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试论扒窃型盗窃犯罪的既遂标准

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试论扒窃型盗窃犯罪的既遂标准

篇1：试论扒窃型盗窃犯罪的既遂标准

试论扒窃型盗窃犯罪的既遂标准

一、难题的引出随着《刑法修正案八》将扒窃作为盗窃罪的一种写入刑法，有关扒窃的司法难题也日益凸现出来，扒窃既遂标准的认定是其中之一。关于扒窃的既遂标准，司法实务中存在两种不同的观点。一种观点认为，扒窃是行为犯，亦即只要行为人完成了扒窃的行为，而不需要窃得任何的财物，行为人的行为就构成扒窃的既遂。另一种观点认为，扒窃是结果犯，扒窃必须窃得财物才构成既遂，但其又认为窃得的财物没有数额上的要求，哪怕只窃得一元钱也构成既遂，因为扒窃在一般情况下是一种以窃得不特定财物为概括目的的目的犯，窃得财物就达到了目的。二、以法益为核心作出的分析（一）通过文义解释，我们发现，刑法第264条实际上将盗窃分成了两大类：一类是普通盗窃，其必须满足数额较大的条件；一类是多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃。由此可以看出，第二种类型的盗窃犯罪肯定不需要达到数额较大才构成既遂，但我们是否就因此从表面上认定，扒窃是一种行为犯或者扒窃既遂的构成不需要犯罪结果达到特定的数额？试想，一个人在公共汽车上实施了扒窃行为，结果只窃得了5元钱，而另一个人将农民晒在场上的粮食偷走，粮食价值1000元，现在刑法要对这两种行为作出同样的评价，我内心感到强烈的不平等，我感到它既没有遵循西塞罗的“各得其所”原则，亦未实现亚里士多德的“分配正义”。然而纯粹的情感不足以说服他人，必须进行论证说理。因此，我们有必要对该法律条文进行论理解释，以探究其之精神。（二）德国法学家认为，刑法之所以设立行为犯，是基于以下理由：第一，行为人虽仅着手于未遂阶段，但几乎已不可能对于由此产生的危险加以控制，如内乱罪；第二，未遂行为本身已对法益造成了破坏，因而有必要将未遂与既遂相提并论。对照这个标准，我们来观察扒窃行为，首先扒窃不属于一旦着手就难以控制由此产生的危险的犯罪类型；同时，扒窃窃得财物与未窃得财物应该还是有很大差别的，不能相提并论。因此，不宜将扒窃认定为行为犯。（三）应该肯定扒窃是结果犯，这是由刑法设立此种罪名所欲保护的法益所决定的。刑法设立盗窃罪的最重要的目的是保护公民的所有权或占有（究竟是所有权还是占有尚有争议）不受侵害，扒窃作为盗窃的一种也不例外。有人也许会认为，刑法既然将扒窃单列为盗窃的一种，其必然保护一种普通盗窃罪所不保护的法益。这种观点并不错，因为扒窃往往在公共场所实施，其给公众心理造成了一定的恐慌，破坏了狭义的社会秩序。然而，这不能改变扒窃是结果犯的定性，因为设定扒窃型盗窃罪的主要目的是保护公民的所有权或占有，保护公共秩序只能是其次要目的。那么，为什么说法益决定犯罪构成（我们亦可称之为犯罪的既遂标准，行为犯、危险犯、结果犯都是具体的犯罪构造）？这是因为，法益的性质不同，重要的程度不同，决定刑法要采取不同的保护手段。对于保护一旦受侵危害结果就难以控制的法益，要采取行为犯的犯罪构造，亦即刑法要及早介入，对于实行完毕的危害行为，不待其产生危害结果，就将其视为完整的犯罪行为，并对其科以刑罚。而保护不特定多数人的生命或财产安全这种重要法益，刑法需要更加提前介入，而采取危险犯的犯罪构造，对于造成一定危险状态的危害行为就要定罪科刑，以达到最大程度上保护法益的的目的。至于保护像财产权、公共秩序这样的一般法益，出于对保障公民自由和维护社会安全的权衡，刑法采取结果犯的犯罪构造，亦即此类犯罪既遂的成立以危害行为引起一定的危害结果为前提。因此，设立扒窃型盗窃犯罪主要是为了保护公民的财产权，刑法的这一立法目的`决定了扒窃是结果犯，扒窃既遂的成立必须以窃得一定得财产为前提条件。至于这一定的财产，其数量不可过于微量，因为扒窃中的这个“扒”字只是一种情节，而其真正决定扒窃性质的还是“窃”字。尽管伟大的法学家萨维尼教授说过，解释法律不能如同做数学题那样清晰明了，但此处我们还是要解一个简易的方程。由于对两种类型的盗窃犯罪，刑法所规定的法定刑是相同的，那么我们可以列出这样一个等式：普通盗窃行为（a）・数额较大（b）=扒窃行为（c）・数额（x），已知条件为c>a。据此等式，我们可以解出b>x，然而这个解只给出扒窃既遂数额的上限，而没有给出下限。我认为，这个下限数额应该参考多种因素，包括社会经济发展的水平、居民人均收入水平以及居民对扒窃行为的容忍程度等。为了维护司法的统一，最高司法机关应该及早制定相应的司法解释来明确扒窃既遂的数额标准。三、从刑法立场的角度作出的讨论此处有关扒窃犯罪的既遂标准的讨论实际上是两种不同刑法立场的对立。一种立场主张缩小刑罚的范围，其主张只对那些对法益造成实质的侵害或引起急迫危险的行为处以刑罚，以达到最大范围内保护公民自由的目的；另一种立场主张，刑法的主要任务是通过刑罚来矫正犯罪行为，以达到保护社会的目的，其主张只要行为人有犯罪的故意，并将着这种故意付诸实施，哪怕这种行为根本不会对社会造成危害（如某人认为在正常人每日的饮食中多加入20克的食盐，一个月就可以导致他人死亡，实际上这种行为根本不会对人体造成任何伤害），为了防卫社会，必须将这种行为视为犯罪，进行处罚。纵观人类发展的的历史和刑法的沿革，第一种立场即结果无价值论是刑法发展的主流。据此，我们不能将未窃得一定财物的扒窃行为视为犯罪既遂，加以处罚。预防犯罪固然是刑法的功能之一，我们必须记得刑法的功能不仅在于惩罚犯罪，亦在于保障人权，刑罚只能适用于那些对法益造成实质性侵害的行为，也只有这样才能区分一般违法行为与犯罪行为。

篇2：浅析“入户盗窃”既遂与未遂的认定

浅析“入户盗窃”既遂与未遂的认定

论文摘要：刑法修正案(八)将实践中频发的“入户盗窃”行为入罪，完善了盗窃的构成标准，将更有效地打击该类犯罪，但入户盗窃是行为犯抑或是结果犯，如何认定犯罪既遂与未遂都尚存争议。本文将从刑法保护的法益视角考量，判断入户盗窃是行为犯抑或是结果犯，进而区分犯罪既遂与未遂。当户内有人时，住宅安宁权与财产安全同等重要。但入户盗窃首先侵犯了住宅安宁权，属于行为犯，只要入户行为完成，即为犯罪既遂。若在入户过程中由于行为人意志以外的原因未能入户，则为犯罪未遂。相反，当户内无人时，此时入户盗窃侵犯的.主要法益是公民财产安全，属于结果犯，应采用一般的盗窃中“财物失控说”作为既遂标准，当被害人产生较大价值财产损失时为犯罪既遂，以行为人入户后开始寻找财产开始即着手，因行为人意志以外的原因未能未能获得财物，为犯罪未遂。

论文关键词：入户盗窃刑事法益既遂未遂

盗窃罪在我国犯罪的比重较大。据统计，，全国法院一审刑事案件结案766746件，其中盗窃罪结案186995件，占全年一审刑事结案数的24.39%。

篇3：浅析刑事盗窃既未遂的认定标准

浅析刑事盗窃既未遂的认定标准

论文摘要盗窃犯罪在现在的实际生活中，具有发罪率较高的特点，这也是与人民生活关系密切的一件事。而刑事盗窃既未遂的认定一直是司法界和刑法界难以达成共识的重要问题。主要原因是对于盗窃罪既、未遂的认定与否，不仅涉及到打击犯罪，维护社会秩序和公私财产安全的问题，同时也涉及到对于犯罪嫌疑人定不定罪、处不处罚的重大问题，所以我们要加强对盗窃既未遂认定标准的认识和探讨，对公正公平的判断刑事盗窃既遂与未遂意义重大。本文从简介刑事盗窃罪未遂与既遂标准的学说入手，进而详细阐述刑事盗窃罪既遂与未遂划分标准的理论，最后就针对这一内容进行了探讨，给出了一些自己的观点和看法，希望本文能够为刑事盗窃既遂未遂认定标准的完善做出一点的贡献。

论文关键词刑事盗窃既遂标准未遂标准

一、简介刑事盗窃既遂与未遂标准的学说

从刑法理界和司法理论界的观点来看，所谓盗窃罪是指通过一次或多次秘密窃取较大数额的公私物品来达到非法占有目的的行为。盗窃犯罪作为案发率最高的犯罪形式之一，不仅严重危害了社会公共财产和人类私有财产的安全，而且还对社会的治安和谐造成了严重的影响。从刑事盗窃行为本身来看，其具有明显的复杂性，在对其认定和判断的标准上具有一定的难度，再加上长期以来，由于我国在对司法公正和法律适用的理解上产生了分歧，导致我国在对刑事盗窃既未遂的认定标准上存在着较大的出入，形成了各种不同的观点，例如接触说、移动说，又如失控说、控制说等。也正是由于这种理论上存在的分歧，给我国的司法实践上造成了很大的影响和困惑。因此，如何正确的认定和判断刑事盗窃既未遂，对发展我国和谐社会意义重大。

根据我国《刑法》第264条规定，盗窃罪是指盗窃公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。而这样的盗窃一般意义上是以非法占有为目的的，秘密的去窃取公共或私人财物。据我国犯罪率的统计结果显示，盗窃罪是我国历来最高频发的财产犯罪之一，所以完善和透析盗窃罪未遂与既遂的标准学说是关系到能否正确认定和适用刑法的，以及能否有效打击盗窃犯罪的关键。但是从目前的实际情况而言，盗窃罪的既遂与未遂的标准问题一直存在争议，主要表现在，我国一般所指的盗窃罪的既遂形态与未遂形态在客观与主观上所呈现的犯罪状态，即是否是在主观上以非法占有为目的，在客观上是否是通过秘密窃取等手段而获取财产对其控制的，或者是否有其意志以外的某些外在原因等等。所以简而言之，盗窃罪既遂与未遂的区别主要就在于是否同时实现盗窃罪的主观条件和客观条件的统一。

二、刑事盗窃罪既遂与未遂划分标准的理论分析

国家、集体或者他人所拥有的各种财产，包括有形物、无形物(如电力、煤气、天然气、重要技术成果等)都会成为别人盗窃的对象，所以这些案件的发生是千奇百怪，千差万别的，还有盗窃者手段各异，结果也有所不同，使得案件的情形更加错综复杂，因此理论上不可避免地不能够给盗窃罪既遂与未遂一个完整科学的标准定义，也就出现了许多理论家给出的各种关于刑事盗窃既遂与未遂的理论，具体表述如下。

(一)接触说的主要缺陷

这一理论最主要的缺陷在于不能准确无误的反映盗窃罪，也就是说“接触”这一词不能从法律上清楚的区分刑事盗窃罪中的财物所有权实际被侵害与否以及侵害的程度高低，没有系统的盗窃罪构成要件，不能够确定盗窃者是否已经把东西非法据为己有，所以简单的凭着行为人“接触财物”还真的无法确认行为人主观方面是否具有犯罪目的或其真实意图。并且“接触”这一词也把盗窃罪中可能存在的各个停顿阶段之间出现了混淆，对接触事物就定为既遂肯定是对盗窃既遂标准管理过严。

(二)转移说的主要缺陷

这一理论的缺陷主要表现在两点，首先是仅凭借被盗窃的财物被移离现场与否是不能够判定犯罪人是否实现了非法占有财物的目的的，因为没有一个转移距离的标准去衡量，其次就是理论没有与实际结合，理论上成立的东西，现实中采用起来不一定适用，有时候甚至用起来有点牵强附会。

(三)藏匿说的主要缺陷

这一学说显然在表面上就把行为人对所要盗窃财物实际所用的手段范围缩小了，只指出了其中的一种方式，那就是藏匿，所以这一理论是不合理的，如要作为衡量刑事盗窃既遂与未遂的标准理论也是不合理、不科学的。

(四)失控说主要缺陷

这一理论的缺陷也很明显，因为失控说太过片面，其片面的强调了从财产所有人或占有人的角度来确定盗窃的既遂与未遂的标准，因为有一种情况就是，虽然财产所有人或占有人失去了对财产的所有和控制使用权，但是盗窃者也没有取得对所盗财产的实际控制和使用权，他可能转手卖给了第三方，所以从这一方面来说，这一理论是不科学的，甚至会给司法鉴定带来麻烦和误会。另外还有一种情况，就是行为人把所要盗窃的财物先藏匿起来，消失在所有人能够控制的财产范围内，以后再找机会盗窃出去，在财产藏匿期间，任何人都没有拥有对财产的控制和使用权，这也是不能够判定刑事盗窃既遂与未遂的。

(五)损失说主要缺陷

这一理论从表面上就缩小了“非法占有财物”的内涵，因为并不是所有的盗窃行为都会出现损失公共或者私人财产的结果，他也可能出现毁坏、损坏等后果，所以说这一学说也不能够圆满地解决刑事盗窃既遂与未遂标准的界限问题。

(六)失控加控制说主要缺陷

这是两种理论学说的组合，但是这两种学说加在一起就是重复，因为财产所有者失去了财产，也就失去了对财产的控制权和使用权，并且盗窃人也未必就拥有了这一盗窃财产的控制权。

(七)控制说行为特征

本理论是在区分刑事盗窃罪既遂与未遂使用最多的理论依据，在财产所有人失去对财物的控制与行为人实际控制该财物同时发生时，把行为人是否实际控制财物作为区分形式盗窃罪既遂与未遂的标准是不存在异议。对于目前还没有一个完整科学的理论形成之前，其还是可以作为标准的。

篇4：对“危险犯属于犯罪既遂形态”通说的质疑

对“危险犯属于犯罪既遂形态”通说的质疑

危险犯作为近代刑法的一个新课题，自从其理论提出至今，对于危险犯这一概念，学界仁者见仁，智者见智，莫衷一是，并且在某些问题上分歧较大。但在我国，自从危险犯这一理论于上世纪80年代末传入以来，便与犯罪既遂形态结下了不解之缘。无论关于危险犯的其他问题争论的如何激烈，危险犯属于犯罪既遂形态这一理论均为各方学者所接受，以至于各高校的刑法教科书几乎千篇一律的采用这一观点。但如果从理论角度并结合实例，我们不禁会问危险犯难道就是既遂犯，不存在别的犯罪形……

一、通说观点及其依据

目前，我们刑法学界的通说认为，危险犯“是指行为人实施的行为足以造成危险结果发生的危险状态，严重结果尚未发生，即构成既遂的犯罪” ，或者更为简洁的称之为“以行为人实施的危险行为造成的法律规定的发生某种危险结果的危险状态作为既遂标志的犯罪” 。根据这一理论，危险犯理所当然的与行为犯、结果犯一道被认定为既遂犯了。

通说所持理由主要在于：第一，凡刑法分则条文规定的犯罪都是以既遂为标本的。因此，区分犯罪既遂与未遂的标准就在于行为人的行为是否齐备了刑法分则所规定的全部犯罪构成要件，就危险犯而言，只要该行为已经造成了一定的危险状态就已经满足了刑法分则规定此类犯罪所需的全部构成要件，就已经成立犯罪既遂。因而危险犯属于既遂犯。第二，刑法分则条文规定的犯罪之所以是以既遂为标本的，是因为：刑法总则中已明文规定对犯罪未遂可以比照犯罪既遂从轻或减轻处罚，分则条文还有必要为其专门规定独立的法定刑吗？既然刑法分则均有独立的法定刑，这就再清楚不过地从反面证明：刑法分则中规定的犯罪（当然包括各种危险犯、行为犯等）的确不是未遂犯，而是既遂犯。第三，刑法中大多数危险犯是由实害犯的未遂犯转化而来，而立法者之所以将这些本属于未遂形态的犯罪提升为犯罪既遂，并在刑法分则中单列出来作为一类犯罪，原因就在于这些犯罪具有特别严重的社会危害性，只有将其犯罪既遂的标准提前到犯罪的实行阶段，才能给予其严厉的打击。

二、对通说的质疑

笔者认为通说的观点固然有一定道理，但如果依通说观点，即假设危险犯都属于犯罪的既遂状态，那么就是否定了危险犯存在中止和未遂形态。可是，笔者就此产生了质疑。先以一个案例开始：

某案中刘某为打一把刀片，将一根长44厘米，粗2. 5厘米的铁棒用钢丝绳捆绑在京广线铁轨一侧，想用火车把棒压扁。他已经将铁棒捆绑一半时，突然被巡逻人员发现而抓获。根据有关部门科学鉴定，刘某如将铁棒捆牢后确实存在使火车倾覆、毁坏危险。

分析这一案例，我们很清楚的发现，若刘某将铁棒捆绑完毕，毫无疑问，出现了法定危险状态，依刑法分则116条破坏交通工具罪论处，但事实并非如此，虽刘某已经开始着手犯罪，但由于被巡逻人员抓获而未完成，依据刑法关于犯罪既遂与未遂形态的认定，刘某不具备全部的犯罪构成要件，应属于未遂形态。这就出现了矛盾：一方面，此类犯罪属于危险犯，理论上应属于既遂犯，另一方面，又由于犯罪构成要件不全而处于未遂的形态之中。对于这样的犯罪不定为危险犯的未遂形态对刘某公平吗？同样道理，既然存在危险犯的未遂形态，那么若犯罪行为人自动停止其犯罪活动，或者自动有效的防止危险结果的发生，就一定存在危险犯的中止犯了。

仅从这个案例，就可以看出通说观点的确是存在问题的，在此，笔者对通说理由的评析如下：

第一，如果说在一些外国的刑法中，其刑法分则关于各种具体犯罪的规定的确是以既遂犯为模式构建的话，在我国刑法中，“凡刑法分则条文规定的犯罪都是既遂为标本的”这个结论却不成立。因为在一些外国刑法中，是以处罚既遂为原则，处罚未遂为例外的。我国则并非如此。这是因为：其一，我国新刑法总则中关于犯罪未遂等的处罚规定原则上适用于各种犯罪，这其中也包括危险犯，并且处罚未遂犯也不以刑法规定条文为限；其二，就分则而言，对各种犯罪规定的法定刑刑幅较大，可以适用各种形态的犯罪。可见，此观点之所以错误，显然是因为只是简单的移植了某些外国的刑法理论的结论，但未做深入分析所致。

第二，尽管刑法分则将危险犯用单列的条文形式加以规定并设置了独立的法定刑，但也不能由此就认定危险犯就属于既遂犯。因为，刑法总则虽然规定对未遂犯可以比照既遂犯从轻或减轻处罚，但并未强调说对未遂犯，就不能专门规定独立的法定刑。其实，当刑法需要强调对某种未遂犯特别处罚的时候，完全可以规定比按既遂犯从宽处理时所处罚的更重的独立法定刑。这样规定的必要性和优点在于：它杜绝了对此类未遂犯作更大减轻处罚的可能。

第三，众所周知，危险犯与实害犯相对，两者是从处罚根据的不同对犯罪所作的一种分类。其中，“把被保护的法益受到侵害作为处罚根据的犯罪称为侵害犯，不是把发生侵害法益的现实作为处罚的依据，而是把发生危害的危险状态作为处罚依据的犯罪叫危险犯”。显然，不能因为两种犯罪处罚的根据不同就认定两者构成既遂的标准不同。否则，“处罚依据”岂不成了“区分既未遂标准”的代名词？既然“危险犯”一词仅仅意味着它与“实害犯”的处罚根据不同而已，并非指两种不同的既遂形态。换言之，并不意味着危险犯就是既遂犯。

三、笔者观点

笔者以为在危险犯是否存在未遂形态和中止形态的问题上，最为敏感也最为关键的，莫过于对通说中既遂形态的构成要件“法定危险状态”的理解了，那么，对这个所谓的“法定危险状态”的认识，关系到危险犯是否均是既遂犯的核心。笔者认为“法定危险状态”具有以下特征：

1．危险状态是客观存在的而非拟制或臆测的，且存在与之相对应的实害结果。危险状态是危险行为对客体所造成的实际损害的现实可能性。这种现实可能性是客观事物联系、发展中合乎规律的趋向，是一定条件下的不可避免，是一种客观存在。人们可以依据具体的事实，根据一定的经验法则通过判断推理将事实描述出来。也即是一旦这样的危害行为出现，虽尚未造成严重后果的发生，但这样行为的出现，势必存在发生实际损害的趋势。如果放任这种趋势发生下去，很可能会造成某种实际损害结果的发生。法律为了防患于未然，避免这种实际损害结果的发生，才把引起这种实际损害结果最终发生之前的危险状态的出现作为构成犯罪的必要要件，因而才有了危险犯这一类犯罪。由此可以看出，危险状态是对于实害结果而言的，没有实害结果也就不可能产生任何实际性的损害，便无危险状态可言。因此，有危险状态便存在与之相实害结果，这也是危险犯之所以能够在刑法中得以确立的依据。

2．危险状态是一种对刑法保护的社会关系产生的足以发生一定实际损害的现实可能性。这种现实可能性也即是危险行为对客体造成了现实的危险，尽管尚未使客体发生变化，但已经预示着向实害结果发展的必然趋势。正是基于这种现实可能性，立法者才将这种对刑法保护社会关系的侵害的未遂状态作为一种独立的结果形态设置与危险犯

的既遂要件中，即以危险状态的出现指示行为对社会的危害性已经达到了危险犯既遂所必需的程度。而对于危险犯这类犯罪对刑法保护社会关系侵害的认定，显然单纯从危害行为本身是无法找到答案的，只有联系一定的结果才能找到社会关系受侵害的依据。因而，我国有学者认为，危险结果是危险犯最重要的特点，在于给一定的客体造成了实际的损害，如果客体没有受到一定的损害，便不能说行为具有危害结果。言下之意，危险状态只是预示着向实害结果发展的必然趋势，但实害结果毕竟尚处于可能性阶段而尚未转化为现实。因而危险状态只是一种对社会关系造成实际损害的现实可能性，而非现实侵害性。

通过上面对危险状态特点的论述，得出了这样一个结论，也即危险状态一定对应有危害结果，但危险状态又并非危害结果，而只是向危险结果发展的一种趋势。并且危险犯中的危害结果，不同于实害犯中的危害结果，实际的危害结果一经造成，就不可能再弥补，这如同死不能复生一样，而法定的危险状态形成后，却是可以有效解除的。通说把这样一种并非不可改变的趋势作为危险犯既遂的标准，似乎对犯罪行为人有失公平，也岂不是阻碍了犯罪人弃恶从善之途。因此依笔者所见，以危险状态的出现作为危险犯既遂的标志已经不适应刑法的发展，应该对危险犯的既遂与未遂重新划分标准。笔者建议应该把危险犯既遂的标准向后延伸，即以危险状态的出现为界限，从犯罪着手至危险状态的出现之间的阶段存在犯罪未遂，从犯罪预备至危险状态的出现的阶段存在犯罪中止，而在危险状态出现之后直至危害结果发生之前，在危险行为的发展趋势为犯罪行为人所有效控制的范围之内，存在犯罪中止。若危险行为的发展趋势超出犯罪行为人所有效控制的范围，无论危害结果出现与否，均构成危险犯既遂。

对于危险犯的未遂犯的理解，由于未遂犯是一种未完成的形态，按照通说，其判断标准是“犯罪构成完备说”，即未遂犯虽然已着手实行犯罪，但犯罪构成尚未齐备，对危险犯而言，犯罪构成齐备的标志是出现法定危险状态。而危险犯中的`危险行为着手与犯罪状态的出现是不可能同步的，之间总是会或长或短地有段距离。因此，当危险行为着手后，法定危险状态出现之前，由于意志以外的原因，而被迫停止犯罪的，就会形成危险犯犯罪未遂。如有学者说：“危险犯的既遂虽不同于实害犯，但与行为犯也不无区别，并不以法定行为着手实行或实行终了为既遂标准，……因此，笔者同意危险犯存在未遂的说法。”

对于危险犯的中止犯的理解，首先要搞清楚危险犯中止犯的实质，即在危险犯行为过程中，行为人自动停止其犯罪行为，或者自动有效的防止了危险结果的发生的一种危险犯犯罪形态。其次明确危险犯中止犯成立应具备的条件，若成立危险犯的中止犯应具备以下条件：

（一）时间性条件，我国刑法中止犯的时间性条件是在“犯罪过程中”，对于这个犯罪过程，笔者认为应是指“犯罪预备行为开始之后，危害结果发生之前” 且笔者也同意学界在犯意表示阶段和犯罪既遂之后不可能存在犯罪中止的观点。（二）自动性条件，指犯罪行为人在确信能够将危险行为进行到底的情况下，基于本人的意志决定而停止犯罪的行为或主动防止危险结果的发生，这种自动性的主观内容是犯罪人自愿抛弃危险犯的犯罪意图，其客观表现为自动终止危险犯的继续进行，或者积极防止危险结果的发生。（三）有效性，指危险犯行为人彻底抛弃了犯罪意图，停止犯罪行为，或者有效的防止了危险结果的发生。这种有效性意味着：犯罪人主观上真正抛弃了某种危险犯的犯罪意图，客观上彻底中止了危险行为，或者事实上阻止了特定危险结果的发生。

对于危险状态出现之前的中止只要在满足上述三个条件就可以成立危险犯中止犯，由于这种情况比较简单，本文在此就不多阐述。对于本文提出的第二种情况，即在危险状态出现之后直至危害结果发生之前，在危险行为的发展趋势为犯罪行为人所有效控制的范围之内，存在犯罪中止的说法，由于笔者不认为应以危险状态的出现作为危险犯既遂的标志，且危险状态的出现与危险结果的出现不可能同步，在其间，就存在有中止的可能。因而笔者主张将危险犯犯罪既遂的标准后移。危险犯犯罪行为人在实施了危害行为之后，使行为出现了向危险结果发展的趋势，在一定条件下，达到了法定的危险状态，进而超过法定危险状态，向危险犯的犯罪意图出现危险结果方向继续发展，而在这个过程中，即在出现危险状态后至危险结果发生之前，犯罪行为人对这个趋势并非是毫无影响力的，笔者认为，犯罪行为人通过自身的努力，使该行为发展的趋势在行为人的控制之中，是有可能避免出现这样的危险结果的，从而满足上面形成中止犯的三个条件的。

笔者认为，在危险状态出现之后直至危害结果发生之前，存在以下六种情况：

（一）在危险状态出现之后，若危害行为的发展趋势已经脱离了犯罪行为人的有效控制的范围，毫无疑问，此时犯罪行为人已经无法掌握行为的发展趋势，无法有效的避免危险结果的发生，则危险犯既遂以危险状态的出现为犯罪既遂标志。如前文的案例，若刘某捆绑完毕，出现了法定危险状态后，离开了铁路并且逃逸，那么我们对危险犯既遂的标准以危险状态的出现为标志。

（二）犯罪行为人在危险状态出现之后，直至危险结果出现之前那一可能有效避免了危险结果的出现时间点范围之内，如果犯罪行为人在此时间范围之内掌握危害行为发展的趋势并可以有效的避免危险结果的发生，则以危险结果出现之前那一可能有效避免了危险结果的出现时间点作为危险犯既遂的标志。如前文的案例，若刘某捆绑完毕，出现了法定危险状态后，刘某并未离开，而是在铁路旁等候，假设刘某需要10分钟才能将铁棒卸下，则在火车到来10分钟之前，将铁棒从铁轨之上卸下，则有效避免了危险结果的出现，从而形成危险犯的中止犯。则以火车到来10分钟之前这一时间点作为危险犯既遂的标志。

（三）犯罪行为人在危险状态出现之后，暂时失去了对危害行为发展趋势的有效控制，但是在危险结果出现之前的某一时间点又恢复了对危害行为发展趋势的有效控制从这一时间点至危险结果出现之前那一可能有效避免了危险结果的出现时间点之前的另一时间点之间，犯罪行为人对危害行为发展趋势存在有效控制，则以后一时间点作为危险犯既遂的标准。如前文的案例，若刘某捆绑完毕，出现了法定危险状态后，犯罪行为人暂时离开，但过了一会，又回到铁轨旁，并且在离开的这段时间内未出现危险结果，刘某在火车到来10分钟之前，将铁棒从铁轨之上卸下，则有效避免了危险结果的出现，从而形成危险犯的中止犯。若在离开的时间内出现危险结果，则同情况（一），以危险状态的出现作为危险犯犯罪既遂的标志。

（四）犯罪行为人在危险状态出现之后，暂时失去了对危害行为发展趋势的有效控制，但是在危险结果出现之前的某一时间点又恢复了对危害行为发展趋势的有效控制，从这一时间点直至危险结果出现之前那一可能有效避免了危险结果的出现时间点的范围内，犯罪行为人掌握危害行为发展的趋势并可以有效的避免危险结果的发生，则以危险结果出现之前那一可能有效避免了危险结果的出现时间点作为危险犯犯罪既遂的标志。例如案例中，刘某捆绑完毕后，需10钟才能将铁棒卸下，刘某在火车到来前10分钟之前的任意一时间，开始进行拆卸，即可以形成中止。危险

犯犯罪既遂就以火车到来前10分钟作为标志。

（五）犯罪行为人在危险状态出现之后直至危险结果出现之前那一可能有效避免了危险结果的出现时间点的范围内，犯罪行为人掌握危害行为发展的趋势并可以有效的避免危险结果的发生，则以危险结果出现之前那一可能有效避免了危险结果的出现时间点作为危险犯既遂的标志。

（六）犯罪行为人在危险状态出现之后直至危险结果出现之前那一可能有效避免了危险结果的出现时间点的范围内，出现了若干个掌握危害行为发展的趋势并可以有效的避免危险结果的发生的时间范围。则以最后一个时间范围的后一个时间点作为犯罪既遂的标志。

笔者认为如果以这样的方法来划分危险犯的停止形态，有利于防止危险结果的发生，尽可能的鼓励犯罪分子及时悔改，起到引导犯罪分子及时中止犯罪的作用，与刑法中规定危险犯的意图即避免危险结果的发生有异曲同工的作用。

参考文献

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本案例来源于鲜铁可：《新刑法中的危险犯》，中国检察出版社版，第14页。

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赵廷光主编：《中国刑法原理》，武汉大学出版社1992年版，第410页。

篇5：论犯罪未遂与既遂的基本问题法史学论文

论犯罪未遂与既遂的基本问题法史学论文

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摘要：是职务犯罪中常见的、多发的一种犯罪，是国家工作人员利用职权谋取财物，进行权钱交易的犯罪，其实质反映了权力和金钱之间的对价关系。当前，这种犯罪给我国反腐倡廉、严惩的工作造成了很大阻碍，在一定程度上影响社会稳定，成为我国刑法打击的重点。在司法实践中，正确区分既遂与未遂的界限，不仅具有较高的理论意义，更对打击该犯罪起到较强的指导作用。

一、既遂与未遂界定的标准

是一种故意犯罪，与其他故意犯罪一样，在其发展过程中，由于各种因素对其产生的不同作用，完成犯罪的程度也是不同的，因而出现了既遂、未遂等犯罪形态。刑法理论上，以犯罪人的行为是否已经具备了刑法分则所规定的某一犯罪的全部构成要件来区分行为的既遂和未遂，既遂犯是犯罪的完成形态，未遂犯是面对自己无法克服的阻力，被迫停止犯罪或者使得犯罪未能够完成。

按照我国刑法学理论的通说，犯罪既遂是行为人所故意实施的行为已经具备了刑法分则所规定的各别具体犯罪的全部构成要件的犯罪形态。犯罪构成要件是否齐备是作为认定犯罪既遂的唯一标准。犯罪未遂是行为人处于意志以外的原因，被迫停止犯罪或者使得犯罪未能够完成。对于导致行为人未遂的原因，有的学者认为仅指客观情况的意外变化，有的学者认为还包括有碍犯罪既遂的主观因素。笔者认为一般可以将“意志以外的原因”定位在与行为人实行和完成犯罪的意志相违背的界限上。

的一般构成要件可以分析为若干方面：首先，在客观上基本要求：本罪的犯罪对象是财物，但不应狭隘地理解为现金、具体物品，而应看其是否含有财产或其他利益成分。这种利益既可以当即实现，也可以在将来实现，因此，作为犯罪对象的财物，必须是具有物质性利益的，并以客观形态存在的一切财物。另外，对人而言，其所追逐利益的着眼点，既可以是该财物的价值，也可以是该财物的使用价值。其次，客观方面表现为利用职务上的便利，实施权钱交易的行为。最后，在主观上是故意实施的利用职务行为与收取贿赂交易的故意行为[1]695-696。

二、既遂与未遂标准的学理判断

我国刑法学界和司法实践部门一般都认为，存在未遂的犯罪形态，但由于的客观构成要件较为复杂，对于该罪的既遂与未遂的划分标准我国刑法学界和司法实践部门有若干不同的理解，总体来说存在下列观点。

(一)承诺说

收受财物型行为人承诺为他人谋取利益，或者索取财物型行为人完成索取财物的行为，是区分既遂与未遂的界限。在收赂的形式下，只要人作出利用其职务便利为他人谋取利益而收受他人贿赂的承诺时，即构成既遂;在索取贿赂的形式下，完成索贿行为即为既遂。其主要理由是：行为人承诺为他人谋取利益或实施向他人索取财物的行为，均侵犯了的客体，破坏国家的廉政制度。

(二)实际说[1]695-696

行为人收受了他人财物或索取了他人财物是区分既遂与未遂的界限。以人是否实际收赂作为区分既遂与未遂的标准。只要人收了人的财物，无论其是否为他人谋取了利益，均构成既遂;因行为人意志以外的原因而没有收受人财物的，属于未遂。

(三)谋取利益说

行为人是否为他人谋取了利益是区分既遂与未遂的界限。只要人为他人谋取了私利，无论其是否已经索取到他人的财物或收受了他人的财物，均构成的既遂;因行为人意志以外的原因而未能为他人谋取利益的，才构成的未遂。

上述观点主要是基于对构成要件的不同理解而形成的不同看法，这几种观点均有值得商榷之处。

首先，承诺说以侵犯的客体即国家工作人员的职务廉洁性作为理论根据，单纯地以承诺行为的法律属性为出发点，去探求的既遂与未遂的区分标准，这种做法显然无视的客观方面的基本要求。存在收赂和索取贿赂两种形态，其客观方面表现为收受、索取贿赂和为他人谋取利益。而这里的为他人谋取利益只要求行为人有利用职务上的便利为他人谋取利益的真实意思表示即可。如果行为人先承诺，承诺以后未来得及收赂就案发，这种情况完全符合犯罪未遂的特征。