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篇1:如何借鉴国外经验推进我国政府采购制度探讨
如何借鉴国外经验推进我国政府采购制度探讨
(一)政府采购制度概念及特点。
采购是采购人或采购实体基于生产、销售和消费等目的,购买商品或劳务的交易行为。采购和销售一样都是市场上一种常见的交易行为,依据采购主体和采购资金来源的不同,采购可分为企业(私人)采购和政府采购。企业(私人)采购是企业或个人使用自有资金进行采购的行为;政府采购亦称统一采购和公共采购,是指各级政府为了开展日常政务活动的需要或为公众提供劳务,在财政监督下将财政购买性支出通过公开招标、公平竞争和财政部门直接向供货商付款的方式,从国内外市场上为政府开支单位购买商品和劳务的行为。与此相关的政府采购制度是政府采购过程中以法律形式表现的采购法规、采购政策、采购程序和采购管理等一系列规章制度的总称。而相对于企业(私人)采购,政府采购具有如下特点:
1.政府采购的主体是依靠国家预算资金运作的政府机关、事业单位、社会团体等,是大部分实行市场经济体制国家财政管理政府直接支出的一种基本方式,并且已经推广到国际贸易领域。政府采购为非商业性、非盈利性购买行为,即只能买,不能卖。
2.财政部门对政府采购的款项实行直接支付方式,即财政部门不是将采购款项支付给支出单位,而是按采购单位与供应商签订的合同将资金直接支付给供应商。
3.政府采购制度的采购环节是以公开、公平、公正为原则,按公开招标,减价竞卖的方式进行,这就极大地增加了采购过程的透明度,而且这一过程又直接置于财政部门的监督之下,一切按法律、法规依法办事,使违法行为得到有效抑制。
4.政府采购涉及面相当广泛,其采购对象小到日常的办公用品,大到公务用车、飞机乃至武器等无所不有。并且,采购价值占国内生产总值的比重相当大,根据有关资料统计:美国政府在1989―1992年间每年仅用于货物和服务的采购就占其国内生产总值的26%―27%。
5.政府采购与企业(私人)采购相比前者能产生社会效益,具有社会责任。政府利用自己是最大的单一“买主”所形成的巨大吸引力,通过经济手段,来实现政府想解决,但又不太好解决的社会问题。如:总量控制问题、结构调节问题、稳定物价问题、避免经济犯罪问题、残疾人就业问题等等。政府在采购时通过经济手段就可以非常有效地解决这些靠行政手段难以解决的社会问题。
(二)我国推行政府采制度的历史背景。
1.从我国国内局势来看,改革开放以来,我国经济蓬勃发展,但是财政却日益窘迫,财政赤字逐年增加,债务规模逐年扩大,中央宏观调控能力严重削弱。造成这些问题的主要原因是由于支出管理体系明显地不适应市场经济要求。造成财政资金使用效益不高。这样讲的理由是:第一,从理论上讲,需求与供给问题始终是财政面临的一个矛盾,特别是在我国这样一个经济体制转轨的国家,由于特定的历史环境造成了支出结构的扭曲。在计划经济条件下,收入和支出都高度集中,职工生老病死都离不开财政,这是计划配置的必然结果。在由计划经济向市场经济转轨过程中,财政资金相对分散,但支出包袱却不能减少,一方面适应市场经济的管理体系正在建立,一方面计划经济条件下原有的管理机构却未能取消。一方面产生了下岗职工安置,克服市场不完善和规避风险的各类政府基金等新的支出,一方面本应推向市场的支出仍由财政负担,财政职能范围内的事管不好,财政职能外的.事又摆脱不了,在这种情况下,收入再多也不能满足支出。第二,我国不同于其他市场经济发展比较完善的国家,这些国家有经过长期实践建立起的一整套法制化、规范化的比较适应市场经济的财政支出管理体系。而我国这方面的工作才刚刚开始,有些还在摸索探讨之中,这方面改革的任务相当大。这是政府采购制度走进我国财政理论和实践领域的主要背景。
2.从国际局势看,伴随着世界经济全球化和市场一体化进程的加快,世界各国曾经是封闭独立的政府采购市场也逐步走向开放。使我国加入世界贸易组织成为历史的必然选择。经过1973年至1979年关贸总协定东京回合和1986年至1993乌拉圭回合的谈判、协商,参加谈判的成员国最终形成了《政府采购协议》,并于1976年1月1日,正式生效实施。由于世界贸易组织,已经取代了关贸总协定,因此,《政府采购协议》成为世贸组织的诸项协议之一,是各国加入世贸组织必须签署的文件之一。随着我国加入世贸组织的愿望即将实现,在我国及早建立起与国际惯例接轨的政府采购制度已迫在眉睫。这是我国推行政府采购制度的又一重要背景。
二、发达国家政府采购制度的形成及特点
政府采购制度起源于欧洲。从18世纪末开始,西方国家逐步开始实行政府采购,制定相应的法律法规和建立管理机构;一战前后,政府采购的主体逐步由中央政府、地方政府向其它公共服务组织扩展。二战后,政府采购的作用向外延发展,成为政府干预经济的一种手段。到了60年代至70年代之间,由于发展中国家大规模兴建基础设备和发展重点行业,国际招标得到广泛的应用,政府采购制度开始走向国际化。最终,1980年,政府采购的国际规则《政府采购协议》建立。发达国家政府采购制度经过200多年的探索与实践已建立了较完善的体系。因此,我们应大胆借鉴国外政府采购的理论与方法,来发展我国的政府采购制度,尽管政府采购制度在我国尚未形成一个完整的体系,然而在我国许多地方已有这方面的成功实践,为了将这些成功实践经验加以进一步总结并从理论上予以升华,以促进我国科学规范的政府采购制度的建立,为此,我们拟结合国外政府采购制度,从法律规范、制度建设及运行环境等几个方面对发达国家政府采购制度进行剖析。
(一)发达国家有一套完善的政府采购法律体系。
为加强政府采购的管理和监督,各国都备有一套完整的法律体系。以美国为例,美国国会为了管理联邦政府的采购行为,通过了一系列管理政府采购的基本法律。这些基本法律主要包括1949年《联邦财产与行政服务法》和1948年《武装部队采购法》。另外,国会还制定了与政府采购相关的一系列法律,如1933年通过《购买美国产品法》,对美国的采购市场进行保护;《小企业法案》要求在政府采购中对小企业进行优惠。以上述基本法律为基础,由各行政部门制定的实施细则包括:联邦服务总署制定和颁布的《联邦政府采购条例》以及《国防部制定的武装部队采购条例》。
(二)各国自有一套有效的适合本国国情的采购组织管理体制。
世界各国的政府采购模式不能一概而论,都具有各自的历史原因的国情特点。总的来说,可分为三种模式:①集中采购模式,即由一个部门负责本级政府所有的采购。如香港政府除了土地、建筑物和个别低价商品外都由布政司物品供应科根据《公共采购条例》集中采购。②分散采购模式,即由各支出单位自行采购。新加坡是实行高度分散的采购制度,只有有限的物品如计算机、纸张等是通过集中采购的,其他物品都由各部门根据财政部(预算署)制定的《政府采购指南》自行采购。③半集中半分散采购模式,即除部分产品由专门部门采购外,其它则由各支出单位自行采购的采购模式。如英国规定,财政部的授权支出可在一定范围内使用(在资金总额内),但在大项目上的支出通常需要同财政部经费小组协商。虽然,各国政府采购的基本模式不尽相同,但都是从各自国情出发,经过长期的实践,在各自的法律范围内有序运行。
(三)发达国家政府采购制度具有良好的运行环境。
1.有明确的政府采购目标及原则。随着发达国家200多年的政府采购制度的发展,其目标已不仅仅局限于制度最初的节约政府支出。特别是随着政府职能内涵的扩大,政府经济作用的不断增强,政府采购的目标也日趋多元化。这些目标包括:促进政府采购的经济有效性;促进政府采购中廉洁和公众对政府采购制度的信心;促进实现其它特定的社会目标,如扶持小型企业和少数民族企业、对本国政府采购市场进行有效保护,还可以和其他政策配合实现多种经济和社会目标。如保护环境、促进就业等。政府采购中应遵循的基本原则包括公平竞争性原则、公开性原则、货币价值最大化原则等。
2.有具体的政府合同的授予方式和程序。尽管支出管理是一个连续的过程,但对政府采购制度而言管理的核心是政府合同的授予方式或程序。大多数政府采购法规都以规范政府采购方法为主要内容,而不涉及采购计划和采购之后合同管理阶段。这些采购方法包括:①公开招标,即由招标人发出招标公告,邀请潜在的投标商进行投标,最后由招标人通过对各投标人提出的价格、质量、交货期限和该投标人的技术水平、财务状况等因素进行综合比较,确定其中最佳的投标人,并与之签订合同的过程。②两阶段招标,即采购活动明显分为两个阶段;第一阶段,采购机构就拟采购货物或工程的技术、质量或其它特点以及就合同条款和供货条件等广泛征求建议,并同投标商进行谈判以确定拟采购货物或工程的技术规范;第二阶段,采购机构依据第一阶段所确定的技术规范进行正常的公开招标程序,邀请合格的投标商就包括合同价款在内的所有条件进行投标。③选择性招标,即采购机构直接邀请有限数目的投标商投标的国际竞争性招标,即只有收到了采购机构投标邀请的供应商、承包商或服务提供者才可以参加投标。④寻价采购,即对几个供应商的报价进行比较,以确保价格具有竞争性的一种采购方式。⑤单一来源采购,即采购实体在适当的条件下向单一供应商、承包商或服务提供者征求建议或报价来采购货物、工程或服务。⑥谈判采购,即采购方和买方通过对合同的细节进行面对面的商谈从而达成共识的一种采购方式。
3.注重对本国政府采购市场进行有效保护。这是一国政府采购制度的一项政策目标。如美国至今仍执行着其1993年制定的《购买美国产品法》,规定联邦政府在签字购买物资采购合同或公共建设项目合同时,必须承担购买美国制造的产品的义务。国内产品优先是美国政府采购政策中的一条重要原则。即参加了《政府采购协议》的国家,在政府采购中采购外国产品的数量也极为有限。实际上,通过对政府采购市场的有效保护,鼓励采购本国产品,对本国经济发展极为有利。从政府采购制度对一国经济发展作用来看,在日本、韩国都曾为其支柱产业的振兴立下过汗马功劳。如日本在振兴汽车工业时,其政府和公共团体采购资金均投入了本国汽车工业;在振兴电子工业时期,办公自动化建设和通讯设备的采购为日本刚刚起步的电子工业提供了一个不小的市场,帮助日本企业顶住了美国跨国公司电子产品的冲击。
三、推进我国政府采购制度实施的几点设想
(一)制定一套完善的政府采购法律体系。
我国的《招标投标法》正在制定之中,这对保证我国政府投资资金的有效利用起到了良好的作用,但它只是政府采购法的一部分,无法满足对整个政府采购市场进行管理的目的。因此,抓紧制定我国的《政府采购法》是建立我国政府采购制度的重要一环。但仅有《政府采购法》是不够的,还需要制定大量的配套法规,如对供应商资格要求的规定、对评标标准和程序的规定、对采购从业人员资格要求的规定、对采购管理和经办人员行为规范的规定、对采购质疑和仲裁程序的规定等等。
(二)改进现行的预算管理机制。
首先,改进预算监督。实行政府采购制度后,财政监督将由价值形态向实物形态延伸,这意味着财政部门的工作领域要拓宽,财政干部的知识结构也要作相应调整,他们既要具备专门的招、投标知识,又要对市场行情、商品和劳务的特性有准确细致的了解。其次,改革现行财政预算编制方式和拨款方式。一是在预算的编制上尽快实行“零基法”,并细化预算科目;()二是以项目定资金,对专项资金跟踪监督,年终以报表形式单独反映;三是改简单按预算下拨经费为按采购合同直接向供货商拨付货款。再次,相应调整国库制度。现行国库制度是国库根据预算会计制度通过结算系统和层层下拨预算资金,这与政府采购资金的直接支付相矛盾。实行单一国库帐户,才能与财政直接拨款方式相吻合。
(三)建立一套有效的集中组织管理体制。
目前各国实行政府采购组织管理的统一模式多为集中采购制。目前我国的政府采购基本上是由机关事务管理局及各个部门自行进行,由此引起的资金浪费和效率低下的现象十分严重,实行政府采购的集中管理是必然趋势所在。因此,我国可参照国际贯例,在最高层设立政府采购委员会,制定和统一全国的政府采购政策,统一管理全国的政府采购项目,下设专职机构,具体实施政府采购。
(四)制定政府采购市场稳定、适度开放的政策目标。
我国要加入世贸组织,必须向成员国开放政府采购市场,但政府采购市场的开放是一个渐进的过程,不能在各方面都不成熟的情况下争于求成,更不能以牺牲本国利益为条件。就当前通行的做法来看,各国政府采购制度中一项重要的政府目标就是注重对本国政府采购市场的有效保护,鼓励在政府采购中优先购买本国产品以促进本国民族工业的发展。鉴于此,我国应制定政府采购市场的适度开放政策,通过门槛价(实行政府采购的最低价)、采购实体的确定、产业保护选择等措施,做到既符合国际贯例,又最大限度地维护本国利益。
篇2:WTO《政府采购协议》对我国政府采购制度的影响
WTO《政府采购协议》对我国政府采购制度的影响
钟筱红*[内容提要] 政府采购制度是现代发达的市场经济国家普遍采用的一种改革公共财政支出体制的重大举措。在我国,政府采购制度以其良好的经济效益和社会效益得以蓬勃发展,但是由于目前我国尚无一部统一的法律来规范和约束政府采购行为,在实际操作中存在着较大的随意性和不规范性。入世对我国财政体制提出了更高的要求,本文在研究WTO《政府采购协议》基础上,就如何进一步建立和完善我国政府采购制度提出一些初浅的看法。
[关键词] 《政府采购协议》 中国 影响
政府采购制度是公共财政体系管理中的一项重要内容,是市场经济国家管理直接支出的一项基本手段。政府采购(Government Procurement),也称公共采购,是指各级政府及其所属机构为了开展日常政务活动或为公众提供服务的需要,在财政监管下,以法定方式、方法和程序,利用国家财政资金和政府贷款,从国内外市场上购买商品、工程和服务①的消费行为。
政府采购制度形成于18世纪西方自由资本主义国家,最早可以追溯到1761年美国《联邦政府采购法》,迄今已有200多年历史。由于这种制度以公开招标为原则,从决策到监督体现了广泛的公平性、公正性和规范性,因此被称之为“阳光下的交易”。
一、WTO政府采购协议的主要内容
WTO《政府采购协议》1994年4月经缔约方签字通过后,于1月1日正式生效。它在WTO法律体系中属于附件四的四个“复边贸易协议”(Plurilateral Trade Agreement )之一,仅对签字成员方有拘束力,而不是对全体成员方有效。
《政府采购协议》由两大部分组成,第一部分包括序言和24个条款,第二部分为《政府采购协议》的附录②。其主要内容可以归纳以下几方面:
(一) 目标和原则
《政府采购协议》的基本目标是:
1、通过建立一个有效的关于政府采购的法律、规则、程序和措施方面的权利与义务的多边框架,实现世界贸易的扩大和更大程度的自由化,改善并协调世界贸易现行的环境。
2、通过政府采购中竞争的扩大,加强透明度和客观性,促进政府采购程序的经济性和高效率。
《政府采购协议》对缔约方政府采购强调了以下原则:
1、国民待遇原则和非歧视待遇原则。各缔约方不得通过拟订、采取或实施政府采购的法律、规则、程序和做法来保护国内产品或供应商而歧视外国产品或供应商。
2、公开性原则。各缔约方有关政府采购的法律、规则、程序和做法都应公开。
3、对发展中国家的优惠待遇原则。考虑到发展中国家的经济和社会发展目标、国际收支状况等,要求有关缔约方应向发展中国家,尤其是最不发达国家提供特殊待遇和差别待遇,以照顾其发展、财政和贸易的需求。
(二) 适用范围
《政府采购协议》的适用范围包括:
1、采购主体:是“由直接或基本上受政府控制的实体或其他由政府指定的实体”,不仅包括政府机构本身,而且包括其他实体,如政府代理机构;不仅包括中央一级的政府实体,还包括地方政府采购实体。各缔约方在加入《政府采购协议》时应提供一份采购实体清单,列入《政府采购协议》附件。只有被列入清单的采购实体才受《政府采购协议》的约束。
2、采购对象:适用于缔约方一定金额的货物、工程(基本建设工程特许合同除外)和服务的采购。其中中央一级采购实体在货物采购方面受协议管辖的最低限价为13亿特别提款权,而中央一级采购实体在服务方面、地方一级采购实体在货物和服务方面受协议管辖的最低限价由各成员方协商确定,并列入《政府采购协议》附件③。工程采购项目,以联合国中央物品分类第五十一章所列的建筑工程为准。但对于涉及国家安全的采购,包括武器、弹药、战略物资的采购,或与国家安全及国防密切相关的连带采购;以及涉及到维护公共道德、公共秩
序、公共安全、人民与动植物的生命或健康、知识产权、保护残疾人组织、慈善机构或劳改产
品等方面的采购,不适用《政府采购协议》。
(三) 采购方式
《政府采购协议》规定比较灵活。主要有三种方式:
1、公开招标采购,是指通过公告程序,邀请所有感情趣的国内外合格供应商参加招标的采购程序。
2、选择性招标采购,是指各采购实体在与采购制度的有效实施相一致的情况下,通过公告程序,最大限度地邀请国内外合格供应商参加投标的采购方式。
3、限制性招标采购,即《政府采购协议》第15条规定的采取公开招标或者选择性招标
后,有下列情形发生时可不通过公告程序采取的采购方式:(1)没有供应商参加投标或者无
格标;(2)对于艺术作品或者因保护专利和版权、技术原因等,供应商独此一家,无其他替代选择;(3)出现了无法预见的极为紧急的情况;(4)如更换供应商将不能满足要求而必须向原供应商采购替换零备件;(5)因研究开发需要或者特定合同需要而续购的产品和服务:(6)追加的工程采购必须由原供应商办理且金额未超过原主体合同金额的50%;(7)在商品市场上采购的产品;(8)只有短时间内出现的对政府机构及其下属机构极为有利的向非经常供应商的采购;(9)与设计比赛获胜者签定的采购合同。
4、谈判式采购,是指一缔约方在严格的限制条件下,在授予合同程序同投标人进行谈判。这些条件包括:(1)采购方在发出招标邀请时已表达这种意图;(2)通过评估,没有一个投标明显优于其他投标;(3)谈判应主要用来坚定各个投标的优劣;(4)在谈判中采购人在不同的供应商中实行差别待遇。
(四)质疑程序
《政府采购协议》第20条规定,当一供应商对某项采购违反《政府采购协议》的情形提出质疑时,每一缔约方应鼓励该供应商通过与采购实体进行磋商来解决质疑;有关供应商应在知道或应当知道该项质疑之日起10天内开始质疑程序,并通知采购实体;各项质疑应由一家法院或与采购结果无关的独立公正的审议机构进行审理;为纠正违反《政府采购协议》的行为,确保商业机会,质疑程序中可以采取暂时的果断措施,在决定是否采取这种可能造成该采购过程中断的措施时,应考虑可能对有关利益包括公共利益产生的重大不利后果。同时,为维护商业和其他有关方面的利益,质疑程序一般应及时结束。
二、我国现行政府采购制度与WTO《政府采购协议》相比存在的问题
我国政府十分重视政府采购立法工作,曾先后草拟了《政府采购条例(草案)》、《中央机关政府采购条例(草案)》,1994年4月依据《中华人民共和国预算法》立法原则,制定颁布了《政府采购管理暂行办法》。同年6月又颁布了两个配套办法,即《政府采购合同监督暂行办法》和《政府采购招标投标管理暂行办法》。目前,政府采购资金管理暂行办法、政府采购市场准入办法也正在草拟酝酿阶段。
在地方立法方面,上海市于1995年制定了我国第一个政府采购试行办法,几经修改,4月,正式制定《上海市政府采购管理办法》和配套措施等6个办法。目前,全国已有近30个地区制发了政府采购规章和制度,其中,深圳市在制定的《深圳经济特区政府采购条例》是我国第一个政府采购的地方性法规。195月24日,国家发行了政府令对中央和地方政府实行政府采购下达了明文规定,从而标
志着我国政府采购开始走向规范化、普遍化和制度化。
《政府采购协议》虽然属于WTO成员方选择参加的协议,只是对签字国有效,但随着世界经济全球化和市场一体化的趋势,以及我国进入世贸组织脚步的临近,在不久的将来,中国开放本国的政府采购市场应是历史的必然。但是,在我国现阶段政府采购工作仍属全新领域,相关立法起步较晚,政策法规尚不健全,与WTO《政府采购协议》的要求相比仍存在较大的差距。主要表现在:
1、法律保障方面
我国推行政府采购制度工作起步较晚,近两年全国各地都在陆续试点推行,但到目前为止,许多省、市、自治区虽然根据自己的实际情况,制定了相应的办法和措施,但我国还未制定出《政府采购法》或完整的政府采购制度管理条例,尚未形成统一的政府采购体系。而各地在政府采购实际操作时存在较大的随意性和不规范性,有些问题无法可依,无章可循,只有靠一些规范性及领导的支持运作,缺乏法律的保障。
2、政府采购最低限额的规定方面
《政府采购协议》规定各缔约方的中央政府机构采购合同的限额为13万特别提款权④,而地方政府机构和政府下属机构由各缔约方自行规定。依据国际惯例,地方政府的采购合同起始限额均高于中央政府采购合同的起始限额。我国目前尚无统一的采购限额规定,而各地实际操作的限额一般都较低,如上海市《政府采购目录》规定:单项采购金额超过5万元或以一级预算单位汇兑统计年批量采购超过100万元的货物;合同金额超过100万元的土建、安装、装饰、市政道路等各类工程;单项金额超过50万元的服务。这意味着一旦我国加入WTO《政府采购协议》,上述所列超过5万元、50万元、100万元的政府采购市场都将对其他缔约方开放,这样的规定对保护本国企业而言显然是很不利的,也与国际上通常做法相。
3、政府采购机构的确认方面
目前,各地政府采购大多数由地方政府协调有关部门参加组成政府采购委员会,在财政部门设立政府采购中心。这两个机构在实践中既可以审查采购主体资格,又可以在供货合同由采购单位和供应商商定的情况下,以监督方身份承担见证职责。这实际上就等于承负可能出现的经济纠纷的责任,因而这两个机构实质上既是政府采购组织者,又是政府采购管理者,在市场经济中既扮演采购员,又兼裁判员,这种身份上的双重性,必然导致职责上的混淆。因此,这样的组织形式在法律和行政体制方面如何定位、职责如何衡量,都是需进一步解决的问题。
4、预算管理形式方面
目前,全国各省、市的政府采购工作大多是经地方政府批准,由财政部门组建采购中心进行日常操作。采购中心一般为全额拨款的事业单位,但也有部门地区确定为自收自支的(或定额补助)事业单位,还有的地方采取在财政局相关处室基础上“两块牌子,一套人马”的安排,而机构组织形式和经费来源的不同,必然在相关程度上决定着政府采购中心在工作中“扮演角色”的不同,以及介入程度的深浅,这种经费上的自助自支方式可能使采购中心因关注自身利益而不能保持公平、公正地安排采购活动。
5、采购方式方面
我国《投标招标法》规定的招标方式包括公开招标和邀请招标,而WTO《政府采购协议》规定的招标方式包括公开招标采购、选择性招标采购、限制性招标采购和谈判式招标采购四种。从范围上看,我国招标方式更为狭小,选择余地小,对开放后的中国市场不利。
6、质疑程序方面
我国大部分地方立法只规定了一旦发生纠纷可以向政府采购管理办公室投诉,但没有规定投诉的程序,投诉的期限、质疑受理机构及采购过程中断等问题也未作明确规定。
三、创新我国政府采购制度的基本构想
(一)、建立政府采购制度的目标原则
实行政府采购的根本目标就是要节约财政支出,实现货币价值的最大化,同时,促进资源的优化配置。为此,政府采购制度必须遵循以下总原则:
1、公开、公平、公正原则。其基本要求是:政府采购过程必须向社会公开,不得对供应商采取歧视政策和地区封锁,采购人与供应人在采购过程中处于平等地位,必须严格依照法律规定程序进行采购。
2、效益原则。政府采购的客观效果是节省政府开支,在从事采购活动中讲求经济和社会效益,要求政府采购应当竞争的方式,通过竞争使财政性资金的使用效益最大化。
3、维护社会公众利益原则。财政性资金属公共资财,其使用必须符合社会公众的利益。首先,财政性资金在使用方向上要把社会公众的利益放在首位,要加大对公众事业的投入;其次,政府在采购日常用品时应当有利于增进公共福利,注意社会效益。
4、适应市场经济发展需要原则。建立政府采购制度是强化财政智能、加强财政宏观调控的需要。建立社会主义市场经济体制,需要建立健全相应的宏观调控体系,财政作为一种重要的财政手段也要实现面向市场的转变,并不段健全和完善。而建立政府采购制度是健全规范财政支出政策的中心内容,尤其是我国财权分散、财政智能枝解、弱化的情况下,就显得更为迫切。
5、竞争择优原则。营造一个公平竞争环境,实现真正靠实力和信用竞争。
接受社会监督原则。政府采购计划、采购过程和采购结构必须对社会公开,任何组织和个人有权对政府采购中的违法行为进行检举和控告。
(二)、建立我国政府采购制度的基本框架
1、界定政府采购制度的适用范围。
从采购主体看,我国政府采购制度的适用范围应当确定为使用政府性资金的各类行政事业单位,主要是指政府机关及全额预算拨款的社会团体和党政组织,事业单位和国有企业是否应纳入政府采购范围,应具体分析。事业单位的'物品或服务可以分为两类:一类是有政府组织供给的纯公共品,这属于政府采购范围;一类并不一定都靠政府,而是在政府财政的支持下,通过授予特许权由民间组织供给,这些物品由于要对成本回收自担风险,必然走上企业化经营道路,依市场规律办事,其采购行为就不应当受政府行政控制,不应纳入政府采购范围。国有企业也有两类:一类是非盈利性的公共性企业,企业的发展靠国家财政支持,所提供的物品和服务是为了满足社会公共需要,这类企业应纳入政府采购制度规范内;一类是以盈利为目的的经营性企业,只有依市场规律办事,以追求盈利最大化为目标,依市场信号配置资源方能健康发展,为此就必须实行政企分开,消除政府直接行政干预,因此不能纳入政府采购范围。
从采购资金的性质看,所有用政府性资金安排并达到规定金额的采购项目,除涉及国家安全和另有规定外,均应纳入政府采购的范围。政府采购资金包括:各级财政预算安排的资金,需要购买商品或者接受服务的单位预算外资金、自有资金和其他收入,国内外贷款、捐赠款,各级政府规定的其他资金。
2、选择政府采购模式
从我国的实际情况来看,推行政府采购制度,其采购模式的选择宜采用集中和分散并以集中为主的模式。
3、明确政府采购的方式
政府采购方式可分为两大类:招标性采购与非招标性采购。从我国推行政府采购制度的角度看,应选择以竞争性招标采购方式为主,其他采购方式相配合。
4、设置政府采购机构
(1)、在财政部下设政府采购管理机构――政府采购管理委员会(或政府采购管理办公室)。根据国务院19批准的财政部“三定”方案,明确授予财政部“拟定和执行政府采购政策”的职责,因
此,财政部作为政府采购主管部门肩负着协调管理和政策指导的重任。政府采购管理委员会主要负责是:制定、修改和监督执行政府采购法规、政策;下达政府采购计划;编制和审查政府采购预算方案;批准和拨付政府采购款;分析和评估采购统计;协调有关部门的关系等。
(2)、各级政府设置政府采购事务机构――政府采购中心。其性质属于非盈利性事业法人,隶属于各级政府,接受财政部门的业务指导与监督。其主要职责是组织各级政府交办的大中型工程、货物和服务的采购事务;统一组织管理行政事业单位能够集中采购的货物、工程和服务;承担由政府采购委员会委托的被取消独立采购资格的采购机关的其他各项采购;对被授权进行分散采购的部门或单位采购活动进行备案管理和监督。
政府采购中心与政府采购管理机构的关系是一级委托代理关系,也可以直接受理各个部门或单位的委托进行直接采购活动。由于受到具体采购商品(劳务)和工程技术因素的限制,该中心还可以进行二级委托,如委托专业中介机构从事具体的采购事宜。
5、建立政府采购制度的配套改革
(1)、改革财政专项预算资金的拨付管理制度,建立与政府采购制度相配套的财政专项预算资金管理方式。将现行财政支出中的一部分专门用于单位或部门的设备购置、会务、房屋修缮、车辆购置和维护等专项资金,按价值管理和实物管理相结合的办法在总预算中单独编制,不再搞条块分割,而应政府采购专业户由政府采购中心按财政批准的政府采购计划统一运作。
(2)、改革现行总预算会计制度,使之与政府采购制度相适应。现行预算按主管会计单位、二级会计单位、基层会计单位至少三个级次层层下拨经费,这不仅影响了财政部门有效贯彻政府采购制度,而且无法对采购行为(如招投标程序、方法等)不够规范进行有力的监督,不适应政府采购制度资金的直接支付要求。实行政府采购制度后,财政部门不再简单地按预算拨付经费,应当允许按批准的预算和采购合同的履约情况直接向供应商拨付货款(支出),或在总预算中将采购资金划拨政府采购中心支出,减少资金流动环节。由于这部分支出采取直接付款形式,支出的决策也不需要层层上报,财政总会计根据支出数额直接办理决算。
(3)、改革现行国家金库制度。实行政府采购制度后,国家金库的有关办法中应明确允许财政办理直接拨款的方式,建立一种单一的国库帐户管理方式,并制定相应的操作办法。
6、建立政府采购的监督机制
(1)、直接监督:现行的政府采购方式主要是公开招标,招标公告发布后,整个采购过程全部处于供应商的监督之下,供应商为了保护自己的正当利益,自觉地进行相互监督,对违反“三公”原则的人和事,供应商可以向招标人提出质疑。
(2)、行政监督:供应商对采购过程中出现的问题,在对质疑效果不满意的情况下,可按规定向政府采购管理部门投诉。
(3)、司法监督:供应商在受到不公平待遇时,如对政府采购管理部门的处理决定不服,可按现行的司法程序,向法院提请诉讼,也可向仲裁机构申请仲裁。
(4)、社会监督:各部门或地区在采购活动中,应经常邀请纪检、法院、公证和新闻机构的代表参加开标和评标监督。
7、建立科学的招标管理办法和程序,加强对招标代理机制的管理。招标和投标是政府采购的核心内容。科学的招标管理办法是政府采购制度完备与否的重要标志。在实践中,由于招投标技术性强,财政部门及支出单位目前缺乏专门人才,因此,需借助招标代理机构作中介,财政部门应建立相应的办法规范中介机构的智能和业务范围,充分使中介机构的独立性、公正性得以发挥。
8、加强政府采购队伍建设,努力提高业务人员素质。政府采购制度已成为双边、多边以及地区贸易谈判的重要内容。我国加入WTO以后,就必须适度开放本国政府采购市场。而政府采购是一项专业性很强的工作,采购商品物种繁多,加上我国政府采购起步较晚,政府绝大部分工作人员不熟悉现代采购业务和技巧,对市场上厂商的信誉和商品质量把握不准,不善于收集、分析和运用市场信息,构成人才资源的障碍,所以现在应抓紧时机培训政府采购专业人员。
参考文献资料:
1、《政府采购》楼继伟著,经济科学出版社,年版;
2、《WTO与地方行政管理制度研究》唐民皓主编,上海人民出版社,20版;
3、《政府采购管理与国际规范与实务》曹富国、何景成著,企业管理出版社,1998年版;
4、《关于我国〈政府采购法〉的立法探讨》李剑著,《华东政法学院报》,99年;
5、《政府采购:市场经济条件下加强财政支出管理的中心环节》刘尚希、杨铁山著,《财政研究》1998年第4期;
6、《政府采购,宏观经济政策的兴奋点》戴静、韦玲著,《企业经济》1998年第8期;
7、《世界贸易体制的政治经济学》伯纳曼・霍克曼、迈克尔・考斯泰基著,刘平、洪晓东、许明德等译,法律出版社年版。
*作者简介:副教授,1966年12月出生,1988年6月毕业于华东政法学院法学专业,现在南昌大学(原江西大学)法学院从事国际经济法学的教学和科研工作。担任中国国际经济法学会理事、中国法学会世贸组织研究会理事等。
① 此处的商品是指各种各样的物品,包括原料、产品、设备、器具等;工程是指新建、扩建、改建、修建拆除、修缮或翻新构造物及其附属设备以及建造房屋、新建水利、修建交通设施、铺设下水道等;服务是指除货物和工程外的任何采购,包括专业服务、技术服务和培训等。
② 附录1详细列举了缔约方承诺开放的政府采购市场清单;附录2详细列举了缔约方发布政府采购招标与决标信息的刊物名称;附录3详细列举了缔约方发布供应商信息的刊物名称;附录4详细列举了缔约方发布政府采购法规、司法判决、程序等信息的刊物名称。
③ 例如,美国对地方政府机构的货物采购规定限额为35.5万SDR,政府下属机构为25―40万SDR;欧盟对地方政府机构的货物采购规定限额为20万SDR,政府下属机构为40万SDR;加拿大对地方政府机构的货物采购规定限额为35.5万SDR,政府下属机构为35.5万SDR;日本对地方政府机构的货物采购规定限额为20万SDR,政府下属机构为13万SDR;(以上资料参见《政府采购全书》,冯秀华、秦晓鹰等著,改革出版社1999年版) 韩国对地方政府机构的货物采购规定限额为20万SDR,政府投资企业为45万SDR。(参见肖渭明:《韩国政府采购法律制度简介》,http // www . china bidding . gov . cn 国家发展计划委员会主办中国采购与招标信息网,2000年2月15日)
④ 按照国际货币基金组织发布的年度报告,1998年4月低,1个特别提款权约合1.34666美元,13万特别提款权约合17.5万美元
篇3:我国农村民居地震安全工作推进现状及国外经验
我国农村民居地震安全工作推进现状及国外经验
本文考虑农村民居地震安全工作推进方式的差异,对日美、拉丁美洲以及亚非部分国家的民居地震安全进行了简单综述,并对其特点和社会背景进行了简单分析.通过横向比较,得到了关于我国在推进农村民居地震安全工作时可以采取的一些方式;提出主要应该考虑的一些问题.
作 者:袁中夏 Yuan Zhongxia 作者单位:中国地震局兰州地震研究所,兰州,730000;中国地震局地震预测研究所兰州创新基地,兰州,730000 刊 名:震灾防御技术 ISTIC英文刊名:TECHNOLOGY FOR EARTHQUAKE DISASTER PREVENTION 年,卷(期): 1(4) 分类号:X4 关键词:民居 地震安全 农村 推进篇4:对外商开放我国政府采购市场浅析
对外商开放我国政府采购市场浅析
一、政府采购尚未完全进入国际贸易自由化的领域为了减少各国之间的贸易壁垒,实现更大程度的贸易自由化,许多国家经过艰苦的谈判,终于在1947年达成了关贸总协定。该协定第三条第四款规定:“一缔约方领土的产品转入到另一缔约方领土时,在关于产品的国内销售、推销、购买、运输、分配或适用的全部法令、条例和规定方面,所享受的待遇不应低于相同的本国产品所享受的待遇。”
然而,该条第八款(a)项作了例外规定:“本条的规定不适用于有关政府采购供政府公用,非商业转售或非用以生产供商业销售的物品的管理法令、条例或规定”。明文将政府采购排除于国民待遇之外,而且由于第三条中规定国民待遇的主要条款第二、四两款被囊括入总协定最惠国待遇(第一条第一款)范围,自然可以推论,政府采购也属最惠国待遇的例外。
各国政府为了促进本国产业的发展,在采购立法上利用例外条款,对国内企业实行优惠价格,或使用不公开或不透明的采购程序,使外国供应商无法与国内企业竞争,特别是使用不透明合同授予程序。其中美国尤为突出。据1973年公布的美国政府的专题研究报告指出:“在美国联邦政府采购里,外国货在整个采购供应中为数甚微。本国公司向联邦政府销售时,是在没有外国货竞争条件下进行的。”这在很大程度上是“买美国货法”及其执行命令(10582号令)的政策造成的。只有遇到本国没有足够的数量与质量的产品,国内产品的价格不合理或不符合公众利益时,才有理由购买使用外国货。遇有本国产品与外国货竞争时,给美国货以优惠差价。而且,各州都订有自己的“买美国货法”,从而为政府采购市场筑起一道道厚墙,把外国货挡在墙外。加拿大、日本、欧共体等许多国家和地区也都有类似规定。
为此,关贸总协定的多数缔约方感到有必要把政府采购政策予以约束与监督,以限制政府歧视性采购,促进政府采购市场的开放。早在20世纪60年代初,“经济合作与发展组织”(OECD)就率先开始就政府采购问题进行谈判,但由于各方利益冲突,分歧很大,谈判未取得实质性结果,只是起草了一份“关于政府采购政策、程序和作法的文件草案”。在1978年“关贸总协定的东京回合”谈判中,经过各缔约方的共同努力,终于达成了《政府采购协议》(以下简称《协议》),并于1981年1月1日生效。1987年2月进行了修改,1988年2月14日生效。1994年9月15日在摩洛哥马拉喀什会议上,以诸边协议方式为乌拉圭回合谈判各方签署,成为世界贸易组织负责管辖协议的一部分。该协议的宗旨是确认政府在一定采购金额的基础上,实现贸易自由化。
虽然全球经济一体化和国际贸易自由化已经成为历史发展的潮流,但是出于保护本国产业发展的目的和关贸总协定中国民待遇条款的例外规定以及《协议》的诸边协议性质,使得政府采购政策仍然是国际贸易中非关税限制进口的重要措施之一。《协议》所涵盖的政府采购市场只占全球政府采购市场的一小部分,政府采购市场尚未完全进入国际贸易自由化的领域。
二、我国政府采购市场的对外开放是大势所趋
按《协议》的性质及其加入条件,我国在申请加入世界贸易组织过程中,可以不必签署《协议》。因为,《协议》的签署是以自愿为原则的,并不是加入世界贸易组织的一揽子强制性协议的内容;同时,申请加入《协议》的国家或地区,首先应是世界贸易组织的成员,即只有我国成为世界贸易组织的成员后,才应由我国自行决定是否签署《决议》。
但是,我国在实际申请加入世界贸易组织的谈判中,有关国家却一直将我国是否签署《协议》作为一个重要的关注领域。《协议》各成员认为,该协议是贸易自由化过程中非常有意义的一个措施,他们迫切希望政府采购市场开放范围的扩大及成员的增加。一些发达国家将签署《协议》与加入世界贸易组织的强制性条件捆绑在一起,表示希望中国签署《协议》,其主要原因是瞄准了中国数额巨大、前景广阔的政府采购市场。
全球经济一体化和国际贸易自由化已经成为历史发展的潮流,政府采购市场也正在由封闭逐步走向开放,我国开放政府采购市场及加入《协议》将是大势所趋。早在我国政府向亚太经济合作组织提交的单边行动计划中,就明确了我国最迟于与亚太经济合作组织的成员对等开放政府采购市场。并且,我国在加入世界贸易组织时提交的“中国加入工作组报告书”中也在政府采购方面做出了承诺,承诺“中国有意成为GPA的参加方,在此之前,中央和地方各级所有政府实体,以及专门从事商业活动以外的公共实体,将以透明的方式从事其采购,并按照最惠国待遇的原则,向所有外国供应商提供参与采购的平等机会,即:如一项采购向外国供应商开放,则将向所有外国供应商提供参加该项采购的平等机会(例如,通过招标程序)。此类实体的采购将只受遵守已公布、且公众可获得的法律、法规、普遍适用的司法决定、行政决定以及程序(包括标准合同条款)的约束。”并承诺“中国将自加入时起成为GPA观察员,并将尽快通过提交附录1出价,开始加入该协议的谈判。”
因此,加入世贸组织将促使我国提早开放政府采购市场,更快地加入《政府采购协议》。
三、利用政府采购适度保护民族产业
政府采购市场的开放是对等的,我国在开放政府采购市场加入《协议》时,利用非歧视原则,一方面有利于扩大我国的对外贸易,另一方面,在国内供应商缺乏竞争力的情况下会失去大量国内市场的份额。因此,我国应参考国际上一些国家的成熟做法,充分利用《协议》本身的特点以及给予发展中国家的差别待遇与例外,并结合新颁布的《政府采购法》的相关规定,对本国经济和产业进行适度有效的保护。
我国《政府采购法》第十条明文规定“政府采购应当采购本国货物、工程和服务”,但是,这种保护只能是适度的保护,而不能是完全的保护,必须严格区分保护民族企业与地方保护主义,反对不正当竞争。因此,我们在通过政府采购立法对民族产业进行保护的时候要从全局出发,择优保护,避免地方保护。该开放的就开放,该保护的'就保护。
1.利用《协议》允许发展中国家单方面进入发达国家政府采购信息资料库的便利,搜集并将各国有关的采购信息及时在国内政府采购网站上公布。政府采购市场的开放是对等的,我们在对外开放的同时也取得了进入国际政府采购市场的机会。目前,我国已有一批企业有实力与国外同行业进行竞争,但在争取国外政府采购定单的过程中,却存在信息不畅的劣势。
2.允许供应商组成联合体参加政府采购。我国《政府采购法》第二十四条规定“两个以上的自然人、法人或者其他组织可以组成一个联合体,以一个供应商的身份共同参加政府采购。”这样,我国的企业在组成联合体以后就可以与外国企业特别是跨国大企业相抗衡,从而增加竞标和获得政府招标的机会。
3.利用《协议》允许发展中国家与其它国家协商,共同确定将其实体名单中的某些实体和产品排除适用国民待遇原则。《协议》规定只有协议签署国提交的列举在该附录中的采购实体所进行的采购才受到协议义务的约束。《协议》对附录1中央实体和附录2中央实体的规定比较明确,但附录3是一个概括性的类别,包含依照《协议》规定进行采购的所有其他实体,各协议国由于不同的贸易政策对此争议很大,也说明这部分实体本身具有
很大的不确定性。并且《协议》对这部分实体的处理采取了开放的政策,既允许签署国选择将适用主体列举在附录中,又允许签署国在一定条件下将部分实体撤出。我国将来加入《协议》时在递交协议附录3的名单时,可以从实际情况出发,决定哪些实体受协议的约束,哪些不受约束,做出最有利于国情的选择。
4.政府采购最低限度的规定方面。《协议》规定各缔约国的中央政府机构采购合同的限额为13万特别提款额,而地方政府机构和政府下属机构由各缔约方自行规定。依据国际惯例,地方政府采购合同起始限额均高于中央政府采购合同的起始限额。
我国《政府采购法》第八条规定:“政府采购限额标准,属于中央预算的政府采购项目,由国务院确定并公布;属于地方预算的政府采购项目,由省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的机构确定并公布。”但各地实际操作的限额一般都较低,如上海市《政府采购目录》规定:单项采购金额超过5万元或以一级预算单位汇总统计年批量采购超过100万元的货物;合同金额超过100万元的土建、安装、装饰、市政道路等各类工程;单项金额超过50万元的服务。这意味着一旦我国加入《协议》,上述所列超过5万元、50万元、100万元的政府采购市场都将对其他缔约方开放,这样的规定对保护本国企业而言显然是不利的,也与国际上通常做法相悖。因此,我国在地方政府机构和政府下属机构的政府采购最低限度的规定方面,应将这一门槛价规定到较高的金额,以有利于保护国内市场。
5.优先购买本国产品。借鉴美国《购买美国货法》,充分考虑本国产业发展的需要,尽量采购国内产品,除非:(1)需要采购的货物、工程或者服务在中国境内无法获取或者无法以合理的商业条件获取的;(2)为在中国境外使用而进行采购的;(3)其他法律、行政法规另有规定的。
6.补偿贸易。《协议》虽然将非歧视原则延伸到了政府采购领域,但第十六条有关补偿贸易的规定却是允许对非歧视原则的一种背离。政府采购的“补偿贸易”是指通过规定当地含量、技术许可、投资要求和反向贸易研究开发、出口、培训、战略投资和企业资本投资或类似要求来促进当地发展或改善国际收支的行为。
美国、匈牙利、哥伦比亚等国都有类似的要求,以便保护本国企业。美国要求国际采购至少必须购买50%国内原材料和产品。我国可以规定国际采购的本地含量,即规定在国际采购中本地产品和劳动的含量。这一措施的作用在于当国外产品不符合条件时,可以限制国外产品进入;或者当政府采购中购买的是国外产品时,可保证国外进口产品中我国劳动力和原材料的含量,从而间接地促进我国劳动力、原材料的出口和保护国内工业的发展。
7.价格优惠。即在国内外产品性能相同的情况下,允许给予国内产品价格优惠,优先购买本国产品。《协议》中并未明文允许各国政府在进行政府采购中给予本国供应商以价格优惠,但其成员国却在实践中采用过,因此可看作是《协议》默许的。我国可以规定,在本国供应商的价值超出国外供应商的价格百分比一定限度之内时,本国供应商可优先获得合同。
8.利用《协议》的一般例外。如因国家安全、保护环境等正当理由,可以禁止或限制外国供应商进入本国政府采购市场。
9.划分出较小的分包合同,对国内中小企业给予优惠。我国《政府采购法》第四十八条规定“经采购人同意,中标、成交供应商可以依法采取分包方式履行合同。”政府是国内最大的消费者,但政府的采购计划,一般来说其标的物较大。我国国内企业特别是中小企业的规模与外国企业特别是跨国大企业相比,仍然存在一定差距。这样,当某一单个政府采购合同非常大时,国内单个供应商就无法参与,从而使外国供应商轻而易举地占领我国的政府采购市场。因此,当某一政府采购合同大到国内单个企业无法或很难参与时,应尽可能划出较小的分包合同。这样,一方面,划分后的几个较小的分包合同对国外供应商的吸引较小,也增加其进入我国政府采购市场的难度,减少其占有份额;另一方面,划分后的几个较小的分包合同能够使我国企业特别是中小企业有竞标和获得政府招标的机会。
篇5:规范和完善政府采购制度问题初探
规范和完善政府采购制度问题初探
一、推行政府采购制度过程中存在的问题1.机构设置不尽规范。根据财政部《政府采购管理暂行办法》的有关规定,财政部门是政府采购的主管部门,下设政府采购管理机构,主要负责本地区的政府采购管理和监督工作,财政部门不得直接参与和干涉政府采购中的具体商业活动。然而,各地在推行政府采购的过程中,机构的设置往往都是在财政部门内部设立一个政府采购办公室或政府采购中心,属财政部门内部科(股)室,代表财政部门行使政府采购管理监督和具体采购事务双重职能,这就难免会出现与财政职能不相适应的现象,从而使财政部门在担当政府采购管理职能问题上界定不清,出现财政职能越位和缺位现象。
2.政府采购预算编制滞后。目前,由于各地政府采购预算的编制尚未作为一项单独的内容纳入财政支出预算范畴,财政预算编制比较简单粗糙,公共支出项目还未细化到政府集中采购目录,政府采购工作很难从全局上把握和预见全年政府采购计划,工作处于被动状态,在一定程度上使政府采购在实际操作中存在随意性、临时性、盲目性。造成的后果是政府采购预见性差,地方采购需求不足,工作只能局限在单位平时的申报环节上,被动地接受市场信息,政府采购“三公”原则难以全面体现出来。另一方面,由于地方财政收支矛盾突出,财力有限,正常的公用经费支出难以保障,导致可供政府采购支出的财政预算安排极度有限,加之单位自筹资金严重不足,直接影响了政府采购效果。
3.招投标机制不健全。政府采购最大的特点就是在公平、公正、公开的透明环境中通过招标方式实现物有所值。但是,由于受专业知识的局限和多方因素的制约,目前政府采购的招投标工作仅仅停留在运作的初期,专业化水平不高,缺乏管理措施,各项招投标活动运作效益低,监督乏力,与统一、严谨、细致、规范、高效的招投标要求相差很远,反映出来的问题主要有:一是没有统一的招投标管理模式;二是专家评委库人员空缺;三是招投标主体不明确;四是政府采购招投标主体缺乏自我约束机制。在具体的操作中,运作机制不透明、“暗中指定”的虚假招标时有发生。全国首例政府采购案――浙江金华市益迪医疗设备厂状告全国畜牧兽医总站招标采购侵权案,就说明了这一点。
4.政府采购缺乏监督体系,即政府采购监督缺乏明确的监督主体、监督客体、监督内容、监督措施及其相互制约机制。政府采购区别于以往分散采购的最大特点便是它的程序性和规范性。政府采购工作的每一个层次、阶段和环节,都有其明确规范的'职责分工和操作程序,都应受到相关监督主体的跟踪监督。只有接受明确的、系统的监督,才能保证政府采购工作的公开、公正、公平。目前,我国不少地方将政府采购的管理机构和操作机构职责全部放在采购中心,财政部门参与了政府采购的商业性决策,导致财政部门整天忙于政府采购的事务性操作,而放松了采购预算的编制、采购性支出资金的管理和监督。地方政府采购的起步阶段,这种现象的存在有一定的客观原因,但随着政府采购工作逐步走向深入和大规模推开,这种“政事不分”的做法应该得到规范。
5.网络设施差,市场滞后。最能体现政府采购效益的应该是网络采购。然而,当前一些地方政府采购信息设施差,严重制约了网络市场建设,有些日常采购还需要通过零售市场进行,这样便导致政府采购存在许多潜在的隐患,如“关系采购”和“地方保护”等,直接阻碍着政府采购的健康发展。
6.政府采购队伍专业人才缺乏。政府采购是一项集政策性、知识性、全面性、复杂性、多样性等特点于一身的全新的财政发展,需要采购人员掌握全面的知识。政府采购工作人员只有懂得财经、科技含量高的网络工程、建筑工程等方面的知识和市场操作的技能,以及招投标的有关法定程序和文件规定,才能切实履行好政府采购职能,提高政府采购的工作效率和采购效益。然而,各地在成立政府采购机构时,人员配备的专业素质考虑过少,或者受人员编制的约束,往往都是在财政内部调剂产生,这些人员除能够熟练掌握财经知识外,对其他行业管理知识和高新产品专业技术知之甚少,影响了政府采购效益和运作质量。
二、完善和规范政府采购制度的对策
1.理顺机构,界定职能。设置政府采购机构时,应遵循管理职能与采购事务分开的原则,建立一个梯级式的管理层和机构模式,做到既要便于各项工作的开展,又要有利于社会各界的监督。根据新颁布的《政府采购法》的规定,结合各地开展政府采购成功的经验,笔者认为:第一要设立政府采购管理机构。按梯级式管理模式,政府采购应成立以分管财贸的领导为组长,财政、审计、监察、技术等职能部门参与的政府采购管理委员会,下设政府采购管理办公室,主要负责政府采购法规、政策的制定、修订和完善操作办法以及政府采购预算的编制、采购预算的审查、采购计划的下达和各项制度规章的督办落实等。第二,设置政府采购事务机构。根据我国国情,成立一个专门的政府采购中心或政府采购招投标中心,其性质属于非盈利性的、具有法人资格的事业单位,是政府采购工作的具体执行机构,隶属于各级政府,接受财政部门的业务指导与监督。政府采购管理办公室与政府采购中心的关系是一级委托代理关系。
2.试编政府采购预算,强化采购约束。政府采购预算是编制财政预算的重要组成部分,是财政预算的完善和补充,同时也是为财政部门在审核下一年度同类预算提供的准确参考依据。政府采购预算的编制,不仅可以全面提高预算编制的准确性,而且能实现财政资源的优化配置。近年来,随着部门预算改革的日益临近,政府采购预算编制迫在眉睫,通过政府采购预算,事先预知全年采购规模,拟定采购计划,提前了解市场行情,捕捉采购信息,并按采购计划组织实施,克服目前实际运作中忙于零星采购或无计划采购的弊端。政府采购预算一经确定,原则上一般不做大的修改和调整,以维护政府采购预算的严肃性,政府采购的范围很广,品目繁杂,在预算编制改革的起步阶段,要全部列入政府采购预算,无论是从技术方面还是从实施能力方面考虑,都是不现实的。因此,必须突出重点,抓大放小,同时,整个编制程序要简单易行,待条件成熟后,再逐步扩大范围。
3.建立完善的招投标机制,提高政府采购效益。招投标是政府采购的主要采购方式之一,大力推广招投标制度,对于规范政府采购市场交易,促进公平竞争,防止腐败,提高政府采购效益具有重要意义。因此,各地应按照《招投标法》和《政府采购法》的有关程序和运作规则,将招投标活动纳入制度化和法制化轨道。第一,强制推行招投标制度。各级政府必须强制推行公开招标方式,在广泛范围内开展竞争采购。与此同时,要建立健全招投标制度;加强对招投标采购的监督和管理。第二,正确选择招投标方式和运作规程。不论采取哪种招投标形式,其运作规程必须严谨、细致、规范、科学,同时坚持公平、公开、公正的竞争原则,自觉接受监察、公证机关和社会公众三位一体的监督。第三,建立和完善专家评委库。由于政府采购招投标涉及的内容比较多,涉及的行业和专业水平较高,建立和完善专家评委库是搞好招投标工作的前提和基础。因此,评委的选定不能受区域的限制,尽可能放宽视野,选配一些专业素质高,又有实际经验的人员进入政府采购专家评委库,使其政府采购招投标逐步建立一个高层次、高水准的运作体系,真正体现招投标的合法性及权威性,更好地发挥阳光交易作用。
4.建立监督机制,体现“三公”原则。首先,建立政府采购的监督法规体系。各级人民政府要根据国家已颁布的《政府采购法》等法律制定相应的管理办法,在此基础上财政部门应制定的政府采购监督检查工作配套法规。目前,要加强对政府采购的监督检查工作,关键是制定这些配套法规,这是财政部门在建立政府采购监督法规体系中的主要任务。其次,在规范政府采购操作程序的基础上,建立重点采购环节的日常监督制度。一个科学规范的政府采购操作程序应当包括以下几个主要环节:制订较为详细的政府采购目录;编制全面的政府采购计划;选择合适的政府采购方式;审查供应商资格;执行采购方式;签订采购合同;履行采购合同;验收商品;结算货款。上述采购程序中的每一个环节都需有相应的监督措施来保证其客观公正性,如建立政府采购预算制度,建立供应商资格审查制度,建立评委库制度,建立采购与付款相分离制度等。最后,建立专职与兼职相结合的政府采购监督队伍,邀请审计、监察、技术监督等部门参与政府采购市场的监督,充分发挥社会中介组织的作用,加强对政府采购效益的评估和跟踪调查。
5.完善网络体系,形成采购大市场。网络管理是政府采购中一个重要的环节,对提高政府采购工作质量和效益有着不可估量的作用。网络体系包括很多方面,应主要抓好“三个网络”建设。一是人才网络建设。政府采购工作涉及的领域较广,专业性、技术性、政策性较强。因此,政府采购机关应建立人才网络库,要从外部聘请专业知识较强的各类专家,组成政府采购评委团。二是信息网络建设。信息网络体系主要包括政府采购互联网信息库、资料档案信息库、信息查询系统等。建立信息网络体系,主要是为厂商的产品进入政府采购市场创造机会和条件,便于政府采购有更多的选择余地。三是市场网络建设。市场需要采购,采购需要市场,相互作用。建立政府采购市场网络体系,就是既抓有形市场又抓无形市场建设。对于小型采购和价值较少的单项采购,如车辆维修、保险、会议接待等,通过有形市场进行招标、定点采购;对于大型采购如固定资产投资、大型设备采购等,必须通过无形市场在网上实行招标等多种采购方式。
6.加强政府采购知识培训,提高队伍专业水平。随着政府采购业务的不断拓宽,市场经济形势的不断发展,学习和更新政府采购知识,提高政府采购队伍专业水平势在必行。一是加强和扩大政府采购培训范围,实行分类培训。在加强政府采购人员的培训(管理人员和实际操作人员)的同时,要加强对采购单位领导、财务人员、财政部门一些人员、代理机构、供应商、政府公共事务和公益事业人员进行政府采购基本知识的培训,从而确保政府采购队伍的专业化、职业化。二是加强理论与实际相结合,实行现场培训。要在方式上采取多样化,使受训者从理论到实际、从感性认识到理性认识得到不同方面的收获。三是加强岗前培训和岗后的后续教育,实行重点培训。在加强政府采购人员的岗前政治思想素质教育的基础上,使他们熟悉党和国家的各项方针政策,拓宽他们的知识结构,从而培养出全面的、新型的政府采购人才,以适应政府采购工作的需要。另外,应尽快建立适合现在和以后的政府采购培训制度和办法,实行持证上岗,推行资格认定制度。
篇6:刍议我国政府采购法中的缺位
刍议我国政府采购法中的缺位
------谷辽海《中华人民共和国政府采购法》自1月1日实施,至今已有两年多。随着全国政府采购规模逐年不断扩大,各地政府采购方面所出现的问题和争议也随之增多,政府采购本身所存在的缺陷也日渐显现,如:公开招标为政府采购对象的主要方式却没有具体的程序性规定,而竞争性谈判、询价、单一来源采购等非主要采购方式却在这部法律中有详尽的操作规程和适用条件;工程采购已纳入政府采购主管范围而职能部门却无力实施其职责;非主要的采购方式在我国政府采购法中虽有相应的法律规定,但采购主体广泛采用这些方式却没有受到相应的约束和制衡;法律明确授权制定行政法规而由于行政权配置问题,相关部门争权夺利,致使这部政府采购的行政法规迟迟不能出台。限于篇幅,本文仅对我国政府采购的主要方式即公开招标制度所存在的缺位进行论述(注:其它采购方式的缺位和失衡,详见谷辽海所撰写由群众出版社出版的《中国政府采购案例评析》,该书共三卷,在案例评析的基础上,更多是政府采购法理分析)。
根据我国《政府采购法》第二十六条规定,政府采购货物、工程和服务的方式有公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价等;在这些采购方式中,公开招标被作为政府采购对象的主要采购方式。公开招标采购方式具有信息发布透明、选择范围广、竞争范围大、公开程度高等特点,与其他采购方式相比,无论是透明度上,还是程序上,都是最富有竞争力和规范的采购方式,也能最大限度地实现公开、公正、公平原则,从而也是最大程度地扼制腐败的有效措施。所以,世界上大多数国家都将公开招标作为主要的采购方式。故我国的政府采购法也将此制度作为法定的主要方式。
我国《政府采购法》实施以来,实践中,公开招标始终是政府采购对象中的主要采购方式。然而,公开招标采购过程(包括采购对象的审批、招标、投标、开标、评标、定标、中标、授标等环节)中所存在的泄露保密资料、陪标围标、歧视排斥投标、黑白合同等违法现象几乎都是公开的“秘密”。这类违法行为屡见不鲜的原因一方面是与我国的诚信体系建设有关,更重要的则是法律制度上所存在的种种缺陷所致。公开招标虽然也为我国所明确规定的首选方式,但什么样的情形下适用这一主要采购方式,怎么样来展开公开招标的采购程序,我国的政府采购法中均无详细的章节描述。此外,政府采购法分别将货物、工程和服务这三类政府采购对象,适用不同的法律来调整。其中规定工程采购适用我国《招标投标法》,而货物和服务的公开招标适用什么样的法律来调整却没有任何的规定。以下,笔者一方面就现行法律的缺位进行阐述和分析,另一方面,对我国相关的行政规章与法律的冲突内容进行剖析。
一、我国政府采购法中公开招标法律程序的缺位
根据我国《政府采购法》第四条规定,政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法。笔者认为,此规定所存在的法律漏洞有:其一,政府采购对象中的货物和服务应该适用《政府采购法》的规定进行公开招标;其二,工程采购不适用政府采购法,但这与政府采购法第二条所规定的适用范围相矛盾;其三,与工程相关的货物和服务的公开招标在适用法律方面遇到两难的境地,不论是选择《政府采购法》还是《招标投标》的规定,都将遭遇法律障碍;其四,工程如果是通过邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价等非公开招标方式则适用政府采购法的规定;其五,工程采购如果非公开招标则可以排除《招标投标法》的强行性规定。对于前述所存在的漏洞试分析如下:
其一,货物和服务的公开招标应该适用《政府采购法》的规定进行。由于法律明确规定,工程的公开招标适用我国《招标投标法》的规定,也就意味着货物和服务的公开招标不适用《招标投标法》。然而,我国《政府采购法》又没有对货物和服务进行公开招标的具体操作规程,这样以来,势必就造成法律适用方面的真空状态,为政府采购主体任意选择采购方式开了方便之门。由于采购主体对采购方式的随意选择权不受任何法律监督,那么法律所要求的采购过程中的透明度、公平和公正,也就形同虚设。在法无明文规定的情形下,供应商的权利受到侵害也就无从救济。
其二,工程采购不适用政府采购法,但这与政府采购法第二条所规定的适用范围相矛盾。法律明确规定,工程采购适用《招标投标法》,意味着采购主体、投标供应商的权利义务、招标采购的全部程序、法律责任等方面的内容都应该适用《招标投标法》的规定。这样以来,政府采购法第二条的适用范围和调整对象应该进行相应的修改。货物、工程和服务这三类政府采购对象就需要减去“工程”这一项。否则,必然会造成法律适用方面的冲突和矛盾。在目前所存在的法律盲点的情形下,政府采购采购当事人所实施的各种违法行为,主管部门很难有效地行使相应的行政主管权。因为工程的公开招标是属于财政部门管理还是属于城建或者交通或者发改等部门,各职能部门的监管职责将会出现相互推卸的情形。
其三,与工程相关的货物和服务的公开招标在适用法律方面遇到两难的境地,不论是选择《政府采购法》还是《招标投标》的规定,都将遭遇法律障碍。如果工程采购不适用政府采购法的规定,那么根据《招标投标法》第三条规定,与工程相关的货物和服务存在法定情形的也必须公开招标采购。《招标投标法》第三条规定,在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准,由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订,报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的,依照其规定。
这样以来,与《政府采购法》又有冲突了!我国政府采购法所指的工程中并不包括货物和服务的采购而是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。政府采购货物和服务有多种方式,不论是以那种方式都没有规定要适用《招标投标法》的规定。这样以来,同是工程建设,由于存在工程中的货物和服务的采购对象,因而同一项目也就存在多头管理,这一方面给行政主管部门提出了监管的难题,另一方面也给违法行为人大开了方便。
其四,非招投标方式采购工程也就排除了《招标投标法》的适用。这又违反了法律的强制性规定。由于政府采购方式除了公开招标,还有邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价等非公开招标方式。根据则政府采购法第四条的规定,如果政府采购工程不是通过招标投标活动,则只能适用政府采购法的规定。但我国《招标投标法》规定,只要是使用了国有资金的,都必须进行招投标。这是法律的强制性规定,况且这部法律对此又没有除外规定。这样以来,两部法律对于采购工程就有了不同的标准,由于两部法律都是属于同一位阶的,因而又造成了在适用法律方面的冲突。
根据以上所述,我国政府采购法在招投标程序、工程这一采购对象等方面的法律规范存在着巨大的漏洞。出现这一现象的最根本原因,众所周知的原因,是我国各行政职能部门为各自先前所拥有的行政职权进行抗争的结果,是各权力部门“维权”现象在政府采购法中的体现。为维护我国法制的统一,为履行政府职能,货物、
工程和服务的政府采购行为必须要有规范的采购方式和程序,明确各采购方式所适用的范围和条件;其次,要有规范的采购程序,采购主体才能依照法定的程序开展采购活动,从而便于政府采购主管部门进行规范化管理和监督检查。总之,为了政府采购市场的统一,为了保证政府采购有序、健康地发展,政府采购法必须设专门的章节规定政府采购货物、工程和服务的公开招标程序。
二,我国政府采购的行政规章难以弥补法律的阙漏
6月29日,九届全国人大常务委员会第二十八次会议通过的《中华人民共和国政府采购法》第八十七条规定,本法实施的具体步骤和办法由国务院规定。法律颁布至今已经两年多的时间,人们千呼万唤的行政法规《政府采购实施细则》仍然深居闺阁。随着政府采购中的违法现象普遍上升,我国财政部终于8月先后出台了《政府采购货物和服务招标投标管理办法》、《中央单位政府采购管理实施办法》、《政府采购供应商投诉处理办法》等部门规章。这些行政规章从法律的效力和位阶来说,都是非常低的,很难对政府采购的主要方式公开招标活动进行有效管理。就招投标活动的行政规章来说,我国已经有许多的部门规章,国家发展委、交通部、铁道部、建设部、信息产业部等都有相应的规章。由于各行业有各自的职能和主管范围,适用各自的部门规章。所以,如果要形成全国统一的政府采购市场,必须要有一部凌驾于各部门规章之上的行政法规,从而才能避免各职能部门之间的利益冲突和权利之争。下面,笔者具体谈一下,财政部的行政规章难以弥补法律的阙漏问题。
(一)采购对象的公开招标应该遵循我国《招标投标法》的规定。根据我国宪法的位阶理论,《政府采购法》和《招标投标法》都是属于同一位阶的,具有同样的法律效力,应该优先于行政法规、行政规章的适用。根据我国《招标投标法》第二条规定,这部法律适用于中国境内的所有招标投标活动,除非法律另有规定。政府采购法没有规定货物和服务公开招标的详细内容,故应该遵循《招标投标法》所规定的内容。除非前述两部法律都没有规定公开招标的内容,在此情形下,才可以适用相关的行政规章。由于公开招标已有法律规定,且有具体的操作规程,权利义务、法律责任等内容,根据责任法定原则,政府采购活动中如果违反《招标投标法》的.规定,将受到这部法律的相应制裁。反之,法无明文规定不处罚。
(二)行政规章与法律相冲突的内容无效。供应商是政府采购中的当事人之一,在公开招标活动中,为谋取非法利益,投标供应商与采购主体串通或者提供虚假材料等违法行为屡见不鲜,法律已有相应的禁止性规定。但财政部的规章比招标投标法所规定的内容扩大了处罚幅度,显然应属于无效。对于供应商的前述违法行为,根据财政部《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第七十四条规定,投标人应该同时被处罚款、列入不良行为记录名单、在一至三年内禁止参加政府采购活动等三类的行政处罚,而我国《招标投标法》对前述投标人的违法行为所给予的行政处罚种类和幅度分别是:其一是罚款,其二是,情节严重的,一年至二年内被禁止参加招标的项目的投标资格。这里的禁止交易,法律所赋予行政主体的自由裁量权的幅度是一年至二年,不能超过二年,且必须是违法行为情节严重的才能实施禁止交易;而行政规章赋予行政主体享有一年至三年内的自由裁量权,且不需要具备情节严重。显而易见,这是违反了法律羁束规定。
笔者在财政部的几个规章中,还可以寻找到许多类似前述超越法定权限的规定内容。由于行政处罚内容违反法定权限,一旦被处罚人诉诸法律,将会产生不利于行政主体的法律后果。而导致这一后果的正是行政规章所规定的。
根据前述,我国《政府采购法》存在着许多的缺陷和漏洞。除了前述已经谈及的,还有的是我国政府采购法没有明确规定专家评审制度。专家评审制度在我国政府采购方式中有着关举足轻重的作用。不论是公开招标,还是其它采购方式,都需要成立专家评标委员会或称专家评审小组。由于法律中没有明确规定,财政部虽然专门出台了一部专家评审的行政规章,正如笔者在前述谈到的位阶和效力问题,我认为,很难有效地规范政府采购中的公开招标的采购方式,同样,对其它非主要的采购方式也是一样。
作为政府采购实践中的一名法律工作者,几年来的实务工作,笔者既有担任采购主体法律顾问的,也有供应商的。面对着一本本卷宗,一堆堆的问题,以及采购当事人渴望帮助的眼神,有着十六年法律职业人生涯的我,在我国的《政府采购法》面前,有时竟然束手无策,爱莫能助!一次又一次地不断地翻阅着法律条文,摆在面前的问题有时还是无法解决。故本文对我国《政府采购法》在实际执行中所存在的问题,需要修改和完善的条款,希望引起有关部门的重视,从而在我国真正建立起高效、先进、健全、符合市场经济发展规律的财政资金分配、使用、管理制度,使我国的政府采购得以有效运行和迅速发展。
总而言之,我国的政府采购任重而道远。
(注:本文作者系北京市辽海律师事务所
篇7:以WTO《政府采购协议》为鉴,完善我国政府采购立法
以WTO《政府采购协议》为鉴,完善我国政府采购立法
以WTO《政府采购协议》为鉴,完善我国政府采购立法孔焕志 徐 佳
政府采购是指政府或其代理人作为消费者为其本身消费,而不是为商业转售所进行的采购行为 ,在当今国际社会任何一个国家中,政府每年的采购额约占世界贸易总额的10%以上,作为最重要的市场购销活动,政府采购市场的健康发展在很大程度上能起到鼓励和扶持国内企业的作用,进而促进一国国民经济的迅速增长。正是由于政府采购对国内企业和经济的这种重要影响,导致很多国家长期以来在政府部门和公共机构的采购活动中奉行“优先购买本国产品,排除外国产品进入”的歧视性政策,随着这种国内保护的强化和传统国际贸易壁垒的减少和消除,再加上1947GATT法律体系中,将政府采购行为规定为国民待遇的例外 而使得它成为了一种合法的非关税壁垒,最终导致了政府采购对国际贸易自由化的阻碍破坏作用变得日趋明显。为了改变这种现象,尽早在世界范围内开放这一重要市场,扩大国际贸易自由化程度,使本国的商品在别国的政府采购中得到平等的机会和对待,70年代末,众多发达国家在关贸总协定东京回合多边贸易谈判过程中对该问题进行了探讨和磋商,并达成了最初的《政府采购协议》(通称《政府采购守则》)。该《守则》对政府采购的活动原则,适用范围,适用例外以及采购的技术性要求都做了规定。但由于《守则》的适用范围太过有限,且条文数量太少,内容过于简单,在乌拉圭回合谈判过程中,各国在平等互惠的基础上通过谈判扩展和改善了原来的《守则》,在美国、日本等20多个国家间达成了新的《政府采购协议》(Agreement on Government Procurement,简称GPA),GPA作为《建立世界贸易组织协定》的附件之一,于世界贸易组织成立时生效,作为WTO负责管辖的诸边贸易协定,GPA与货物、服务、知识产权等领域的多边贸易协定不同,不属于强制的“一揽子“接受的范围,只对协定的签字国有约束力。我国在12月11日正式成为WTO成员时,并未签署该协议,故无须承诺受其约束。但是毫无疑问,GPA的通过是推动全球贸易自由化进程的一个非常有意义的举措,我国徘徊GPA之外虽然在一定时期对本国的民族产业和薄弱产业有保护的作用,但也使得中国企业被挡于外国政府采购市场以外,这将不利于我国融入WTO多边自由化的游戏规则,也限制了我国享受WTO给予发展中国家的特殊待遇。所以,接受GPA,开放政府采购市场是我国未来不久的必经之路。考虑到我国承诺加入WTO两年后将会启动加入《政府采购协议》的谈判工作,届时我国将会根据谈判结果来决定我国政府采购市场的开放情况,因此在这很短的缓冲期内,如何抓紧时间对我国已经建立起来的政府采购市场进行有效地规划和建设,对现存的种种弊端、不足进行改造,力图建立一个更完整的、具有中国特色的政府采购制度和更加成熟的政府采购市场,为未来的市场开放创造条件,这是一个很重要的问题。
法因时而立,206月29日全国人民代表大会常务委员会第28次会议通过了《中华人民共和国政府采购法》。该法吸收了国内外众多政府采购活动和立法实践方面的有益经验,它的颁布,极大地填补了我国政府采购领域立法的空白,也改变了以为一直以来国务院各部委、地方政府都有自己的条例、办法,但是未能形成统一的规范,严肃性、权威性不足的混乱状况。但是,应该看到我国的《政府采购法》尚存在一些问题和不足,和我国政府采购市场的发展一样,我国相关立法的工作也需要一个循序渐进的过程。本文将在简要对比介绍《政府采购协定》和《中华人民共和国政府采购法》的基础上,对我国政府采购市场的现状进行具体分析,从而进一步提出用法律手段规范我国政府采购市场的建议。
一、WTO《政府采购协议》
《政府采购协议》作为世贸组织法律体系中的诸边贸易协议之一,它的宗旨与世贸组织的根本宗旨是一致的,就是试图通过该协议的实施,在参加协议的成员国之间就有关政府采购的法律、法规、程序和做法,建立一个有效的权利和义务平衡的多边体制,从而减少或者取消非关税壁垒,实现世界贸易更大程度的自由化。而这一宗旨是通过GPA的三大基本原则来体现的。
(一)非歧视原则 非歧视原则是针对成员方歧视性待遇的一项缔约原则,它要求成员方在实施某种优惠和限制措施时,不要对其他成员方实施歧视待遇。在世贸组织法律体系中,非歧视原则主要由最惠国待遇和国民待遇原则体现出来。GPA也对这两个原则作了明确的规定。《协议》规定,对于本协议涵盖的有关政府采购的任何法律、法规、程序和做法,每一参加方应当立即无条件地对其他参加方的产品、服务或提供产品或服务的其他参加方的供应商提供不低于下列水平的待遇:(a)给予国内产品、服务和供应商的待遇;(b)给予任何其他参与方的产品、服务和供应商的待遇。
(二)发展中国家的特殊待遇原则 在《协议》的第5条,对参加该协议的发展中国家的特殊和差别待遇问题专门作了规定。各参加方在实施和管理《协议》过程中,应当适当考虑发展中国家,特别是最不发达国家的发展、财政和贸易需要,从而达到在以下几方面给予这类国家优惠待遇:1、保障其国际收支平衡,使之有足够的外汇储备来执行经济发展计划;2、促进国内工业的建立和发展,包括促进农村或落后地区的小型工业和家庭手工业的发展及其他经济部门的发展;3、支持完全或者实质上依赖政府采购的工业单位;4、在向WTO部长级会议提出并征得同意的情况下,鼓励其通过发展中国家之间的区域或全球安排来发展经济。
不仅如此,GPA还规定了一系列具体措施来保证原则得以实现。首先是为发达国家设定了一些特定的义务。例如在发达国家根据《协议》来制定采购范围清单时,应该尽可能列入购买对发展中国家有利的产品和服务实体;应发展中国家参加方的要求,发达国家应当向其提供其认为合适的一切技术援助,以解决这些国家在政府采购方面的问题;为了保证发展中国家的供应商充分地从政府采购市场的开放中获得有用的信息,发达国家参加方应当单独或者联合建立“信息中心”,以答复发展中国家需要的与政府采购有关的各类信息。其次,协议还通过一些例外性规定赋予发展中国家一些“特权”,协议规定,发展中国家在谈判加入该协议时,可以经过与其他国家商谈,共同确定将其实体名单中的某些实体、产品或者服务排除适用国民待遇原则,已达到暂时性的继续对这些例外范围内的产品或服务的国内供应商提供优惠。
(三)透明度原则 WTO透明度原则要求各参加方应当公布有关政府采购的法律、规则、程序和做法。为了保证政府采购中的透明度,GPA对各参加方政府规定了具体的资料提供义务,具体要求是:1、各成员方应当将与政府采购有关的普遍适用的任何法律、法规、司法判决、行政裁决和任何其他程序(包括标准合同条款)迅速公布于《协议》附录4所列出的有关刊物上。2、各成员方应当用WTO的一种官方语言公布采购通知及其摘要。3 、各参加方应当随时准备在接到请求时向其他参加方或其供应商解释有关政府采购的信息。4、各成员方应确保一般不在其采购过程中改变采购规则。一旦该种改变不可避免,应保证有满意的补救手段。
GPA在正文的第一条及附录1中列明了受其约束的政府采购实体的
范围,主要是指由成员方直接或者实质上控制的中央政府或经其授权的代理机构,具体而言,分为如下三类:1、中央政府实体;2、次中央政府实体,即地方政府;3、其它依据协议采购的实体。第一类主要是指成员方国家的各个部委、司局等政府办公机构,而省、州、市一级的政府部门和其他地方机构则属第二类,第三类主要包含一些公共机构和公用事业机构。
对于协议范围内采购合同价值的最低限度,即“门槛价”,协议作出如下的规定:中央政府为13万特别提款权,地方政府为20万特别提款权,一般企业为40万特别提款权,建筑服务业为500万特别提款权。而在对合同价值进行确定时,前提是要考虑到所有形式的报酬,包括任何奖金、酬金、佣金和应收利息。这样规定的目的是为了防止采购实体采用其它估价方法或者分割采购项目来逃避适用协议。
GPA要求,政府采购的投标程序不能违背非歧视原则和透明度原则,并用正文中用了十个条文对投标程序的运作做了详细的规定。这些规定包括如下内容:
(一)招标种类
采购实体在不同的情况下,可采用三种招标程序,即公开招标程序、选择招标程序和有限招标程序。公开招标程序是指所有有兴趣的供应商,无论来自国内或者国外,均可参加投标,这当然是世贸组织最为倡导的招标方式。选择招标程序指的是只有应招标实体邀请的供应商才可以投标的招标方式,为了在该种招标程序中继续保证国际竞争的最佳有效,GPA又专门在第十条作了进一步规定:各采购实体在保证采购制度有效运转的前提下,应以非歧视的方式邀请最大数量的国内供应商和其他国家供应商进行投标,并且应当保证各供应商机会均等。有限招标程序又叫作单独招标,即实体只与一个供应商进行单独接触并邀请其参加投标。这种方式无疑最容易对公平竞争构成威胁,造成采购实体对他国供应商的歧视和对国内生产者、供应商的保护,因此协议对其进行了格外严格的限制。
(二) 供应商资格审查
采购实体在对供应商的资格进行审查时,不应该在本国或外国供应者之间构成歧视,在审查程序上,应将参加投标程序的所有条件提前公布,使有资格的供应商了解到具体采购项目的资格要求;要求各供应商提供资金担保、技术资格以及确定供应商资金、商务、技术能力所需的资料,以作为资格审查的依据;采购实体应当迅速对提出参加预订采购的供应商开始资格审查,并将完成审查程序后的有关决定即刻通知供应商;在审查过程中,只有在供应商有破产或者虚报等特殊原因时,采购实体方可在不违背国民待遇、非歧视原则的基础上取消其供应资格,否则,不得以其他理由任意排除供应商。可见,GPA有关供应商资格审查制度的规定是比较完备的。
(三) 预购通知的公布
预购通知是对参加公开或选择性投标程序的投标者的一种邀请。根据不同采购的具体情况,可以分别采取“拟议采购通知”,“关于资格审查制度的通知”和“计划采购通知”三种方式。通知一般包括以下信息:采购的性质、数量以及交货时间;采购程序是公开的还是选择性的;投标者进行资格审查的条件;接受投标的地址、期限;投标者应提供的经济和技术要求,如担保等。
采购实体还应当使用一种世贸组织的官方语言公布通知的摘要内容,写明采购合同的标的物,提交投标申请的期限和方法以及索取合同的地址等等。
(四)投标与交货期限
各采购实体应当合理的规定投标时限,应在与其自身需要一致的情况下,考虑到特定采购的复杂性,从而尽可能确保国内外供应商有足够的时间在招标程序截止前准备好并提交投标书。在此基础上,《协议》对接收投标的期限作了一般性规定,无论是公开招标还是选择性招标,接受招标的期限自预购通知公布之日起不少于40 日。在交货期限的问题上,在符合实体合理需要的基础上,确定交货日期要考虑到预定采购的复杂性,预期分包的程度,还有生产、缩减储量和自供货点运输货物或提供服务所需的实际时间。
(五)标书的提交、接受、开启与合同的授予
GPA规定,如果在招标过程中,一实体允许用几种语言提出投标书,则其中之一应当是世贸组织的官方语言。向供应商提供的招标文件的内容应当包括所有的能使国内外供应商作出投标反应的资料和必需的一切信息。在公开招标和选择性招标过程中,对于参加招标的供应商对招标文件寻求合理解释的要求,各实体应当迅速答复并转交招标文件,但是前提是保证这样的资料和帮助不会使该供应商在授予合同的过程中取得优先于其他竞争者的地位。
在投标的形式上,一般以书面形式或者邮寄方式提交,而不认同电话方式提交,这主要是从投标的安全性方面考虑。如果采购实体允许使用电传、电报、传真来递交标书,则该标书必须包括评审标书所必需的所有信息,特别是投标人提出的最终价格以及投标人关于同意预购通知中的一切条款和规定的说明。标书必须立即以个人信件或者电报、电传、传真的签署副本予以确认,而且,当以上述方式进行投标的标书与逾期收到的文件有差别或者抵触时,均以原来标书的内容为准。另外,在开标和授予合同期间内,对于投标人非故意造成的错误,只要不构成歧视性作法,应当准予其改正。
有关标书的接受,《协议》只作了一点规定,如果仅因为采购实体工作中的不当造成迟延,从而导致招标文件中指定的供应商办事机构逾期收到投标书,则该供应商不应因此受到处罚。
为了确定投标书的优劣,决定合同的授予,在下列两种情况下,协议的参加国可允许各实体之间进行谈判:1、采购实体在拟议采购通知中已经表明了谈判的意思;2、在按通知和招标文件规定的具体评估标准进行评估时,发现任何供应商的标书较其他方都不具有明显优势。谈判的原则依旧是对国内外供应商的公平对待。
合同的授予是整个采购过程中是比较重要的一个环节,协议规定应遵循以下几条原则:1、只有来自符合招标条件,且开标之时符合预购通知和招标文件的基本要求的供应方,方有资格中标;2、合同授予前应确信该投标人完全有能力执行合同;3、要在国内外产品、服务中选择最具优势或者价格最低的投标书;4、授予合同要严格按照招标文件中列明的标准和基本要求。这一规定能否得到有效的执行是GPA能否发挥效用的关键。
GPA具有自己关于争端解决的规定,为了保证《协议》的良好运行,凡是《协议》的参加方,均应派出代表共同组成“政府采购委员会”。该委员会通过设立特别咨询小组的工作组和其他附属机构来完成其主要工作任务,即向各参加方提供机会,使其因实施政府采购行为而产生的纠纷在此得到充分的磋商机会,并在磋商不成的情况下对争议进行审议,通过建议或者裁决的方式尽快促成问题的解决。
另外,“质疑”程序是一个特别的规定。如果某一供应商就在一项政府采购过程中违反《协议》的情况提出申诉,则每一参加方应当应鼓励该供应商与采购实体进行磋商以寻求解决。有关各方应该立即开始磋商,力求尽早解决。如果磋商未能得到相互满意的解决方法,政府采购协议委员会就会在一方提出请求后插手进行调查,并尽快提出调查结论,提出该问题的建议或裁决。
总体来说,尽管GPA作为一个诸边贸易协定,仅对签字成员方具有约束力它能发挥的作用还很有限,但是应该相信,随着世界经济的.发展,国际贸易自由化程度的扩大,必将有越来越多的国家走向开放政国内府采购市场之路,GPA必将越来越受到各成员方的重视,在未来必将为促进世界发展发挥更
为重要的作用。作为世界贸易组织的新成员,我国更应当对GPA加深认识、了解,给予足够重视。
二、我国政府采购制度现状分析
政府采购的实行在国外已有200多年的历史。美国政府早在1761年就颁布了《政府采购法》,英国政府1782年就设立了文具办工局,专门负责政府集中采购工作。西方国家一向鼓励自由市场竞争,而且政府行为受到议会检查机构和舆论的多重监督,很久以来一直以公开招标的形式进行其政府机关的物品采购,因此逐渐形成一套成熟的政府采购模式与规则。尽管各国政府采购的目标、作用、具体规则并不是一成不变,彼此间也有差别,但总体来说各国政府采购的政策、方式、程序及相关的技术要求都是大同小异的,其差异主要是体现在发展程度及管理水平上。所以说,研究和借鉴发达国家200多年以来实行政府采购的经验和教训对在我国推行政府采购制度具有很深的意义。
建国几十年来,中国的经济体制是由国有经济做主导,长期以来实行的是计划经济模式,各预算单位的采购行为是通过计划手段来进行的,特别是有关国家命脉的国防、能源、通讯、交通以及教育、医疗、农业和环境等基础建设项目大多是由国家财政投资,这些采购的性质真正是“花国家的钱,为国家的项目而采购”。改革开放以后,随着计划手段的逐步弱化以及买方市场的形成,原有的规章制度已不适应。我国在很长一段时间内又没有制定出相应的法律法规对预算单位应遵循的采购政策、采购程序等作出规范。结果是预算单位自行作出采购决策,采购行为得不到规范,加上缺乏严格的管理和监督,旧的采购方式的弊端十分明显,突出表现在:一是财政资金分配与使用脱节,财政资金的使用缺乏必要的监督机制;二是重复采购、盲目采购等现象时有发生,造成资源的严重浪费;三是采购资金不能完全按预算目标使用,挤占、挪用采购资金的现象十分严重,采购质量得不到保证;四是采购过程不透明,容易滋生腐败现象;五是采购活动分散,形不成合力,不能发挥政府采购的宏观调控作用。
经过20多年改革开放,具有中国特色的市场经济体系已基本建立,市场供应越来越丰富,政府采购的规模也越来越大。中国的经济早已打破计划经济的封锁,并逐步和国际经济体系接轨并融洽,此时我国已经完全具备实行政府采购制度的条件,而且加快建立政府采购制度步伐对我国建立社会主义经济体制和公共财政体制具有重要意义。“一是有利于提高财政资金的使用效益,节省开支,一般资金节约率为10%左右;二是保证采购项目质量,采购单位可以得到质量有保证、价格合理的货物、工程和服务,国家机关有效行使职能;三是有利于发挥政府在国民经济发展中的宏观调控作用,推进保护国内产业、保护环境、扶持不发达地区和中小企业等政策措施的实施;是促进财政预算制度改革,强化财政支出管理;五是有利于促进公平竞争,增强企业的竞争能力和自我发展能力;六是有效抑制腐败,遏制采购中的权钱交易和其他腐败行为。”
我国政府采购各项改革已相继开展,政府采购工作正由初创阶段迅速转入全面推行阶段。政府采购工作在全国铺开已有近7个年头,自开始试点以来,试点范围迅速扩大,到,政府采购工作已在全国铺开。我国集中采购与分散采购相结合的政府采购模式已初步确立,政府采购规模和范围不断扩大。19全国政府采购规模为31亿元,为130亿元,20达到328亿元,20突破600亿元,预计年全国政府采购规模将将达到1000亿元。而且政府采购的范围由已经由单纯的货物类扩大到工程类和服务类。我国已经初步建立了政府采购管理机构及执行机构,年,国务院明确财政部为政府采购的主管部门,地方各级人民政府也相继在财政部门设立或明确了政府采购管理机构,监督管理政府采购活动。另外,我国政府采购的原则框架已基本形成,财政部继19颁布《政府采购管理暂行办法》后,又陆续颁布了有关招标投标管理、合同监督、品目分类、信息公告管理、运行规程、政府采购资金财政直接拨付、中央单位政府采购管理等一系列规章制度。与此同时,全国大部分地区也制定了相应的实施办法,为依法开展政府采购工作提供了制度保障。《政府采购法》的出台,使我国政府采购领域的法规得到了统一,立法层次更为完整。为了加大政府采购信息的披露力度,可以让供应商平等地获得信息,目前,我国已形成报纸(《中国财经报》)、网络(中国政府采购网www.ccgp.gov.cn及各地方权威政府采购网)、杂志(《中国政府采购》)三位一体的政府采购信息发布体系,这标志着我国的政府采购信息管理系统框架初步建成。
三、加强法制建设,完善政府采购制度
作为一项新的工作,政府采购得到了党中央、国务院和各级政府部门的高度重视,更被老百姓誉为“阳光工程”而深入人心。尽管我国政府采购工作才刚刚进行几年时间,还处于起步阶段,但已取得了相当可喜的成果,并在稳步推进中显示出它广阔的发展前景。但是,与所有的新生事物一样,政府采购在我国也必然要经历一个无序到有序,不规范到规范的过程。从目前全国总的情况来看,还是不可避免的存在一些弊端和问题。如:我国的政府采购规模不大,采购的货物、服务的范围也偏小,大量的采购行为仍然得不到规范;采购程序依旧不够规范,在中央、地方的采购中,分割市场,歧视供应商的行为还是经常发生;另外,地方的政府采购工作要快于中央,沿海地带要快于内地边远地区,而且这种不平衡一定时间内还会持续;政府采购知识普及程度不够,政府部门中相关专业人才匮乏,多数供应商对政府采购的运作也不够了解;政府采购机构设置及职责不明确,使得制度推进十分困难,等等。
要尽快解决上述问题,需要采用多方面各种手段,其中包括政治、行政、法律、经济、宣传、舆论的等。加强政府采购的法制建设当然是最基本、最有效的一种,这也是为我国几年的政府采购实践所证明的。下面,笔者将对如何完善我国政府采购法制建设提出如下意见。
(一) 我国政府采购起步较晚,发展迅速,短短几年下来已经是颇具规模,但是在政府采购法制建设方面曾一度出现很大空白,很长时间没有一部法律对政府采购予以规制。无疑,《中华人民共和国政府采购法》的出台将极大改变这一状况,加上《政府采购法》出台以前,财政部根据采购工作的需要制定一系列实施办法,如政府采购资金管理办法,政府采购运行规程规定,政府采购投诉受理程序等,以及同样适用于政府采购程序的《招标投标法》、《合同法》,应该说我国以《政府采购法》为基本法的政府采购法律体系已经基本建立。可以预见,有法可依的中国政府采购必将朝向科学、合法的方向更快地蓬勃发展。但是,我国现存的法律法规依然存在不少有待补充、修改之处,而且随着我国政府采购制度不断发展成熟,我国的相关立法工作也必须保持与之同步,这是一个不小的挑战。
国际经验表明,不论涉及多大金额,采取什么方式,一个项目的完整采购程序都大概包括以下十个阶段:(1)确定采购需求;(2)预测采购风险;(3)选择采购方式;(4)资格审查;(5)执行采购方式;(6)签订采购合同;(7)履行采购合同;(8)验收;(9)结算;(10)效益评估。在以上十个阶段中,前六个阶段构成合同形成阶段,后四个阶段构成合同管理阶段。美国在开始实行政府采购的同时,颁布了《联邦采
购法》、《购买美国产品法》等一系列法律法规,从不同的侧重点对政府采购的各个环节都作了比较完备的规定。相比之下,不难发现,我国对政府采购中很多方面的规定都是太过原则化、简单化,这就要求我们在未来的立法实践中要尽快制定和完善政府采购的其他配套法律法规,例如,尽快出台《政府采购法》的法律解释、实施细则等来使我国现存的政府采购法律体系更为完整。
其次,加入WTO对于我国来说,机遇和挑战并存,在法制建设方面,我国已经开始对相关法律制度进行废或改的清理工作,而新立的法律法规,更应当充分考虑到与WTO规则接轨的问题。在政府采购领域,尽管我国暂时还未正式接受《政府采购协议》,但是,为不久的将来开放市场作准备,我国在政府采购立法过程中应当尽可能借鉴《协议》的内容和国际组织的有关规定,这样,在未来我们只需对法律进行局部内容的修改,可以保证法律的稳定性,提高工作效率。
(二) 逐步扩大政府采购的规模和范围,每年都要根据实际情况,新增一些采购品目,逐步将大型商品、跨部门通用商品以及投资额较大的工程和服务项目纳入政府采购范围,力争实现绝大部分政府采购买性支出列入政府采购范围,这是我国未来政府采购发展的目标之一。而要实现扩大采购范围这个目标,一个首要前提便是要从法律上准确界定我国政府采购的范围。我国《政府采购法》和其他法规在这个问题规定上存在几个需要引起重视的问题。
首先,政府采购与商业采购等采购行为的界定范围不清楚。我国应当参照世贸组织对政府采购的定义,具体体现在1994GATT第三条第8款a项的规定 。这一规定表明,政府采购的根本法律特征是采购的用途和目的,即政府采购应当是以政府为最终用户,不以商业转售或者商业销售为目的的采购行为。而从《政府采购法》第二条关于“政府采购”定义的规定中 可以看出,只是考虑到了采购主体、采购资金、采购对象三个构成要素,并没有提及“非商业性目的性”这一政府采购的根本法律特征。这无疑为实践中区分政府采购行为和其他采购行为埋下了隐患,之前对国有企业采购性质的争论一定程度上就源于这个原因。这是定义的缺陷,应当引起立法机关的注意。
另外,应当注意,并非所有纳入采购范围实体的全部采购活动都一律纳入政府采购范围之内,保留一部分自由采购作为政府采购的补充是很必要的,全盘否定自由灵活的采购形式是不正确的。界定二者的便是通常说的“门槛”设置。按照《政府采购法》第二条的规定,集中采购目录以内或者采购限额标准以上的就算是进入了“门槛”以内。在未来我国开放我国政府采购市场时,“门槛”限制也是我们用来保护国内企业最有力的武器。集中采购目录和政府采购限额标准,属于中央预算的由国务院确定并公布,这是国家控制政府采购市场的最重要手段,将直接关系到未来我国政府采购市场发展的空间和前景。
结 语
在中国经济进一步融入WTO这一全球多边贸易体系的进程中,政府采购市场的逐步开放和政府采购活动的国际化将构成我国未来经济改革与发展的一大宏观趋势。可以预见,由于政府采购制度的暂时还不完善及国内企业参与国际竞争能力相对低下,政府采购市场的开放将会不可避免地对我国民族产业带来巨大的外部竞争压力与挑战。因此,科学地用法律为主的多种手段规范完善政府采购市场,力争尽快能够按WTO《政府采购协议》的基本原则完善政府采购制度和逐步开放政府采购市场,已成为当前我国政府采购实践中一个十分重要的课题。
作者:孔焕志 大连海事大学国际经济法专业研究生
徐 佳 大连海事大学海商法专业研究生
参考文献:
1 世界贸易组织秘书处:《乌拉圭回合协议导读》,法律出版社,年版。
2
8 中国政府采购网 www.ccgp.gov.cn
政府采购网 www.zfcg.net.cn
中国e财网 www.chianecai.com
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篇8:构建政府调解平台 化解重大社会纠纷――我国政府调解制度初探
构建政府调解平台 化解重大社会纠纷――我国政府调解制度初探
浙江省丽水市人民政府法制办公室 余世亮
调解制度是调解人采用依法充分说理、耐心疏导、消除隔阂,帮助纠纷当事人达成协议,解决公民、法人和其他组织之间发生的涉及相关权益等纠纷的制度。根据现行法律规定,主要由法院调解、行政调解和人民调解构成一个完整的调解体系。①法院调解,就是指在诉讼中,由人民法院主持,依法说服教育使诉讼双方当事人互谅互让,解决纠纷的一种诉讼活动。人民调解是在人民调解委员会的主持下,对民间纠纷的一种调解活动。②
行政调解是现代社会行政主体管理社会公共事务,及时化解矛盾和纠纷所不可缺少的行政手段,是行政主体作出不具有强制力的行政事实行为。③根据行政主体中行政机关的分类,笔者将行政调解相应的分为两类:各级人民政府主持的调解和政府职能部门等组织主持的调解。前者称为政府调解,后者称为部门调解。现在所谓的行政调解,绝大多数属于部门调解,政府调解工作开展极少。然而,社会发展又迫切需要比政府各职能部门更具综合性和权威性的各级人民政府介入社会纠纷的调处,鉴于目前政府调解实践经验较少,学界也缺乏系统研究,笔者在此作初步的探讨,以期抛砖引玉。
一、政府调解的哲学基础与法理分析
唯物辩证法告诉我们,矛盾特殊性是指不同的事物及其各个侧面,在不同发展阶段上,其矛盾各有特点。这就要求我们面对实际,具体地分析具体事物的矛盾,用不同的方法去解决不同性质的矛盾,这就是具体问题具体分析。不难发现,人民内部矛盾所引起的社会纠纷,总的来讲,都是因为纠纷当事人就相关权益发生了争执。但就具体情况而言,由于纠纷主体之间的关系不同,争执发生的原因不同,争执所涉及的事实的复杂程度不同,争执所涉及的性质不同等原因,而形成了不同类型的纠纷。而作为解决纠纷的手段,也因纠纷解决主体的不同,解决纠纷的程度不同,纠纷解决的结果所反映的意志不同,而形成不同类型的解决纠纷的方式。作为反映社会问题的各类纠纷,要在社会生活中得到有效的解决,就需要有针对其特点的,能与解决纠纷核心问题相适应的解决方式的存在。基于以上认识,笔者认为,对一些综合性、全局性的重大社会纠纷,有关部门又难以解决的,应由所在地人民政府组织纠纷当事人以国家法律、政策为依据,在自愿的基础上通过教育、劝解和说服等方法,促使纠纷当事人友好协商,互谅互让,达成协议,从而平息纠纷。
二、政府调解的必要性与合法性
(一)社会需要政府介入调解工作
现阶段的人民内部矛盾大量存在,而每一矛盾又受到多种复杂因素的制约,越来越成为一个有机的矛盾体系。由于因人民内部矛盾引起的社会纠纷具有普遍性、复杂性、多样性、相关性,我们在处理这类纠纷时,必须突出方法的整体性和综合性,统筹兼顾,标本兼治,予以根本解决。鉴于此,通常意义上的以某一行政职能部门或某几个行政职能部门牵头解决多样化和复杂化的.社会纠纷往往是心有余而力不足,而作为具有纠纷处理管辖权的当地人民政府则可整合社会力量,调动一切积极因素,采取综合手段把纠纷处理好、解决好。套用一常用语,就是调处社会纠纷也需要“综合治理”。
一般而言,解决纠纷的目的在于消除双方的争议,使有关的法律权利或义务确定下来。诉讼的高成本和程序的相对复杂性,对目前广大人民群众选择非诉讼的、高权威的政府调解来解决纠纷又具有实质性的影响,笔者认为,各级人民政府介入纠纷的解决方式与其他解决纠纷的方式相比,有如下特点:(1)解决纠纷的组织者是代表国家的人民政府,具有极大的权威性,使纠纷各方对主持调解方表示信服;(2)纠纷的解决过程既有严肃性又有自律性,人民政府调解要遵循一定的程序,但不同于严格意义上的诉讼程序,这样做既体现了人民政府代表国家处理纠纷的公正性的必然要求,又体现了当事人相对平和的互谅互让精神;(3)纠纷的解决既有国家的强制力作为后盾,又充分体现了“和为贵”的传统观念和现代意义的自治原则。总之,在社会转型期的多样化和复杂化的社会纠纷,迫切需要我们的调解机制具有综合性、权威性,形势呼唤“综合治理型”的政府调解介入社会纠纷的处理。
(二)政府调解具有法律依据
政府职能,亦称行政职能,是国家行政机关依法对国家和社会公共事务进行管理时应承担的职责和所具有的功能。政府职能归纳起来主要有:提供公共产品和服务,稳定宏观经济,调节社会分配,维护市场秩序。总之,政府的职能属性决定了它只能是对社会公共事务履行行政职能。《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第35条规定了县级以上的地方各级人民政府的职权,其中有领导所属各工作部门和下级人民政府的工作;保护社会主义的全民所有的财产和劳动群众集体所有的财产,保护公民私人所有的合法财产,维护社会秩序,保障公民的人身权利、民主权利和其他权利;保障农村集体经济组织应有的自主权等。虽然该法条没有明确指明各级人民政府具有社会纠纷调解权,但我们却能从各级人民政府法定的管理权、保障权等权力中自然推出,各级人民政府在行政管理中行使调解权符合立法本意。根据经济和社会发展的需要,政府职能也在发生着变化,随着政府职能发生转变,行使职能的方式必将发生变化。比如,目前在维护社会秩序方面,政府为更好地履行自己的职责,工作重点已从严打整治转变到抓综合治理,除采取刚性的行政处罚的同时,也大量采用柔性的行政指导和行政调解,最大化地发挥行政效能。
七届人大常委会第十八次会议通过的《全国人大常委会关于加强社会治安综合治理的决定》第7条规定“社会治安综合治理工作由各级人民政府统一组织实施,各部门、各方面齐抓共管,积极参与。各级人民政府应当采取组织措施,协调、指导有关部门、方面做好社会治安综合治理工作。”1月1日起施行的《浙江省社会治安综合治理条例》第4条第1款规定,“社会治安综合治理由各级人民政府统一组织实施。”也就是说,涉及社会治安综合治理的案件可以采取调解方式处理的,各级人民政府有权调解。
另外,《土地管理法》、《草原法》、《森林法》都规定,土地、草原和森林所有权和使用权争议,由当事人协商解决;协商不成的,由人民政府处理。现实中,人民政府收到该类争议案件后,一般是对当事人先进行调解,调解不成的进行行政裁决。④
三、我国政府调解制度的构建
(一)调解工作机构及运行机制
笔者认为,确立政府调解制度不必增设新的工作机构。政府调解工作由各级人民政府法制办公室(下简称法制办)承担。这是因为法制办是各级人民政府的法制工作机构,具体承办各级人民政府相关的行政法律事务,参与政府的调解工作是份内之事。调解工作人员主要由法制办工作人员内部调剂,或按照精干效能原则予以另行配备,必要时可临时聘请公职律师参与。
有人可能会提出,法制办是否能胜任政府调解工作?笔者认为,法制办作为政府的法制工作机构,具体承担政府调解工作是其职责,因此,法制办对政府调解工作不能推卸只能做好。就目前法制办现状,要做好政府调解工作,关键是要提高行政协调能力。行政协调是指在行政管理过程中的协调,是行政主体之间为了达到一定的行政目标,而引导行政组织、行政部门、行政人员之间建立良好的互相协作、互相配合的关系,以实现共同目的的管理行为。⑤要做好行政协调工作,法制办的工作人员除提高自身业务素质外,要树立大局意识和服务意识,不计较个人得失,只有这样才有向心力,才能在各级政府的授权下整合各部门解决纠纷的力量,做好政府调解工作。作为政府各职能部门在政府调解工作中要克尽厥职,防止各自为政,坚决反对“事不关己,高高挂起”的官僚作风。在此有必要强调,政府调解的纠纷事项若涉及某部门职责范围内的工作,该部门应积极配合法制办并做好以下工作:提供必要的人力配合调解工作;提供案件相关材料和依据;政府调解需要相关部门作出某方面的行政处理或补救措施,有关部门应积极配合;相关部门要遵守政府确认的调解协议。俗语说得好,“众人拾柴火焰高”,我们相信,在各级政府的领导下,在有关部门的配合下,法制办一定能做好政府调解工作。
(二)调解程序
公正是调解工作的灵魂,没有公正就没有政府调解的权威性;效率是调解工作的命脉,没有效率就没有设置政府调解的必要性。笔者认为,政府调解应遵循公正与效率相结合的原则。为此,调解程序应着重解决以下三个问题:
1、关于调解纠纷范围。首先,政府调解属于行政调解的范畴,不属于行政管理范畴内的纠纷,不是政府调解的范围;其次,法律明确规定由政府各职能部门与授权组织处理的,一般不属于政府调解范围;第三,法律明确规定由各级人民政府处理的行政事项,由此产生的纠纷属于政府调解范围;第四,纠纷涉及若干部门或跨区域,需要由人民政府协调解决的,可以由政府调解;第五,属于当地有重大影响或涉及全局性工作的纠纷,可以由政府调解。
2、引入听证程序。既然政府调解的纠纷属于重大复杂的案件,那么在调解中就应讲究一定的程序,没有科学规范的程序,就不可能有公正与合法的调解结果。笔者认为,引入简便易行的听证程序很有必要。另外,当事人有权利聘请代理人参与调解。
3、确立调解与裁决分离制度。政府调解的纠纷事项,一般都属于行政裁决的范畴,如果经调解未能达成协议,那么对纠纷事项进行行政裁决就是顺理成章的事。为了使纠纷的裁决客观公正,原调解人员应予回避,这是因为,第一,调解与裁决分离,能避免调解人员明示或暗示当事人,如果拒绝调解,裁判结果也只能如此;第二,避免行政裁决人员先入为主。
(三)调解协议的执行与救济制度
纠纷当事人达成的调解协议,经人民政府确认后即发生法律效力,相关当事人应当履行调解协议。纠纷当事人不能就同一事实与理由再次提出行政处理。调解协议对行政部门有约束力,人民法院也应予尊重。如果纠纷当事人认为调解协议违反自愿合法原则,当事人在一定期限内可以向组织调解的人民政府、上一级人民政府提出申诉。
─────────
① 司法部基层工作司编,《人民调解委员会组织条例讲话》
② 据《司法部副部长鲁坚在国务院第四十次常务会议上关于〈人民调解委员会组织条例(草案)〉说明》,人民调解委员会调解的纠纷只能是民间纠纷,即公民之间有关人身、财产权益和其他日常生活中发生的民间纠纷。转引自司法部基层工作司编的《人民调解委员会组织条例讲话》
③ 杨解君、肖泽晟著,《行政法学》,法律出版社年8月版,第362页
④ 参见卞耀武主编,《中华人民共和国土地管理法释义》,法律出版社1998年12月版,第82页
⑤ 何明、万浩波著,《权力的运作》,江西人民出版社1999年5月版,第162页
篇9:《WTO 政府采购协定》对国内政府采购制度的影响及挑战
《WTO 政府采购协定》对国内政府采购制度的影响及挑战
《WTO 政府采购协定》对国内政府采购制度的影响及挑战清华大学公共管理学院
刘春庭
摘要
目前,政府采购制度在中国还处于建立的初期,学习和借鉴国际立法经验显得尤为重要。本文从立法目标、法律适用范围和采购方式的选择和适用三个方面对WTO《政府采购协定》、《联合国经济法委员会货物、工程和服务采购示范法》以及国内相关立法进行了比较分析。随着我们对世贸组织的加入,加入GPA开放政府采购市场是迟早的事情。对此,我们在立法上应该有所准备,在采购的基本制度和运行规则上要注意与国际接轨。在加入GPA之前,我们应该充分发挥政府采购的合法贸易壁垒的作用,为国内的相关产业提供必要的保护。在确定政府采购法的适用范围的时候,要从采购项目的角度出发,利用项目资金的公共性、项目的竞争性和公益性的标准进行衡量。政府采购的采购方法及其适用是政府采购制度中的一个核心性的问题。从我国政府采购的立法目的上来看,应该将采购的重点放在那些公开程度高,竞争性强,规范性比较突出的采购方法上,对其他的方法的适用要加以严格的限制,从而保证政府采购制度和观念的健康形成和发展;同时,要明确每种采购方法的适用条件,使采购者在采购实践中正确选择采购方法,使法律得以真正地贯彻实施。待政府采购市场对外开放之后,再给予那些限制竞争的采购方式以更多的关注,发挥它们的合法贸易壁垒的作用。
Abstract
Up till now, the regulation system of government procurement has just got its life, so studying and learning the international government procurement law seems so necessary that we must do it immediately. This article from the view of the aim, the scope and the manner and its use scope of the government procurement act compare and analyze the Government Procurement Agreement (GPA) and the Model law of procurement on goods projects and services issued by the United Nations Community on Trade Act. After the joining of the World Trade Organization (WTO), it will be the subject of time for china to sign the GPA and open the government procurement market toward the world. So something must be done in our legislation to prepare for it, the regulation in of basic system and its running rule should fit the common require of international procurement law. But before we sign the GPA, we should use the system of government procurement as a good trade vallation which can provide some developing or important industry with legal protection from the foreign competition. To decide the scope in which the procurement law should applicable, we should start our view from the procurement items, and analyze by these standards: whether the fund for the item is public; whether the item is competitive; whether the item is for commonweal. The manners of the government procurement and their use is the top subject in the system. To fit the goal of our government procurement, we should put the emphases on the manners which is open competitive and well regulated. Other manners should be limited to ensure the system and concept form healthily. For each manner, it should be clarified when and where the manner can come into use. So each manner can be use exactly. After china open its procurement market, more attention should be taken on those uncompetitive manners because they are legal trade vallation.
序言
政府采购是指国家机关或公共事业单位及其授权的组织为了公共利益或自身机构的运转或职能的需要而使用公共资金进行的对货物、工程和服务的采购行为。政府采购制度的推行,是公共消费领域的一种制度性的创新,堪称是一场革命。目前,该制度已经成为多数国家管理公共支出的重要手段,在社会经济生活中起着举足轻重的作用。由于政府采购的采购主体主要是各国的中央及地方政府, 所以采购的金额往往十分巨大,一般要占到一国的国民生产总值的10%-15%,所以各国的政府采购占据了本国贸易的一大块市场。在过去的一百多年中,政府采购作为一种制度在一些发达国家得到了很好的发展和完善。相应地,这些国家都建立起了较为完善的政府采购法律体系。随着经济全球化和世界经济一体化发展的不断深入,政府采购已经慢慢演变成了国际贸易的一块重要阵地。为了规范政府采购制度和统一政府采购市场,一些国际组织起草了一些国际性的政府采购法律文件。其中较为重要的要数世界贸易组织的《政府采购协定》和联合国贸易法委员会的
《货物、工程和服务采购示范法》了。
应该说,我国的政府采购制度还处于起步阶段,因此认真研究国际上的政府采购法律文件对我们的制度建设是很有帮助的。本文拟从对这两个国际法律文件与我们国内的与政府采购有关的法律文件的比较出发,分析当前形势下我国的政府采购立法面临的问题和应该采取的对策。由于政府采购是一个涉及政治、经济、法律等多个学科的综合性课题,若作全面的分析恐怕一本几百万字的洋洋洒洒之作也难以胜任。本文仅从政府采购法的立法目标、适用范围和采购方法三个角度进行分析,以期得出一些建设性的结论。
第一章.国内外立法简介
第一节.WTO《政府采购协定》
《政府采购协定》(Government Procurement Agreement)(简称GPA)是《建立世界贸易组织协定》的四个附件1之一,它是各缔约方对外开放政府采购市场,以实现政府采购国际化和自由化的法律文件2。
《政府采购协定》是在原《关贸总协定》第七回合谈判于1979年达成的《政府采购守则》的基础上经过乌拉圭回合的多边谈判而达成的。1994年4月15日,该协定在马拉喀什签字,并于1月1日起生效。《政府采购协定》由两部分组成:
第一部分是序言和正文。序言表明了各缔约方缔结《政府采购协定》的原由及该协定拟达到的目标;正文部分由24个条款组成,分别从该协定的适用范围、国民待遇和非歧视待遇、限制竞争的方式、招标和决标程序和防止歧视的其他措施等五个方面作了规定。
第二部分是各缔约方承诺开放的政府采购市场的清单、发布政府采购信息刊物的清单等5个附属文件。
《政府采购协定》并未被纳入加入WTO必须接受的一揽子协议的范围之内,由世界贸易组织的成员方或《GATT》1947的缔约方自愿参加。该协定只适用于签字方,对世贸组织的其它成员方没有约束力。迄今为止,GPA共有27个成员方3和21个观察员方。目前,中国台北、冰岛等45个地区和国家正在申请加入这一协定。其缔约方约占世界贸易组织的全部成员的五分之一,且绝大多数为发达国家。
GPA是政府采购贸易在全球范围内自由化的法律表现,是国际贸易自由化和经济全球化发展的结果之一,其目的是进行全球范围的政府采购自由化的制度安排。GPA进行自由化的方法就是消除基于国别的贸易歧视,通过对招标等竞争性采购程序的规定来实现政府采购市场的非歧视原则,从而降低和消除国际贸易壁垒,拓展世界贸易市场的范围。
第二节. 贸易法委员会的《货物、工程和服务采购示范法》
联合国贸易法委员会的《货物、工程和服务采购示范法》是在该委员会的《贸易法委员会货物和工程采购示范法》的基础上发展而来的5。贸易法委员会是联合国大会为促进国际贸易法的协调和统一、消除因贸易法的差异而对国际贸易造成不必要的障碍而设立的机构。其成员包括所有区域的国家和经济发展处于各种水平的国家。贸易法委员会决定拟定《货物、工程和服务采购示范法》是因为一些国家和地区的现行采购立法不够完善或已经过时,以至使国内的公共采购处于一种效率低下的局面。更为严重的是,有的采购机关还存在着腐败孳生、权力滥用的情况。尤其是对发展中国家和经济处于过渡阶段的国家,因为其缺乏可用于公共采购的资金,所以尽可能以最有利的方法进行采购是十分重要的。《示范法》就是要给这些国家或地区的国内立法提供一个可供参考的蓝本,作为各国评价和更新其采购法规和惯例时参照的范本。另外,《示范法》还有助于减弱或消除因各国相关采购法规的差异和缺乏明确性而造成的对国际贸易的障碍。总之,《示范法》的目的就在于对正在改革其政府采购制度以增加经济的市场取向的国家或正在考虑制定采购立法或更新其现有采购立法以进一步消除对国际贸易的障碍的国家起到帮助作用。
联合国贸易法委员会的《货物、工程和服务采购示范法》由序言和正文两部分组成。序言部分列明了制定政府采购法规的目的。正文部分由57个条款组成,分为总则、采购方法及其适用条件、招标程序、服务采购的主要方法、招标方法以外的采购程序、审查等六大部分,对整个政府采购制度作了较为详细的规定。
第三节.中国的政府采购制度建设
中国的政府采购实践起步很晚。90年代中期,在起草《中华人民共和国招标投标法》的过程中,我们从国外引进了这种用市场的公开竞争的方式进行政府采购的方法。从开始,深圳、上海等地相继开始了政府采购的试点实践。事实证明,这种制度有助于加强财政支出管理、节约财政资金、促进社会经济的发展。到目前为止,我国已经有三十余个地方政府颁布了政府采购的地方性法规,开始了政府采购的实践。近几年,政府采购在国内的发展较快。以来,我国先后发布了一些全国性的政府采购规则,构成了中国政府采购制度的框架。目前在国内的法规中,最具影响力的要数财政部194月17日根据《预算法》制定发布的《政府采购管理暂行办法》。该《办法》对国内的政府采购制度建设及操作规范做出了较为系统的规定,并授权各省级地方财政部门制定具体的实施办法。在同年6月份,财政部还发布了对该《办法》的配套规定:《政府采购合同监督暂行办法》和《政府采购招标投标管理暂行办法》,分别规定了对政府采购合同的监督规则和对招标过程的管理和监督方案。9月份,财政部又发布了《政府采购信息公告管理办法》和《政府采购品目分类表》,前者具体规定了采购过程中的信息公开的方式和手段,后者为采购过程中的标准化操作提供了标准。另外,中国人民解放军总后勤部在20也发布了《总后勤部军用物资采购招标管理暂行办法》,作为军用物资采购过程中必须遵守的规范。年8月30日,全国人大常委会第11次会议通过了《中华人民共和国招标投标法》,用来调整工程采购的招标投标方式和过程。为了更好地执行《招标投标法》,2000年4月4日国务院批准发布了《工程建设项目招标范围和规模标准的规定》,7月1日又发布了《招标公告发布暂行办法》和《工程建设项目自行招标试行办法》。这些《办法》和《规定》对招投标过程做出了具体的和细化的规定,为实际操作提供了很大的帮助。
为了建立统一的政府采购规范体系,促进我国政府采购事业的发展,目前全国人大正在起草制定一部统一的《中华人民共和国政府采购法》。政府采购法是九届全国人大常委会规划确定由全国人大财经委员会起草的一部重要的法律,属第一类立法项目,规划要求在九届人大任期内出台。全国人大财经委员会设立的政府采购法起草组于1999年4月9日成立,正式开始了政府采购法的起草工作6。2000年10月该起草小组提出了政府采购法的初稿,并于12月召开了政府采购立法的国际研讨会。来自全国一些省级单位和中央国家机关的政府官员和美国、德国、挪威、澳大利亚和丹麦的学者参加了研讨会。会议对政府采购法的初稿进行了逐条地讨论,提出了中肯的和富有建设性的意见。起草小组目前正在根据国际研讨会和有关方面的意见,对初稿进行研究。并将在充分吸收有关意见和研究结果的基础上,提出修订性的第二稿。根据立法计划,在底前,该法要提交全国人大常委会进行审议7。
总的来说,目前我国的政府采购法律体系的框架主要是由《政府采购管理暂行办法》及各地方政府据此做出的地方性规定和《
中华人民共和国招标投标法》搭成的。《中华人民共和国政府采购法》颁布后,将由该法勾勒出我国的政府采购框架。《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国行政复议法》等法律为政府采购制度提供了相应的后勤保障。
第二章.比较分析
第一节.立法目标
如何确定一项法律的立法目标和价值选择,是一项法律制度所面临的首要问题。因为它关注的不仅仅是“为什么立法和怎样立法”的问题,还将面向未来,对国家的执法、司法活动和社会公众的行为起到指导和规范作用。特别是它们在成文法的解释过程中的重要功能,在大陆法系国家尤其受到重视。所谓“目的决定方法”,不同的立法目的决定了法律具有不同内容。
一.国内外政府采购立法目标的比较
WTO《政府采购协定》所关注的焦点集中在政府采购市场的开放程度、各国的采购制度及采购过程的透明度、对其它成员方的供应商给予平等的竞争机会等方面,其目的便是将政府采购市场纳入整个的世界贸易体制之中,降低和消除政府采购造成的贸易壁垒。也就是说,GPA所关注的重心不是政府采购制度,而是政府采购市场的开放和非歧视待遇。
GPA的上述特点在其序言中得到了充分的表现:序言中将各成员方缔结GPA的目的概括为如下几个方面8:
1.通过建立多边的权利义务机制,实现世界贸易的更大程度的自由化和扩大化,改善世界贸易的运行框架;
2.消除成员方在其政府采购领域中存在的对国外的供应商的歧视性待遇;
3.增加成员方有关政府采购的法律、管理规定、程序和做法的透明度;
4.通过建立有关通知、协商、监督和争端解决的国际程序来保证公正、及时、有效地履行政府采购的国际规定,并尽最大可能保持各成员方的权利和义务的平衡;
5.考虑发展中国家和最不发达国家的特殊情况和特殊需要,允许其得到一些特殊待遇。
相对而言,联合国贸易法委员会的《货物、工程和服务采购示范法》(以下简称《示范法》)则更多地关注政府采购本身的制度建设,它从扩大政府采购的供应商的竞争性范围出发,强调政府采购市场面向国际市场的开放,强调将世界范围内的竞争引入到采购机制之中,从而实现采购效益的最大化。应该说,《示范法》是各国政府采购立法的理想境界,它的出发点是如何最大程度地促进采购过程中的竞争、提高采购资金的使用效率从而实现政府采购制度的自身的目标。《示范法》也提出了给予所有的供应商以公平和平等的待遇,这样客观上就开放了政府采购的市场,促进了国际贸易的发展。《示范法》的这些特点在其序言当中同样得到了体现:
《示范法》在其序言中列出的该法的立法目包括以下内容:
1.尽量节省开销和提高效率;
2.促进和鼓励供应商和承包商参与采购过程,从而促进国际贸易;
3.促进供应商和承包商为供应拟采购的货物、工程或服务进行竞争;
4.规定给予所有的供应商和承包商以公平和平等的待遇;
5.促使采购过程诚信、公平,提高公众对采购过程的信任;
6.使有关采购的程序具有透明度。
由于我国建立政府采购制度的初衷是利用它节约财政资金,所以更多的关注政府采购对采购资金利用效率的提高、对采购项目质量的保证以及对腐败的抑制。至于政府采购市场对外开放的问题,作为我国对外开放体系中的非常重要的一部分还没有被提上议事日程。我们对政府采购制度还处于建立的初期,目前的中心任务是如何保证其正常有效的运行。这些特点从下面的法规的规定中可以看出。
我国的《政府采购管理暂行办法》第一条规定了制定该办法的目的:规范政府采购行为、加强财政支出管理,提高财政资金的使用效益,促进经济和社会的发展。《中华人民共和国招标投标法》的第一条规定:为了规范招标投标活动,保护国家利益、社会公共利益和招投标活动当事人的合法权益,提高经济效益,保证项目质量,制定本法。而正在制定中的《中华人民共和国政府采购法》的草案规定得更为明确:
1.规范政府采购行为;
2.提高政府采购资金的使用效率;
3.保证政府采购项目质量;
4.促进公平竞争;
5.抑制腐败。
从以上比较可以看出,国际法律文件尤其是GPA对国内政府采购立法的要求主要是对外开放政府采购市场的问题。我国政府在加入世界贸易组织的过程中,在多边贸易谈判中,一直没有承诺加入《政府采购协定》。也就是说,我国尚未将政府采购市场的对外开放列入议事日程。
二. 我国政府采购制度所承担的双重任务
从对国内外的政府采购立法目的的分析中我们得出结论:我国的政府采购立法的核心任务有两个,一是建立起以竞争为特色的高效、廉洁的政府采购制度,提高政府采购的资金的利用效率,推进国内的廉政建设;二是构建合法的贸易壁垒,在我国加入WTO之后为民族产业提供合法的保护,推动和扶植相关民族产业,尤其是稚嫩产业和关系国计民生的基础产业的发展。第一个任务是显而易见的,在此不作进一步的论述,对第二个任务,分析如下:
目前,中国加入世贸组织已经变成了简单的时间问题。伴随着中国加入WTO的进程接近尾声,国内的各项产业在相当的程度上即将被纳入统一的国际市场,参与无情的市场竞争。无疑,WTO的加入为我国的产业发展提供了更为广阔的市场和更加巨大的空间,国际市场的风云洗礼也会造就一批批成功的企业。然而,我们也应该清醒地看到,对一些行业来说,将会遭遇到残酷的、严峻的竞争环境,这些行业主要包括:农业、电信、汽车、服务贸易领域的金融、保险、航运、旅游、中介机构,还有高科技产业、互联网、电影业等。我国农产品的关税将从现在的45%降到的17%,重点农产品将降至14.5%,这就意味着国内的农产品价格会进一步地下跌,广大农民将遭受到很大的损失;届时,外资进入中国电信服务业已是必然,虽然对老百姓而言是一件好事,但是我们付出的代价很大,对国内电信业的冲击也不小;汽车关税每年降10%,到将降到25%。如果我们取消了关税并取消进口配额,国外汽车在5年后进入我国市场将是看得见的事实;根据协议,我国将在之前,允许外商独资银行经营银行零售业的全方位服务,并允许其开办人民币业务,这对于我国正处于改革之中的金融保险业来说,无疑是面临着一个巨大的挑战;到20我国将不再对半导体、电脑及电脑产品、电信设备等产品征收关税,实行国际通行的零关税。这将使国内市场成为真正的国际市场,国内企业面临的竞争也会更加激烈;届时,中国也将允许外资进入中国的互联网业,在中国建立IPC(互联网内容提供商)。这也许是加入WTO之后所有行业中变化最快的,挑战性最大的一个行业。
应该说,中国加入WTO之后对中国的经济、政治、社会、科技、文化等领域产生的影响远不止这些。国内的上述产业与国外的同行业相比还有很大的差距,如果一下子被推进国际竞争的惊涛骇浪之中,丧失了庇护性政策的保护,其命运是令人担忧的。
WTO作为一个国际组织,其核心目的便是降低各成员国之间的贸易壁垒,从而开拓一个跨越国界的统一的国际市场,以适应经济全球化和世界经济一体化的要求,促进各国乃至世界经济的发展。各国为保护自己的国内产业,往往会设置一些贸易壁垒,用来限制来自国外相关产业的冲击,待国内产业成长起来
之后,再逐渐将其推向国际市场。否则,国内产业便有被国际市场冲垮的危险,从而造成本国经济过分依赖外资的局面,形成不合理的产业结构。所以各国都非常重视相关贸易壁垒的设置。
贸易壁垒大至可以分成关税壁垒和非关税壁垒两大类。关税壁垒是通过对外国进口的产品征收高额关税的方式来削弱国外产品在国内的竞争力,我国对进口汽车所征收的高额关税便是一例;非关税壁垒是指通过发放进出口许可证、制定严格的技术标准或进出口检验检疫标准、实行进口配额制度等方法限制国外产品的进口数量。WTO对贸易壁垒的作用表现在两个方面,一是尽量将非关税壁垒变成关税壁垒,从而使相关国际贸易发展的可能性得到保障,并使贸易成本具有可预见性;二是尽可能降低关税壁垒,为国际贸易的进行降低和清除障碍。所以,我国加入WTO之后,便面临着这样的情况:一方面,绝大多数的非关税壁垒都已消失,国外的产品和服务可以直接冲击到国内的市场;另一方面,关税已降的很低,对国内不甚发达的相关产业的保护力度大打折扣。对这些产业而言,这无疑是在其前进的道路上设置了一道万丈深渊,要么奋力一搏,跨过去,海阔天空;要么径直跳下去,摔个粉身碎骨。很明显的是,掉下去的可能性要比跳过去大得多。所以,这些产业的命运不能不让人担忧。
正所谓山重水复疑无路,柳暗花明又一村,加入WTO之后,能够保护这些稚嫩产业的新的一村便是政府采购制度。政府采购协议是世界贸易组织协定附录4中的四个单项贸易协议之一。它属于世界贸易组织的管理对象的范围之内,但对这些协议的接受是选择性的。并非WTO成员国必须接受的一揽子义务,也不是希望加入WTO的国家必须签署的文件。
由于政府的行政管理和公共事业的职能广泛,公共支出和需求巨大,政府采购对国民经济的运行起着巨大的调节作用。按照国际上的常规算法,各国每年的政府采购总额约占国民生产总值的10%―15%,占财政支出的30%左右。从理论上讲,我国的政府采购不会低于这一比例,政府采购的总值可能相当于1万亿人民币左右。也就是说,政府采购意味着一块非常巨大的市场,相信世界上没有一个供应商会对这块蛋糕不感兴趣。
由于加入WTO并不一定接受《政府采购协定》(GPA),也就是说并不意味着对外开放政府采购市场。从目前的情况来看,没有任何法律规定中国的政府采购市场要对外开放,中国在加入WTO的谈判中也没有承诺要加入WTO的《政府采购协定》。所以,除了特殊情况外,中国的政府采购机构没有法律上的义务购买外国的货物、工程和服务。这里所说的特殊情况是指类似于因使用国际金融组织或外国贷款而不能不向外国供应商公开招标的情况。这就意味着,如果没有这些特殊情况,政府采购的供应商或中标人就应该是国内的产品或服务的提供者。这就为保护国内的相关产业提供了可能。所以,从一定意义上讲,政府采购制度限制了我国加入WTO之后对外开放的市场范围。这实质上是一种合法的非关税壁垒。
我国政府采购立法的两个核心任务,第一个是建立起以竞争为特色的高效、廉洁的政府采购制度,提高政府采购的资金的利用效率,推进国内的廉政建设。这一任务目前已经引起了有关部门的高度重视,也是大多数人提到政府采购马上就能联想到的;第二是构建合法的贸易壁垒,在我国加入WTO之后为民族产业提供合法的保护,推动和扶植相关民族产业,尤其是稚嫩产业和关系国计民生的基础产业的发展。对此,相关部门的重视程度就显得有些不足了。如何合理地构建这一壁垒对国内的相关产业甚至整个国民经济而言都是十分重要的。首先,我们要处理好开放与保护的关系,决定两者的恰当比例,并根据实际情况的变化及时做出调整;其次,要充分利用政府采购制度中的各种机制设计合理的壁垒,既要表明我们对外开放的决心和诚意,又要达到实质上保护国内相关产业发展的目的。所以,这一问题应该引起立法机关及相关管理部门的足够重视,以便在充分研究的基础上提出合理的解决方案。
三.我国对GPA应持的态度―形式上远离,实质上靠近,适当时加入
从前述的两点任务出发,我们就很容易得到对待国际法律文件的原则立场。对世贸组织的《政府采购协定》,因为我们现在并不加入,但从长远来考虑,迟早是要加入的,所以应该从包括采购方法、运行规则等在内的基本制度和体制上与其保持一致。
GPA的特点主要有两个:一是建立了完全而又充分的竞争机制,保证公开、公平和公正的原则在整个采购过程中得到体现;二是强调对其它成员方的供应商给以一视同仁的国民待遇和非歧视待遇。第二点主要体现在对市场开放的规定上,第一点则贯穿于它所建立的整个体系之中。所以我们在客观的体系和制度上对其尽可能地接纳实际上是秉承了它的第一个特点,这是我们所期望看到的。而对第二个特点,我们的一个原则性规定便将其回避掉了:财政部的《政府采购管理暂行办法》的第六条明确规定:未经批准,采购机关不得采购外国的货物、工程和服务。这里的外国货物,是指最终货物为进口货物,或者最终货物虽在我国境内生产或组装完成,但其增加值含量不足总价值的50%的货物。这样的规定非常直接地将国外的供应商排除在了我们的政府采购市场之外,虽然干净利落直截了当,但是与目前经济全球化和世界一体化的贸易发展现状的要求不能很好地接洽。如果在法律中这样规定,是很难得到我们的贸易伙伴的赞同的。高明一些的做法是在法律上给国外的供应商进入我们的政府采购市场的可能性,然后在程序上进行严格的限制,达到形式上允许而实质上禁止的效果。一旦我们加入了GPA之后,不用修改法律只要改变实际执行中的相关规则和条例就能够达到对外开放政府采购市场的目的。从我们的《政府采购法》的草案来看,我们将政府采购市场对与我国相互开放政府采购市场的国家的供应商开放,并对其给以国民待遇。这种规定对于我国逐步开放这一市场提供了解决方案。但是从长远发展的观点来看,由于我国政府将继续奉行对外开放的战略,逐步参与经济全球化的进程,将我国的经济融入世界经济的一体化市场之中,所以加入政府采购贸易自由化的全球性安排是我国改革开放进程中的一个重要发展目标,也是政府采购发展的一个必然归宿。中国政府已经承诺最迟于开放中国的政府采购市场,随着中国对世界贸易组织的加入,这个日程很可能会提前9。
由于政府采购市场占着世界贸易的一大块比例,在全球经济一体化和贸易自由化的进程中,发展中国家在政府采购问题上继续坚持封闭和保护的政策将受到来自国际组织和外国政府的越来越大的客观压力,各国普遍奉行的歧视性购买政策也将受到更多的限制。这是因为政府采购支出的相当一部分是来自国际金融组织的资助,这种资助要求采购必须按照国际上的规范方式向各国的供应商进行平等的开放,允许他们进行公平竞争。这种资金的比重在高收入国家中只占6%,在中等收入国家占到16%,而在低收入国家会占到18%。也就是说,对于我国这样的发展中国家而言,政府采购的相当一部分将不得不对外开放,采取国际上通行的无歧视的公平竞争的采购方式。
目前,广大发展中国家对加入GPA一直都持谨慎态度的原因主要是担心本国的国内产业尤其是一些稚嫩产业和关系国计民生的重要的基础性产业还不能适应国际竞争的环境,一旦开放了政府采购市场,本国得到的好处将十分有限,然而付出的代价却是巨大的:这些产业很有可能在国际竞争的大潮中被击垮。所以,
GPA也被成为“富人的俱乐部”,其成员方往往是发达国家或高收入的国家或地区。
但是,这并不意味着我们的政府采购立法可以完全不考虑与国际接轨的问题。随着世界经济一体化向纵深程度发展,一国开放政府采购市场只是个时间问题。同时,公正、透明、有效的政府采购市场的形成最终也是离不开国际市场的。国际贸易一般都推行互惠原则,只有在一定程度上开放我国的公共采购市场,才能使我国真正有实力的产业进入国际政府采购这个无比广阔的市场。我国加入GPA,虽然会带来一些问题和困难,但是也存在有利和有益的一面,所以延迟的时间不宜太久。这表现在:
首先,GPA所构建的是一个开放透明、公平竞争和讲究纪律的采购制度体系。竞争性的采购方式,使政府采购单位可以获得来源于世界各地的质优价廉的产品和服务,也使得采购国可以获得更多的对外贸易的机会,同时,采购过程也处在了全世界的监督之下。这一方面有利于消除采购过程中的腐败现象,节省大量公共资金,同时推进本国政府采购制度的发展和完善,另一方面也有助于世界资源根据市场规律进行合理的配置。
其次,目前GPA的贸易自由化的要求还不是很高,各国政府可以自主地决定相关领域的开放程度,加入之后,将有利于一些优势产业发展的国际化。本国政府对GPA的义务的控制性主要表现为,第一,只有本国政府列入附件1的政府采购实体进行的采购才承担相应的市场开放的义务;第二,对于次中央政府的采购,成员方可以严格按照互惠原则协商确定彼此开放的领域;第三,不实行最惠国待遇原则,相应的对外开放领域只取决于两国政府的双边谈判,本国可以有选择地决定对相关国家开放比较优势的产业领域;第四,GPA第23条规定了涉及国家安全和公共利益方面的例外,来限制GPA适用,从而维护成员方的国家主权。然而,究竟什么是国家安全和公共利益,该协议并没有明确的说明,这实际上为各成员方回避相关义务提供了一个口袋条款;第五,该协定对于发展中国家规定了相应的优惠措施。同时第5条规定了可以允许成员方相互协商来排除适用关于国民待遇的规定;第16条规定了可以有条件地使用贸易补偿。所以,如果能够利用好GPA的这些限制性条款,选择适当的时机早日加入GPA,将对提高中国国内产业的竞争力和对市场的适应力起到很大的帮助作用,当然对政府采购制度的有效运行也会有显而易见的帮助。
四. 原产地规则――分隔国内外政府采购市场的千里之堤
前文已提及,我国的政府采购制度建设中目前着重要解决好的有两个问题:一是要尽快建立起廉洁有效的政府采购机制,使整个的政府采购过程有法可依;二是要正确处理好政府采购市场的对外开放问题。政府采购市场是否对外开放的问题实际上是国内的政府采购是否接纳外国商品的问题。我国的政府采购市场目前暂时还没有考虑对外开放,也就是说来自国外的产品和服务是没有资格参与政府采购过程的。由此,对外国产品的定义和范围的划分就显得异常重要了。按照我国财政部的《政府采购管理暂行办法》的第六条的规定,外国货物,是指最终货物为进口货物,或者最终货物虽在我国境内生产或组装完成,但其增加值含量不足总价值的50%的货物。从本质上将,这一规定是一项原产地规则。
原产地规则(Rules of Origin),系指任一国家、国家集团或地区为确定货物原产地而实施的法律、规章和普遍适用的行政命令。简言之,是确定货物原产地的法规。货物的原产地被形象地称为商品的“经济国籍”,原产地规则在国际贸易中具有重要作用。原产地规则的产生起源于国际贸易领域对国别贸易统计的需要。然而伴随着国际贸易中关税壁垒与非关税壁垒的产生与发展,原产地规则的应用范围也随之扩展,涉及关税计征、最惠国待遇、贸易统计、国别配额、反倾销、手工制品、纺织品、政府采购甚至濒危动植物的保护等诸多范畴。在WTO协定的一些关键性条款中(如最惠国待遇、国民待遇、反倾销反补贴以及有关保障条款等)都涉及货物原产地这个因素。因此,许多国家都分别制订了繁琐、苛刻的原产地规则。原产地判定标准往往带有浓厚的'保护主义色彩。原产地规则已不仅仅是单纯的海关的技术性(统计)问题,它已经发展成为西方各国实施其贸易政策的有力工具,在一定程度上已演变成非关税壁垒的措施之一。
对政府采购而言,原产地规则不仅涉及国外产品的认定问题,还牵扯到最惠国待遇、发展中国家和最不发达国家的优惠待遇问题,但这些问题最终都要落脚于判定某一商品的国籍。世界贸易组织的《政府采购协议》对这一问题作了专门的规定,强调在政府采购过程中所奉行的原产地规则应该与该国在正常贸易过程中对相同成员方的相同产品或服务的进口或供应所实行的原产地规则的一致性。
显然,只有对那些用进口的原材料或半成品加工而成的商品才有辨别原产地的必要。对此,国际上的通行做法是采用实质性改变标准,即认为只有当原材料在加工国得到了实质性改变之后才能被认为是该国的产品。所以,原产地规则的关键就变成了决定实质性改变的标准,这些标准很多,而且每种都有其优缺点。从世界范围来看,基本上可以概括为三类:增值标准、特定的加工工序标准和税目改变标准。下面对三个标准的特点和优劣逐一进行分析:
(一) 增值标准
增值标准主要用于考察进口成分或受惠国本国成分在受惠国出口制成品价格中的百分比,从而确定其是否发生实质性改变。这个标准十分直观,但缺点也十分明确,主要表现在以下几个方面:
1. 从原料、零部件的进口到制成品的加工制造完成往往要有一段时间,其中一些不可预知的、不稳定的因素会影响到原料、零部件或制成品的价格,从而使产品的增值幅度会随时间而变化。变化的因素主要为以下三方面:第一,货币汇率的波动。生产商可以用一种外国货币购买原材料,又可以用本国货币支付劳动和气它生产费用,然后用第三国货币销售出去。这些货币之间的汇率是经常波动的,其变化幅度有时会影响到最终原产地确定的结果。第二,主要原料价格的变化。众所周知,石油、石化产品以及皮革制品其原料的价格有时会发生急剧的变化,因而制成品的价值相对于原材料的价值增长幅度会很大,若以增值标准来确定产品的原产地,在原材料价格发生变化的前后,结果就可能不一致。第三,销售价格的变化。同样的产品在不同的销售季节,销售价格就会不同;有时出口商、生产商的销售意图也会影响到产品的销售价格。很明显,制成品的销售价格的不同,也同样会导致不同的原产地结果。
2. 进口国为了核实进口产品的原产地,海关当局要对生产商的财务报表等进行审查,由于语言不通,会计方法差异,这种检查会耗时费力,又会增加生产商或出口商的负担。
(二) 特定的加工工序标准
特定的加工工序标准是通过“加工工序清单”来体现的。加工工序清单是对产品生产过程的具体描述,它规定只要在产品的生产过程中有几个生产阶段或生产工序是在给惠国(或受惠国)内完成的,这种产品就被赋予相应的原产地地位。相对于增值标准,这个标准更透明、更清楚,但是存在如下问题:
1. 对于产品的生产(加工)工序哪一道重要,哪一道不重要,显然只有生产厂家最有发言权,因此受惠国原产地规则行政管理当局所制定的加工工序清单,难免有不合理之处。
2. 一般说来,产品的加工工序会随着生产技术的发展而随时进行改进或调整,因而一种加工工序很可能很快就被淘
汰,但已经被法典化的原产地规则,对加工工序标准的修订总要滞后很多。
3. 要对产品制造中的每一道加工工序加以描述,需要时间和资料,因而是不容易做到的。而且对于这种描述,没有现成的国际准则作依据,各国有各国的自主决定权,因而要通过多边谈判对各国的加工工序清单加以协调是很困难的。
(三) 税目改变标准
这种标准是通过商品税目的改变来确定商品的原产地。再这一规则中,一国用进口的原材料制成某一商品,只有这一制造过程达到一定的程度,使之足以改变进口原材料的海关税号时,这一商品才被认为原产于制造国家。这种方法在原产地规则中起着很大的作用,目前国际协议也经常使用这种方法。它是美国起草关贸总协定原产地国际法规的基础,且被乌拉圭回合谈判所采用,它也是美国――加拿大自由贸易协定提议的北美自由贸易协定(NAFTA)制定法规的基础。这种方法把商品分为两位数字的章水平,四位数字的税目水平,六位数字的子目水平和八位数字的统计水平。这种方法的优点是阐述清楚,没有模棱两可的情况,容易被贸易商所掌握。
但是税目改变的标准也并不完美,它作为衡量实质性改变的标准也存在着问题:
1. 该方法不是为确定产品的原产地而制定的,所以单纯采用它来确定产品的原产地有时是不合理的。这表现为:首先税目变化并不意味着发生了实质性改变。如植物产品经过冷藏、制成水状或果酱装罐等储藏加工工序而变成产成品,并不能说明已经发生了实质性的变化,但是这种加工却实实在在的导致了产品税目的变化。其次是进口原料同其制成品相比,已经明显发生了实质性的改变,但是税目却没有变化。这一现象在化学品中表现的较为突出。
2. 针对上述两种情况,有些国家把这些例外商品列入“例外清单”,但是这种做法又减弱了税目改变标准所具有的透明性及客观性。这种“例外清单”主要有两种:一种是进口成分在受惠国加工后改变了税目号却不能被认为是已经过实质性改变的产品清单(否定清单);另一种是进口成分在受惠国加工后,税目没有改变却被认为发生了实质性改变的产品清单(肯定清单)。但是这类清单如何列示完全是由各国当局自主决定的。
虽然税目改变标准作为实质性改变标准尚有不足之处,但同其他两种标准相比,它最为客观公正,而且它是以国际上普遍接受的做法为依据,使得各国的原产地规则比较容易协调。但是要准确、合理地确定一种产品的原产地,还需用其他的标准加以补充。这正是各国制定原产地规则是应遵循的原则。我们可以从乌拉圭回合所达成的《原产地规则协定》第9章第2款看出这一点。改款规定税则分类变化是实质性改变的基本标准,同时“对特定产品或一个产品部门制定原产地规则时,应以补充或例外方式考虑和详细阐述如何利用其他要求,包括从价百分比和(或)在为某些特定产品或一个产品部门制定原产地规则时的生产和加工的操作过程”。
我国原产地规则的现状和存在的问题
1986年12月6日,我国海关总署发布实行了《关于进口货物原产地的暂行规定》。这是我国第一次在原产地领域制定规则,它参照了1973年海关合作理事会通过的《京都公约》。《规定》第一条标表明了制定该规则的意图:“为了贯彻实施《关税条例》中有关两种税率运用的规定。”根据规定,海关判定进口货物的原产地时有以下两种标准:一是对于完全在一个国家内生产或制造的,生产或制造国即为原产国;二是对于经过几个国家加工制造的,最后一个对货物进行经济上或视为实质性加工的国家为原产国。判定“实质性加工”的标准则为:《海关进出口税则》中四位数税号一级的税则归类已发生改变;加工增值部分占新产品总值超过30%以上。该规则对什么情况下适用何种标准来判定其是否经过实质性加工没有明确规定。
1992年5月外经贸部开始施行了我国第一个《出口货物原产地规则》及其实施办法。规则参照了《京都条约》和当时的乌拉圭回合《原产地协议》(草案)的规定。一般出口产品要取得中国产地资格必须符合下列条件:一是全部在中国境内生产或者制造;二是部分或全部使用进口原料、零部件的产品必须在我国经过实质性改变。判定实质性改变标准如下:①在我国境内进行主要的及最后的制造加工工序。该标准适用于附在《规则》之后的“加工工序清单”中的绝大部分产品,按四位数归类共252个税目。②经过了规定的制造加工工序,并辅以当地增值百分比(不低于25%),按四位数归类,共166个税目。③税号发生改变,即海关税则中四位数税号一级的税则归类有了改变。
当然,从政府采购的角度出发,我们关心的更多的应该是进口货物的原产地规则,出口货物的原产地规则应该只是一种参考。从目前的情况来看,无论是《关于进口货物原产地的暂行规定》,还是《出口货物原产地规则》,其局限性是显而易见的。从进口规则来看,判定标准极不具体,标准过于简单,十分缺乏可操作性。依据该规则进行的海关统计对双边贸易统计产生不可忽视的影响,以此来保护本国产业发展的手段是十分乏力的。从出口规则来看,对如何利用原产地促进产业进步同样缺乏足够的重视,加工工序清单所列产品太少,有的则要作相应的调整。我国原产地规则有进口、出口原产地规则,相互自成一体,分别由不同部门制定和管理,尚未被视为一种重要的贸易管理工具而加以充分利用。
如前所述,原产地规则关系着我国政府采购市场对外开放的程度。就目前而言,它决定着我国的政府采购市场对那些商品开放;从长远来讲,待我国加入GPA之后,还涉及到最惠国待遇和对发展中国家和最不发达国家的优惠待遇的问题。目前我国的原产地规则还不能胜任这些工作,制定明确具体的原产地规则已经迫在眉睫了。
第二节.政府采购法的适用范围
法律的适用范围决定了其调整对象的范围,也就决定了其据以发挥作用的基础。客观地讲,国内政府采购法的适用范围决定了纳入法律调整范围的政府采购市场的大小,而国际条约如GPA的适用范围则决定了成员方对外开放的政府采购市场的大小。
一.国内外立法的比较分析
GPA在第一条中对其适用范围作了规定,该范围的划定是从三个角度进行的:一是各成员方的采购实体上的限制,规定凡是在该协定附录1中所列的实体所从事的采购都应遵守该协定;二是对采购的形式进行了界定,规定成员方政府的任何以契约的形式进行的采购,包括购买、租赁、分期付款购买、有无期权购买以及产品与服务的联合采购都要遵守该协定。三是从采购标的的价值上所作的界定:凡是符合以上两个标准的标的额高于政府在附录1中所承诺的最低限额的采购项目都要遵守该协定。从GPA的立法目的上讲应该将尽可能大的政府采购范围纳入其适用范围,以利于促进政府采购市场的开放和国际贸易的发展。但是考虑到各国尤其是发展中国家和最不发达国家的实际需要,不可能将各国的政府采购市场毫无保留地对外开放。问题的关键是如何处理两者之间的比例关系。应该说,为了争取有更多的成员方加入,GPA对各国的自主决定权还是给予了一定的尊重的。因为各成员方可以在附录中自主承诺适用该协定的采购实体10,但实际上,由当事方自由裁量的空间是非常有限的,而且在国与国之间的双边谈判中,各国往往都非常重视其它的成员方的已有承诺范围的示范作用。所以总的来说,各国的承诺范围的差别并不是很明显。合同标的额的门槛价格是划定政府采购范围的一个重要因素,因此GPA对合
同的估价方法作出了极为详尽的规定:估价应该考虑所有形式的报酬;不得规避本协定的适用而分割合同;必须分解的采购项目的估价要参照近期的类似合同的实际价值进行;租赁合同的估价应为合同的总价值11和或月摊付额的48倍12;对于包含选择性条款的合同,估价基础应为允许进行的最大限度的采购的总价值。
《示范法》对其适用范围的规定较为笼统,在其第1条中规定了该法适用于采购实体进行的所有采购。要想实现《示范法》的目标,就需要使其得到最广泛的应用,因此,虽然《示范法》有条款规定把涉及的国防和安全的采购排除在外,颁布国在其采购法或实施条例中也可指明另外的不适用部分,但颁布国不宜在其立法中对《示范法》的适用范围作更多的限制。为使《示范法》得到最广泛的应用,第一条第3款规定,即使是排除在外的采购类型,也可以由采购实体斟酌决定适用《示范法》。纵观《示范法》的规定,我们可以认为,该法实际上是将适用范围的相当程度上的规定权交给了各国政府。这有利于各国针对本国的不同情况做出适合本国国情和利益最大化要求的规定。
我国的招标投标法第二条和第三条对其适用范围做出了规定。根据第二条的规定,在中华人民共和国领域内进行的招标投标活动适用该法。也就是说,任何性质的组织,不管其是政府组织、社会团体、国有企事业单位还是私人组织,只要其进行的是投标活动,就要遵守该法的规定。第三条从采购项目的性质和资金来源的角度划定了该法的强制性适用范围,根据该范围,强制招标的主体可能是国家机关、国有企事业单位和社会团体,甚至包括私营企业13。
我国的《政府采购管理暂行办法》将实行预算管理的事业单位和社会团体使用财政性资金办理的政府采购纳入了其调整范围。这里的财政性资金包括预算内资金和预算外资金。并将采购定义为采购机关以购买、租赁、委托、或雇用等方式获取货物、工程和服务的行为。另外,该办法把下列五项内容排除在外:
1. 涉及国家安全和秘密的;
2. 因战争、自然灾害等不可抗力的因素,需紧急采购的;
3. 人民生命财产遭受危险,急需采购的;
4. 我国驻境外机构在境外采购的;
5. 财政部及省级人民政府(含计划单列市)认定的其他情形。
正在制定中的《中华人民共和国政府采购法》的草案与该办法相比,对法律适用范围的规定有了一些变化:首先,在采购的定义中增加了“建设”这一方式;其次,明确了货物、工程、和服务的定义,划定了较为清晰的范围;另外,在采购的资金来源上,明确财政性资金占采购资金总额的三分之一以上的项目,应该执行该法。
二.划定政府采购法适用范围的标准
从政府采购法草案的规定上来看,政府采购的主体只限于各级国家机关、实行预算管理的事业单位和团体组织。国有企业和国有控股企业使用预算资金进行的采购和国家军事机关进行的采购不包括在这一范围之内。对于军事机关的采购,因其涉及国防安全和军事秘密,不纳入调整范围很好理解。但是国有企业及国有控股企业的采购也在调整之外,恐怕是出于担心政府采购制度会干涉企业的经营自主权的考虑。相反的观点认为,政府采购的实质内容便是将竞争机制引入采购过程,它带给这些企业的只是节约资金和提高效率,所以前面的担心大可不必。另外,在国有经济占主导地位的我国的社会主义市场经济体制下,国有企业的采购资金在财政资金支出中占有相当重要的比例。丢掉这块巨大的蛋糕,无疑会使政府采购的作用的发挥大打折扣。
目前对国有企业是否应该纳入政府采购调整机制的争论所涉及的实际上是这样一个问题:政府采购的适用范围到底应该依何标准进行划定?无论是一个主体还是一项具体的采购,将其纳入政府采购的范围总是依照一定的标准进行的,尽管这种标准有时候是非常不明确的,但是可以肯定的是它是客观存在的。
从对GPA的分析来看,这一标准应该是:成员国从自己对成本――效益(Cost-benefit)的分析出发来决定其提交的协议附件中的名单的自主选择权。各国在进行这种分析的过程中,应该适当考虑开放采购市场所获得的额外采购的机会14。但是,这一标准在更大的程度上是平衡各缔约国利益的一个标准,而非实质意义上的划定其适用范围的标准。
联合国贸易法委员会的《货物、工程和服务采购示范法》对其适用范围的规定采用了选择方案的形式。根据《联合国贸易法委员会货物工程和服务采购示范法立法指南》第二条的规定,决定是否应该将某一实体的采购纳入适用范围时,应该综合考虑下列因素:
1.政府是否向该实体提供了大量的公共资金,是否为了确保与采购合同有关的实体履行付款义务而提供担保或其他的保证,或以其他的方式确保采购实体履行合同义务;
2.该实体是否由政府管理或控制,或政府是否参加对该实体的管理或控制;
3.政府是否对该实体销售货物或提供服务给予独家经销特许,垄断权或准垄断权;
4.该实体是否负责向政府或财政部门报告盈利情况;
5.是否有国际协议或国家的其它国际义务适用于该实体从事的采购;
6.该实体是否由特别法设立,以便开展活动,实现法定的公共目的;
7.通常适用于政府合同的公法是否适用于该实体签订的采购合同。
可以肯定的是,《示范法》的这一规定几乎包括了所有的应该考虑的重要的因素,这些因素可以分为资金来源、管理特点、项目性质、采购的竞争性和采购实体的法律形式几个方面。但这些规定似乎只是一种表面现象,从本质上讲,决定将某一类政府采购纳入政府采购法的调整范围的问题实际上是要确定对其进行法律规制的必要性的问题。
我们认为,划定一国政府采购的法律适用范围的标准有三个。首要的是采购资金的公共性,但是在一定程度上,它是一个扩张性的标准,可能不适当地扩大政府采购的适用范围;其次便是竞争性的标准,它可以在一些采购主体的不断变化的采购时间中,动态地确定哪些项目应该纳入政府采购法的调整范围;第三便是公益性,这一标准涉及到现代公共管理变革的主导思想,相对对于传统的采购理念来说具有革命性的意义15。三个标准中,第一个是基本性的,第二个是排除性的,第三个是补充性的,只有将三个标准综合在一起考虑,才能科学地划定采购法的适用范围。
确立这一标准的出发点应该是政府采购的立法目标。从基础上讲,一国建立政府采购制度的首要目的便是提高采购资金的使用效率,进而节省公共资金。所以说,政府采购资金的公共性无疑将成为确定政府采购法适用范围的首要标准。从前面的比较可以看出,这一标准目前已经被我国的国内立法所确认,并在正在制订中的《政府采购法》的草案中有了反映。
然而,随着经济发展的客观要求和各国对相关经济政策的调整,一些利用公共资金的实体逐步参与了商业性或竞争性的活动,因此,对这些实体的公共管理的必要性就需要重新考虑。因为这些主体从事的活动具有竞争性,其业绩就可以通过市场得到检验,如果政府对其补贴或管制,就很容易造成市场竞争的扭曲,相应的,这些竞争性的采购活动就不宜被纳入到政府采购法的适用体系之中。也就是说,竞争性的国有企业或者非竞争性的国有企业所从事的竞争性的采购活动都不应该纳入政府采购法的适用范围。所以,竞争性也就应该成为划定政府采购法的适用范围的标准之一。
在现代的政府采购的发展中,出现了一种新的趋势,而且该趋势有愈演愈
烈的倾向。那就是利用私有资金进行公益采购,BOT融资便是其适用的典型代表。这类采购的特点是用私人的资金建设公共工程,再用该公共工程收回的资金清偿私人的债务。由于这种采购往往与特许经营权相挂钩,且涉及重大的公共利益,所以各国往往都将其纳入到政府采购法调整的范围之内。这类采购的本质特点便是采购项目的公益性,所以,我们又得出了规范政府采购法适用范围的第三个标准:项目本身的公益性。
值得强调的是,以上三个标准的载体或是对象应该是个体的或是某一类的采购项目,而不应该是某种采购主体或是采购对象。这样,就可以较为精确地划定出政府采购法的适用范围,既不会造成对经济主体正常经营的不适当的干预,又不会留下管理上的漏洞,造成对财政资金的浪费。所以,我国的政府采购立法也应该从采购项目的角度出发来规定其适用范围。但是从前文的比较分析中我们可以看出,国内立法的相关规定是从下面三个角度进行的:一是其适用的主体,二是采购的资金来源,三是政策性的限制。这样的规定具有一刀切和抽象性的特点,不利于很好地指导司法实践。因为实践中我们所遇到的是一个个的采购项目,我们要决定该项目是否应该遵守政府采购法的相关规定,是否要按照特定的程序运行。规定得过于原则,且不明确三者之间的关系,往往会使执法人员无所适从。
第三章. 结论
我国目前正在制定政府采购法,该法将成为国内政府采购制度的主要的结构性法案。相对而言,我国的政府采购制度是建立的比较晚的,所以在很多地方要学习和借鉴国际上成功的立法经验,并对之加以分析和吸收,结合我国的国情进行取舍。从立法目的上来讲,我们主要是出于节约财政性资金和促进采购效率的提高的角度出发的。尽快建立起来高效廉洁的政府采购制度,使政府采购的整个过程都有法可依,这已经成了业内人士的共识。另一方面,在世界贸易和经济发展不断扩大化和一体化的今天,政府采购市场与国际贸易市场的关系问题已经成为我们不得不面对的问题。正确处理好这一关系对于我们的经济建设和社会发展的作用是不可低估的。所以,我们应该在对国际政府采购立法进行充分而又细致的研究的基础上提出合适的解决方案。
对于GPA我们目前没有承诺加入,也没有必要和实力加入,但是这并不说明我们永远都不会加入这一协定,选择有利的时机加入GPA对我国政府采购制度的完善以及经济和社会的发展都是有益处的。在加入之前,我们要充分利用政府采购制度的合法的非贸易壁垒的作用,在不断开放的贸易格局中充当国内的稚嫩产业和关系国计民生的基础产业的保护伞,使这些产业安全度过幼儿期,待羽翼丰满之后,在投入到国际竞争的洪流中去。在决定国内政府采购市场对外国商品的态度问题时,要解决的一个关键问题是确立我国的合理、适当而又明确的原产地规则。因为这一规则在相当大的程度上决定着哪些商品可以进入中国的政府采购市场,将来我们加入GPA之后,它又与最惠国待遇问题、发展中国家和最不发达国家的优惠待遇问题等息息相关。
在确定政府采购法的适用范围的时候,我们应该从采购项目的角度出发,设定明确的标准来衡量相应的采购项目是否应该纳入到该法的调整范围之中。这一标准中首要的是采购资金的公共性,其次是竞争性,第三便是公益性。三个标准中,第一个是基本性的,第二个是排除性的,第三个是补充性的,只有将三个标准综合在一起考虑,才能科学地划定采购法的适用范围。
政府采购法的立法目的和法律的适用范围是政府采购制度中的两个基本问题,具有基础性的地位。这两个问题是紧密联系在一起的:采购法的目标决定了其适用范围,适用范围能否恰当地划定反过来又影响着采购法的目标能否得到很好地实现。
从对国内外政府采购法的立法目的的比较分析出发,我们得出了当前我国政府采购立法所要解决的两个中心任务:一是建立起以竞争为特色的高效、廉洁的政府采购制度,提高政府采购的资金的利用效率,推进国内的廉政建设;二是构建合法的贸易壁垒,在我国加入WTO之后为民族产业提供合法的保护,推动和扶植相关民族产业,尤其是稚嫩产业和关系国计民生的基础产业的发展。这两各中心任务决定了我们对WTO政府采购协定所应该采取的态度:形式上远离、实质上靠近、适当时加入。要完成上述的两个中心任务,要解决的一个重要的技术问题就是建立和完善我国的原产地规则。
从对国内外政府采购立法的法律适用范围的比较出发,我们得出了划定该范围的标准。标准的明确有利于范围的正确划定,当然也就有利于立法目的的实现。
参考文献:
1. 于安,《WTO〈政府采购协定〉的几个问题》,《中国法学》20第2期;
2. 于安,《中国的政府采购及其立法》,《政府采购评论》第二辑;
3. 于安,《WTO〈政府采购协定〉的法律结构》,《中国财经报》年4月17日第三版。
4. 中华人民共和国财政部《政府采购管理暂行办法》;
5. 《中华人民共和国招标投标法》;
6. WTO《Government Procurement Agreement》;
7. 联合国贸易法委员会《货物、工程和服务采购示范法》及《立法指南》;
8. 曹富国,《政府采购之现代意义及中国政府采购改革与立法》,《政府采购评论》第一辑;
9. 刘慧,《政府采购与立法》,《政府采购评论》第一辑;
10.郑云瑞,《政府采购制度若干问题的立法研究》,《中外法学》1999.5;
11.王小能,《政府采购法律制度初探》,《法学研究》,2000.1
12.曹富国,何景成,《政府采购管理》,企业管理出版社,版;
13.曹富国,《政府采购方法的选择、适用与程序设计》,《中国法学》2000年第4期;
14.曹富国,《政府采购法主体之比较研究》,《法学》2000年第七期。
15.郑瑞志,《中国政府采购法研究综述》,《政府采购评论》第一辑;
16.Annet Blank and Gabrielle Marceau: History of Government Procurements Negotiations Since 1945, Public Procurement law Review No.2
致谢:
本文的写作得到了于安教授的悉心点拨和耐心指导,在题目的选择、内容的取舍和结构的安排上,于老师都提出了建设性的意见。于老师对问题的精辟分析和准确把握给我很大的启示,他那踏实稳健的作风和勤奋求实的精神令我受益匪浅。在此对于老师表示衷心的感谢。
另外,在本文的写作过程中,得到了姚燕师姐和郑瑞志师兄的热情帮助,在此一并致以谢意。
1 这四个附件分别是《政府采购协定》、《民用航空器协定》、《国际奶制品协定》、《国际牛肉协定》,后两个协定已经失效。
2 参见于安《WTO<政府采购协定>的几个问题》,《中国法学》2001,第二期。
3 这些成员方分别为:奥地利、比利时、加拿大、丹麦、芬兰、法国、德国、希腊、中国香港、爱尔兰、以色列、意大利、日本、韩国、列支敦士登、卢森堡、荷兰、挪威、葡萄牙、新加坡、西班牙、瑞士、瑞典、美国、英国、荷属阿鲁巴和欧洲联盟。
4 还有库尔克斯、拉脱维亚和巴拿马。
5 但是,《货物、工程和服务采购示范法》并无意取代《贸易法委员会的货物和工程采购示范法》,两者的最大区别在于前者包含了关于服务采购的条款。
6 参见《法制日报》1999年4月10日。
7 参见于安,《中国的政府采购及其立法》,《政府采购评论》第二辑,第14页。
8 参见《WTO政府采购协定》序言。
9中国财经报,2001年2月5日第一版。
10 对于每一个成员方,附录1包括5个附件:附件1包含中央政府实体;附件2包含地方政府实体;附件3包含依照本协定进行采购的所有其他实体;附件4列明本协定涵盖的服务;附件5列明所涵盖的建筑服务。
11 定期合同。
12 不定期合同或有疑问的定期合同。
13 参见曹富国《政府采购法主体之比较研究》,《法学》2000年第七期。
14 参见Annet Blank and Gabrielle Marceau: History of Government Procurement Negotiations Since 1945, Public Procurement law Review 1997 No.2 Page 22.
15 曹富国,《政府采购法主体之比较研究》,《法学》2000年第7期。
篇10:论我国加入WTO对建立政府采购制度的影响
论我国加入WTO对建立政府采购制度的影响
20世纪90年代中期以来,随着政府采购实践的大力推广,许多规范政府采购活动的地方性规章相继颁布施行,如1998年12月24日上海市人民政府发布了《上海市政府采购管理办法》;1999年4月22日北京市政府发布了《北京市政府采购办法》和《北京市政府采购目录》;1998年11月3日和1999年4月13日云南省分别发布了《云南省省级国家机关事业单位政府采购制度暂行规定》和《云南省省级政府采购实施细则》;1998年12月21日安徽省发布了《安徽省建筑工程招标投标管理办法》;1999年1月13日陕西省发布了《陕西小建筑工程招标投标管理办法》;1999年2月12日浙江省发布了《浙江省重点建设工程发包承包管理办法》等等。此外,国家计划委员会、建设部、广播电影电视部、铁道部、交通部、电力部、煤炭工业部、国内贸易部、机械工业部、财政部、对外经济贸易合作部、国家经济贸易委员会等也都分别颁布了一系列有关政府采购的政策性文件和部门规章。[2]虽然以上所有这些地方性法规和部门规章,切实解决了目前我国各省、市以及国务院各部门有关政府采购的很多具体问题,但是由于政出多门,没有进行统一的论证和科学的制度设计,条块分割状况十分严重,而且立法层次低,可操作性不强,在立法目的和具体规范上过于强调财政资金的管理,不能反映出《政府采购法》多元的价值取向,不具有政府采购制度的真正涵义和意义。
二、我国加入WTO对建立政府采购制度的挑战
加入WTO要求我国根据市场经济的要求,转变财政职能,建立政府公共预算体系,开放政府采购市场。而我国现有的实践水平和制度框架根本不能适应这一要求。这对于我国正在建立的政府采购制度来说,无疑意味着多方面的挑战。
1.时间异常紧迫。政府采购制度最早形成于18世纪末的西方国家,并随着西方自由市场经济向现代市场经济的过渡而逐步完善。也就是说,在西方市场经济国家,政府采购制度的产生和发展经历了200多年的探索和实践。而我国目前正处于政治经济体制转轨时期,相对于世界大多数国家而言,我国的政府采购改革和立法才刚刚开始,而且这不是一项孤立的活动,它涉及到预算管理改革乃至整个政府和市场管理体制的根本性变革,也涉及到政府参与市场交易活动方式的根本变革。虽然我们可以大胆借鉴发达国家政府采购的理论和方法,但同时要顾及我国政治经济体制转轨时期许多问题的特殊性和不确定性。所以,这一系列的变革仍需要一个过程。1995年12月,在日本大阪举行的亚太经合组织部长级会议和领导人非正式会议上,江泽民主席代表我国承诺,将于2020年向亚太经合组织成员国对等开放政府采购。1996年,我国政府向亚太经合组织提交的单边行动计划中,明确最迟于2020年与亚太经合组织成员对等开放政府采购市场。加入WTO,我国就得按照既定的时间表承担开放政府采购市场的义务,无疑大大地缩短了这一过程。概而言之,我们在建立政府采购制度时,面临着制定法律和使其现代化的双重任务,不仅任务艰巨,而且时间也异常紧迫。
2.观念难以转变。虽然改革已进行了20多年,但计划经济时期形成的一些思想观念在一部分人的头脑中依然存在,他们对政府采购缺乏基本的了解,对这一创新的改革还缺乏应有的认识,甚至个别部门还会因利益的调整产生抵触情绪。如有些预算采购单位认为,根据预算分配的资金,应该由自己支配,不需要政府统一采购。又如政府采购管理机构的工作人员,还习惯于计划经济时期的“朝南坐”,等人上门办事,没有市场经济条件下的服务意识。所以他们往往把采购搞成控购。更为严重的是,长期受权力本位思想的影响,形成了重审批、轻管理的制度模式,注重采购审批程序和对采购进行监督的权力归属,忽视对采购过程实质性的管理和监督,不能确保采购的公平、公正、公开。我国正式加入WTO的时间不长,不可能要求大家对与WTO相关的规则都有深入的了解,但是,当时间表指向我国承诺开放政府采购市场时,就不能以此为借口来避免成为被告的尴尬。我国建立市场经济体制的实践表明,观念和思维方式转变的难度,远远胜于建立制度本身。
3.转型时期存在诸多不确定性的因素。WTO框架下的政府采购制度已不仅仅是一国的财政支出管理制度,它已经融入到世界性贸易组织、地区性贸易组织的有关制度协定中,体现了一国在国际贸易中相关领域的权利义务。因此,国际经济组织制定的《政府采购协议》和具体国家或地区制定的'《政府采购法》,在目标上有很大差异。国际间的政府采购协议旨在扩大各国政府采购市场的开放,追求国际经济的一体化;而具体国家或地区的政府采购法则旨在使本国企业尽可能进入外国的政府采购市场,同时极力保护本国的政府采购市场。所以,我们在制定政府采购法的时候,就不能“摸着石头过河”,而是要与发达国家站在同一起跑线上,尽可能地保护我国企业的利益。而西方发达国家的政府采购制度,大多数都是建立在成熟的市场经济体制基础上的。我国正处于向市场经济转型的后期过渡阶段,与政府采购制度息息相关的行政管理体制、财政预算体制、国有企业等,正进行着轰轰烈烈的改革,存在着许多不确定性的因素。而建立政府采购制度要考虑这些不确定的因素。如政府采购主体如何界定,是我们在制定政府采购法时首先要面对的问题。在这一问题中,由于目前行政事业单位和国有企业改革呈现出多元化走向,对他们的主体地位不能做简单的取舍。这样不仅增加了立法技术上的难度,而且对立法的效果难以形成可靠的预期。
4.国内产品缺乏国际竞争力。政府采购市场一直是个高度保护的市场,甚至在政府采购走向国际化之初,世界各国的政府采购制度中随处可见歧视政策与手段。可见,政府采购制度建立之初的一个重要目标,就是人为地制造贸易壁垒,保护国内产品不受冲击。与发达国家政府采购制度的发展历程相比,我国建立政府采购制度和开放政府采购市场几乎是同步的,国内企业显然就失去了一个既发展又受保护的宝贵时机。我国的政府采购市场开放后,国外供应商就要进入我国市场与国内企业竞争,使国内企业不出国门也将面临国际竞争。但长期以来,我国产品多是低水平的重复生产,技术含量不高,根本无法与实力雄厚的国外厂家竞争市场。现在我国虽然没有对外声称开放采购市场,但由于我们很多项目是靠外国或国际金融机构的贷款,所以这些金融机构也就顺理成章地进入了我国的政府采购市场,致使该市场事实上已经部分开放。因为在外国和国际金融机构贷款的项目采购中,必须按照国际规则,实行国际性竞争招标投标。国外许多企业通过这个渠道已经进入我国的政府采购市场。据统计,我国政府采购市场的实际开放度大约为15%,外国供应商已经基本垄断了我国的电梯、照明、灯具、彩色胶卷、橡胶、轿车、碳酸饮料以及一部分家用电器行业。如果不改变国内产品的现状,等待我们的将是残酷的结局。
5.专业的采购人才匮乏。目前在政府采购管理机构工作的人员,大部分是原来财政部门的工作人员。他们在岗位变换之前,几乎都没有接受相应的专业培训。我们再来看一下我国香港特别行政区的相关情况。香港的政府采购实行集中采购制度,只有小额物品由各部门直接采购。香港的所有政府采购由政府部门直接进行,不涉及任何中介机构。政府各部门的通用物品及有关服务由政府物料供应处集中采购。政府物料供应处是香港的中央采
购、物料储存及供应机构,为80多个政府部门、机构和某些公共团体(包括医院管理局)服务,每年采购总值约50亿港元。目前,物料供应处人员总编制为1368人,其中1125人协助60多个政府部门和机构的采购工作。政府物料供应处招募人员的最基本条件是高中毕业生,实际上主要是招收大学毕业生。采购人员按专业能力分为多个级别,进入物料供应主任系列的人员,要求持有公认机构发放的物料采购与供应文凭,如英国特许采购与物资协会学位或香港理工大学采购与物料证书等。政府物料供应处现有181名物料供应主任。采购人员的晋升必须取得规定的专业资格和在各方面均有出色表现。采购人员的权限是按级别确定的。总物料供应主任负责最高20万港元的采购事务,高级物料供应主任为12万港元以下,物料供应主任为7.5万港元以下,低于物料供应主任的为5万港元以下。为了不断提高采购人员的专业水平,政府物料供应处为他们提供持续的教育和培训。主要形式有:资助物料供应主任级别人员进修专业课程;为职员提供课堂培训,包括采购专业知识、审计、会计、成本核算、仓库管理等;安排高级职员进修专门技能课程,如高级谈判课程、采购技巧以及采购法律课程等;派遣高级职员参加本地及国际论坛和会议,掌握国际上政府采购发展的最新动态。[3]
我国政府采购制度设置的门槛金额虽然会比香港地区的高,但大陆的采购规模仍会远远超过香港。据有关统计报告显示,目前我国政府采购消费大约相当于国内生产总值的10%,按1998年我国国内生产总值约8万亿元的规模,政府支出大约有8千亿元之巨。[4]规模之大,从另一个角度反映出政府采购需要一支十分庞大的、高素质的专业采购队伍。这是我国建立政府采购制度的人力资源,其缺位可能构成制约我国政府采购制度建立和发展的基础瓶颈。
6.信息发布不畅,发布与接收不对称。目前,我国还没有一个综合的系统或机构来传播政府采购信息。在实际操作中,采购信息要么由媒体传播,要么由采购发起人直接发送给有资格的国内外供应商,只有少量的信息通过政府网页发布。相反,外国政府采购大都采用了电子技术,信息发布快捷、简便、高效。如美国,设有查找采购信息较快捷的“采购改革网络”,该网的信息窗、最佳资产采购方式、采购方法培训等栏目,分别发布政府采购的法律文件、采购计划、采购信息、采购实践中的成功的创新实例及采购培训方法等。同时,采购金额高于25000美元的采购,都可刊登在美国《商业时报》特设网络或《商业日报》的报纸上。此外,美国政府机构还使用了电子目录及电子合同网络系统,对一切合同进行了分类安排。这样,大家随时都可以免费浏览和提取这些信息。相比之下,我国不仅采购信息的发布渠道少,而且对外国采购信息接收的障碍更多。信息发布的渠道少,表明信息公开的程度不够;接收的信息少,就会无端失去很多参与公平竞争的机会。这都会置我国政府于被动地位。
上述事实表明我国建立政府采购制度,较之发达国家,面临更大的困难。那么,在WTO框架下建立我国政府采购制度,又能带来怎样的契机呢?
三、挑战背后隐藏的机遇
1.加快法制建设的进程。目前,我国虽有政府采购行为和活动,但还没有完善的政府采购法律、法规。推行政府采购制度将涉及部门利益调整,如果没有法律依据,就难以得到有效的约束和规范。同时,由于政府采购的对象不仅仅局限于国内,还要面向国际市场,单靠一个红头文件,在国际贸易中是行不通的。虽然统一的政府采购法被纳入九届全国人大常委会立法规划,并于1999年4月由全国人大财经委员会牵头成立了政府采购法起草小组,但是,从我国法制建设的历程来看,整体上有保守的倾向。“成熟一个制定一个”,也就是说可能要相关的体制改革就绪,才能制定政府采购法。加入WTO,开放我国政府采购市场,无疑形成了一股现实的、强大的外部压力。它不仅会推进我国行政管理体制、财政预算管理体制等相关体制的加速改革和相应法律法规的修改,而且也会促使千呼万唤的政府采购法早日出台,从而加快我国法制建设的步伐。
2.有效遏制腐败。政府采购本是政府利用权力管理社会经济的一种方法,但权力的运行不可避免伴有权力的寻租。政府采购中的重大丑闻在世界许多国家都有发生,我国也屡见不鲜。近年来查处的经济案件,作案团伙化、钱权交易十分突出,手段更加隐蔽。推行政府采购制度后,公开招标投标的形式将置政府采购于社会监督之下,建立内部制约、外部审计和供应商投诉相结合的监督机制,增加政府采购的透明度,维护采购过程的平等竞争,能充分体现公开、公平、公正的原则。但是,我国率先实行招标投标的工程建设领域暴露出的腐败问题,说明目前招标投标过程公开、公平、公正的程度不够,使我们对政府采购制度的期望值有所下降。这一问题中一个体制方面的原因,就是在我国政府部门掌握的权力往往是一种复合的权力,它可能对权力行使的对象产生多方面的影响。当某一供应商在参与竞争的过程中受到了不公平的待遇,他在决定是否投诉时,通常就会权衡被投诉方的权力对自己其他利益的影响。这样,供应商投诉制度的预期效果就会大打折扣。开放政府采购市场后,外国供应商也参与竞争,一方面他们的维权意识较强,另一方面,他们对政府权力的顾忌相对较少,这对政府采购主体的权力寻租行为构成了一种潜在的威慑力。深圳市实行政府采购制度后,第一个将政府采购部门告上法庭的就是一家外资企业。外资企业虽然不属于外国供应商,但从一定程度上也能证明这一点。因此,我国加入WTO、开放政府采购市场后,外国供应商的参与和政府采购制度本身的优越性有机结合,将会有效地遏制采购中的腐败。
3.扩大产品的国际市场。签定《政府采购协议》后,成员国之间开放政府采购市场是对等的,我们在对外开放的同时也取得了进入国际政府采购市场的机会。虽然我国的企业整体缺乏国际竞争力,目前在国际政府采购市场投标中标的可能性不大,但我们可以把占领国外政府采购市场作为一个长远的目标。除此之外,我国也有部分产品有实力参与国际竞争。但部分国内企业经营观念落后,缺乏现代营销思想,不熟悉国际贸易规则,不顾成本竞相降价,不做市场调查而盲目出口,造成企业亏损又被外国征收反倾销税。加入WTO后,政府应该积极引导国内企业整体规范化发展,发挥自身优势,早日以强大实力参与到国际政府采购市场竞争中去。同时,利用国际分工,大力发展我国在国际政府采购市场竞争中处于有利位置的行业,通过政府采购法律制度,有效地引导国内企业参与国际竞争,开拓产品的国际市场。
4.提高国内企业的管理水平,加快对国际先进技术的引进。开放政府采购市场后,无论是在国内市场还是在国际市场,国内企业都将和国外企业平等竞争。通过规范性竞争,国内企业不仅可以找到差距,而且可以学习国外的先进管理经验,提高自身的管理水平。同时,也可以利用的一些规则和对发展中国家的一些优惠政策促进国内工业的发展。例如,我国可以排除小规模政府采购适用国际招标方式,使政府采购为我国产业发展提供更大动力。我国目前政府采购中基本不存在歧视外国商品的现象,相反在许多采购活动中,国内厂家产品有时处于不利地位。因此,我国政府采购立法中门槛金额以下的采购原则上要在国内市场进行。针对这一点,一些深谙政府采购“涵义”的国外供应商已表示出极大的关注。著名的IBM公司、
三星集团等世界一流企业,主动提出要考虑将他们在中国生产的产品的技术含量达到50%,作为在中国办厂的附加值。这无疑有利于我国对世界先进技术的引进。
总之,加入WTO,就意味着我国开放政府采购市场指日可待。这对于我国正在建立之中的政府采购制度,可谓挑战与机遇并存,困难与希望同在。我们应把握机遇,及时调整战略,从容面对挑战,使我们在竞争中立于不败之地。
【参考文献】
[1][2] 转引自王小能.政府采购法律制度初探[J].法学研究,2000,(1):80~94.
[3] 言文.香港特别行政区的政府采购管理[N].中国财经报,2000-02-16.
[4] 政府采购法开始起草[N].法制日报,1999-04-10.
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