离又与我国法治的现实相脱节，其真实的价值与意义也就不能不存疑。

从如实而全面地准确认识法治及其在中国的实践的角度而言，我本人更倾向于从事物的本来状况及其运作逻辑来认识事物本身的思维路径，因此，虽然我不否认对法治的化简与提纯自有其积极意义，但我更愿意把法治问题复杂化，而这实际上是对法治的还原。这就要求我们在认识、理解和思考法治问题时，采取一种新的思维态度或立场，这就是多重视界的综合维度。

1．历史与现实。中国法学者和法律人对法治的思考基本上是从历史和现实的维度来进行的，但对法治的历史的思考显得比较简单，总是愿意用一种先验的或者固定的分析框架，即以法律的制度及其运作为轴心来描述法治，基本上是一种平面把握，缺乏对法治的历史的立体把握，即不大注意分析法治历史之存在的各种条件和因素，对这些条件和因素的合力作用对法治的积极的或者消极的影响如何，研究不够，似乎法治在单纯的法律制度建构与其运作中就可自然地达到。另一方面，我们对法治现实的考察要么局限于西方国家不同法治情形作形式的、表面的说明，缺乏对支撑其存在与持续发展之基础与根本动因的深度认识，要求中国法治建设注意这些形式法治建设；要么完全把眼光局限于中国现实国情之内，以国情为借口，否定法治具有某些普适性的人类共同性因素，过分强调法治的国别特色。同时，中国的法学者和法律人对法治的历史和法治的现实的分析研究在总体上是分隔的，其彼此之间的联系并不是必然的，当然也不是紧密的，法治的历史考察既缺乏对法治的现实的当然观照，又缺乏对法治的现实的经验指导与教训借鉴；而法治的现实当然也满可以把法治的历史撇在一边置之不理，而对其所可能从历史当中得到的若干借鉴持一种轻蔑与傲慢的自大狂般的不屑。然而，对法治的思考必须在其历史与现实的层面进行，并体现出其前后相继、彼此绵延相续的内在逻辑和真实的联系。

2．理论与实践。法治的理论是从逻辑上分析法治的各种要素与条件及其存在与展开的各种可能情形，特别是其在理想状态下的各种可能情形；而法治的实践则是在具体的现实境况当中法治理论的具有真实的可行性的操作与运行。因此，理论中的法治不一定具有现实的可行性，也不一定就可以付诸实践，而法治的实践运作必定要对法治的理论进行一定程度的修正与选择。因此，理论与实践是有一定的距离的。但中国法学者与法律人通常忽视二者的差别，特别强调理论与实践的一致性，甚至将二者完全等同，法治的理论阐释者过多地背负了法治实践决策者与操作者的政治责任与道德责任。法治的理论阐释与法治的实践运作是完全不同的两种情形，我们对法治的思考可以分别从这两个角度进行，不必强求二者的统一，对于理论研究者来说，不必苛求其与实践的结合，理论与实践相结合的责任在于实践决策与操作者，这种实践必须要有理论的指导。

3．主体与客体。法治的主体不是单一的国家、政府、政党，也不是社团、法人、作为自然人的社会成员，而是包括这些成分在内的整个社会活动主体，它们之间是彼此独立、彼此依赖、彼此制约又彼此合作的，体现了一种以双向互控为基础的多重互控关系。而法治的客体则是由这所有的社会活动主体彼此之间的各种现实的和可能的各种关系所构成的总体，即人的日常生活。法治的主体是具体的、所有的社会活动主体，而不是纯粹抽象意义的“人民”，也不仅仅是“公民”，更不是“国家”、“政府”。这表明，法治并不是用法来治人，用“依（以）法治国”来表达法治的内涵也并不那么确切。由于法治的客体乃是广泛的社会活动主体的各种关系的总体即人的日常生活，而人的日常生活包括公共生活与私人生活两个方面，因此，法治所表达的不过是社会活动主体的私人生活的自治与社会活动主体的公共生活的法律与规则治理，而这种治理社会活动主体的公共生活的法律与规则又必须始终以现实的人的生存、发展与完善为根本目的，具体而言，这种法律与规则必须始终以人权为座标，以保障人的私人生活的自治为直接目的。

4．社会与国家。我国法学者在思考法治问题上，充分认识到了法治与国家主义的内在矛盾与冲突，认识到了以国家为本位而把法律作为治国之强力工具的法律观与法治精神的实质背离，因而提出了在法治问题上要树立社会优位的基本观念。这自然不错，但的的确确很不彻底，这种对法治的认识理路还有必要进一步厘清。实际上，无论是国家、政府还是社会，无论是在事实上还是在逻辑上，都不是、也不可能是独立自存的客观实体，它们都不过是人的存在以及在人的存在基础上的人的历史与现实活动的产物，从而也是人的历史与现实的活动结构与活动方式，从而也是人的存在方式之一，也是人的生活维度（可能是最主要最重要的生活维度）之一。从这个意义上讲，法治的出发点当然不在国家或者政府，但也不在社会，而在现实的个人。因此，法治与国家主义自然水火不相容，但法治与社会优位也并不那么步调一致，相反，法治与个人主义倒是具有天生的亲缘关系。由于人类文明的发展与进步，个人的生活始终是在与他人的互动关系的网络结构之中展开的，个人的不同形式的组合（如家庭、社团、政党等）才成了现实的人的日常生活的基本形式并逐渐在形式上和表面上脱离个人而存在，它们也才成为介于个人与国家之间的中间层次的社会实在。所以，对于法治而言，国家优位观念当然不足取，但社会优位观念也同样有其缺陷与矛盾，只有个人优位观念才是其根本，也只有个人优位观念基础上的社会优位观念才能与法治相容。

5．权利与权力。由于法治的基点在人，个人优位观念是其基本信条，因此，在人的日常生活领域，

私人生活优于公共生活，自治与自律优于他治与他律，于是，自由和尊严对于人的价值的优先性便不能不是自明之理。所以，对于人来说，权利始终是并且也不能不是第一位的。法治也就当然要求所有的社会活动主体高度重视和珍视自己的权利，同时又要对他人的权利彼此给予同样的尊重与珍视；法治也要求所有社会活动主体充分尊重并服从以尊重并保障社会活动主体特别是个人的权利的公共权力的合法权威，同时又要对这种公共权力时时刻刻保持高度警惕，而且，所有社会活动主体尤其是操纵公共权力的主体要充分认识到公共权力的有限性，对公共权力予以限制的根本标准便是以基本人权为内容的个人的权利。与此相适应，法治也要求社会活动主体在享受权利和行使权力时，必须切实履行相应的义务，具有高度的义务意识与责任意识。也就是说，法治不仅要求社会活动主体认真对待权利和权力，而且要求社会活动主体认真对待其义务和责任。这里的义务和责任是一个社会学的概念，包括社会活动主体在其扮演的所有社会角色中不可避免地要承担的义务和责任，如宗教的义务和责任、道德的义务和责任、政治的义务和责任、法律的义务和责任等等。法治在社会活动主体自治与自律的层面上，所要求的不过是所有社会活动主体的自我尊重与相互尊重和自己对自己负责而已。

6．进化与建构。进化的法治观认为法治的生成与发展是人类社会自然而然的进步演化而得的，尤如瓜熟蒂落，纯系自然规律使然，决非人力之主观所为可能得到，因此，中国的法治建设不应也不可能在人为的推动之下就可在短时期内完成，而我们目前所能做的不过是一步一步地为法治的生成创造条件，提供土壤，在法治的条件与环境尚未形成的情况下就催生法治不过是拔苗助长，会根本有害于法治。而建构的法治观认为，法治的生成与发展可能有多种方式和多个渠道，进化是一途，建构也可以是一途，特别是面对飞速发展的现代社会，中国在事实上根本不可能等到各种适宜的条件和环境具备之后才搞法治，而且，中国既不可能造就西方法治生成之初的各种所谓的条件，又根本无从得知何种程度的何种条件方与法治适宜，所以，中国完全可以在借鉴他国建设法治的经验教训并领会法治之原则和精神的前提下，通过制度的建构来推进法治。进化的法治观反对在法治建设中国家（政府）的主导作用，要求民间社会力量执法治之牛耳；建构的法治观则主张主要依靠国家（政府）的力量和权威来推动中国的法治建设。在中国的法学者和法律人中，都有分别持进化的法治观和建构法治观的，还有不少法学者和法律人持折衷立场，认为中国法治建设应走二者结合的道路。我本人就持这种折衷立场，但我不是笼统地讲进化论法治观与建构论法治观的“统一”与“结合”。我始终认为法治建设应观念先行、精神意识之培育优先。在我看来，进化的法治观所表达的主要是法治精神、意识与观念的自然生成，是从法治的民情基础的角度来培养法治的根基和土壤；而建构的法治观主要关注的法治的物质方面，即法治所要求的规范的确立与制度的型构。所以，我倾向于以进化的法治观为基础、走进化的法治观与建构的法治观相结合的道路，即，以对社会活动主体的法治精神、意识与观念的培育为核心，以个人和社会的自治为重点，结合进行法治的物质的规范与制度建设，来推进中国的法治建设。

7．启蒙与践行。中国法学者和法律人对法治的思考主要集中在如何实行法治上，即法治的践行乃是其关注的焦点和注意的核心，因此，他们的探讨多集中在法的规范与制度建设及其运作方面，而很少提及法治的启蒙。我个人认为，中国法治建设能否走上成功的正轨，至为关键的问题恰恰在于，我们的社会需要一个大规模的、全民性的法治启蒙。简单地说，所谓启蒙，指的是把人从无知无识或者缺知缺识的“不成熟”的状态解放出来，通过逐步获得知与识而使其理性成熟起来的过程。说实话，法治的确是西方文明的产物，其于中国无论是过去还是现在都是一个舶来物事，其真实的意义与运作于我们的确有些陌生，尽管我们的一些法学者和法律人对其真实的运作情形确实了解了很多，也给我们描述和讲解得比较详细，但谁又敢保证自己对作为西方文明之产物的法治的个中三味真正有所体味？而真实的情形恐怕是，尽管我们对法治说得头头是道、讲得句句在理，但我们对它的确还是一无所知或者知之甚少。所以，我本人以为，在中国法治建设过程中，必须有一个奠基性的工作要做，那就是全社会的法治启蒙。不仅作为国家机构的立法机关、政府机关、司法机关需要法治启蒙，而且各个政党、各个社会团体和组织也需要法治启蒙；不仅党和国家的领导人、各级国家机构官员需要法治启蒙，而且作为社会活动主体的法人和自然人也需要法治启蒙，这当然也意味着我们的学者甚至法学学者都需要法治的启蒙。法治的启蒙不是某种形式的单向灌输，而是在日常生活中各社会活动主体的相互启蒙，是他们之间的经验的互相交流。因此，法治的启蒙决非全民普法就能达其目的。

8．时间与空间。时间与空间是法治之生成与发展得以可能的两个结构性维度。就时间而言，过去时的历史轴线是由西方法治成长的轨迹来划定的，中国并无这一法治的历时性的时间资源；现在时的当前时段对于西方法治来说不过是其历史轴线的自然延长，而对于中国的法治来说当前时段则表达了它与西方法治在这一时段的某种契合，这一契合的必然前提当然还包括对自身因缺乏法治的历时性时间资源的一定程度的弥补，所以，中国法治建设的时间负担是比较沉重的，它要求历时性问题共时性解决。就空间而言，中国法治实践中中国与西方的位置距离暂且不谈，其最大的空间问题集中在城市与农村的位置间隔上。我总觉得，现时的'中国法学者和法律人思考法治问题的立场和态度比较偏心，他们是有意无意地站在城市位置，以“城里人”的口气在讲话，法治的中心似乎天经地义地在城市；农村作为城市的边缘化地域，似乎也理所当然地被认定为是法治的边缘或边疆。这样一来，法治建设在中国农村的推行便有如城市向农村的“拓殖”或者对农村这块“边疆”的开发，自然而然地体现出时间维度上的滞后。我个人认为，在法治问题上，我们既有必要承认其历史形成的“西方中心主义”又有必要承认其人类文明发展的普适性与共同性的成分，因此，中国的法治实践必定是在对西方法治的借鉴与批判之中展开的；但同时，中国的法治实践也必须克服其“城市中心主义”的态度和立场。

9．平民与精英。法治既以个人为基点、以社会活动主体的广泛自治为特色，便不能不体现出其与普通人的日常生活的内在关联，因此，法治在本质上应当是平民主义的（并非民粹主义），但同时，法治又是以智识与文化的进步为保证的，因而也不能不有社会精英的参与、推动和引导。尽管从西方法治的情况看，其司法与政府运作的精英取向至为明显，但其整体倾向还是平民取向的。而我国法学者和法律人对法治问题的思考，在很大程度上有意无意地体现出来的恰恰是浓厚的精英主义色彩，而比较缺乏平民主义的大众情怀。无论从法律的规范设计与制度构造上，还是从法律的操作实施上都更多地表现出了中国社会知识文化贵族与政治精英的文化霸权主义与政治霸权主义的态度和立场，很少有知识与政治精英表现出一种常人意识。精英意识的强化与常人意识的淡薄，有使我国法

治脱离其真实的存在根基与立足点，从而远离甚至超脱于社会公众的生活、异化为人的对立物之可能。

10．形式与实质。中国的许多法学者与法律人都注意到了法治应当从形式和实质着眼，他们一般把形式法治表述为强调“依法而治”，秩序，法律的普遍性、稳定性与逻辑一致性等等，即求得法律的“形式合理性”；而把实质法治表述为强调法律至上、法律自治、权利保护等等。许多法学者与法律人也提出了中国的法治建设应遵循从形式法治到实质法治的路线，在规范设计与制度构造上表现为重程序法由程序法再实体法的取向，而不是象我们以前所做的那样恰恰相反。这些思考大致都不错，也有一定的道理。但我总觉到这种思维颇有一结机械论的味道。且不说形式法治绝不能等同于程序法制建设，我特别想指出的有两点：其一，我国学者对形式法治的种种思考都是以认同我国现行的、法治展开的各种既成事实的条件为前提的,希望旧瓶装新洒。但若没有对我国既成事实的各种条件的必要的改革或改良，这些条件能否承载法治重任的确颇有疑问，至少，我觉得我们有必要对法治在其中运行的各种社会领域（法律之内与法律之外）的组织、机构与设施的组建与运作予以反思性的考察分析。其二，形式法治与实质法治是互为前提和基础、互为支撑与保障的，在理论认识上将二者分开并不表明、也不能在法治实践当中把二者分开并确定谁先行后行的次序。

11．目的与手段。对法治的目的与手段的认识，可以从两个角度来认识：首先，就中国的民主政治与宪政建设而言，可以把法治看作是目的，而把以国家（政府）为基点自上而下，以社会为基点自下而上或者这两种形式的不同结合方式的对法治的推进看作法治的手段。这是中国法学者和法律人目前对法治问题予以认识和理解的基本路径。我赞同这种理解，但同时认为还有另一种思考的理路，即其次，就人的生存、发展和完善而言，立足于人的生活，那么，法治本身实际上只是手段，其根本目的乃是人的确证、是人格尊严与人性完善的追求，所以，我们完全可以说法治所追求的目的不过是让人自己成为具有人格、富于人性的人。由此看来，法治的方方面面，自始至终都体现或者应当体现着对现实的人的当前命运与未来前途的热情关注。这种关注不是一些人对其他人命运与前途的同情关注，不是精英对平民命运与前途的启示与先知般的关注，更不是国家（政府）或党派对民众的命运与前途的慈父般的抚慰性关注，而是作为社会活动主体的人对其自身命运和前途的真实情感与切身关注。

12．价值与工具。法治的所有规范设计、制度选择、组织机构与设施的组建，其所直接涉及的乃是对人的生活的某种程度的调节，这种规范性调节显现出了法治具有工具属性；但同时，这种工具属性并非技术性的、中立性的，而是自始至终体现出对人的生活的保障、对人的命运与前途的观照，所以法治中的法律是，也应当是具有深刻的价值蕴含的生活指导工具，这与国家本位主义的法律工具观具有根本性区别。在这个意义上，法治及其要素与成分的工具性与价值性应当是统一的，而决不是对立的。在我看来，法治的价值尽管必须以基本人权为基准，但其首要的方面乃是对人的自由的认可与保障，法律对人的自由的保障是全方位的，包括人的私人生活与公共生活的方方面面，但其核心乃是相信人的自治能力，相信人自我把握其命运与前途并自我负责的潜能。

13．信仰与理性。法治的昌明必须首先确立法律至上的观念，所以我坚信法治的精神意蕴在于社会活动主体对于法的宗教般虔诚的信仰，这种信仰在一般的社会公众看来乃是具有天然的合理性与正当性的必然选择，因为它符合社会公众的经验、情感与直觉。但同时，这种经验、情感与直觉又是经得起人的理性的检验与锤炼的，也就是说，法治所显现的人们对法律的至上性的信任与尊重，是经得起严格的理性反思与批判性的证伪验证的。从另一种角度来看，我们不能不承认人的理性能力的有限性，不能不承认人的智识的局限性，按照海耶克的说法，人的理性与智识的有限性与局限性实际上表现了人的无知。正是由于人的无知使人意识到了人的自我维持能力的不足与社会合作的必要，也正是由于人的无知才使人确信将自己的命运与前途托付给自己的经验、情感与直觉的合理性。因此，人对法的信仰并不是盲从与无可奈何的选择，而是具有内在的理性尺度与从容的计算权衡的。所以，法治需要人的理性，也需要人对法的真诚的信仰。

14．神圣与世俗。从实体性的内容来讲，法律所关注并干预的乃是人的日常生活，是人的公共生活与私人生活的诸多领域和方面，用一句通俗的语言来概括就是，法治的关注焦点乃是人的世俗生活的各个侧面，即人的生、老、病、死、赡、扶、养和油、盐、酱、醋、茶诸般俗务，极其世俗。但同时，法治从对人的诸般俗务的关注当中，体现出的乃是对人之为人的天理的尊崇与顺服，是对人之为人和人的命运与前途的关切与尊重，正是在对人的这种关切与尊重之中，法治显现出了对人的价值与尊严的绝对肯认与无条件的服从，正是在这里，法治从其世俗之中体现了其内在的崇高与独特的神圣性。所以，从法治对人的尊严、人格和人性的角度来看，法治的事务是世俗的，但其事业的确是神圣的。

15．法与法律。就思想的源流论，古今中外的法学者和法律人对法律的认识都有两种根本对立的主张，一种主张认为法与法律是有区别的，法是法律的理想原型，因而也是法律之合法性、合理性与正当性的最为根本的检验标准与评判依据，法律不过是法的一定时空定位之中的现实表达方式，其与法的要求的适应与重合程度由于各种具体的客观原因与现实条件的不同而显现出差异。另一种主张则认为，法与法律只有称谓上的差别而无本质上的不同，它们都表明了法或者法律的现实性、实在性与可感性。前一种主张大致可以归结为自然法学派的观点，后一种主张似乎表达了实证主义法学派的意见。从法治的基本精神、原则、意识与观念来看，同时也从法治的价值主张与根本目的而言，我本人更倾向于自然法学派法与法律二元论的基本观点。因为，法治的核心乃是法律至上权威的确立和社会主体行为自治与独立平等人格的养成，法作为法律的理想原型与根本的价值评判准则，由于其与人性要求的一致性而具有毫无疑义的正当性与合法性，而当法律偏离法的标准时，人们也有一个客观的、理想的法的模式可以对法律的“脱轨”进行批评和校正。相反，当法与法律合二为一时，法律本身必须自始至终确证自己的正当性与合法性，而当作为社会活动主体的人坚信法律自身与其人性要求相悖从而无法满足人的现实需求时，法律的正当性与合法性便从根本上发生了动摇，很快便会陷于崩溃，人们对法律即对法的信任、信心和信仰也就会彻底瓦解，其重建也必然要有一段相当长的时期。所以，我本人一直坚信，法治的观念基础与精神要件的确立，即人对法的信仰的养成，必须依赖于自然法的基本信念，而法与法律的二分有其不可低估的重大意义。

16．模式与参照。法治的模式是对法治在历史与现时之中的实际践行的某种概括，也指一国进行法治实践所可能采取的行动方案与策

略，在一般情况下，法治的既成模式当然也就成了法治的可能模式的基本参照。从法治的生长发展来看，各国所采取的实际的行动方案与推进策略也是不同的，而且，这每一种互异的方案与策略也基本上不是先验地理性设计的实践映现，而在方案与策略的践行中积累经验教训而不断进行修改与校正的产物，所以，严格说来，世界上有多少个国家在推行法治便有多少种法治“模式”，所谓“西方法治模式”、“英美法系国家法治模式”、“大陆法系国家法治模式”之类的说法并无多大实际意义，而是一些含混不清、极易给人以误解的说法。在历史和现时的法治“模式”之中，重要而有意义的乃是法治的基本精神、基本原则与根本宗旨和目的，至于其具体的实际规范、制度、组织、机构、设施及其组合方式与运作技术，不过是把法治的精神、原则、宗旨和目的予以现实落实的各种可能的措施与手段之一。而且，法治的具体规范、制度、组织、机构、设施及其组合方式与运作，能否贯彻并落实法治的精神、原则、宗旨和目的，能够在何种程度上得到贯彻落实，在很大程度上并不取决于这些具体规范、制度、组织、机构与设施，而取决于它们存在并运行于其中的政治、经济、道德、文化、历史、国民性格与社会民情各方面的综合影响与制约。所以，一国在推行法治过程中，把世界上其他国家的各种既成法治模式作为参照，以选择和确定自己的可能的法治模式时，只要抱定法治的精神、原则、宗旨和目的不变，使其具体落实的规范、制度、组织、机构与设施，无论是从作为参照的法治模式中引进或借鉴，还是自行创制，都不过是细枝末节。如此看来，他国法治模式在任何情况下都必然是“参照”，一国推行法治的策略与方案在任何情况下也都必然自成一“模式”。

17．简单与复杂。事实上，法治是由众多的点、线和面所构成的一个有机体系，它的生成与发展更是涉及到人的日常生活的各个方面和社会活动的各个领域，一句话，它是极其复杂的，简单地从某一个角度、某一个方面来看待法治是无法真正认识法治的，所以，在实践和理论上对法治的化简与提纯并不妥当。

在我看来，我们无论是从理论上还是从实践上认识和对待法治问题，都有必要首先对法治进行复杂性还原，这种还原也就是要求我们抱持一种整体的法治观、综合的法治观和复杂的法治观。

篇7：守规矩与行法治/姚建宗

姚建宗

不依规矩便无以成方圆。

这道理浅显之极，故自古流传至今，无人公开表示怀疑，的确也不容怀疑。因为现实生活中的人们若都不守规矩、不遵守起码的生活规则，那么很显然，这生活必定是乱七八糟地纠缠成一团，没法儿过，构成生活的基本环节的游戏也玩不下去，大家只好散伙，把自己交给大自然，任由自然淘汰规律把每一个人驯服。这样，人也就回到了非人的动物种群之中，除了生存之本能，也就没有了更进一步属于人的东西，比如“生活”，比如“游戏”。所以，过人的“生活”，玩人的“游戏”，其前提应当是“守规矩”--遵守最起码的社会行为规则。

然而，究竟该“谁”守规矩或者说究竟该“谁”来遵守社会规则？这可就有不同的理解、不同的认识和不同的回答了。还是以足球这项游戏为例。上半年，大连万达足球俱乐部参加甲A联赛战绩不佳，为摆脱困境，千方百计把从大连万达俱乐部转会至英国足球甲级俱乐部水晶宫队的孙继海买回来，并立即参加了甲A联赛大连万达队对深圳平安队的比赛。后来，由于深圳平安俱乐部战绩不佳，面临降级危险，于是向中国足协提出了对孙继海转会及在与深圳平安俱乐部队的比赛中的上场资格的合法性的质疑。因为中国足协曾明确地将孙继海的转会日以文件形式定于198月1日，即孙继海只有在年8月1日以后才具有合法的在中国足球职业联赛中上场比赛的资格。在深圳平安俱乐部的一再追问之下，狼狈不堪的中国足协官员实在无法应付，便极其熟练地耍起了无赖：我说孙继海参加1999年7月29日与深圳平安队的比赛具有合法资格，就是具有合法资格，不容怀疑！当然，尽管当时深圳平安足球俱乐部理直气壮地准备将此事辩个清楚明白，理个是非曲直，然而，随着其逐渐摆脱降级危险，此事也就大事化小、小事化了，继而不了了之了。

作为球迷，我感到愤怒；作为法学者，我感到悲哀。因为在这里，足球这项游戏的规则被践踏了，它真的被“玩”它的人给“玩”了；也恰好是在这里，我看到了“法治”被“玩”的全过程。而极为严重的是这并非幻像而是事实。足球是一项具有世界影响的游戏，其魅力在于，游戏各方在遵守共同的规则的基础上尽显其力量、智慧、技巧和韵律节奏，给人以美的享受。所以，它要求足球运动员要守规矩，即遵守竞技规则、尊重对方、尊重裁判、尊重观众等；它也要求参与游戏的集体即每一个俱乐部、每一个球队也同样要遵守竞技规则、尊重对方、尊重裁判、尊重观众；而更为重要的是，它特别要求组织开展这项游戏活动的管理机构即足球协会，率先垂范，尊重并严格遵守游戏规则，唯其如此，足球才能真正健康发展，才能真正成为游戏。“法之不行自上犯之”，假若作为中国足球管理机关的中国足协都不自觉尊重和遵守规则，它有什么资格来组织开展这项游戏活动？又有何资格要求各级俱乐部或者球队甚至球员按照游戏规则来进行游戏？既如此，则足球这项游戏还能“健康”发展并吸引众人参与吗？假如不是怀着赌博的心态，那么我们有理由深表怀疑。

由此想到了法治。古希腊先贤亚里士多德有言，法治者，社会既有良法且社会活动主体又能普遍守法也。普遍守法，当然是就社会生活中的`每一个主体而言的，并无例外。详言之，一社会施行法治，在具备“良法”的同时，单个的个人、集体的个人即社会团体和组织，以及国家或者政府都必须自觉地尊重作为社会生活之规矩的“良法”并严格地遵守这“良法”。否则，绝无法治。而在其中，国家或者政府及其官员尊重和遵守“良法”或者守规矩，对于法治之有无、法治之存废，意义尤其重大。因此，在20世纪30年代，罗隆基先生在《什么是法治》一文中就明确地提出：“国家有了形式上白纸黑字的法律条文，这不算法治。是一个国家，姑不论他野蛮退化，他的执政者横暴专制到什么地步，他总有几条法律。国家的小百姓守法奉命，这不算法治；愈在横暴专制的国家，小百姓愈不敢不守法奉命。法治的真义，是政府守法，是政府的一举一动，以法为准的，不凭执政者意气上的成见为准则。”由此看来，问题似乎比较简单了。看中国是否行法治，以及法治程度如何，只须看政府及其官员是否守规矩（法）以及如何守规矩（法）。

因为，不依规矩便无以成方圆，政府及其官员不守规矩（法）便当然无以行法治。

篇8：有“我”的法治/姚建宗

检察日报03月29日

我们信奉并践行法治，是因为法治乃是迄今为止相对来说更加符

合人的本性和需求的较好的规范性制度安排，法治之下的生活是相对

比较合理、比较有意义的生活。因而在法治之下生活的人们基本上都

认可、接受这种生活，并小心谨慎地维护着这种生活，他们倡导并践

行在秩序稳定的和平环境中通过渐进的改良或改革来改善目前的生活

状况。由此可见，法治一直是“低调”而“现实”的。

然而，信奉法治并愿意在法治之下生活的人又并非是没有未来生

活计划的人，只不过他们认为理想的实现必须始于当前的足下，理想

的完成需要漫长的时间，更需要脚踏实地的不断努力，所以他们把理

想分解为一定的片断，从一个个小片断的实现之中最终向理想靠近。

因此，他们反对试图通过激烈的社会变革，或者全然不顾自身的历史

与现实条件的`情况下践行“乌托邦”理想的蓝图，“现实”的法治是

根本拒绝“乌托邦”的。正因为如此，法治才特别关注对人们的现实

生活、尤其对财产权利和自由权利的充分而有效的保护。

正是真实的、独立自主的、平等且自我负责的个人构成了法治的

真正的主体基础。这也说明，真正的法治必定是立足于真实的有“我”

的法治，基于此，才会有法治对“他”、对“社会”、对“国家（政

府）”的规范性制度安排。

因此，法治坚持以真实的个人及其生存、发展与完善的正当需求

优先。这与人既有利己的本性又有利他的本性而利己本性是其人性基

础的事实是一致的。正如爱因・兰德所反复强调的，如果社会是以放

弃个体生命为代价的话，这种社会对人类生活就毫无价值，国家（政

府）之唯一合适的道德目的在于保护人的权利。对个人及其权利和自

由的保护正是法治的根本宗旨，也是法治之下的一切社会政治制度、

组织与机构设置的正当根据与充分理由。这样，对待真实的个人及其

权利的态度也就成了区分法治与非法治的关键：在非法治之下，所有

的制度“都把人作为他人目的的可牺牲工具，而社会本身就是目的”，

同时，这些制度“也认为人的生命属于社会，而社会可以用各种方式

来处置个人，只要它愿意。他所享有的自由是借助于社会的喜欢和同

意而达到的，随时可以被撤销”。由此亦可知晓，法治的个人主义旨

趣实即表达了社会和国家存在的真正原因乃是以真实的个人为基础和

前提的，离开了真实的个人，无论是社会还是国家都不具有独立的正

当合理的存在根据和充分理由。

就个人而言，在法治之下生活，信奉并践行法治，其首要前提也

就是珍视自己的存在及其权利和自由，而不是完全的利他与奉献。爱

因・兰德说得好：“不珍视自己的人，也不会珍视他人或他事”。由

此可见，有“我”的法治就是对真实的个人的存在、权利和自由备加

关爱的法治；也只有这种有“我”的法治，人们才会对其充满信心并

身体力行地践履。

篇9：法治的人文关怀/姚建宗

姚建宗

摘要：现实的人的日常生活世界乃是法治的真正存在根基，作为现实的人的日常生活世界的一种秩序追求，法治不能不具有强烈的人文关怀。法治的人文关怀具体体现在对现实的人的物质性生存与发展和精神性生存与发展的深切关怀上，它在法治的观念、意义与精神上，在法治的规范与制度上表现为对现实的人的一系列基本人权和自由的保障，其实质在于对个人人格尊严和价值、对个人独立自主地追求自己幸福生活的各种努力的肯定、赞同与支持。

关键词：法治 人文关怀 基本人权 自由 个人

虽然从表面看来，法治似乎与个人形成了某种隔膜或交融之屏幢，而与社会甚至国家（政府）却具有更多的天然亲和性，但事实恰好与此相反。无论是作为一种社会的规范设计、制度安排与组织设置，还是作为一种社会的观念、意识与精神状态，无论是作为历史经验的自发产物，还是作为现实需要的理性建构，法治，都始终是以个体的人的人性和需求为标准和动力，以真实的具体的人的日常生活世界为诞生之地，并以现实的人的具体的生活场景为存在和发展的地域与时空维度的。因此，在一个法治的社会中，一方面，法治也像所有在个人基础上形成的社会与国家（政府）等社会机制一样，构成个人生存和生活的地域、空间与范围，即成为个人生存与生活的环境，这种环境既是个人生存与生活的基础与前提，又是个人生存与生活的条件与保障；另一方面，法治本身又在更大的程度和更为广阔的范围内，构成现实的个人的生存与生活的一部分（甚至是比较重要的一部分），而且，以个人为基础的社会与国家（政府）等社会机制的存在和运转也不仅仅以法治为其基础、前提和条件，它们同时也以法治为其存在和运转的基本形式。正是在这个意义上，我们说法治与个人之间的内在联系远比其与社会和国家（政府）之间的联系更为真切、实在而紧密，法治不仅产生于个人的真实的历史与现实的生活，而且还以其特有的方式和内容塑造着个人的真实生活，并因而成为个人的真实生活的重要部分。可见，法治对真实的个人的重要性程度远大于作为个人之生存与生活形式的社会与国家（政府），法治对真实的个人的生存与生活、对真实的个人的当前境况与未来命运的关切也远甚于其对社会和国家（政府）的关切。而法治对真实的个人的生存与生活、对真实的个人的命运与前途的始终如一的真诚关切，也正是真正的法治所的确具有、也必须具有的人文关怀。法治的人文关怀乃是真正的法治的生命线。

一、人的世界的存在乃是法治的存在根基，也是法治得以展开的时空界限，作为现实的人在其日常生活世界的一种秩序追求与制度选择，法治不能没有一个基本的人文尺度。

一般说来，“人文的东西，主要是指心性、道德、文化、情操、信仰、审美、学问、修养等人的品性，而不是政治、经济、法律等社会的制度”，⑴在日常的学科用语中，所谓“人文”学科也特指文、史、哲三科，而政治、经济、法律等学科则被称为“社会”科学学科。乍看起来，颇为“世俗化”的法治与极其高雅而超凡脱俗的“人文”追求与“人文”意境就算不构成对立至少也的确相差甚远，因此，法治岂敢妄谈“人文关怀”、“人文”又何须“关怀”法治？！

的确，“人文”是一个内涵极其丰富而又很难确切指陈的概念，对其真实的含义的理解“意会”远优于“言传”、“不言”远优于“明言”，但无论如何，它始终具有一个中心的或者核心的支点。从20世纪90年代以来，我国从事人文科学工作的学者发动的一场影响较大的有关“人文精神”的讨论所涉及的主要论题和核心思想看，“人文”的东西主要与人的价值、人的尊严、人的独立人格、人的个性、人的生存和生活及其意义、人的理想和人的命运等等密切相关。比如，有学者认为，“人文精神”也就是“人对自身命运的理解和把握”，或者说是“对人类的存在的思考；是对人的价值、人的生存意义的关注；是对人类命运、人类痛苦与解脱的思考与探索”；⑵王蒙讲：“人文精神是一个外来语，本身并没有严格的界说。Humanism，从字面上看是'人'的'主义'或学说，那么，我们无妨视之为一种以人为主体，以人为对象的思想，或者更简单一点来说，人文精神我们姑且可以假定为一种对于人的关注”；⑶王一川把“人文精神”界定为“主要指一种追求人生意义或价值的理性态度，即关怀个体的自我实现和自由、人与人的平等、社会和谐和进步、人与自然的同一等”；⑷袁伟时更把“人文精神”的要点概括为：“1.重视终极追求，执着探求超越现实的理想世界和理想人格。2.高扬人的价值，否定神和神学对人的束缚。3.追求人自身的完善和理想的实现，在肯定人欲的合理，反对禁欲主义的同时，亦反对人性在物欲中汩没。4.谋求个性解放，建立人际间的自由、平等关系，实现自身的价值，反对宗法等级关系及与其相应的意识形态束缚。5.坚持理性，反对迷信、盲从和认识领域的强制服从。”⑸由此可见，就其真实的意义和实质而言，人文精神乃是人对自身作为个体存在的价值与尊严、人性与人格、生存与生活、现实与理想、命运与前途的认识与理解、思考与把握。所以，所谓人文尺度，也就是人的尺度，特别是真实的个人的尺度；所谓人文关怀，也就是人以人文尺度为标准而对其生活的关怀，特别是对真实的个人的生活的关怀。

就人类历史而言，当人真正由单纯的生存而进入在生存基础上的生活之时，其作为生活之基础与环境条件的所有因素除了自然环境与资源因素之外，无论是精神、意识与观念系统，还是规范、制度与组织机构设置，都无不体现着一定的人文旨趣，表达着某种程度的人文关怀。所以，政治、经济、法律等事实上也并非与“人文”无涉，从一定意义上讲，可以说，政治、经济、法律都始终是以人文尺度为其灵魂与精神养分的，也都始终是以人文尺度为其存在与发展的动力与根据的。

因此，我坚信，法治作为现实的人对其日常生活世界的秩序追求与制度选择，它的的确确表达并体现着、而且也真真实实地应当表达并体现着人文关怀与人文精神，同时，人文精神和人文关怀也应当自始至终惠顾并融汇于法治之中。一旦失去其人文内涵，法治将不可避免地发生异化，从而走向其初衷的反面，成为对抗人、压制人和扼杀与束缚人的单纯暴力机制；而在法治之中输入、渗透人文精神之内涵，则有助于法治精神的社会生成，亦有助于理想的法治人格的确立。对此，一些人文学者已有所认识，袁伟时就曾表达过自己的看法，他认为：“遵守法纪是现代人的基本素质之一，也是现代社会正常运转的必备条件。可是，历史和现实的大量事实已一再证明，如果没有重视自身价值，敢于维护自己正当权益的人，法纪就可能被有权有势者肆意践踏或用以压制、愚弄恭顺的下民。法律是全体公民必须遵守的，纪律则只适用于特定的人群。而其执行和监督

均须以权利与义务统一的公民意识和独立人格为基础。必须让全社会警觉，实现以法治国，离不开人文精神的灌注和公民素质的提升。”⑹若以一种简洁的方式来理解法治与人文关怀的关系，则可以认为，人文精神为法治提供着终极性的合法性资源，而法治则以规范化与制度化的形式确保人文理想在人的现实生活之中有条件地实现。因为在事实上，法治的逻辑也就是现实的人的思维与实践的逻辑的必然发展。现实的人对秩序的追求和对制度的选择，乃是以人本身的需求为动机、以人性及其发展为标准的。虽然在客观上，现实的人对秩序的追求与对制度的选择可能与人性相悖，但在主观上，现实的人的这类追求与选择所寻求的乃是对人的需求和人性的满足，因而是正面的和积极的。这样，法治的人文关怀的实质便不能不表现为如下方面的内容：

第一，法治的人文关怀实质上是对真实的个人的价值与尊严、人格与精神、生存与生活、现实与理想、命运与前途的真情关切。作为一个基本的认识前提，法治坚信“'人类生活'意味着单一的、特殊的、不可替代的个体生存”，而“如果社会是以放弃个体生命为代价的话，这种社会对人类生活毫无价值。”⑺也就是说，在人文视点上，法治认为：“每一个生命体的存在是他目的本身，而不是其他目的或他人利益的手段，正如生命是以其自身为目的的一样。所以，人必须为了自己的缘故而生存下去，既不能为了他人而牺牲自己，也不能为了自己而牺牲他人。为自己而生存意味着达到他自己的幸福是人类最高的道德目的。”⑻正是由于确证了个人对于团体、社会和国家（政府）的基础地位，正是由于确证了个人优于社会、更优于国家（政府）以及个人比社会和国家（政府）更为实在这一事物的本来逻辑，法治所特别加以关注并将其置于首要重任的乃是对个人权利的充分而全面的有效保障。这正如爱因・兰德所说的：“如果你希望倡导一种自由社会，你必须意识到，它的必要基础是个体权利的原则”，也就是说，“如果人们共同生活在一个和平的、有创造性的、有理性的社会中，并且，彼此的交往有益于相互的利益，那么，他们必须接受社会的基本原则，否则，道德的和文明的社会是不可能的。这个基本的原则就是个体的权利。承认个体的权利，意味着承认并接受人类为了更好地生存而由其本性所需要的条件”，而“一个人如果否认个体权利，那么，他也就不能要求、捍卫或坚持任何其他的权利”。因为从根本上来说，“人类权利的源泉并非神的法律或议会的法律，而是自我的法律。A是A──人就是人。权利是存在的条件，是人类本性的要求，其目的是为了更好地生存。如果人要生活在地球上，运用理智是他的权利，根据他的自由判断而行动是他的权利，为他自己价值而行动是他的权利，拥有他劳作的成果也是他的权利。”⑼

只有个体的人以及个体的权利才是具有终极实在性和一切社会事物之基础的真正存在与真正的权利，所谓团体、所谓社会、所谓国家（政府）及其“权利”都毫无例外地只能是以个体的人及其权利为前提与基础、为宗旨和目的的。在其人文视点上，法治认为：“任何团体或'集体'，不管是大或小，仅仅是无数个体的组合。除了个体成员的权利之外，团体没有其他的权利。在自由社会中，任何团体的'权利'是从其成员的权利中引伸出来的，是个体自愿的选择和契约式的同意，也是个体在进行特殊活动时的权利运用”，而“国家，像其他的团体一样，是个体的组合；除了每个公民的权利之外，不可能有其他的权利。自由的国家──即认同、尊重和保护每个公民权利的国家──有权维护自己的领土完整、社会的制度和政府的形式。这样国家的政府不是一个统治者，而是公民的仆从和代表，除了公民为了进行特殊的、有限制的工作而授予它某些权利之外，没有其他的权利（这些工作包括保护公民免受武力侵犯等，它起源于人们的自我保护的权利）。”⑽

第二，法治的人文关怀的根本指向乃是个人的幸福生活。人与其它动物的根本区别在于，人在生存的基础上始终在寻求生存的意义和价值，即对生活的追求，对可能的幸福生活的追求。因此，对生活本身、对可能的幸福生活的追求，乃是人的最为根本的目的，而除了生活之外的其他所有的社会形式包括规范与制度安排、组织与机构设置、甚至社会和国家（政府）的存在，都不过是个人追求可能的幸福生活的手段与条件。正如赵汀阳所指出的：“虽然生活事实只是社会性的，或至少是与社会性相关的”，但“社会只是生活的必要手段，生活本身的质量才是生活的目的。在社会机制中生活决不意味着为了社会机制而生活。为了社会机制而生活，生活就会变得麻木或虚伪，而且终将不幸福。因为这样的生活违背了生活的本意，使生活失去了它本来的目的(Telos)。”所以，他认为，“社会是达到秩序和福利的手段。在具体行为中有可能把社会当作目的，但却不是生活本意性的目的。尽管生活总是需要社会这一形式，但却不是为了服务于社会。恰恰相反，社会必须服务于生活。为社会而进行社会活动是背叛生活的不幸行为。”⑾法治机制的生成与型构，始终是也必须是立足于现实的人的日常生活世界之中的，法治始终也必须在现实的人的具体的生活场景中运作。法治对现实的人及其生活现实与现实生活的关切，在人文意义上表明，它认识到：对于一个个真实的个人来说，“唯一有意义的可能世界就是现实世界，因为人们只能进入现实所允许的可能生活而不能进入非现实世界的可能生活，这意味着人们只能把幸福落实在现实世界中而不能指望另一个世界。凡是指望着生命之外的幸福都是对生活意义的否定，也就是对所有真实的幸福的否定。”⑿

由于对于现实的人追求自身可能的幸福生活而言，其内涵与人对自身的生存、发展和完善的追求相当，因此，这种追求不能不从人本身及其内在需求这一客观事实出发。而人本身的事实表现为，人是物质存在与精神存在的统一体，所以，在人的生存、发展和完善这一根本目的上，或者说，在现实的人对其可能的幸福生活的追求上，法治的人文关怀体现而且也应当体现为对现实的人的正当的物质性追求与精神性追求、以及现实的人追求自己可能的幸福生活的各种正当途径与合理方式的肯定、支持与保障上。

二、法治的人文关怀的首要视点乃是现实的人的物质性的生存与发展，是对现实的人的物质需求、物质利益和物质生活的关切，在法治的制度层面与精神意识层面体现为对作为基本人权之核心与基础的财产权及其相关权利的充分而全面的有效保障。

现实的人的物质性的生存与发展，是人的更为全面的生存、发展和完善的首要基础与当然前提，因此，法治的人文关怀必然首先落实在对现实的人的物质性存在及其正当合理的需求与利益的充分而全面的有效保护上，其基本的方式不过是首先明确以人的生存为核心的基本人权对于人和社会的重大意义，并以一系列的权利和义务规定对这些基本人权加以切实保障，其次还要以适当的法律责任设定对这些基本人权受到的损害予以切实的法律救济，而在这整个基本人权及其法律救济的规范与制度设置及其实际运作当中，在整个社会领域高扬基本人权的旗帜、培育基本人权的意识和观念、昌明基本人权的精神。于是，在法治的人文关怀之中

，法治对现实的.人的物质性的生存与发展的关切，在基本人权的观念意识之培育与规范、制度之型构方面，始终是围绕着人的生存权这个轴心而展开的，但在人的生存权之中同时亦在其之上，人的发展权也是法治关注的焦点，概而言之，主要包括如下方面的内容：

第一，法治确认并充分保障现实的人的生命权，这是基本人权的最基础。现代法治是以人的幸福生活为根本指向的，它确信“每一个生命体的存在是他目的本身，而不是其他目的或他人利益的手段，正如生命是以其自身为目的的一样”，所以，实际上“只存在着一种基本权利（所有其他的都是它的结果和推论）：人类对自己生命的权利。生命的进程是自我生存和自我创造的行动；生命的权利意味着有权作出自我生存和自我创造的行为──它表示：可以自由地做由理性存在所要求的所有行为，以支持、促进、实现和享受他自己的生命（这些就是生命、自由和追求幸福权利的意义）”，从主体人对生命权的追求来看，“生命的权利意味着他有权通过自己的工作来维持自己的生存（在任何的经济水平上，只要他的能力可以让他这样做）；而不是指其他人为他提供生活必需品。”⒀但从生命权的具体内容来看，在这里，生命权当然首先意味着现实的人的生物学意义的自然生命的神圣不可侵犯性，所有非法剥夺他人生命的行为都是对基本人权的侵害，理当受到法律的制裁；但同时，生命权还意味着现实的人的社会学意义的社会生命的神圣不可侵犯性，这表明，现实的人的生命权之中还包含而且也应当包含着人的人格的平等权、独立权、自主权，以及人的人格的尊严权。实际上，对人的自然生命权的保护，只是法律对人的生存权保护的初级形态，现代法治的基本特点体现为，在充分保护人的自然生命权的基础上，更加重视以人的人格和尊严为主要内容的人的社会生命权的充分保护。

第二，法治确认并充分保障现实的人的财产权，而现实的人的财产权又是以个人的财产所有权为核心的。因此，在非严格的意义上，二者可以等同，视作同一概念。如果说生命权是所有权利的源泉，那么，财产权则毫无疑问地是实现这些权利的最主要的基本方式。因此，兰德强调：“生命的权利是所有权利的源泉，财产权是它们实现的唯一工具。没有财产权，其他权利就不可能实现。由于人们必须通过他自己的努力来维持生命，如果没有对努力结果所具有的权利，也就没有维持生命的手段。一个人从事劳作，而其他人占有其劳作成果，那么他就是一个奴隶。”在这里，财产权实际上是“一种行动的权利，就象其他的权利一样：它不是对某种对象的权利，而是对行动、劳作的结果以及赚取东西的权利。它不是保证人们将赚得财产，而是保证他如果赚取的话，就能够拥有。它是取得、保持、利用和处置物质价值的权利。”换句话说，“财产的权利意味着人们有权采取经济行动以获得财产、利用财产和处置财产；而不是指其他人必须向他提供财产。”⒁

由此看来，法治在对现实的人的物质性存在与发展的关切之中，把个人的财产权置于其规范与制度、观念与意识的核心地位，的确具有极其丰富的内涵和非常重大的意义。首先，它表明，个人的财产权不仅是实现个人的生命权的最重要和最主要的方式，而且还是个人自治、个人独立平等的最基本的前提，只有在这个基础之上，个人的幸福生活才有可能。正如刘军宁所说的：“个人财产权的概念意味着个人在社会范围内自治的正当性，意味着个人有权支配在私人领域内属于个人的物品。如果每个人生命的目的是自我发展，那么，个人财产权便是个人在社会中实现这一目的的前提。在社会环境中，通过标定财产所有权的范围所体现的个人与个人之间的界限是实现自治和作出有效的道德判断所不可少的。取消了财产权，也就取消了道德生活的可能。”的确，“个人自治的核心是个人对其财产的独立的、排他性的支配权”，道理很简单，“连制产的权利都没有，哪有权利治身！”⒂其次，法治以个人财产权的充分有效保护为核心，可以对政府的权利加以必要的限制，这不仅使个人的私人生活领域与公共生活领域实现相对的分离，而且也可以实现宪政对政府权力予以规范约束的目的。正因为个人财产权“为个人创造了一个不受国家控制的领域，它对政府的意志加以限制，除了反对政治权力的扩张之外，它允许出现其他政治力量”，所以，个人财产权才“成为不受国家和强权控制的生活基础，成为自由、个人自治赖以植根和获取养料的土壤，它对人类的一切精神和物质的巨大进步产生了深远影响。”⒃在这个意义上，我们完全可以说，个人财产权制度的稳固确立始终是与民主、自由、宪政和法治相依相伴并彼此促进和支持的。虽然“个人的财产权与自由市场经济不会自动带来民主，但没有财产权与市场，则绝对不会有民主。前者虽不是后者的全部条件，但却是必要条件。世界上还没有一个国家不承认财产权却实现了真正的民主。民主在人类文明中的昌盛与财产权的逐步确立是同步发生的。”我个人赞同这样的看法：“财产权的保障不仅需要民主，同样需要宪政、法治。财产权的确立还催生了法治。在没有财产权的时代，连法律都显得多余，更不用说研究如何用法律来保障财产权了。财产权是宪法与宪政所要保护的重点对象，没有对财产权的有效保护，也就没有宪政。”⒄在我国建立和发展社会主义市场经济体制、实行宪政民主与法治的今天，我们认为，在我国法治的规范与制度层面、观念与意识领域，从宪法到部门法、从实体法到程序法、从法的理论到法律实践，必须特别强调把对私人合法财产的保护平等地置于公有财产的保护水平上，只要是正当合法的财产，无论其主体属性是私有还是公有，不管其数量是多还是少，也不管其规模是大还是小，都毫无例外地以同一标准对待，在法律上平等地施以全面、充分而有效的规范性保障，这是法治的人文关怀的根本要求。最后，法治以个人财产权的充分有效保护为核心，既可造就现代民主、法治和宪政的实行所必需的具有独立自主地位、具有人格和尊严、也具有极大的主动性和创造性的社会活动主体，又可造就具有强烈的社会责任感和参与意识、具有权利义务观念与宽容精神的新一代的公民。

总之，在我国实行法治与宪政民主，建立和发展社会主义市场经济体制，增强综合国力，使全体人民过上自由幸福的生活，必须高度重视并切实将个人财产权的充分有效保护置于我们全部工作的中心地位。因为只有这样，才符合人性之目的，也才符合经济与社会发展之内在规律与本来逻辑。在此，我们的确有必要重温梁启超先生的谆谆教导：“经济之最大动机，实起于人类之利己心。人类以有欲望之故，而种种之经济行为生焉。而所谓经济上之欲望，则使财物归于自己支配之欲望是也。惟归于自己之支配，得自由消费之、使用之、移转之，然后对于种种经济行为，得以安固而无危险。非惟我据此权与人交涉而于我有利也，即他人因我据此权以与我交涉亦于彼有利。故今日一切经济行为，殆无不以所有权为基础，而活动于其上。人人以欲获得所有权或扩张所有权故，循经济法则以行，而不识不知之间，国民全体之富，固已增值。”⒅

第三，法治确认并充分保障现实的人的基本人权的落实，并为其提供充分、全面而有力的规范性与制度化的救济手段。为了实现现实的人的基本人权，为现实的

人提供充分的劳动与就业机会就应当是法治的重要任务，有关劳动与就业保障的法律的主要功能即在于此，这也是基本人权实现的常规方式。然而，在社会之中，始终存在一些特殊的社会弱者人群，他们具有程度不一的生存障碍；而且，一般社会成员也并非始终具有充分的劳动与就业保障，一旦失去劳动与就业机会，这些本无生存障碍的一般社会成员也面临生存困境。因此，法治要求全社会具有比较稳定的、规范化与制度化程度较高的公平的社会福利分配机制与社会成员基本的生活保障机制，例如，通过制定合理的最低生活标准，发放失业救济金，提供全面、充分而有效的社会保障手段，等等。所有这些社会保障措施，在法治社会，都是也应当是通过法律规范与制度来建立并落实的。

第四，法治确认并充分保障现实的人的发展权。发展权的内涵极其丰富而广泛，在现代社会，最为重要的发展权体现在对现实的人的生存环境的充分保护上，也就是可持续发展观体现出来的发展权意义，它要求在法治的观念与意识、规范与制度层面，体现并落实为对人类生存的自然环境和作为生存依靠的自然资源的全面有效保护与可更新式的、少污染甚至零污染的清洁生产式的并发利用，从而不仅满足现时一代人的生存与发展需求，同时地满足未来各代人的生存与发展需求，既在代内实现自然资源与自然环境的公平分配和利用，又在代际间实现自然资源与自然环境的公平分配和利用。同时，广泛而真实的受教育权，理所当然地是现实的人的一项极其重要的发展权，这项权利的真正落实对于民主、宪政和法治具有不可低估的重大意义，甚至可以说，受教育权的落实程度既是一个社会民主、宪政和法治发展程度的标志，也是民主、宪政和法治之社会支撑稳定程度的检验指标。

三、法治的人文关怀的重要视点还有现实的人的精神性存在与发展的需求及其满足，在法治的制度与精神层面体现为对人的主体地位的确认和对人的基本自由的制度落实与保障。

现实的人的精神性存在与发展，实际上也是和现实的人的物质性存在与发展互为前提和基础、互为依存和支撑的，任何真实的人的现实存在都无法离开这两个方面。而在现代社会，人的精神性的存在与发展及其需求，更是构成了现实的人的真正的社会人格的主要内容，成为合格的社会生活主体的内在构成成分与要素。因此，在现代民主宪政与法治的社会，无论是规范与制度安排还是观念与意识之培育，无不强调对现实的人的精神性生存与发展需求的自由设定与权利保护，这种自由设定与权利保护既体现了对人的生存权的满足又体现了对人的发展权的满足，其主要内容大致包括如下几方面：

第一，法治特别注重对现实的人的主体地位的确认与保障，强调作为个体的人对于社会和国家的实在性与优先性。个体的人的主体地位的确立、个体的人格独立与人格尊严和人的价值的法律认可与保障，使法治本身与真实的个人直接相关，成为真实的个人共同自愿参与其中的一项长期的事业，法治与真实的个人的需求和愿望便真切地融合在一起而不可能构成矛盾和对立。这样，法治也就是实实在在的一个个众多的“我”的法治，而不是作为别人或者作为“我”的对立者甚至压迫者的“他”的“法治”；法治同时也就是那一个个时刻关注其油、盐、酱、醋、茶之类衣、食、住、行“琐事”的凡夫俗子的“平民”的法治和“常人”的法治，而不是也不应当是那些不屑于亲自操心自己的生活“琐事”而专以向常人布道发布福音为乐事的圣贤们的“贵族”的法治和“精英”的法治。而法治对现实的人的主体地位的确认和保障，最基本的方式乃是确认并充分保障个人的人身自由权利，鼓励并保障个人的行为自治。当然，法治确认和保障个人的人身自由权利与个人的自治、但同时也要求个人以向自身和他人高度负责的态度和精神，自觉地进行自我约束，主动承担相应的社会责任与法律责任。

第二，法治把对个人的政治权利和自由的确认与保障始终置于核心地位。个人的政治权利和自由主要体现为政治参与的权利和自由，以及言论自由的权利。政治参与的权利和自由是个人在其成为政治意义上的公民之后，所享有并可实际行使的参与重大政治决策的权利和自由，一般表现为选举权与被选举权和监督权等等。我个人认为，对于实行民主、法治和宪政而言，强调作为公民的个人实际地以“积极”的行动来行使其政治权利和自由（比如实际参加选举）固然重要，但相对的方面即作为公民的个人自主地决定以“消极”的不行动的方式来行使其政治权利和自由（比如并不去参加选举，也不委托他人代表自己去参加选举）同样不能忽视，甚至这后一种行使政治权利和自由的方式更加重要。因为，这种方式真正是以公民个人的自主的、独立的判断为基础，是公民个体的民主人格、法治人格和宪政人格真正形成的标志。所以，我认为，在法治看来，公民以高度的组织化、动员化的方式在高参与率的情形下“行使”其政治权利和自由，可能不仅不是一个社会法治、宪政与民主进步的标志，而可能正如相反，它的的确确是在法治、宪政与民主的名义与幌子之下行专制统治之实的典型例证；而公民以独立自主的自治判断为依据以冷漠的心态和不参与的行动来行使其政治权利和自由，却可能不仅无害于民主、法治与宪政，而且反倒对于民主、法治与宪政的真正落实有大功与大利。因此，我们必须明确：“公民是独立自主的个体，他们并不需要由国家来告诉他们什么是共同体好生活的理念。只要社会能维持法制秩序，每个公民尽可追求他自己心目中的好生活而不妨害他人。公民是一种法定身份，并不是参与的结果，公民有自行决定参与或不参与的自由。”⒆因为，“民众的冷漠，表明他们已经成熟，不再容易受别人的扇动和鼓惑。民众的冷漠，意味着他们已经找到了自己的生活支点，开始为自己而活着，而不再是别人。民众的冷漠，说明国家的政治权力正在从社会领域逐步地退出，普通百姓开始拥有了自由的天地。”⒇

言论自由权利是公民自由表达政治意见、政治主张、政治观点而不受政治权力非法干预和追究的权利，“言论自由的权利意味着他有权表达自己的想法而不受政府的压制、干涉或惩罚；而不是指人们必须向他提供演讲厅、电台或出版机构，通过这些条件来阐述自己的观点。”(21)进一步讲，“言论自由的权利意味着自由地倡导自己的观点并承担可能的后果，这些后果包括与其他人不同的意见、遭别人反对的意见、不受别人欢迎的意见和缺乏别人支持的意见。'言论自由权利'的政治功能是保护不同意见者和不受欢迎的小部分人免受强权的压制，而不是保证他们所没有获得的支持、优势和奖赏。”(22)可见，言论自由权利所保护的主要是公民发表言论的机会、渠道与条件，至于言论的内容应由言论者本人负责，倘若其言论内容违法并造成严重后果，言论者理当承担相应的法律责任。但在我看来，对于民主、法治和宪政而言，言论自由权利的保护重点可能并不在于言论者发表什么样的“建设性”主张与见解，其保护重点可能应当放在对言论者发表针对政治决策与政治措施的“批评性”的主张与见解上，换句话来说，我认为言论自由权利的重心似乎并不在于保障言论者的言论对某些政治决策与政治措施的“肯定”，而在于保障言论

者的言论对某些政治决策与政治措施的“否定”，言论自由权利的核心与实质是也应当是以政治批评为中心的“否定权”。这种否定权存在与否、落实程度如何，乃是验证一个国家民主、法治和宪政之有无以及发展程度的重要标准。因此，就法治的人文关怀而言，言论自由权利之否定权意义重大，可以说是法治真实存在和实行与否、真正的法治人格形成与否、真正的法治主体存在与否的标志之一。对此，胡适早就指出过：“民治国家的阿斗不用天天干政，然而逢时逢节他们干政的时候，可以画'诺'，也可以画'No'。独裁政治之下的阿斗，天天自以为专政，然而他们只能画'诺'而不能画'No'。所以民主国家的阿斗易学，而独裁国家的阿斗难为。民主国家有失政时，还有挽救的法子，法子也很简单，只消把'诺'字改做'No'字就行了。独裁国家的阿斗无权可以说一个'No'字”，他说：“'在西欧选举权普遍的国家'，宣传的法螺吹过之后，那些'出党费、开报馆、办无线电广播的人'终无法叫那绝大多数的阿斗不画一个No字。而在独裁国家里，就不容易制造出一个No字来。”(23)

第三，法治的人文关怀体现在对现实的人的精神性生存与发展方面，法治十分重视对现实的人的社会自由权利的确认与保护。这种社会自由权利的范围比较广泛，但对于法治以及民主、宪政而言，特别重要的应当是迁徒自由与职业选择自由的权利、政教分立与宗教信仰的自由权利，结社自由与社团自治的自由权利。以一种宽容的平和心态来看待个人的这些社会自由权利，并在法的规范与制度上予以落实，同时又在法的观念、意识与精神方面予以肯认与倡导，乃是现代法治之人文关怀的重要内容。

四、法治的人文关怀的实质在于对个人独立自主地追求自己幸福生活的各种努力的肯定、赞同与支持，在于对个人之人格、价值与尊严的肯认与保障。

法治的人文关怀之焦点在于对现实生活之中一个个具体的个人的价值、人格与尊严的充分尊重，其秩序追求与规范和制度设置均以此为宗旨和目的，它要求并奉行一个最基本的原则，即：把真实的具体的个人真正地当人看。因此，它尊重并理解现实生活之中具体的个人对自身当前生活与未来生活的选择与规划，尊重并充分保障现实的具体的个人对自身生活方式的自主安排。这样，法治在规范设计与制度安排上、在观念意识与精神原则上，就不能不表现为对真实的具体的个人的生活经验的充分尊重，而具体的个人的生活经验在时间的延续之中自然地就成了历史，因此，法治对人类生活的传统与习俗也就不能不以极其真诚的宽容大度予以接纳，并十分审慎地斟酌损益，以为现实的具体的人的现时生活的秩序之形成服务。

正是由于法治不仅在观念意识与精神上，而且在规范与制度设施上，都与现实的具体的个人、与这些具体的个人的真实的生活，且与真实的个人的生活的历史经验，具有极其紧密的联系，法治也才在本质上成为真实的个人的现实生活之需求并成为其生活本身的一部分。所以，对于真实的具体的个人来说，法治既没有与其真实的现实生活脱节，也没有成为其真实的生活之异化物；法治既不是那高高在上的、由别人来描绘的现实而具体的个人的生活理想与蓝图，也不是什么先知圣人用来指导或引导现实而具体的个人如何进行生活的原则与指南；它恰恰正是现实而具体的个人自主地过其现实生活之内在需求与具体形式之一。正因为如此，人们才会在自己的真实的生活过程中，在生活经验的积累与生活教训的总结之中，逐渐地对法治这种制度化的机制抱有高度的信任和极强的信心。也正是在现实的个人的具体的生活之中，人们才会逐渐生成并强化着对法的真诚的信仰。

所以，对于法治而言，在其人文关怀的视界之内，其关键与核心是也应当是，不仅在法治的观念、意识与精神上，而且在法治的规范与制度上，都要始终遵循一个根本准则，这就是：把真实的个人真正地当做人──有价值、有人格、有尊严的具体的人！

注释：

（1）唐晓峰：《地理学与“人文关怀”》，载《读书》第1期，第61页。

（2）曲卫国：《危机？进步？》，载王晓明编：《人文精神寻思录》，文汇出版社19版，第101页。

（3）王蒙：《人文精神问题偶感》，载王晓明编：《人文精神寻思录》，文汇出版社年版，第107页。

（4）王一川：《从启蒙到沟通》，载王晓明编：《人文精神寻思录》，文汇出版社1996年版，第207页。

（5）袁伟时：《人文精神在中国：从根救起》，载王晓明编：《人文精神寻思录》，文汇出版社1996年版，第186页。

（6）同上，第199页。

（7）爱因・兰德著、秦裕译：《新个体主义伦理观》，生活・读书・新知上海三联书店1996年版，第83、32页。

（8）同上书，第23页。

（9）同上书，第85、108、136、89页。

（10）同上书，第100-101、102-103页。

（11）赵汀阳：《论可能生活》，生活・读书・新知三联书店1994年版，第8、9页。

（12）同上书，第115页。

（13）爱因・兰德著、秦裕译：《新个体主义伦理观》，生活・读书・新知上海三联书店1996年版，第23、37、93页。

（14）同上书，第88、93页。

（15）刘军宁：《风能进，雨能进，国王不能进！──政治理论视野中的财产权与人类文明》，载刘军宁：《共和・民主・宪政》，上海三联书店版，第39-40、41页。

（16）[奥]路德维希・冯・米瑟斯著、韩光明等译：《自由与繁荣的国度》，中国社会科学出版社1994年版，第104页。

（17）刘军宁：《风能进，雨能进，国王不能进！──政治理论视野中的财产权与人类文明》，载刘军宁：《共和・民主・宪政》，上海三联书店19版，第50页。

（18）梁启超：《再驳某报之土地国有论》，载刘军宁编：《北大传统与近代中国》，中国人事出版社年版，第372页。

（19）徐贲：《冷漠和不参与》，载《读书》1998年第8期，第121页。

（20）燕继荣：《政治冷漠是不是坏事？》，载《读书》1995年第10期，第79页。

（21）爱因・兰德著、秦裕译：《新个体主义伦理观》，生活・读书・新知上海三联书店1996年版，第93页。

（22

）同上书，第97页。

（23）胡适：《答丁在君先生论民主与独裁》，载刘军宁编：《北大传统与近代中国》，中国人事出版社1998年版，第248-249页。

篇10：法治的人性立场/姚建宗

姚建宗

摘要：作为现实的人的一种生活方式，作为现实的人的一种秩序追求与制度安排，法治始终是基于真实的人的本性之上的。法治在人性立场上首先承认所有的人在人性上都有善与恶两种属性；同时，在现实的人的私人生活领域，法治以人性之善大于人性之恶为基本预设，在现实的人的公共生活领域，法治则以人性之恶甚于人性之善为基本预设。法治的规范设计与制度安排都是立足于这种人性立场的。

关键词：法治 人性 善 恶

Subject: The Standpoint of Human Nature to the Rule of Law

Abstract: As one of realistic person's living styles, and one of their

persuing orders and institutional arrangements, the rule of law has always

been being based on realistic human nature. The realistic human nature has

two dimentions: good and evil. The rule of law persists in this view: good

is prior to the evil in person's private living scope, and the evil is

prior to the good in person's public living scope.

Key Words: the rule of law human nature good evil

谁都知道，单个的个体的人是人类社会的基本构成因子，若没有历史的个体的人的存在就不会有人类社会历史的存在，若没有现实的个体的人的存在就不会有着人类社会的当前存在，同理，若没有历史的个体的人向现实的、甚至未来的个体的人的绵绵不绝的延续就根本不可能有人类社会的持续存在和不断的向前发展。这是一个基本常识。也正是这一常识包含着一个客观的事实，即，社会的存在体现着人性的要求，社会的规范、制度、组织、机构等及其组合方式与实际运作，无论就其历史存在还是现实形态而言，都无不与人性相涉并以不同的方式、在不同的程度上反映着人性的内涵；社会的观念、意识、精神、文化与传统在过去和现在的时间向度之中，也都无不与人性相关；而且，就如上所及的人类社会物质与精神两个层面而言，其在未来的时间向度之中，也不能不与人性相连。当然，由于人和社会的时间与空间定位的不同，社会的物质与精神状况与人性相连的具体情形可能会有所区别，但人性的共同性必然会趋向于将这种区别尽可能地缩小甚至消除。因此，我们坚信，所有的社会制度性因素（包括物质与精神）都与人性具有天然的亲和力，法治必然有其独特的人性立场。

一、客观的人性存在与丰富的人性内涵

一般说来，事物的本性乃是该事物本身所具有的内在的特质与性状，即事物的本质属性，这种本性自然是随该事物而生的，但同时又是在与其他不同种类的事物的本质属性的比较之中明确地显现和凸现出来的。顾名思义，人性，也就是人的本性或本质属性，是与其他动物相比人所独具的内在特质与性状，有学者界定说：“人性就是人人具有的与生俱来的本质属性，是不学而能的。”⑴

由此看来，人性是与人一同来到世上的，从单个的个体的人的角度来看，人性是与人的生命存在相始终的；从作为人的集合的社会的角度来看，人性又是与社会的历史发展相伴而随的。所以，人性是一客观的社会事实。这一判断表明，我们对人性的基本看法是：一方面，人性是人作为生命的自然存在形式（动物）的本能的反映；另一方面，人性的大部分内容又是在自然本能的基础上对自然本能的超越。这种以自然本能为基础对自然本能的超越，又是在人的生存环境（自然的物质环境、社会的物质环境、社会的关系环境和社会的观念环境）之中通过不断地社会化，即由自然人而到社会人的过程而完成的。所以，人性的存在是有其客观依据的。

首先，人性的基础，也就是人的最大的利益需求，毫无疑问地是人的生存的维持。只有在生存和维持生存的基础上，人才可能现实地展现并丰富着其内在的人性要素。著名法学家H・L・A・哈特在论述“最低限度的自然法”内容时，毫不犹豫地承认人类社会有一个基本的自然目的，“人类活动的固有目的是生存，这个假定依据的是大部分人在大部分时间希望继续生存这一简单的、永久的事实。”他说：“我们可以把它当作一个别有意义的永久事实。总体上人们确实希望生活下去；我们把生存称为人们的目标或目的，只不过指人们确实希望生存。”⑵

其次，在现实的世界上，可以满足人的生存和持续生存的资源，即自然资源、社会资源和机会又是相对有限。哈特说，“一个仅仅偶然的事实是：人类需要食品、服装、住所，但这些东西不是无限丰富、垂手可得，而是稀少的，必须有待成长或从自然中获得，或必须以人的辛勤来制造。”⑶

再次，在上述两个事实之下，一个不言而喻的事实便是为了生存和持续生存，人与人之间必然存在着竞争，这种竞争也是人的自然本能的表现。然而，竞争活动本身又不能不受到人自身的若干限制，人对自身的限制也是一种基本的客观事实，这可用哈特对人的存在的自然事实的概括，即人与人在大体上的平等、人的脆弱性、有限的利他主义和有限的理解力与意志力。⑷正是由于人自身的限制，在生存竞争中，人才在寻求生存的活动中不断地积累生活经验，不断地校正自己的行动方向、修改其行动内容，在彼此的冲突中逐渐开始了合作。正是在这一复杂而长期的过程中，人的本性才在自然本能的基础上实现了对自然本能的超越，人性也才具有了完全的形态。

最后，人性的两大部分分别经过生物遗传和父母辈的言传身教，以及后代的生活体验与经验教训的总结，而实现了代际之间的延续、保存并得到丰富和发展。

综合起来看，人性，也就是人在本能以及环境对本能的作用下、人在对待人与人、人与社会、人与自然的关系当中，所表现出来的认识、思考和行为的比较稳定的习惯模式。一般说来，人对自身的态度与行为若不涉及本人之外的他人、社会和自然

环境因素，便不可能充分地完整地体现出人性来，人性始终是人的自然本性与以自然本性为基础的社会属性的统一。

从实质意义来讲，人性反映的是以单个的个体的人的本性为基础的人的类本性与类属性，所以，人性的存在具有统一性（作为人的类）。但人性的外部表现在人的存在形态（个体、群体、组织、机构、制度、规范等）、不同的时空维度和不同的事实当中，又具有多样性；而就人性的内涵看，也体现出无限的丰富性来，不同的人对人性的内涵提出的见解也颇为不同。我国学者杨敬年教授对此作了比较全面的总结⑸：中国儒家经典文献《礼记》在《礼运篇》中指出，人性为七情、大欲、大恶，即“喜、怒、哀、乐、惧、爱、恶、欲”七情，“父慈、子孝、兄良、弟悌、夫义、妇听、长惠、幼顺、君仁、臣忠”十义，以及“饮食男女，人之大欲存焉；死亡贫苦，人之大恶存焉；故欲恶者，心之大端也”；孟子认为人性即人的“恻隐之心、羞恶之心、辞让（或恭敬）之心、是非之心”；荀子把人性归结为人之官能所生“欲望”；韩非子认为“好利恶害，人之所常有也”；我国当代哲学家贺麟以“求知”和“创造”作为人性。在西方，古希腊思想家亚里士多德把“求知”作为人性内容；休谟以“认知、情感、道德”即人的知、情、意三方面作为人性；罗素强调“求知”为人性；马斯洛和卡西尔都赞同“创造”、“无限的创造性活动”为人的天性；英国文学家肖伯纳把“求知”和“创造”作为永恒的人性。只有马克思以人的需要为基础，把人性归结为自然性与社会性的统一，并认为人性是社会历史的产物，也随着社会历史的变化而变化。

由此观之，人性的确具有极其丰富多彩的内容，但人性本身却有一不变的基准线，正是这一基准线决定着人们的人性观。

二、真实的人性基准线与现实的人性善恶观

前已叙及，人性的基础和前提是人的存在，人的自然本能既是人性的发端又是人性内容之一部分，人性的完成条件乃是人立足于本能的要求和现实的环境（人、社会、自然）条件的长期的彼此契合（冲突与协调），这种契合状态以稳定的习惯模式在现实的人的言谈举止之中表现出来，即为人性。因此，人性实际上是人在基于生命存续事实而从生物学上的自然人到社会学上的社会人的转变过程中，不断地塑造又不断地被塑造而成的。在这一人性形成过程中，人才完成了人自身的彻底塑造，人也才立足于生存而又超越于生存去追求生存的意义，即，追求人的生活，求得自身的发展和完善。

这样，人自身的生活与发展，就既成了人性的前提条件又成了人性的追求目标，它自然而然地也就成了人性的真正基准线，人性之利弊优劣均可以此作为判断标准和检验手段，凡有利而无害于人的生存、发展与完善的人性因素，即为利、为优、为善；凡无利而有害于人的生存、发展与完善的人性因素，即为弊、为劣、为恶。总之，正是人自身的生存、发展与完善这条真实的人性基准线，决定了现实的人性善恶观。

然而，人性是善还是恶的人性观并非如此简单，它包含的内容比较复杂，我们可以从两个角度来加以认识。

首先，人性善恶既是一个事实判断又是一个价值判断。人性善恶是以普遍而真实的人性基准线，即人的生存、发展和完善为最高和最终的评判标准，对人性诸要素的判定，这种判定在客观上显示了人性要素对于人的生存、发展和完善的利弊优劣，这是一种存在的事实，体现为客观的人性善恶观或者事实的人性善恶观。

但人性善恶的判断虽有真实的人性基准线为客观且普遍的评判标准，但对人性因素、评判标准及其关系的认识与理解、分析与选择、定性与决断，却不能不受判断者自身的诸多因素（主客观条件与时空定位）的极大影响，判断者自身的这些诸多因素在人性判断上体现为判断者的主观因素与价值因素，所以，人性善恶之判断又表现为某种价值观念或主观，体现为主观的人性善恶观或者价值的人性善恶观。由此不难理解，在阶级社会之中，对同一种人性因素及其现实表现，不同阶级的人们会作出不同甚至完全相反的人性善恶判断。

其次，人性善恶在现实的判断上往往又既是从个人的角度作出的同时又是从社会的角度作出的。就个人而言，凡是其人性因素中对自身之生存和发展为利、为优的部分，个人便会将其视为正当性因素，判断为善；相反，凡是其人性因素中对自身之生存和发展为弊、为劣的部分，个人便会将其视为非正当性因素，判断为恶。个人对其内在的人性因素的善恶判断是现实的人性善恶观之基础，但又不是唯一的和绝对的，除了个人的判断之外还有社会的判断。

就社会而言，凡是人的人性因素中对人的整体（作为类的人）的生存、发展和完善为利、为优的成分，社会便会将其视为正当性与合理性因素，判断为善；相反，凡是人的人性因素中对人的整体的生存、发展和完善为弊、为劣的成分，社会便会将其视为非正当性与非合理性因素，判断为恶。

必须明确，这两个角度的判断都有可能是片面甚至极端的：个人完全可能从极端利己的私欲出发对人性进行善恶判断而在根本上损害人的整体（当然包括判断者自身）的生存、发展和完善；而社会也完全可能从社会的私欲（即社会中的强势集团的私欲）出发、以社会之公益名义对人性进行善恶判断，从而在根本上损害了作为个体的社会绝大多数人的生活、发展和完善。所以，就人性之善恶而言，追求一己之私欲不一定就是人性之恶而非善，追求社会之公益也不一定就是人性之善而非恶。

因此，基于真实的人性基准线的现实的人性善恶观既非单纯的个体对人性因素的善恶判断，亦非单纯的社会对人性因素的善恶判断，而是个体的判断与社会的判断的互动与相容。也就是说，现实的人性善恶观是在兼顾作为类的人的整体的生存、发展和完善的前提下个体对人性因素的判断；同时也是以个体的生存、发展和完善为根本前提并尊重个体之需求的情况下，社会对人的人性因素的善恶判断。不仅如此，这种现实的人性善恶观既体现为一种客观事实，是人性因素的内在客观属性，同时又体现为一种主观的要求，是对人性因素的价值主张和价值判断。

在现实生活中，人们对人性因素的善恶观似乎颇为复杂，众口难调，各持己见，恰如张中行老先生所言：“人人都在闭门造车，甲说性善，乙说性恶，丙说性无善无恶，丁说性有善有恶，戊说生善染恶，己说性善情恶，等等”。⑹而从上述论证可知，人性就其真实的基准线而言，必有善恶之属性，“无善无恶”之中立人性其实并无“人性”意义。至于以承认人性之善恶属性为前提的所有人性见解，无论是“人性善”的主张，还是“人性恶”的学说，或者“人性兼具善恶”的各种理论，其实都是一致的和统一的，即都承认人性之要素既包含有“善”又包含有“恶”，“善恶”二端是人性要素不可或缺的内在属性。正如杨敬年教授（以及其他很多学者）所论证的，就中国的情况而言

，即使是主张人性“善”的孟子，也清醒地认识到人性有“恶”的一面；即使是力倡人性“恶”的荀子，也并不讳言人性的“善”的表现。⑺因此，无论主张“人性善”还是“人性恶”，或者主张“人性兼具善恶”，它们之间并不构成矛盾、冲突和对立，只不过是人们站在不同的角度、出于不同的认知兴趣和实际的目的，而对人性之“善”“恶”属性在人性之中所占有的比例、以及它们各自对人的生活和对人类社会的影响与作用，进行的估量与判断而已。因为，人性以人的生存、发展和完善为基准线，欲望和需要是人性的基础，也是人性的表现，即，“人的本性表现为人想做什么和能做什么。就人想做什么来说，人性表现为需要、动机、欲望、情感和激情，这些词在实质上意义是相同的。”而“在人的善的欲望中，最显著的有孟子所说的恻隐之心、羞恶之心、辞让之心和是非之心，即仁义礼智。这些都是人性的表现，可以说人性是善的。在人的恶的欲望中，最显著的有罗素所说的贪欲、竞争、虚荣心、权力欲，这些都是永远无法满足的，是越满足就越膨胀的。此外还有妒忌、恶意、仇恨等等。这些都是人性的表现，可以说人性是恶的。”所以，“人性既有善的一面，也有恶的一面。孟子说人性善，荀子说人性恶，他们并不是没有看到人性的另一面，而是为了政治上的需要（孟子提倡仁政，荀子提倡礼治），只强调各自想要强调的那一面。”至于人性善与人性恶表面上的矛盾对立与实质上的一致统一，杨敬年教授援引清代国学大家钱大昕的看法论证：“孟子言性善，是要人尽性而乐于善；荀子言性恶，是要人化性而勉于善”，人性本有善恶两面，“而孟荀各得其一，立言虽殊，教人以善则一。”⑻

所以，在这个意义上，我们完全可以说，人性善恶观也就是人性观或者人性论。也正是在人性善恶观的基础之上，人们把人性在现实的人与现实的社会中作不同的分布与落实，从而形成一定的人性立场，而一定的人性立场又决定着其社会制度的不同特色。

三、不同的人性立场与互异的社会制度基调

人性之善恶，是人性要素以人的生存、发展和完善为基准线的事实与价值之属性，是人性的具体内涵所体现出来的固有属性，我将其称为人性之深度。然而，仅仅从内涵要素上认识到人性之深度，似乎还未能全面地认识到人性。在善恶二端之人性深度之外，人性还包括了一个在社会成员即在一个个具体的人中间如何分配与持有善与恶两种人性要素的问题，我把人性之善恶要素在具体的人中间的分配与持有称为人性的广度。人性的深度与人性的广度的结合，也就是具体的人性立场。

就人性的广度而言，古往今来的人性理论及其社会政治实践表明，存在两种基本的人性善恶要素的分配模式：其一，是人性之善恶要素的平等分配，这种模式认为，所有的人都平等地持有人性的善要素与恶要素，而且善要素与恶要素在人性内涵中所占比例也大致相当，也就是说，人性之善恶要素在一个人身上是统一的；其二，是人性之善恶要素的差等分配，这种模式认为，所有的人并不是平等地持有人性的善要素与恶要素，一部分人天然地具有人性之善要素而少有甚至没有人性之恶要素，因而是大智大慧的圣人贤人，其他人则天然地只具有人性之恶要素而少有甚至没有人性之善要素，因而是愚钝鲁莽之市井草民，在这里，人性之善恶要素在一个人身上是分裂的和残缺不全的。

前已论及，由于个人的生存、发展和完善虽以个人本身的需求与活动为基础，但其真正的落实却必须是在个人之间的交往与合作，即个人之间的关系网络与结构──社会之中实现的，所以，对人性之善恶的看法（事实的与价值的），除了个体的人这一视角之外，还有个体的人的某种结合形式即社会这一视角。同时，我们必须清楚，无论是个体的人还是个体的自愿结合形式即社会，实际上都具有一定程度的弱点和缺陷，随着社会的发展，它们都无法完全满足人的生存、发展和完善这一人的根本目的，因而才产生了以超越于个人和社会而以对个人的生存、发展和完善为目的的个体权利和利益的保障为目的运用公共权力的国家及其机构。所以，我所谓的人性立场包含有人性的深度和人性的广度两个向度，但在人性的深度方面，除了个体意义上的人的人性之善恶外，还有社会的人性之善恶和国家的人性之善恶；在人性的广度方面，除了个体意义上的人性善恶要素的分布外，还有社会的人性善恶要素之分布和国家的人性善恶要素之分布。正是立足于这样的人性的立场，所有的社会政治法律制度才确立起了各自的基调与独特的色彩。

但我们必须牢记，无论具体的社会政治法律制度的基调与色彩如何不同，也无论作为这些制度之基座的具体的人性立场多么互异，其人性基准线即人的生存、发展和完善始终是不变的。也就是说，以人为基准，则所有的社会制度设施都必然具有一个终极的善的目的，即人的生存、发展和完善。但其具体的直接现实目的却可能各不相同甚至完全相反。所以，亚里士多德说：“一切社会团体的建立，其目的总是为了完成某些善业──所有人类的每一种作为，在他们自己看来，其本意总是在求取某一善果。既然一切社会团体都以善业为目的，那么我们也可说社会团体中最高而包含最广的一种，它所求的善业也一定是最高而最广的”；⑼同时，他还认为：“一切技术、一切规划以及一切实践和选择，都以某种善为目标”，而“以最高善为对象的科学就是政治学。”⑽在这里，亚里士多德更多地是从社会制度建立、存续和追求的终极目的上而言的。因此，我更倾向于主张，所有社会政治法律制度的基调与色彩的不同区分主要是由其直接的现实目的决定的，而不是由其终极目的来标示的。或者说，社会政治法律制度的基调与色彩主要是由如何实现其共同的终极目的的具体操作方案与路径选择来决定的。于是，在古今中外的社会历史与现实之中，我们可以发现实际存在着这样两种有所区别的基本的人性立场，这些人性立场相应地也决定着具体的各具特色的社会政治法律制度设置。

首先，基于人性之广度的善恶要素差等分配的人性立场，也就是朱学勤和刘军宁所说的“至善论”人性立场而产生的“积极的政治观”及其制度设计。这种人性立场的共同点是认为人性之善恶要素在现实的人身上的分布是不平等的，但无论如何其恶要素是可以消除的，而善要素却可以发扬光大，也就是说差等的人性立场绝对相信人性内涵是可以改造和改变的。这种人性立场及其制度型构又有两个直接居于极端的对立的变体：

其一，该变体在人性立场方面，认为现实的人的人性深度之内涵即善恶要素在总体上是不平等分布的，社会中存在只具有善要素而不具有或很少具有恶要素的少数圣人贤人，其他绝大多数作为平常的凡夫俗子则只具有恶要素而不具有或很少具有善要素；由于社会是由占绝大多数的愚鲁莽夫、贩夫走卒及其活动与相互关系构成的整体，因而也是人性之恶的因素多而善的因素少；而国家（包括统治者）的目的在于抑（或除）恶扬善，故其所具有的人性之善要素多而恶要素少。以这种人性立场为根据的积极的社会政治观，希望通过少数圣人贤人为整个社会特别是为那为数众多的凡夫俗子制定礼仪法

度和方圆规矩，并强制地从国家到个人广泛地推行，个人无权且无力对此提出异议或反抗，社会也不构成对这种国家强制的制度性支配与观念的强行渗透的抵抗力量。这种社会政治法律制度的基调乃是专制主义（包括绝对专制主义和温和的专制主义）。在人性之深度方面，这种社会政治观绝对相信圣人贤人的人性善要素及其社会示范效应，也绝对相信通过各种可行的强制方法，凡夫俗子在作为其“救星”或“领路人”的圣贤的教导下，弃恶从善，从而在根本上消除人间（个人和社会）罪恶，建立一个由道德完美的人组成的道德理想王国。

其二，该变体在人性立场方面，认为现实的人的人性深度之内涵即善恶要素在总体上也是不平等分配的，社会中的确也需要有一些只具有善要素而不具有或很少具有恶要素的少数圣人贤人，其他的绝大多数人从表面上看似乎只具有恶要素而不具有或很少具有善要素。但是，平常之世俗中人的恶要素主要是社会造成的而非本来具有的，社会之恶是个人人性之恶的总根源，因而从根本上讲，个人之人性并无什么恶，却都多多少少具有善要素。所以，这种人性立场在实质上是主张个人人性本“善”而无或者少“恶”，但由个人及其活动和关系构成的社会却本“恶”无或者少“善”。卢梭就是这样把“'性恶论'的重心从个人移向社会，是'社会性恶论'，不是'个人性恶论'，他信任的是个人本性，憎恶的是社会发展。他在个人观上是'性善论'，在社会观上是'性恶论'。”⑾而国家正是用来扬个体之人性善要素而消灭社会之人性恶要素的手段，因而本身也体现为善。以这种人性立场为根据的积极的社会政治观，希望通过国家这一本身即为“善”的事物为每一个人去恶从善和抑恶扬善提供方便的渠道和场所，从而从根本上消灭社会的罪恶，还人间一个完美和清白。这种社会政治法律制度的基调无疑是极端民主主义的。

这两种基于人性之广度的善恶要素的差等分配的不同形式，而形成的两种构成对立的极端人性立场，虽然在社会政治法律制度基调与色彩上也彼此对立，但它们之间的差别却是表面的和次要的，而其共同性却更为根本和具有实质意义。这种共同性也就是刘军宁所指称的“积极的政治观”，其特点是：“世界被截然分为善恶两个部分，同为宇宙力量的两个终极存在，就象黑暗和光明。人类的一切活动都是善恶搏斗的表现形式，人类的命运和目的就在于征服不可征服的恶。人们的政治生活旨在追求最高的共同善业，政府是一套理想和完美理性的化身，并引导社会迈向新的黄金时代或人间天堂。”⑿也就是说，这两种人性立场及其社会制度基调表达了这样一种努力：使那本来“不在场”、也“不应该在场”的“乌托邦”“在场化”、为天国的伊甸园在人间的落成而彻底“清场”并如实（即伊甸园）布景，至于其浓墨重彩的第一笔以及其运笔之方向、顺序则各自有所选择、有所侧重。这两种同一人性立场的变体形式及其社会政治制度基调，反映了一种对人的理性认识能力的几乎是绝对的信任、对于人性之完美的近乎绝对的信心，其建构理性主义的色彩极其浓厚。

其次，基于人性之广度的善恶要素平等分布的人性立场，而在社会政治法律制度的设计上将其重心置于人性之恶要素一端，也就是刘军宁所说的“防恶”的“消极政治观”。这种立场和观念并不奢谈“除”恶扬善之可能性如何而首先关注“防”恶。以这种人性立场为根据的社会政治法律制度的基调恰恰是以法治为中心的宪政民主。

四、永恒的人性困惑与现实的法治运作

以法治为中心的`宪政民主的社会制度坚持平等的人性立场，它坚信：“作为人，我们都是平等的──平等的人并且具有平等的人性。在人性上，没有一个人比另一个多或少。”⒀这种平等的人性立场认为，人性之善恶二要素在所有人的身上都是平等分布的，不存在只具有善要素而没有恶要素的人，也不存在只具有恶要素而没有善要素的人，在人性方面，没有圣人与凡夫俗子之分别；在单个的个体的人而言，其人性之善要素与恶要素也大致是平等分布的，但其显现与活跃的程度可能有所不同；由个体的人之间的活动与关系所形成的社会也是既有善的方面也有恶的方面，即既有“光明的美的”一面又有“黑暗的丑的”一面，这两个方面基本上也大致平等但其实际表现出来的常态情况却似乎是“光明”大于“黑暗”、“美”大于“丑”；国家是个人自愿合作建立的以维护人的生存、发展和完善为目的的工具，其目的当然应当是善的，但它既可以被用于行善又可以被用于作恶，而且由于国家一产生便脱离了个人并且拥有了众多的个人所给予的力量，因而轻易地就可摆脱个人并追求作为独立之存在物的私欲，因此在总体上国家是邪恶的而不是善的。但平等的人性立场认为，无论是社会的善恶还是国家的善恶都是以个体的人的人性之善恶为根据和基础的，同时也是个体的人的人性之善恶的具体表现；它还认为人性特别是其“恶”要素实际上是无法加以改造和改变的，因而切实可行的办法只能是通过“防”恶来为人性之“善”确保一个显现与活跃的空间；在人性中，“恶”要素之活跃程度远大于“善”要素，其对个人和社会造成的破坏与危害也比较强烈。因此，这种平等的人性立场始终抱持对人性之“恶”的无限忧虑。

这种平等的人性立场在西方文明中体现得最为充分、也体现得最为一贯，其始基在于基督教的“原罪”观念：当上帝用双手造出的人亚当和夏娃在上帝的伊甸园中受到蛇的引诱偷吃了园中的智慧果从而能知羞耻辨美丑识善恶时，人类的始祖亚当和夏娃就背叛了上帝从而犯下了不可饶恕的“罪”，而自始祖起，所有的人从其出生时起便背负着这“原罪”。⒁因此，所有的人在人性之内涵要素上都是平等地拥有的，一方面，“每个人，都是上帝所造，都有灵魂，故都有其不可侵犯的尊严。另一方面，人又有与始俱来的一种堕落趋势和罪恶潜能，因为人性这种双面性，人变成一种可上可下，'居间性'的动物，但是所谓'可上'，却有其限度，人可以得救，却永远不能变得像神那样完美无缺。这也就是说，人永远不能神化。而另一方面，人的堕落性却是无限的，随时可能的。”⒂张灏教授把这种对人性之“罪恶”的自觉意识称为“幽暗意识”，即“所谓幽暗意识是发自对人性中或宇宙中与始俱来的种种黑暗势力的正视和省悟：因为这些黑暗势力根深蒂固，这个世界才有缺陷，才不能圆满，而人的生命才有种种的丑恶，种种的遗憾。”⒃这种“幽暗意识”毫不犹豫地承认，人虽然可以在自己的努力和神的恩宠中“得救”却不可能神化，因而人世间就不可能有“完人”存在，“神是至善，人是罪恶”；而“人性既然不可靠，权力在人手中，便很容易'泛滥成灾'。因此，权力变成一种极危险的东西。”这种幽暗意识始终相信：“道德沉沦的趋势，普遍地存在每个人的心中，不因地位的高低，权力的大小，而有例外，就人的罪恶性而言，人人平等！”正因为如此，英国著名政治理论家阿克顿(Lord

Acton)相信，“因为人性本具罪恶性，权力，既是由人而产生，便有它无法消解的毒素”，所以他认为：“地位越高的人，罪恶性也越大。因此教皇或国王的堕落性便不可和一般老百姓同日而语。”而且，“他曾经很斩钉截铁地说过这样一句话：'大人物几乎都是

坏人！'是在这样一个思想背景之下，他写下了那句千古不朽的警句：'权力容易使人腐化，绝对的权力绝对会使人腐化'(Power

tends to corrupt and absolute power corrupts absolutely)”⒄

这就是现实的人所时刻面对的永恒的人性困惑：所有的人都无一例外地在人性上具有“恶”要素并且永远无法予以消解，以个人为基础的社会和国家同样无法根除其自身和个人身上的“恶”而且时时刻刻还表现出“恶”来。面对这一永恒的人性困惑，以平等的人性立场为根据的社会政治制度设计坦率地承认个人、社会和国家在人性上的“恶”无法尽除这一客观事实，它对于人性的改造不抱什么热情和信心，对人性之“善”的追求也不取积极进取的态度，它特别在意并始终孜孜以求的乃是如何在个人生活的各种领域内尽可能充分而有效地防“恶”。这种基本的社会政治思维及其制度设计与组织机构设置，与以差等的人性立场为根据的社会政治思维及其制度安排相比，显得更为消极被动甚至极其无奈，缺乏后者所具有的雄心壮志和远大的抱负；它有的是现实主义的保守习性而缺乏后者的理想主义的浪漫情怀；它坚持身负人类罪恶的永恒重负温和平静地慢步前行，而摒弃后者迎着人类至善理想闪烁不定的光芒激情满怀地奋勇前进。这种社会政治制度安排便是以法治为中心的宪政民主制度。

由于宪政的基本精神乃是“用法律的手段使政治家对公民采取负责任的行动，为公民提供判断政治行为合法、正当与否的最可靠的天平。宪政不仅是一种原则，而且是一种方法。它是法律的方法，而非强力或意志的方法”，⒅所以，我们认为法治与宪政民主是互为存在前提和基础，也互为体现和保障的，谈法治也就是在谈宪政民主，反之亦然。

我们认为，所谓法治，简而言之就是合法权力在充分尊重社会习俗与历史传统的前提下，运用合法程序制定的反映社会生活真实运作规律的良法而对人类行为及其生活的规制与调整，以及这种规制与调整的过程与状态。由于现实的人的全部生活都可以划分为两大部分，即私人生活与公共生活，因此，法治在规制和调整现实的人的生活时，在基本立场、态度和具体的规范设计、制度安排与组织机构设置方面，遵循的是根本不同的思维逻辑与基本原则。

在私人生活领域，法治提倡并保障个人自治，个人自主行为自主负责，其他个人或组织不得非法干预。从人性立场的角度来看，这种自治原则的思维逻辑是对私人生活中的个人采取一种“先君子后小人”的以人性要素之中的“善”要素优先于“恶”要素的人性预设，在制度安排上以对个权利的保障为第一要义。

但在公共生活领域，特别是在政治生活领域，法治特别强调的是对公共权力及其运作的限制。从人性立场来看，法治强调对公共权力及其运作进行限制的思维逻辑是对公共生活特别是政治生活中的个人与组织采取“先小人后君子”的以人性要素之中的“恶”要素优先于“善”要素的人性预设。对此，哲学家休谟讲得非常明确：“在设计任何政府体制和确定该体制中的若干制约、监控机构时，必须把每个公民都设想为无赖之徒，并设想他的一切作为都是为了谋求私利，别无其他目标。”他认为，“必须把每个人都设想为无赖之徒确实是条正确的政治格言。”⒆何包钢认为，休谟的“普遍无赖”假定“采纳的是最坏情形的战略”，即“休谟的制度安排在面临最坏的挑战时也能平安度过，换句话说，一旦出现最坏的情形，休谟的制度设计仍然能够确保制度平稳运作。”这与“最佳情形的战略”恰成对立，因为所有的人都不可能尽善尽美，所以休谟认为“制度设计不能排除恶的动机，也不能克服罪恶的本性，而只能控制其后果。”⒇古希腊思想家柏拉图一直醉心于他那智慧的哲学家国王统治国家的理想之中，当这一理想在现实中一再受挫后，柏拉图不得不退而求其次，承认了法律统治的次等合理性，对此，萨拜因评论说：“国家实行法律统治往往是对人性脆弱的一种让步”。(21)的确，在现实中，任何社会政治法律制度都不得不面对人的不变本性，对人性的基本认识以及基于这种认识而形成的人性立场，对社会政治法律制度的创设及其实际运作效果，都不能不产生重大的实际影响。法治和宪政民主所依据的人性立场实际上是，也的确应该是一种客观的现实主义的人性立场，离开这一人性立场就不可能有法治，也不可能有宪政民主。我们必须承认，“尽管世上有恶亦有善，政治首先要承认的却是恶，因为它更多地是要与恶打交道，甚至它的主要职责便是抑制恶。任何轻视了恶之根源、恶之本性、恶之只可抑制不会根除的政治措施都将显得幼稚和轻率。”(22)而“承认我们自己的邪恶就是'善'。”(23)

于是我们说，实行法治，首先需要勇气，需要坦率地承认在公共生活特别是社会政治生活领域我们都是“无赖狡诈之徒”，都具有邪恶的本性；同时，实行法治，还需要宽容，需要大度地承认在私人生活领域所有的人都是谦谦君子。因此，法治本身要求把参与其中的每一个人都真正作为独立自主并能自我负责的成年人来看待，而决不允许将这样的人视为婴孩。这是法治的一个常识。

注：

⑴杨敬年：《人性谈》，南开大学出版社1998年版，第48页。

⑵[英]哈特著、张文显等译：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年版，第187、188页。

⑶同上书，第192页。

⑷同上书，第190-193页。

⑸杨敬年：《人性谈》，南开大学出版社1998年版，第49-64页。

⑹张中行：《顺生论》，中国社会科学出版社1993年版，第31页。

⑺杨敬年：《人性谈》，南开大学出版社1998年版，第82-84、95-96页。

⑻同上书，第75-76、96页。

⑼[古希腊]亚里士多德著、吴寿彭译：《政治学》,商务印书馆1995年版,第3页。

⑽[古希腊]亚里士多德著、苗力田译：《尼各马科伦理学》，中国社会科学出版社1990年版，第1-2页。

⑾朱学勤：《道德理想国的覆灭》，上海三联书店1994年版，第63页。

⑿刘军宁：《善恶：两种政治观和国家能力》，载《共和・民主・宪政》，上海三联书店1998年版，第3页。

⒀[美]摩狄曼・J・阿德勒著，陈珠泉、杨建国译：《六大观念：真、善、美、自由、平等、正义》，团结出版社1989年版，第171页。

⒁见《旧约全书・创世纪2・3》，载《新旧约全书》，中国基督教协会印发(1994年・南京）。

⒂张灏：《幽暗意识与民主传统》，台北，联经出版事业公司1989年版,第6页。

⒃同上书，第4页。

⒄同上书，第9、8、10、17-18页。

⒅刘军宁：《共和・民主・宪政》，载《共和・民主・宪政》，上海三联书店1998年版，第123页。

⒆张若衡译：《休谟政治论文选》，商务印书馆1993年版，第27页。

⒇何包钢：《可能的世界与现实的世界》，载刘军宁、王焱、贺卫方编：《市场社会与公共秩序》，生活・读书・新知三联书店1996年版，第74-75页。

(21)[美]乔治・霍兰・萨拜因著、托马斯・兰敦・索尔森修订、盛葵阳等译：《政治学说史》（上册），商务印书馆1990年版，第98页。

(22)郑也夫：《代价论──一个社会学的新视角》，生活・读书・新知三联书店1995年版，第146页。

(23)[德]埃利希・诺伊曼著，高宪田、黄水乞译：《深度心理学与新道德》，东方出版社1998年版，第92页。

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