世贸组织争端解决机制的缺陷论文（集锦16篇）由网友“烤肉鱼板板”投稿提供，下面是小编帮大家整理后的世贸组织争端解决机制的缺陷论文，欢迎阅读，希望大家能够喜欢。
篇1：世贸组织争端解决机制的缺陷论文
世贸组织争端解决机制的缺陷论文
为了进一步强化《关税与贸易总协定》争端解决机制，乌拉圭回合谈判较全面、彻底地对《关税与贸易总协定》争端解决规则和程序作了改进，最终形成了《关于争端解决规则与程序的谅解》。通过这样一个强化了的机制，世贸组织希望能更迅速、更有效地处理成员之间的贸易纠纷和摩擦、维护他们之间的权利与义务，督促各成员更好地履行各项协议的义务及其所作的承诺。因此，世贸组织争端解决机制在《关税与贸易总协定》的基础上发展而来，但还不能够说它就是完善而成熟的，还存在不少的缺陷和不足。归纳下来，可以分为两类：《关于争端解决规则与程序的谅解》自身的规则性缺陷以及《关于争端解决规则与程序的谅解》作为国际力量制衡产物的结构性缺陷。
一、规则性缺陷
1.缺乏有关竞争政策和劳工标准的条款
在乌拉圭回合谈判中，对一些行业的相关条款进行了修正，同时，又作出了很大的改进。但是，对于竞争政策和劳工标准的方面，却缺乏相应的条款。因此，对于世贸组织的争端解决机制而言，如果遇到有关这两个方面的相关纠纷就会形成无法可依的局面，从而难以对此二者的纠纷进行公正裁决。
2.执行期限过长
虽然世贸组织的争端解决机制已经对各个环节的时间进行了限制，比较《关税与贸易总协定》时期的争端解决程序大大缩短了时间。但是，从向争端解决机构提出诉讼开始，各个环节消耗的合理时间加总长达27个月。但是，商机往往一闪即逝，经过如此漫长的等待，即便最后公正的裁决下来，并且得到了执行，对于一个国家，一个行业尤其是那些对外部经济依赖性很强的国家和部门而言，影响可能已经是巨大而难以弥补的了。
3.争端解决程序中的.损失问题
虽然在《关于争端解决规则与程序的谅解》中的第22条涉及“补偿”，但是，那是针对在“建议和裁决未在合理期限内执行可获得的临时措施”。在申诉、裁决和等待执行的“合理期限”内所发生的经济损失，没有任何的条款规定进行何种程度的赔偿。并且还有一个问题就是某些特殊及差别待遇条款难以有效执行。
虽然世贸组织的争端解决机制在《关于争端解决规则与程序的谅解》中为发展中国家特别提出了8条倾向性规定。但是，如果仔细地看那些条款，就能够看出来很多其实是出于道义性的，流于宣言式的承诺，可操作性并不强。如第21条的第2款规定“对于需进行争端解决的措施，应特别注意影响发展中成员利益的事项。”但是，具体特殊的问题和利益并没有给出相关的内容和要素，因此，在实际案例的进行中，很难具体操作。虽然说，要作出具体的规定的确比较困难，但是，由于条款的含糊不清对于实际操作造成的无效率和困难也是有目共睹的。对发展中成员的倾斜性条款多半流于言语上，难以具体操作执行。
二、结构性缺陷
发展中成员难以真正实行交叉报复方式世贸组织的争端解决机制的一个十分重要的特点是它以强硬的经济制裁方式对裁决的实行进行监督。具有代表性的是中止减让和交叉报复。如果涉及发达成员对其他发达成员或者发展中成员而言，这样的经济制裁措施是可以真正保证履行，并且带来很大的威慑力的。但是，对于发展中成员对一个发达成员而言，是不是能够真正实施这样的经济报复措施还有待商榷。
一是因为发达国家经济对发展中成员的经济依赖较小，即便是受到报复，其影响可能也不是很大；同时，发展中成员必须要考虑长久的经济利益，甚至要考虑政治利益。因此，最后的结果很有可能是放弃这样的报复，委曲求全。
而另一个缺陷就是发展中成员的建议难在世贸组织通过。
为了提高世贸组织的运作效率，减少自身所受到的不平等待遇。发展中成员提出了很多改进的措施和建议。比如：延长发展中成员的合理执行期限，缩短发达成员的合理执行期限；设立监督机构保障条款落实；改进技术援助体制等。但是，由于发达成员考虑到自身的利益，缺乏推进这些改革措施的兴趣，同时由于发展中成员的力量仍然薄弱，这些建议一直都处于悬而未决的状态，难以通过。
篇2：WTO争端解决机制的司法化论文
【论文摘要】贸易争端解决机制是WTO不可缺少的一部分，是多边贸易机制的支柱，在经济全球化发展中颇具特色。争端解决机制的基本原则是平等、迅速、有效、双方接受。这个原则是经全体WTO的成员同意，如果他们认为其他成员正在违反贸易规则，受到贸易侵害的成员将使用多边争端解决机制，而不是采取单边行动，这意味着所有WTO的成员将遵守议定的程序和尊重裁决，不管是受到贸易侵害的成还是违反议定的成员。 在关贸总协定及WTO的贸易争端解决机制的程序方面与法庭有一定的相似的地方，但最大的区别在于首先在引起贸易争端的成员国之间进行磋商，并自行解决贸易争端。因此，在贸易争端解决机制的第一阶段是由国家政府之间进行贸易磋商，甚至当案件已经发展到其他阶段时仍然可以进行磋商和调解。
【论文关键词】磋商 裁决的执行 上诉
一、文献综述 世界贸易组织（下文简称WTO）与世界银行、国际货币基金组织一起并称为当今世界经济体制的三大支柱，世界主要贸易国都是WTO的成员，其成员之间的贸易额占全球国际贸易额的绝大部分，而为这样一个全球性贸易组织的安全运作提供可靠保障的是其争端解决机制（Dispute Settlement Mechanism，下文简称DSM）。我国已入世，深入了解DSM这个根本制度的意义自不待言。
二、GATT对争端解决的规定 WTO的DSM是在关税和贸易总协定（GATT）的基础上发展起来的。GATT虽然形成了多边贸易规则，但由于各成员间贸易发展很不平衡，贸易政治化倾向严重，各成员国国内立法与多边贸易规则不一致，况且多边贸易体制本身也存在缺陷，所以争端不断出现。原GATT由于只是一个临时性的多边贸易w定，并没有专门的争端解决机构和系统的争端解决规定，它关于争端解决的规定主要集中在第22和23条，虽然如此，GATT在解决争端方面还是起了相当重要作用。据GATT专家约翰·H·杰克逊（John·H·Jackson）的数据统计，GATT从XXXX年～XXXX年处理了250起纠纷。 然而，随着国际贸易保护主义和大国经济霸权主义的盛行，GATT在处理争端方面的疲软无力日渐暴露出来，这主要是GATT关于争端解决的规定本身存在着严重的缺陷:
(1)管辖范围仅限于国际货物贸易，对产生于国际投资，服务贸易，知识产权等领域的争端束手无策。
(2)程序性规定不合理。
一则是没有将一般程序和特殊程序分开，
二则是有些规定难予执行，如第23条第1款将争端交由“缔约方全体”解决，缔约方全体每年举行会议仅数天，要解决的重要问题很多，它不可能有时间专门来解决一个复杂的争端。
(3)对专家组决策报告的表决采用的“一致同意”才能通过的原则很容易造成因一方的阻挠而拖延了问题的解决，而且整个解决过程都没有明确时间限制，这二者都会造成争端久拖不决的局面。
(4)裁决缺乏执行力。GATT没有规定强有力的执行机制，当争端败诉方不履行裁决时，只能通过总干事劝说来督促，缺乏法律上的执行保障，而裁决苦得不到最终的执行，一切都是徒劳。GATT也正因为其裁决执行缺乏强制力，所以被称为“一只没有牙齿的老虎”。
三、WTO争端解决机制的形成 针对GATT存在的上述问题，GATT历史上规模最大的乌拉圭回合谈判的委员会专门设立了“争端解决谈判组”，把争端解决机制列入谈判的重要议题，旨在原GATT的基础上建立一个行之有效的争端解决机制，并且能规定保障裁决执行的强有力措施。一个组织若没有一个有效的制约机制，其生命力是很弱的。一个组织如同一个社会，仅依靠成员的自觉和德性是远远不够的。
四、WTO争端解决机制司法化取向 WTO争端解决机制自XXXX年确立以来才六年多，受理案件已有200来件，而原GATT存续50年，解决纠纷也才250件，可见各成员方对新的争端解决机制的信赖。原GATT多以外交方式解决争端，结果造成弱国被动挨打的局面，这很难达到GATT最初设定的使“世界经济贸易平等自由化”的目的。WTO的争端解决机制听取西方学者的建议，以司法取向取代了GATT的外交取向，建立了国际司法体制，从根本上改变了整个机制的制约力。之所以说WTO争端解决机制具有司法化取向，主要是从以下几方面来体察的：
1.建立了一套系统和完整的制度 DSM有专门的受案机构——争端解决机构（Dispute Settlement Body， 简称DSB），设立了专家组程序和上诉复审程序，提供了自行解决（磋商）、第三方协助解决（斡旋，调解等）、提交DSB解决和仲裁等各种解决纠纷的途径，明确规定任何缔约方非经规定程序不得自行认定其他缔约方违反了有关协定的义务或者自己据有关协定可享受的利益，同样地，任何争端方非经DSB接权，不得采用任何报复措施。
2.管辖的强制性 只要一成员方因争端未决而选择了投诉，另一成员方就必须应诉，且双方都需接受DSM有关机构对最终通过的裁决或建议执行情况的监督。而国际法院也只有在当事国愿意的条件下才有权管辖，可见，DSM的管辖力比专门的国际司法组织还强。由于WTO是今天世界上最大和最重要的国际贸易组织，其成员基本上包括了世界上主要的贸易国家和地区，其成员之间的贸易额占到国际贸易额的80％，其争端解决机构也被誉为“国际经贸法院”。
3.上诉机构的复审程序的设置 设立了7人执行上诉机构，为对法律问题有异议的当事方提供了上诉审查的机会，上诉机构的复审报告一般能被DSB自动采纳，除非DSB一致不同意，这是“否定协商一致”表决方式的体现。上诉机构的复审程序类似于我国的二审终审制。
4.各阶段有严格的时间限制 案件每个阶段的时间限制确保了争端的迅速解决，避免出现原GATT机制下“久拖不决”的'现象。一个案件从受理到首次裁决的做出，一般不超过12个月，如有上诉，则不超过15个月。对紧急或复杂案子又另外规定了截止日期，体现了强制与灵活相结合的特点，适合应付实际中的各种情况。
5.执行裁决或建议有法律保障 USD规定，若败诉方在合理期间内不执行专家组或上诉机构的建议和裁决，有关当事方可请求补偿，若补偿不成，可进一步请求授权中止减让或其他义务。USD第22条第三款关于上诉当事方的权利是这样规定的：
a．上诉当事方应首先设法中止那些业已由专家小组或受理上诉机构发现了违背，其他压制或损害情况的相同部分的许可权或其他各项义务；
b．若该当事方认为中止相同部分的许可权或其他各款义务并不切实可行或卓有成效，则它可以设法中止同一协议下其他方面的许可权或其他各项义务；
c．若那个当事方认为中止同一协议项下其他方面的许可权或其他各项义务并不切实可行或卓有成效，且情况十分严重，则它可以设法中止另一有关协议项下的许可权或其他各款义务。 b、c两款被称为“交叉报复”行为，这种交叉报复允许弱国在不同部门甚至不同的协议领域内中止义务，很有威慑力，若仅停留在a款，弱国只能在造成损害的相同部分寻求中止减让，对大国的实际制裁力很有限。WTO关于“交叉报复”制裁措施的引入使争端解决机制产生实质性的效用，从而也有效地支撑了WTO其他规章制度的有效运行。 DSM的一整套规定把强制性和灵活性很好地结合起来，增强了执法力度，限制了贸易大国单方报复的范围，正是因为DSM的强有力的实施使WTO比其他国际组织更能有效地发挥作用。WTO的前总干事瑞那托·鲁罗杰曾把DSM称作是WTO对全球经济稳定的“最具个性化的贡献”。
五、WTO争端解决机制H作流程的框架 磋商、斡旋、调解、调停和仲裁可适用于各个阶段。案件经全部程序到首次裁决做出，一般不超过一年，如上诉，也不超过15个月，涉及易腐品等紧急情况，则不应超过3个月。其中，专家组程序是核心部分。 六、我国的对策 我国已入世，熟悉WTO庞大体系所涵盖的各种机制，研究出相应的对策，对引导我国的国际经贸行动有重要的作用。本文仅就前面所研究的DSM简单地探索一下我国的对策。
1.加速贸易政策、国内立法与WTO各项规定的接轨 另外，WTO协定本身是国际公约，它直接的对象是成员方政府，而非企业本身。但事实上，无论何种争端发生，企业是首要的角色，企业能及时行使的权利是国内有关救济程序，寄希望WTO的DSM来直接解决企业的问题是不切实际的，因为这不符合DSM的运行规则。所以，如果国内立法完善甘贸易政策国际化，那么企业就能通过国内有关程序寻求到有效的司法救济，这样也能促进WTO贸易自由化和国际经济执法一体化战略的实现。 还有，DSM做出裁决的法律依据是WTO协议及各成员承担的相关义务，这就要求各成员将国内立法逐步与WTO的规定靠拢，使本国的经济贸易政策和措施与WTO规则一致。再者，我们还应借鉴WTO协定和欧美国家的做法，完善反补贴、反倾销和保障措施等有关制度，建立政府交涉机构，这样可使我国受其他缔约方行为损害权益的企业或公民直接向我国政府部门申诉。这种及时地直接申诉能使我们早日开始准备有关投诉材料，从而变被动为主动，占据了有利的位置。 我们的原则是：尽量减少争端的产生，争取少被告到DSB接受审查；一旦投诉或应诉不可避免，就要及早收集有关材料，占据有利位置，不打天准备之战。
2.改变惯用的行政手段，加强司法力度。
3.充分利用DSM对发展中国家的优惠待遇。
4.加强“南南合作”。
5.加强对典型个案的研究。
6.培养本国的专业法律人才，让律师介入争端诉讼。
7.建立有效的国内组织机构，加强政府与企业的联系。
8.充分利用DSM的保障性，同时接受WTO的各项制约。
9.争取不伤和气，以协商解决为主。 DSM提供了很多种解决争端的途径，我国成为当事方时要尽量磋商，积极接受总干事的斡旋或调解，谨慎使用报复，力争使双方满意，不使事态太僵持，因为随着全球经济的一体化，每一个国家和地区都随时有可能在国际经贸活动中与其他同家和地区发生联系，若是动辄使用报复，伤了和气，以后很可能会在其他领域付出代价。充分发挥磋商、调解等方式的作用，尽量减少当事人的诉累，使当事人解决问题的成本降低。投诉、报复等措施作为最后的救济方法，对督促纠纷的和平解决是很有效的。
参考文献:
李圣敬:WTO争端解决机制和反不公平贸易法律实物.吉林人民出版社， 20XX
罗国强编著:《论世界贸易组织争端解决机制》北京-中国金融出版社，20XX
李良才:国实施反补贴税调查的行政和司法程序探讨.中国工商报， 20XX/11/01
篇3：浅谈WTO争端解决机制中的举证责任的内涵论文
浅谈WTO争端解决机制中的举证责任的内涵论文
一、WTO争端解决机制中的举证责任概况
《关于争端解决规则与程序的谅解》(以下简称DSU)并无对于举证责任的明确规定，只是在关于专家组的程序性规定中蕴含了与举证责任有关的一些概括性规定。在现有的DSU规则中没有举证责任规则，在司法实践中，专家组和上诉机构在不断的争端解决实践中逐步积累的判例中形成了举证责任“习惯法”。但是缺乏国际法的明文规定，仅靠未成熟的判例和习惯作为举证责任规则的渊源，鉴于个案的差异性等偶然因素，它们在司法实践中被适用的可预见性较差，除非经过长时间的发展，这种“判例法”变得非常成熟，否则还是会有可预见性较差、不确定性较大的问题。
二、目前的举证责任规则
(一)大陆法系与英美法系中的举证责任
大陆法系与英美法系中的举证责任概念的内涵是不同的。大陆法系中的举证责任的内涵是:当事人对自己提出的主张有责任提供证据证明。不过值得指出的是，中国法学界对举证责任的定义不同于传统大陆法系的定义。
英美法系中的举证责任概念有两层含义:第一层含义是指当事人有义务提供足够证据来证明案件“初步事实”的存在，以使法官相信案件能够继续下去，并交由陪审团进行事实审理。需要注意的是，这种举证责任在诉讼过程中可以在当事人之间来回转移，而且，证明案件初步事实所需要的证据仅需满足一定程度，称为“提供证据的责任”:第二层含义针对实体法，主要指在案件事实认定中，一方当事人有责任去说服陪审团。这一层次是“举证责任”的真实、主要含义，称为“说服责任”。
(二)DSB目前已确立的一般规则
在的美国影响印度针织羊毛衬衫进口措施案中，上诉机构明确阐述了WTO框架内对举证责任规则的基本态度:“难怪包括国际法院在内的各国际机构一贯接受并适用如下规则:主张某一事实的一方，不管它是申诉方还是被诉方，负有证明其存在的义务。同时，在大陆法、普通法和大多数法域，这也是一条普遍接受的证据法原理，即不论是主张权利的一方还是提出抗辩的一方负有举证的义务。如果其中一方举出的证据足以推定它所主张的是真实的，举证责任就转移到另一方，除非另一方可以举出充足的证据来驳回这一推定，否则就败诉。在涉及GATT1994和WTO协定时，究竟要多少证据和哪些证据才能够建立起上述推定，肯的会因措施、条款和案件的不同而有不同的要求。”
三、对于“举证责任”的意义的探讨
在美国影响印度针织羊毛衬衫进口措施案中，上诉机构的阐述指的“举证责任”的内涵是什么呢?它接近于大陆法系所主张的内涵，还是英美法系所主张的内涵呢?英美法系所主张的内涵有两层意义，那么它应属于哪一层含义呢?
从阐述的第一句话来看，这句话中的“举证责任”应接近于大陆法系中的内涵。如前所述，大陆法系中的举证责任的内涵是:当事人对自己提出的主张有责任提供证据证明。对这内涵作进一步的解释，可参考罗森伯格的解释“各当事人应就其有利之规范要件为主张及举证”。但按照这样的理论，无论是起诉方、被诉方、还是第三方，均应就对其有利的事实以及相关的协定条文承担举证责任―那么，举证责任就根据一个案件涉及的相关事实和协定条文被分配给不同的当事人。按照这个逻辑，专家组需要做的似乎就是先确定争端的性质，然后从WTO协议中寻找相关的实体规范，从中找到举证责任分配的.依据，再分别将案件各个要件的举证责任分配给不同的当事人，最后根据各方当事人举证义务履行的种类、质量和数量确定胜诉方。但是，如果认为举证责任的内涵就是这样的话，把上诉机构的阐述再往下读就会发现矛盾。第三句说明举证责任是有先后之分的，并且可能在控辩双方之间来回转换。但从上面对于大陆法系举证责任的分析中可以看出，举证责任是在案件审理开始的时候由担任法官职能的专家组分配给争端各方当事人的，各方当事人(至少是控辩双方)的权利义务在时间和逻辑关系上是平行的，不存在先后顺序的差异，专家组应当在当事人双方都已充分举证的基础上做出裁决，而不是像上诉机构的阐述说的那样，在某一时间点举证责任转移到某一方当事人，若该方提不出证据就败诉。
如果单从阐述的第三句话来看，这里的举证责任的内涵又接近于英美法系的概念中的“说服责任”，只是被赋予了可转换性和单一环节推定性。但是，这里要探讨一下为说服责任赋予可转换性和单一环节推定性的合理性。按照传统的英美法系的举证责任理论，说服责任是不可转移的。在一般的诉讼中，由原告承担说服责任:在法律明文规定举证责任倒置的情况下，由被告承担说服责任。但这里的举证责任倒置并不等于“举证责任转换”:前者是由法律明文规定的特殊性质的案件下的举证责任分配方式，无论是否存在举证责任倒置“说服责任”在整个诉讼过程中始终由确定的一方当事人承担:而后者则指在诉讼程序进行过程中随着诉讼的发展“说服责任”动态地由一方当事人转移到另一方当事人，事先无法确定最终由哪一方承担。如果举证责任是可以转移的，那么假定案件情形比较复杂，需要提供大量的证据，那么，控辩双方之间就会有大量交替提供证据的行为，举证责任转移的情形就会大量增加，由此我们可以看到:在有的阶段由起诉方承担举证责任，在另一些阶段由被诉方承担举证责任。这样将会产生两种后果:其一，举证责任将不具有确定性。既然起诉方承担举证责任，被诉方也承担举证责任，那么起诉方的举证责任与被诉方的举证责任之间的界限将会变得模糊，不容易把握。也就是说，专家组将无法从总体上确定该案件的举证责任到底在何方。其二，在举证责任不断地在双方当事人之间轮流转换的情况下，当诉讼中发生某事实处于真伪不明的状态时，专家组将不能依照举证责任法则作出裁决。为举证责任赋予单一环节推定性同样会导致不合理的结果。如果像上诉机构的阐述所说，当一方举出了充分证据，举证责任就转移到另一方，如果另一方此时无法举出充足的证据，则要承受败诉的后果。那么就像上面分析的，在举证责任不断地在双方当事人之间轮流转换的情况下，当诉讼中发生某事实处于真伪不明的状态时，如果此时能够确定某一方承担举证责任，那么这一方就要因为在这一阶段中自己无法提出充分证据而承受败诉的后果，这是不公平的。因为在诉讼中，总的说服责任既取决于每次提供证据的责任的完成质量，但又不能简单地等同于每次提供证据的责任的简单相加。这要求专家组全面地、综合地衡量审判过程中承担说服义务的一方的履行情况。这样的情形并不奇怪:一方提供了一次关键的证据，就可以认为他已经履行了整个案件的说服义务:或者一方提供了很多次证据，但并不意味着他就履行了说服义务。那么，使得一方由于其在某一阶段举不出充分证据就承受败诉后果，是显然不公平的。
有的学者的观点倾向于认为这里的举证责任的内涵接近于英美法系的概念中的“提供证据的责任”。他们认为上诉机构的阐述的第三句话表明在这个来回轮换的链条中，作为初次举证的申诉方提出的证据仅仅是一种“初步证据”或推定标准，而不是最终的、结论性的证据，也因此才有必要进行多次的证明轮回，力求一步步地清晰起来。还有的学者认为“简言之，就是WTO案件中的控辩双方的证据是进行一番证明力的此消彼长的、东风压倒西风的较量的结果。在这个较量的过程中，无论哪一方，只要无法再提出足够的证据来反驳对方的主张，则就在这个环节败诉了。”还有学者指出:“在实践中，履行举证责任将会是一个动态的过程，像网球运动的回合一样，在整个专家组程序中，每一方都多次地提出证据、反驳证抵”“当证据尘埃落定时，只有专家组对提出证据的量与质满意，才视为满足了举证责任的要求。”这也就表明，举证方是否履行了自己的举证责任，要看双方举证的总体情况来看，即只有在整个程序审理终结时，才能做出举证方是否履行了举证责任的认定。如果说第三句话前面部分“举证责任”的内涵是英美法系中的“提供证据的责任”的话，那么最后一小句“否则就败诉”将如何解释?如果说在专家组程序中只需要履行提供证据的义务就能够获得诉讼利益的话，将损害司法程序的严谨性，同时也必然达不到证明标准:无论是大陆法系中的“排除合理怀疑”或“优势证据”，还是英美法系中的“毋庸置疑”、“确凿可信”、还是“较为可靠”，都达不到，因为提供证据的义务只要求提供“初步证据”、表面证据，足以描述案件基本事实即可，而不包括对自己所提供的证据进行解释或阐明，也不需要证明证据与待证事实之间有充分的合理的联系。
综上所述，上诉机构的阐述中的“举证责任”一词包含的内涵不止一种，在“否则就败诉”以及第四句的意义来看，这里所指的举证责任只能是英美法系的概念中的“说服责任”:而前面部分所指的举证责任则只能是英美法系的概念中的“提供证据的责任”。因此，DSB的举证责任规则基本上借鉴了英美法系中的概念，只是并未明文规定在DSU和相关WTO协定中，通过判例确立起来的规则的表述又不够严谨清晰。
四、总结
建议在以后的立法活动中将举证责任的内涵明确规定。举证责任应分为提供证据的责任和说服责任两个层次。提供证据的责任又可细分为两部分:一是指起诉方起诉时应提供初步证据以使专家组认为案件“初步事实”的存在:二是指当事人有义务把他所掌握的全部和案件有关的证据，在规定时限内提出，否则将被视为放弃利用这些证据的权利，不能在以后的司法程序中再提出该证据。提供证据的责任是可以在当事人之间转换的。说服责任是指一方当事人为使专家组相信其提出的与其主张有关的全部事实而承担的证明责任。说服责任不能在当事人之间转换。负有说服义务的一方若未能成功说服专家组，将承担败诉的不利后果。
篇4：自然法思想与CAFTA争端解决机制
自然法思想与CAFTA争端解决机制
自然法学派认为,法是由事物的性质产生出来的必然关系.文章据此分析国际贸易争端解决机制的.“根本理性”,认为争端解决机制至少应该具有如下四种品格:第一,“规则取向”;第二,公正性;第三,效率性;第四,拘束力.CAFTA争端解决机制既遵循了争端解决机制的“根本理性”,也考量了中国-东盟自由贸易区的性质和特点,内容上比较完备,但在救济措施、仲裁程序、执行程序和准据法等方面仍存在一些缺陷,需要加以完善.
作 者：朱继胜 高剑平 作者单位：广西民族大学政法学院,广西,南宁,530006 刊 名：经济与社会发展 英文刊名：ECONOMIC AND SOCIAL DEVELOPMENT 年，卷(期)： 5(7) 分类号：N031 F743 关键词：自然法 中国-东盟自由贸易区 争端解决机制 CAFTA篇5：论WTO争端解决机制的“第三方”制度
论WTO争端解决机制的“第三方”制度
内容提要：中国加入WTO后，必将利用其争端解决机制来维护自己的权益。“第三方”是WTO争端解决机制中的一项特色制度。本文希望通过对“第三方”制度概况的介绍，能引起各界对WTO争端解决机制中的“第三方”制度的重视和研究热情，为我国入世后利用这一机制创造更优良的法律环境。
关键词：WTO，第三方，争端解决，第三人
在WTO争端解决机制中，有一个非常有特色的“第三方”制度。自1995年1月1日世界贸易组织成立以来，截至2月25日，WTO争端解决机构（Dispute Settlement Body，以下简称DSB）已受理争端解决案件244例，其中92起案件由73个专家组处理 .这些案件中，大多数都有“第三方”介入，仅在结案的13个案件中，每一个案件都有“第三方（third party）”参与。
其实，在DSB成立之初的第一个由专家组受理的委内瑞拉和巴西诉美国关于汽油标准纠纷案 中，就已出现了第三方。当时澳大利亚、加拿大、欧共体和挪威保留作为第三方加入争议解决的权利。那么，到底何谓“第三方”？其声明保留的“第三方权利”具体又有哪些？“第三方”制度的意义和目的有何在？本文拟对这些问题作粗浅的分析。
WTO《关于争端解决规则和程序的谅解协定》（Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Dispute，以下简称DSU）第10条第2款对“第三方”作出了简单的定义，即“对专家组审议的事项有实质利益（substantial interest），且已将其利益通知DSB的成员”，据此定义，要成为第三方需具备以下条件：①必须是WTO成员；②对争议事件具有实质利益；③该争议已进入专家组程序；④该成员方已将其对争议事项有实质利益的意思通知了DSB.从这些条件来看，第一、三、四个条件都不是实质性要求，唯有第二个条件可以算是实质性的。然而DSU并没有对此作出具体解释。那么该如何理解“具有实质利益”呢？在此仅举两例以示说明。在上文提到的委内瑞拉和巴西诉美国汽油标准一案（案件编号为WT/DS2）中，欧共体和挪威实际参与了争端的解决。欧共体提出，作为出口商，它向美国出口汽车燃料用汽油，1994年欧共体12国出口至美国的汽油总量为6，423，411公吨，随着欧共体的扩大，这一出口量也在随着增加，美国的措施涉及进口汽油的技术标准，有可能影响到欧共体汽油出口，所以它在本案中享有实质性利益。挪威提出：在本案中，它要求保留第三方权利的原因和委内瑞拉、巴西的诉请相同，挪威认为美国的“汽油规则” 拒绝（denied）对从挪威进口油给予国民待遇，因此，挪威支持委内瑞拉和巴西的请求。由于美国“汽油规则”的运作，挪威国家石油公司（“Stateoil”）的出口量从1990年的470，000吨，到1994年时骤降为零。因此，挪威认为它在本案中有实质利益。
另一个案例是由《洛美协定》引发的欧共体香蕉案 .在该案中，伯利兹、喀麦隆、多米尼亚等12个国家作为共同“ACP 第三方” 指出：“在本案中，他们的利益不仅仅在于香蕉。他们关注所有WTO成员中从《洛美协定》和”洛美义务免除“中受益的ACP国家，而不论他们是否生产香蕉。此外，对于那些加勒比和非洲的`ACP香蕉生产国而言，本案所涉及的香蕉生产、销售是这些国家经济生活中必不可少的重要部分。在这些国家，香蕉工业是支柱产业，它带动基础运输系统、交通基础设施的建设，维持着较高的就业水平。尤其是岛国，其因香蕉业而繁荣的航运服务业一旦受到不利影响，其他产业就会彻底崩溃。” 他们的实质利益显而易见。而另一第三方印度则认为：“欧共体是世界上最大的香蕉进口市场，1995年香蕉进口量占世界香蕉贸易总量的约30%.虽然印度不是主要的香蕉出口国，但印度是世界上最大的产品出口国，1995年它的产品出口在全球总量54.5百万吨中占约9.5百万吨。” 因此，印度认为其在欧共体的产品进口体制问题上有“可理解的利益（understandable interest）”。
综合上述两个案例中第三方国家提出的理由，可以看出，在实践中成
[1] [2] [3] [4] [5]
篇6：WTO争端解决机制与中国反倾销问题研究
WTO争端解决机制与中国反倾销问题研究
WTO争端解决机制与中国反倾销问题研究――以欧盟与印度棉制亚麻床单反倾销争端案为借鉴
梁 咏
【内容提要】
我国已成为WTO的正式成员，尽管我国是以发展中国家的身份加入WTO的，但却因处于经济机制转轨时期而须履行诸多特别义务，其中如何应对我国入世后可能出现的数量众多的反倾销诉讼就成为了最突出的问题之一。本文将在对WTO相关文本进行分析的基础上，兼采案例分析的方法，对我国运用WTO争端解决机制应对反倾销诉讼提出一点展望。
【关键词】发展中国家 争端解决机制 反倾销 WTO
一、WTO争端解决机制概述
争端解决机制（Dispute Settlement Mechanism）是整个WTO体系的核心，由GATT第22条、第23条规定的贸易争端解决机制，经过近半个世纪所积累的经验和所形成的习惯规则，逐步形成了一套颇具国际经济法特色的国际司法机制，被认为是“WTO最独特的贡献”。1
尽管在过去的半个多世纪里，GATT/WTO争端解决机制为整个多边贸易体制的良好运作提供了有力的保障，但如何使发展中国家有效地参与和利用该机制，却一直是影响其作用充分发挥的最为突出的问题。2 发展中国家积极参与争端解决是这个机制真正成功和将发展中国家更好地融入多边贸易体制的根本所在。3因此给予发展中国家特殊和差别待遇是WTO多边贸易体制的一项基本原则，在WTO争端解决机制方面也有相应规定和具体安排。
不可否认，WTO确实（至少在文本上）给予了发展中国家不少特殊和差别待遇(special and differential treatment)，如《关于争端解决规则与程序的谅解》（以下简称DSU）第3.12条（关于依据关贸总协定缔约方全体1966年4月5日决定的例外程序）、第4.10条（关于协商）、第8.10条（关于专家小组的组成）、第12.10条（关于协商时间的延长）、第12.11条（关于专家小组的报告）、第21.2，21.7，21.8条（关于执行）、第24条（关于最不发达国家成员的特殊程序）、第27.2条（关于秘书处的职责）。当时经强化的新的WTO的争端解决机制，被认为“将是使发展中国家免于遭受发达国家双边压力的强有力工具”4。
二、我国在运用该机制进行反倾销诉讼可能遇到的障碍
（一）我国反倾销诉讼的现状
从1979年欧盟对我国的糖精钠提起反倾销指控以来，截至203月底，已有29个国家和地区对我国出口产品发起反倾销调查422起，涉及4,000多种商品，位居全球之首，至少影响到100多亿美元的出口额。5在，国外对中国大宗出口产品提起的反倾销案件达38起。6
加入WTO后，我国出口产品遭受反倾销围攻的两个关键问题依然存在，一是对我国提出反倾销指控的国家有不断增长的趋势；二是外国对反倾销的歧视性政策近期不会有太大的变动，如在判定是否存在倾销时，仍可采用替代国方式，这可能会使外国对我国提起的反倾销诉讼更容易成立。
（二）我国在运用WTO争端解决机制进行反倾销诉讼中可能遇到的障碍
我国是以发展中国家的身份加入WTO的，自然享受上述一系列对发展中国家的特殊和差别待遇。但是所有文本上的这些规定都不意味着我国可以“依赖”发展中国家成员的地位坐享机制给予的“恩赐”。综观各国实践，不难发现，发展中国家真的要运用WTO争端解决机制来保护自己的权益还不可避免地会遇到一系列问题：
1、冗长的期限
附：WTO争端解决时间表
磋商 60日
建立专家小组并任命各成员 45日
最终报告提交各方 6月
最终报告提交WTO各成员 3周
争端解决机构（如无上诉） 60日
总计（如无上诉） 1年
上诉机构报告 60-90日
争端解决机制通过上诉机构报告 30日
总计（如上诉） 1年零3个月
资料来源：WTO: “Trading into the Future”(2nd edition revised, April ), p39.
国际市场上风云变幻，瞬息万变，如此冗长的争端解决程序结束，即便最终得到了“公正”的结果，可能本来的国际份额早已被他国占据，“迟到的公正就是不公正”。
2、有限的补偿
DSU第3.7条明确规定“提供补偿的办法只能在立即撤销措施不可行时方可采取，且应作用在撤销与适用协定不一致的措施前采取的临时措施”，GATT主要是为了保护进口和国内产品之间的竞争关系，一般不可能追溯性地再创设“已失去的竞争机会”，再者，一般也无法计算出并赔偿“已失去的贸易额”。7这一点对发展中国家的影响也尤为明显，因为这些国家没有足够的经济实力来化解被投诉的违法措施在其“合法”存在期间所带来的负面效应。
3、报复方面的弱点
如果被投诉国家没有撤销经DSB认定为“不可接受”（inadmissible）的措施，
受影响的国家可以采取与其所遭受损失相当的报复措施，即中止在WTO协定框架内给予被投诉国的减让或其他承诺。但历史表明，报复只有在经济实力相当的国家之间才是有效的，因为它首先是自残行为，它首先对报复国造成损害，这在国际贸易关系中尤其如此。
4、庞大的开支和操作技术上的问题
WTO争端解决机制涉及很多极为复杂和高度技术化的事项，而发展中国家很难在本国找到能够胜任有关案件的法律专家。这种财政和人力资源的制约，足以对这些国家利用该机制构成严重的“软制约”。这些问题造成了发达国家和发展中国家在从WTO寻求救济时面临着“选择方面的明显不对称”(a clear asymmetry in the choices)。
根据上述分析，笔者觉得如要扭转我国在反倾销诉讼中的不利局面，必须学会熟练灵活地运用WTO争端解决机制。而现今能够做到的就是立足于分析WTO争端解决机制中已有的成案，通过案例分析熟悉整个流程，因此对WTO争端解决机制中的成案研究对我国有极其重要的借鉴作用。
三、案例分析――欧盟与印度棉制亚麻床单反倾销争端案 8
截至12月31日，WTO争端解决机制处理涉及的123种产品中，比率最高的就是农产品、纺织品和服装，其中涉及纺织品和服装共12种，占9.6%9。印度和我国同属发展中大国，纺织品又都是两国的大宗出口产品，而印度曾参与过5起WTO争端解决机制下的纠纷处理，积累了一定的经验。所以笔者觉得参考“印度床单案”的做法对我国有较大的参考价值。
本案中，笔者觉得对我国有借鉴意义的内容主要集中于以下两点：
1、印度认为与1994年《反倾销协议》（以下简称《协议》）规定的方法相比，欧共体的方法总数导致更高倾销幅度，“归零法”与反倾销协议第2.4.2款不符。
2、印度曾反复向欧共体强调：作为发展中国家，床单出口和纺织业对印度国内经济尤为重要，欧共体却没有按照《反倾销协议》第15条对发展中国家的优惠规定“仔细研究使用本协议规定的建设性救济措施的可能性”(Possibilities of constr
uctive remedies provided for by this Agreement shall be explored)就征收反倾销税。
虽然WTO专家组裁定欧盟一贯采用的反倾销计算方法中存在不合理之处并需要进行修改。但同时专家组认为《协议》第15条虽然没有要求发达国家成员国调查当局一定接受发展中国家提出的价格承诺，但欧共体在明确得知印度有价格承诺愿望时的纯粹消极状态(pure passivity)违反《协议》第15条的规定。笔者认为从专家组的报告看专家组认定更倾向于针对倾销带来的损害，而不是强调发展中国家的地位，而不是像以往国内学者所认为的“该条较好反映了发展中国家利益”。10“我国是一个发展中国家，在复关后将享受《协议》给予发展中国家的优惠待遇......第15条规定”。11
在对上案的分析中，更进一步有力地证明了我国如果想过度依赖发展中国家的地位，乞盼从WTO已有的对发展中国家的特殊“照顾”中获得特殊利益的期望是不太现实的。我们应该做的就是通过正确认识WTO争端解决机制的“游戏规则”，积极并善于运用该机制，公平合理地解决入世后我国在国际贸易倾销领域内的纠纷，摆脱我国以往一贯在反倾销领域内的被动局面，将我国加入WTO的利益最大化，这才是解决我国入世后带来的压力的正确方法。
四、中国面对反倾销诉讼，何去何从？
实践证明，WTO贸易争端的胜败，涉及国家的利益和人民的福利，WTO贸易争端，对国家来讲，一旦败诉，损失绝非用数字可以衡量，相应市场份额不仅可能丧失殆尽，而且还要修改法律，进一步开放市场。所以我们必须重视反倾销之诉，充分运用我国作为WTO成员方享有的权利并履行相关的义务。面对入世后可能出现的对我国提起的`反倾销诉讼浪潮的巨大压力，笔者觉得可以从以下五方面进行努力：
1、建立对反倾销的监控机制及纠正机制，达到预警的效果。
原则上说，所有的出口企业都可能成为倾销的被控对象，所以笔者认为与其被动地应诉，不如建立起较完善的对反倾销进行监控的机制。WTO成员承担着审查所有可能造成国内产业损害的因素的义务。这些因素包括需求的减少和转变，技术进步或国内工业生产水平和能力低下等。在某些反倾销体制下，国内工业自身的衰退，可能会被看作是受到倾销的损害，成为反倾销措施的借口。所以我国应注意收集各方面的信息，搜集到信息后，就可以对是否有新的反倾销调查的可能性进行风险评估，建立纠正机制来限制出口或调整出口价格，从而减少引起反倾销调查的风险或减少损害幅度。12同时我国还应更多地合理、有效地使用WTO争端解决机制，比如说充分利用GATT第23条“非违法之诉”(non-violation complaints)。
当然笔者并不是主张将一切争议均诉至DSB，频繁的诉讼不管在人力还是财力上我国都难以承受，但我国可以运用WTO争端解决机制中的“外交手段”寻求及时的解决。
2、替代国标准的确定
反倾销措施作为WTO所允许的贸易政策工具将会在WTO框架内长期存在。我国加入世界贸易组织后，其产品和企业遭到其他国家或地区反倾销调查对所能获得的待遇和地位并不会迅速提高或改变。恰恰相反，由于中国入世后各种关税或非关税壁垒的作用完全消失或被大大减弱，其他国家或地区将更加依赖反倾销措施这一WTO项下合法措施来打击中国产品，保护本国产业，因此，“从世界范围来看，我国出口企业反倾销环境很可能进一步恶化”13。
我们必须承认，中国出口商面对的问题要更加严重，因为他并不被自动看作是一个市场经济国家的出口。笔者认为，选择一个市场经济国家来决定中国产品的国内价格或生产成本是一种冒险行为，而且永远不会得到正确的结果，因为由于其产品不同，更何况经济环境可能存在显著差别。
而根据《中华人民共和国加入世界贸易组织议定书》（简称《议定书》），外国对我国提起反倾销诉讼时，仍可使用第三国替代价格。在入世议定书总则第15条a（ii）“如果被调查的生产商无法清楚地表明生产同类产品的行业在该产品的制造、生产和销售等方面是以市场经济为主的。那么，作为进口方的世贸组织成员可以使用某种不严格以中国国内价格或成本的比较为基础的方法。”14一旦这个正常价值定得不合理，倾销就很容易被确定，在反倾销诉讼中我国就更容易败诉。
所以我国在入世文件中对这个问题也作了详尽的规定，防止WTO其他成员方滥用此项权力，而使我国的正当利益受损。《中国加入工作组报告书》第151条对使用可比价格也有相关限制：
(a)当WTO成员进口国在某种情况下确定价格可比性的方式没有以和中国国内的价格和成本严格比较做基础时，该成员国应该确保在事先明确和公布......。
(b)WTO成员进口国应该确保在付诸实施前将其市场经济标准和确定价格可比性的方法通知反倾销惯例委员会。
(c)调查过程应该是透明的。
(d)WTO成员进口国对它所需要的情况应该发出通知，并向中国的厂商和出口商提供足够的机会让它们对某一具体事件书面提出证据。
(e)WTO成员进口国应该向中国的厂商和出口商提供一个充分的机会来保护它们在某一具体事件中的利益。
(f)WTO成员进口国应该对其在某一具体事件中的初步和最终的决断提供详尽的推理。15......
而且这种计算方法也不是永远使用下去，在我国入世议定书中总则第15(d)条中明确规定“在中国依据作为进口方的世贸组织成员的国家法律确认，其经济属市场经济则上述(a)项的规定应终止使用，如果该成员的国家法律在其加入世贸组织之时含有市场经济的特点”。
3、完善相关法律法规，建立完善的反倾销应诉和起诉机制
在中国入世工作组报告第四部分“影响货物贸易的政策”（B）第13部分“反倾销税和反补贴税”第149条对“国家法律”作了明确的界定，在《议定书》第15节(d)小段中的‘国家法律’一词，应该解释为不仅包括法律而且包括法令、规章和行政上的条例。一旦加入WTO，则遵守其一揽子协定，保证国内立法、司法、行政等各方面都不与之相违背乃是必然的。
司法审查也是《1994年反倾销协议》所规定的必经程序，比照起来，我国的《反倾销条例》中的“复审”与“审查”都算不上该守则所称的“司法审查”。由于WTO协议的不可保留性，使得尽快建立符合《1994年反倾销协议》规定的“完全独立于负责作出该裁决或复审决定的当局”的司法审查制度，建立和完善我国反倾销诉讼体制成为迫在眉睫的任务。
4、配合反倾销调查
当反倾销调查开始时，出口商可能会避免给调查给予配合，并打算采取诸如降低出口价格等措施来保持其在市场的份额，或采用其产品的替代品以免予可能被征收的任何反倾销税，或改变其产品的某些组成部分的来源以改变其产地。中国出口商应警惕这些做法可能是短命的，甚至可能是饮鸩止渴，因为这可能导致反倾销税的加重。而且，事实上，很多的倾销指控是可以胜诉的，不积极配合反倾销调查，不积极进行反倾销应诉，不仅意味着市场的丢失，更意味着中国产品信誉的丧失。16
5、培养一批从事反倾销应诉的人才
在新的贸易体制下，国家利益不再是通过政治家而是通过律师和其他技术专家来实现的。17发展中国家也不能消极等待，而
应当积极地为新的变化作出充分的准备。否则“即使机会是均等的，结果也不会是均等的”18。我们要尽快改变过分依赖外国律师应诉反倾销案件的现状，加快培养自己的人才。
五、结语
以上，笔者通过对WTO争端解决机制进行文本和案例方面的分析，结合我国面临的反倾销诉讼的现状，并根据我国在入世议定书中作出的有关承诺，对我国运用WTO争端解决机制应对在最近几年中可能出现的针对我国提起的反倾销诉讼浪潮并同时对他国提起反倾销诉讼从而保护本国的利益作了一些分析和展望。
作者简介：梁 咏 女 复旦大学法学院国际法专业研究生
联系地址：上海市杨浦区政肃路210弄复旦大学园区（一期）4号1023室（33）
联系电话：（021）65652951/ 13816360919
1 这是WTO首任总干事鲁杰罗(Renato Ruggiero)的评价。引自张乃根：“论WTO争端解决机制的若干国际法问题”，《当代法学研究》年第1期，第51页；转引自Statement of Director-General Ruggiero(17 April ), 下载自www.wto.org/wto/about/disputel.htm(07/20/97)。
2 黄志雄：“对发展中国家参与GATT/WTO争端解决活动的法律分析”，《法学评论》2001年第6期，第87页。
3 See Julio Lacarte-Muro and Petina Grppah: Developing Countries and the WTO Legal and Dispute Settlemnet System: A View from the bench, Journal of International Economic Law(, 3rd), Volume 3 Number 3, p.395.
4 See J. Walley, Developing Countries and System Strengthening in Uruguary Round, in W. Martin &L.A. Winters(eds.), The Uruguary Round and the Developing Countries, Cambridge,, pp.428-429.
5 资料引自www.cnradio.com/news/jjxw/0042.html (Mar. 2nd, )
6 李文锋：“国外对华反倾销的背景及对策”，人大复印资料F52《外贸经济、国际贸易》2001年第11期，第20页。
7 赵维田：“论GATT/WTO争端解决机制”，《法学研究》第3期，第57页。
8 WT/DS/141R Anti-dumping duties on imports of cotton-type bed linen from India. 对此案的分析，可参见邓旭：“WTO争端解决机制与反倾销领域新问题的研究”，引自《当代法学研究》2001年第1期，第50页。
9 See Y. D. Park, B. Eggers: “WTO Dispute Settlement 1995-1999: A statistical Analysis”, Journal of International Economic Law, Volume 3, No.1(March 2000).
10 张晓东著：《中国反倾销立法比较研究》，法律出版社208月版，第193页。
11 彭文革、徐文芳著：《倾销与反倾销法论》，武汉大学出版社19版，第193页。
12 陶景洲：“再看反倾销――中国企业反倾销应诉的深层思考”，《中国律师》2001年第2期，第33页。
13 前引李文锋：“国外对华反倾销的背景及对策”，第21页。
14 参阅《中国加入世界贸易组织法律文件》，法律出版社20版，第10页。
15 参阅《中国加入世界贸易组织法律文件》，法律出版社2002年版，第795-796页。
16 施敏颖：“倾销和反倾销的经济学分析及其对策”，F52人大复印资料《外贸经济 国际贸易》2001年第12期，转引自《嘉兴学院学报》2001年第5期，第51页。
17 John H. Jackson: The World Trade Organization: Constitution and Jurisprudence, Royal Institute of International Affairs, , p.99.
18 倪世雄、成帅华：“GATT/WTO争端解决机制和发展中国家”，《国际论坛》2001年第1期（第3卷第1期），第45页。
篇7：DSU系列论文之开篇：WTO争端解决机制的显著进步
引言：
经过近一年来累计千余小时的潜心研习及反复修改，作者于近日终于完成了The WTO Dispute Settlement Mechanism: an Analysis of the DSU in Positivism一书的初稿创作。
本书对截止五月底WTO争端解决机构（DSB）所通过的专家组或上诉机构报告进行了系统性的精心编选,并根据下列主题进行了分类分析：利益的丧失或损害（Art.XXIII:1，GATT；Art.3.8, 26，DSU）；专家组程序的启动（Art.6, 7, 10, 21.5, DSU）；专家组的职责（Art.3.2, 11, DSU; Art.31, 32, Vienna Convention）；反倾销争端的特殊规则（Art.17.4-17.6, AD）等。书中主要对专家组或上诉机构报告中所涉及的“基础问题”（preliminary issues）或“程序性异议”（procedural objections）进行了阐述，并且对DSU虽没有明确规定但却至关重要并且在WTO具体案例中被频繁涉及的证据规则，本书也进行了详细分析。尽管如此，本书并不试图穷尽一切，而只涉及那些产生于WTO争端解决程序而作者认为得更值得目前关注的一些问题。
而且，本书主要着眼于实证分析而非理论阐释。因而，作者的分析主要基于专家组或上诉机构在其报告中所作出的精炼而逻辑缜密的分析。需要指出的是，尽管这些报告并不构成有拘束力的所谓先例判决，因而专家组或上诉机构并不受先前报告的法律拘束。但是，DSB的实践证明，某一特定案件中的相关裁决频繁地被后来的专家组或被上诉机构在后来的案件中所引用或采纳。正如上诉机构在Japan-Alcoholic Beverages (DS44)〖1〗一案中所指出的，“已经通过的专家组报告是GATT 规则（acquis）的重要组成部分。它们常常被后来的专家组所考虑。它们在WTO成员间创设了合法预期（legitimate expectations），因此应该在其与某一争端相关时被考虑”。此外，即使是没有被通过的专家组报告，后来的专家组也可以从中寻求有用的指引，只要其认为相关。更为重要的是，正如上诉机构在2月向DSB通报其上诉审工作程序的信中所述，“在我们作出裁决时保持一致性和连贯性也是重要的，这有利于WTO的每个成员以及我们所共享的多边贸易体制整体”。类似于GATT的实际演变过程，DSU中所没能明确规范的大量问题的进一步澄清以及WTO争端解决机制的不断发展，也只有通过在具体的争端解决案例中进行测试并不断澄清和完善，才能逐渐取得进展。
考虑到上面这些因素，尤其是注意到密切关注并深刻理解专家组或上诉机构在具体案例中的相关立场，对于WTO成员是具有非常重大之实际价值的，作者对WTO争端解决案例进行了深入的探讨和分析，希望能为我国作为新成员有效利用WTO争端解决机制尽微薄之力。
为及时求教于有关专家学者并共商于诸位网友，对The WTO Dispute Settlement Mechanism: an Analysis of the DSU in Positivism一书原稿，作者经过大副删减而节选其精要后，拟对其进行适当编修并加以认真译校，及时以系列论文的形式向诸位网友推出。作者计划于2002年7月份分5批次陆续推出该系列论文。在此，节选该书稿第一章（Introduction）作为该系列论文的开篇。
篇8：DSU系列论文之开篇：WTO争端解决机制的显著进步
刘成伟
由于一国政府规范和控制涉外经济活动的能力有限，日益增强的全球经济的相互依赖性正明显成为各国政府所面临的挑战。包括建立世界贸易组织（WTO）在内的乌拉圭回合谈判的一系列成果，正是解决这些与相互依赖的国际经济活动相关的问题的一步重要努力。而WTO体制的关键和核心则是，发展于GATT过去数十年来的经验和实践而现在由新的作为WTO协议一部分的《争端解决谅解》（the Dispute Settlement Understanding，下称DSU）〖2〗所精心规定的争端解决程序。过去数十年来，许多国家已经开始认识到争端解决机制在任何条约体制中所起的关键作用。对于那些用来规范当今国际关系中复杂的经济问题以使得国际合作更加便利化的条约体制更是如此。争端解决程序有助于增强规则的有效性和可预期性，这对于国际规则的有效运作是非常关键的。下面我们就将对由DSU所调整的WTO争端解决机制作一概述性的分析。
一、司法化（Judicialization）趋势：一个完整的规则导向型（Integrated and Rule-oriented）争端解决体制
包括DSU在内的WTO协议于1995年1月1日的生效，为国际贸易争端的解决创造了一个更为完善的规则和程序体制。根据WTO协议（the WTO Agreement）第Ⅱ:2条规定，附属于该协议的DSU是一个“对所有成员都有效的本协定的组成部分”，DSU第1.1条进一步将这一规定具体化。
尽管传统的GATT争端解决的专家组制度构成了现行体制的主要部分，然而通过从争端解决的权力导向型的外交策略向规则导向型的法律方法（from power-oriented diplomatic to rule-oriented legal methods）的转变，新体制表明了趋向“司法化”的显著趋势。新的WTO争端解决体制作为一个统一的整体，先前GATT体制中所存在的“规则选择”（rule shopping）或“法庭选择”（forum shopping）的空间更小了，尽管DSU第1.2条也列举了适用于特别协定的特别规则。DSU第3条强调了WTO争端解决体制的规则导向功能和法律优先性（legal primacy）,该条部分规定为：
“...
2 WTO争端解决机制在为多边贸易体制提供可靠性和可预测性方面是一个重要因素。各成员认识到该体制适用于保护成员在适用协定项下的权利和义务，及依照国际公法解释的惯例规则澄清这些协定的现有规定。DSB的建议和裁决不能增加或减少适用协定所规定的权利和义务。
...
5 对于根据适用协定的磋商和争端解决规定正式提出的事项的所有解决办法，包括仲裁裁决，均应与这些协定相一致，且不得使任何成员根据这些协定获得的利益丧失或减损，也不得妨碍这些适用协定之任何目标的实现。
...”
而以“多边体制的加强”（Strengthening of the Multilateral System）为标题的DSU第23条，则强调了有别于那些选择性争端解决制度的WTO争端解决体制的排他性（exclusive）特征。DSU第23.1条规定：“当成员寻求纠正违反义务情形或寻求纠正其他造成适用协定项下利益丧失或损害的情形，或寻求纠正妨碍适用协定之任何目标的实现的情形时，它们应援用并遵守本谅解的规则和程序。” 更为重要的是，争端解决报告的准自动通过（quasi-automatic adoption）是WTO争端
解决机制的重要特征，是另一个有助于该机制“司法化”的因素。在WTO框架下，专家组或上诉机构报告通常被视为将被DSB通过，除非“DSB一致同意不予通过”（16.4,17.4,DSU），即存在所谓的“反向一致”（negative consensus）不予通过这些报告，或者专家组报告被上诉。另外，除了将以前GATT的实践法定化，DSU还建立了争端解决机构（DSB）来管理这些争端解决的规则和程序。总而言之， WTO中法庭式的（court-like）专家组和上诉审程序，以及争端解决报告的准自动通过，排除了可能的政治阻碍风险。WTO专家组程序和准司法化上诉审程序也将有助于提升争端解决报告中法律推理的质量，而改善的法律质量以及透明度，也必将提升这些报告在地区或国内法庭程序中被考虑的可能性。
二、WTO争端解决机制的基本特征
如上所述，WTO协议中的争端解决体制与先前的GATT体制根本不同。除了争端解决的完整体制以及报告的准自动通过，WTO争端解决机制（DSU）中还引入了其他一些进步。具体而言，与先前的GATT体制相比，WTO争端解决机制最重要的特征和进步可作如下归纳：〖3〗
----签约方建立专家组的权利被正式确认(Art. 6)。
----专家组程序的迅捷的时间框架在各个方面都被明确规定(Art. 12)。
----专家的选任及其能力通过更多的对非政府专家的依赖而有所改善(Art. 8)。
----专家组程序中规定了可以方便争端方寻求和解的中期评议阶段(Art. 15)。
----规定了适当的程序确保其他成员的利益被专家组充分考虑到(Art.9，10)。
----专家组可以向其他私人或机构专家寻求信息和建议，以完善为做出正确裁决所必需的专业技术知识(Art.13)。
----专家组通过对争议事项所进行的客观评估，协助DSB为解决争端而提出适当建议或裁决(Art.11)。
----一个新的争端管理机构（DSB）管理争端解决程序(Art.2)，并通过“反向”或“逆向”一致原则自动通过专家组报告(Art.16.4)。
----如果专家组裁定争议措施与适用协定不一致，它可以建议有关成员采取措施以符合协定的要求，并可以进一步建议成员执行有关建议的方式(Art.19)。
----DSB被授权在专家组建议或者裁决作出后的合理期限内及时监督有关建议的执行情况(Art.21)。
----建立了当事方可提出上诉的常设上诉机构，以使专家组报告所涉及的法律问题和专家组所作出的法律解释受到审查(Art.17)。
三、上诉审程序的引入
之所以说DSU更强调WTO争端解决程序的解释与适用的“规则导向”而非“权力导向”，一个重要因素就是WTO争端解决机制允许上诉机构对专家组裁决进行法律审查。作为对WTO争端解决机制“司法化”的又一贡献，WTO框架中的DSU引入了上诉审程序，上诉审程序是新的WTO争端解决机制的重要组成部分。这是比GATT争端解决机制更为进步的一个最突出特征，也是国际贸易争端解决机制的新特征。DSU明确规定了争端当事方的上诉权，争端当事方有权在专家组报告向DSB提交之前提出上诉。而且DSU第16.4条在授予当事方“上诉权”时，并没有如同许多国内或国际法庭程序中所要求的那样，将这一权利与某些先决条件（filtering device）相联系。
前文已经提及，新的WTO争端解决机制规定了专家组报告的准自动通过规则，而不需要以前GATT体制的多数同意原则。这之所以能被接受，除了增加了专家组“中期评审”（interim review）(Art.15)的规定外，另一个重要因素就是通过由七名独立专家组成的常设上诉机构（standing Appellate Body）对专家组报告进行审查的上诉机制，为可能错误的专家组报告提供了额外的保障(Art.17)。WTO的上诉审议正是由这个为平衡专家组报告的准自动通过而建立的常设上诉机构来进行的。“WTO的常设上诉机构在各方面都可以被视为一个国际法庭（an international tribunal），它是为了根据国际公法框架内的有关规定，就成员之间涉及它们在不同的协议项下的各方面义务的争端的公正的最终的解决，而建立的。这一结论并不能因为没有使用‘法庭’（tribunal）一词而受到质疑，因为如同专家组那样，上诉机构可作出正式的并被该组织[WTO]的有关机构[DSB]所自动通过的报告。”〖4〗
如上所述，引入上诉程序的主要目的是避免专家组法律裁决中的错误，上诉机构的审查 “应限于专家组报告所涉及的法律问题（issues of law）和专家组所作的法律解释（legal interpretation）”(Art.17.6)。这一有关上诉审范围的规定对于上诉机构对上诉中提出的具体问题（specific issues）的处理是非常关键的。就此而言，上诉机构在EC-Hormones(DS26/DS48)中曾裁定：“根据DSU第17.6条，上诉审被限于专家组报告所涉及的法律问题和专家组所作的法律解释。专家组所作的区别于法律解释或法律结论的事实裁决（findings of fact），原则上不受上诉机构的审查。诸如关于某一事件在特定的时间或地点是否曾经发生的裁定，就是典型的事实问题。…关于某些特定证据应被适当给予的可信性以及可采纳度（the credibility and weight）（即证据的鉴别（appreciation））的裁定，也是事实调查程序的一部分因此原则上属于专家组作为事实调查者（trier of facts）的自由裁量权（discretion）的范畴。然而，特定事实与特定条约规定的一致或不一致性则是具有法律特征的事项，它属于法律问题。专家组是否已经根据DSU第11条对其审查的事实作出了客观评估（objective assessment），也是一个法律问题，因而如果被适当提出上诉，也属于上诉审的范围。” 〖5〗
上诉机构“可以维持、修改或撤销专家组的法律裁决或结论”(Art. 17.13)。因此它有完全的权力（full jurisdiction）来判定案件的法律价值（legal merits），并且可以用其自己的裁定部分或全部确认或取代专家组的报告。上诉机构也可以只纠正专家组的法律解释并修改专家组的法律结论，而不影响专家组的'整体结论和建议。而上诉机构履行的更一般职能则是，在WTO争端中从全体成员的利益出发，确保法律的适当适用和解释。尤其是履行DSU第3.2条所规定的争端解决体制的一般功能，即“保护各成员在适用协定项下的权利和义务，及依照国际公法解释的惯例规则澄清该适用协定的现有规定”。然而，上诉机构的裁决只适用于特定的争议事实，这是与DSU第3.2条的下列规定相符的，即“DSB的建议和裁决不能增加或减少适用协定所规定的权利和义务”。〖6〗
四、WTO争端解决程序
WTO争端解决之所以比GATT机制更有效，一个重要原因是其争端解决的有约束力的时间框架。下面我们就通过一个简单的图表来理顺一下WTO争端解决的基本程序。
磋商（如果60天内没能解决争端成
员可以请求设立专家组）[Art.4]可选择的斡旋、调解和调停[Art.5]
∣
∣——→
↓
DSB设立专家组（不迟于DSB第二次会议）[Art.6]；专家组权限范围的确定[Art.7]
↓
专家组的组成[Art.8]；专家组工作程序[Art.12；DSU附录3]
↓
专家组向当事方提交报告，中期评审[Art. 15]
↓
专家组报告的通过(60天内除非被上诉) [Art.16]
↓
上诉审 (不超过60-90天)；DSB通过上诉机构报告(30天内) [Art.17]
↓
DSB监督报告的执行[Art. 21]
↓
在没有执行的情况下，双方磋商补偿；没有达成补偿协议时，DSB授权报复[Art.22]
然而，无论新的WTO争端解决机制取得了多么大的进步，必须指出的是，正如上诉机构在US-Lead and Steel(DS138)中指出的，“在WTO的争端解决机制中，DSU设想作为一项法律权利，只有争端的当事方或第三方才能参与专家组或上诉机构程序。并且，根据DSU，只有WTO成员才有作为某一特定争端的当事方或第三方参与的法律权利。正如我们在United States-Shrimp中所清楚指出的，‘…诉诸WTO争端解决的权利被限于WTO的成员。根据目前的WTO协议及其适用协议的规定，这一权利不适用于个人或国际组织，无论政府性的或非政府性的’。我们在United States-Shrimp中也曾强调：‘…根据DSU，只有作为某一争端当事方或已经向DSB通知其成为此争端之第三方的利益的成员，才有向专家组提交提呈并由专家组审查这些提呈的法律权利。…相应的，专家组只对那些当事方或第三方在专家组程序中提出的提呈，才具有法律上的义务予以接受和适当考虑（due consideration）。’不是WTO成员的个人或组织，没有向上诉机构提交提呈或被听取意见的权利。上诉机构没有法律义务接受或考虑不是WTO成员的个人或组织主动提交的法庭陈述（unsolicited amicus curiae briefs）。上诉机构只对那些某一特定争端的当事方或第三方所提交的提呈才有法律义务予以接受和考虑”。〖7〗
至此，本文对WTO争端解决机制的一些概况作了简单介绍，作者将在之后陆续推出的系列论文中对专家组或上诉机构在具体案例中做出的某些具有普遍意义的涉及DSU基础问题的裁决进行分析论述。
【作者】刘成伟，中国人民大学法学院国际法硕士研究生。
〖1〗 除另有特别标注外，本系列论文中所引用WTO案例均来源于：www.wto.org。
〖2〗 除另有特别标注外，本系列论文中所引用WTO协定文本均来源于：www.wto.org；并参考对外贸易经济合作部国际经贸关系司译：《世界贸易组织乌拉圭回合多边贸易谈判结果法律文本》（中英文对照），法律出版社，北京，。
〖3〗 参见Giorgio Sacerdoti,'Appeal and Judicial Review in International Arbitration and Adjudication: The Case of the WTO Appellate Review', International Trade Law and the GATT/WTO Dispute Settlement System (Petersmann Ed.): Kluwer Law International, London，；第271页。
〖4〗 参见注释〖3〗，第273页。
〖5〗 WT/DS26/AB/R, DS48/AB/R/132。
〖6〗 参见注释〖3〗，第274页。
〖7〗 WT/DS138/AB/R/40-41。
作者将于首批节选书稿第二章（Nullification or Impairment: Foundations and Causes of Action before the DSB）之精要，加以认真译校并及时推出。敬请随时关注并不吝赐教。作者联系方式：E-mail: Genes@263.net; P.O.: 100872, 中国人民大学9-01硕士1班。
篇9：建筑水电工程施工缺陷及解决措施论文
建筑水电工程施工缺陷及解决措施论文
1建筑水电工程自身的特点
首先，建筑水电工程，具有很强的综合性和系统性。单项的水电工程，在所在的区域内是各个水电工程的一个组成部分，它们相互制约，又相辅相成。每个水电工程，都具有综合性，需要同时对多个服务目标进行满足，相互联系，又存在一定的矛盾，因此，做好水电工程规划，必须从大局出发，做好对工程系统性以及综合性的分析，制定最为经济合理的施工方案。还有水电工程的施工和环境有着十分密切的联系，水电工程，不仅仅会对地区的经济产生影响，与此同时，也会对区域的湖泊、江河、自然景观、生态环境产生影响，对于环境的影响是不确定的，在进行水电工程的设计工作时，必须考虑工程对当地环境的影响，避免对环境造成不好的影响。
2建筑水电工程施工存在缺陷
2．1设计理念相对落后
水电工程施工设计，边施工边设计，属于最常采用的设计方式，而这种边施工边设计的理念，常常会由于设备以及地质情况的变化受到严重的影响，以至于耽误了整个水电工程的工期，由于设计并没有在施工之前完成，因此也常常会出现在施工期间由于没有设计图而停工的现象，也常会因为设计图没有敲定而导致设备无法提前采购，这为水电工程施工造成了极大的困扰。在技术准备方面，技术人员和管理人员对招标文件、设计文件及施工图纸不够熟悉和掌握，施工的资源准备不足，这些水电工程前期准备工作不充分的问题，都会对工程质量造成影响。
2．2施工设备受到制约
远离人群是水电工程建设是选择地址首要条件，然而水电工程的建设主要是为了满足人们的生活生产需求的，因此靠近农田以及人群密集地区是修建渠系的首要选址条件，这二者之间的矛盾往往就致使水利工程建设的线路长，结构复杂，从而从多方面制约了电力、设备的使用，并且在某些地区受地形地势的影响，常用的大型设备难以得到正常使用，施工只能靠人力完成，无法保障施工技术，在一定条件上阻碍了水利工程的发展。
2．3周边环境差
因为水电工程的总体建设线路长，因此施工通常依据山形地貌以及沟底坡度来进行选择施工地址，部分渠系不得不在地势严峻地段进行修建，从而产生了高成本高难度的施工状态，并且与之相匹配的施工设配不齐全，在整个施工过程中，机械化程度低，严重影响了水电工程的质量。
2．4工程管理制度不完善
现场质量管理也是水电工程施工的关键，明确各单位工作人员的职责和建立有效的管理制度都是现场质量管理的主要内容，在大部分水电工程施工中，分工不明确、监管不严、秩序混乱等情况十分严重，造成整个施工工期延迟，施工质量缺乏保障。除此之外，在施工过程中，若原定设计图纸与具体施工情况有出入时，常常会出现根据个人经验进行决策的现象，擅自决定修改原定设计方案，导致后续施工与原计划不相符，酿成严重的事故。
3水电工程施工中问题的解决措施
3．1优化设计思路
边设计边施工的设计思路是充分结合水电工程施工特点，符合当今水电工程的施工需求，然而水电工程建设相关企业的专业化日渐增强，施工进度不断加快，边设计边施工设计理念，在某种程度上不能满足其施工进度。因此，在进行水利工程设计时，必须加强标准化设计理念。采用阶段式设计，结合不同施工区域的地质地貌特点将其划分区域逐一进行设计施工，并逐步加强在工程实践中的适用性，以加快与施工相配套的设计的力度。设计往往需要考虑投资成本及现阶段施工的需求，建造的渠系及所建筑的结构物根据不同的工程及不同的流量，其所需要的大小也不尽相同，例如工程施工中所需要的模板、机具缺乏通用性，造成了每一次开工都需要购置一套新设备或施工所需要的模板，这样大大增加了施工企业的成本，形成了严重的浪费现象。因此在工程施工设计中，应结合整个工程的情况，考虑不同流域内的相似施工特点，统一工程施工设计思路，增加设计的适应性与实用性，增加设备的通用性，增加施工模板的工程材料的利用率，合理控制施工成本，推动水电工程建设的进度。
3．2提高施工保障力度
为了减少水电工程的成本投入，传统水电工程在建设过程中，最大限度采用就近原则利用资源，但农村地区等一些经济相对落后的地区才是水电工程的'主要经过区域，降低了资源的保障率，正因为工程施工保障不到位，施工难以持续进行，随着科学技术的飞速发展，施工中常常会用到大型施工设备，但是农村中的电力基础薄弱，无法满足大型设备所需电力，严重影响了大型设备的使用率，因此水电工程建设的相关单位，必须改变工作思路，加大投入施工保障，尤其是电力线路等基础设施的投入力度，以此确保施工顺利进行。
3．3创新施工技术
水电工程施工中，长时间机械化程度低，致使水电工程施工技术落后，生产成本耗费高，施工效率低下。相关的水电建设企业应当在原有的施工技术及管理经验之上，逐步完善并建立健全相关的技术以及设备创新体制。改进和优化传统的施工的技术，在水电工程实践中，我们应积极地对传统的施工技术进行研究和分析，查找技术中存在的缺陷。放眼于现代新技术，引进国外成功的先进的水电工程施工技术，经整合消化后，应用到我国的水电工程建设施工中，比如，水电工程预应力锚固施工时，可以采用现行比较先进的GPS定位技术来完成对水电工程基岩受力条件的分析，并根据GPS系统反馈的数据资料，进而确定科学的基岩加固措施，可以有效地保证水电工程基础的稳定性，利于后期工程的顺利实施。
3．4加强质量控制
完善相关的现场施工管理，对施工现场进行科学管理，合理配置生产材料，降低能源资源消耗。针对施工工艺、现场施工设备以及施工质量设置科学的管理体系，建立专业体系管理相关财务、资金调度，加强安全意识的宣传，提高安全管理，调配各个部分领域管理的协调，是之相互配合，互相作用，发挥整体功效，有效控制建筑施工的的投入和生产，提高整个建筑施工的效益。优化现场施工检测标准，严格进行各项检测，尤其是现场施工的安全检测和管理，按照各项标准考核各个生产环节。
4结束语
随着我国经济快速地发展，人们也越来越重视建筑水电工程施工，有关单位应该做好建筑水电施工工作，优化设计思路，加强施工保障，创新施工技术，建立健全质量管理体系，从而提高我国建筑水电工程施工水平，促进我国的经济的发展。
篇10：浅析国际海事关联诉讼解决机制论文
浅析国际海事关联诉讼解决机制论文
一、引言
随着世界经济快速发展，各国之间的联系越来越密切，使得国际民商事关系变得日益复杂，大多数国家的法院法官在审理国际民商事案件时会面对大量相互独立但又互有牵连的案件，对于国际民商事案件相互区分的标准主要是依据诉讼标的，诉讼标的不同就是不同的案件，如果诉讼标的相互关联但案件处理结果不发生矛盾，当事人在不同的诉讼中不存在欺诈等行为，则属于正常的关联诉讼，并不会产生什么问题。但是在司法实践中，由于相关制度的缺失，当事人人为提起“连环诉讼”制造关联诉讼进行诉讼欺诈，或者法院在审理案件时没有严格限定事实认定范围，则会使正常的诉讼程序受到干扰。目前恶意制造关联诉讼的现象已呈愈演愈烈之势，规制关联诉讼已经成为司法实践中亟须解决的问题。
国际海事关联诉讼是指两个或两个以上相互独立但在诉讼主体或案件事实上密切相关的同时在不同国家进行的诉讼，该诉讼模式跟平行诉讼一样会导致管辖权的'冲突和判决不相协调的现象，并使当事人承受额外的诉讼成本。管辖权问题对于国际海事关联诉讼的解决具有十分重要的地位，它不仅是进行国际海事诉讼程序的前提，而且与案件的审理结果、判决的承认与执行等密切相关。但是目前各国都在一定条件下设法扩大自己的管辖权，这给国际海事关联诉讼的审理带来了种种不便，也无法保证司法的公正与效率。对于解决国际海事关联诉讼的问题，目前在国际社会中存在一些值得借鉴的做法，在此予以一一分析。
二、国际海事关联诉讼解决机制概述
(一)运用不方便法院原则拒绝管辖在涉外民商事诉讼中，当原告向某国法院提起诉讼时，如果被告认为他在该国应诉得不到公正对待，就可以该国法院为不方便法院为由，提起中止诉讼的申请，而受诉法院法官根据当事人的申请，综合考虑案件各方面的因素，来决定其是否受理诉讼，如认为存在其他对当事人更为方便和公正的法院，法官就会运用自由裁量权，决定拒绝行使管辖权。不方便法院原则通过拒绝管辖避免了由于案件与该国缺少必要的联系，在调查取证、当事人及证人出庭、判决的执行方面的困难，也可以防止原告滥用诉权，在一定程度上防止挑选法院现象的出现，并能避免被告因原告选择不方便的法院而难以实现所预期的司法公正。在不方便法院原则理论和实践中，英国和美国无疑是最重要的国家。英国早期并没有采用不方便法院原则，在1974年The Atlantic Star案中，雷多法官将法院划分为自然法院和非自然法院，如果是自然的法院，就没有充足理由不应驳回诉讼，相反在非自然法院时，如果被告提出中止诉讼的请求，原告应负有说明其选择法院的合理依据。
该案实质上开启了不方便法院原则在英格兰适用的大门。后来，英国法院运用不方便法院原则裁决了一系列著名案例，并且在英国出现关联诉讼时，英国法院有时会根据不方便法院原则来中止或撤销本地的诉讼。美国早在十七八世纪就有一些州的法院法官行使司法自由裁量权对本州居民的当事人裁定拒绝管辖的案例。19世纪初期，美国联邦海事诉讼中出现了类似不方便法院的判例，只是当时并没有适用“不方便法院”来描述。1929年，美国学者布莱尔创作出《英美法中的不方便法院原则》，该文对不方便法院原则的确立起了重要的作用。在1947年的Gulf Oil Co.v.Gilbert一案中，美国对不方便法院原则的疑虑彻底消除了，不方便法院原则在美国正式确立。虽然此案是一起纯粹的国内案件，但美国最高法院表示该原则适用于所有联邦，不论诉讼是哪一方面的。此后，美国国会通过了《美国法典》第1404条第1款，允许移送诉讼，从而把不方便法院理论编纂入内。并且美国《统一州际和国际程序法》第1条中明确规定了不方便法院原则：当法院发现为了重大司法公正诉讼应在另一法院审理时，该法院可根据适当的条件中止或者解除全部或部分诉讼。这些法律规定为美国法院运用不方便法院原则解决关联诉讼提供了理论依据。不过具体在美国的司法实践中，如果两个诉讼所涉争讼事项并不相同，或者当事人并不相同，法院往往会允许两个诉讼同时进行。
三、结语
总之，由于涉外海事纠纷的特殊性质，当事人经常就同一纠纷分别在两个或者两个以上国家的法院提起诉讼，导致国家司法管辖权的冲突。面对此类冲突时，国际法上的司法主权原则要求各国海事法院有效地行使其海事管辖权。因此，只要中国法律规定海事审判机关对案件具有管辖权，其原则上就不应放弃管辖，特别是中国法律规定的专属管辖案件。然而，维护司法主权并不等于无原则地争夺管辖权。为避免无益的管辖权国际冲突，减少法院或当事人的不便，或为追求更高层次的国际司法公正与效率，可适时适用不方便法院原则，放弃不必要的管辖权，这实质上也是行使司法主权的一种方式。在解决管辖权冲突问题要坚持国家司法主权原则，依法行使管辖权，也要尊重他国或地区的司法权，逐步消除与相关海事诉讼管辖的国际公约相冲突的中国国内立法规定，与国际社会司法管辖相协调，尽量减少出现国际海事诉讼管辖权冲突的现象。
篇11：医疗纠纷的代替性解决机制论文
医疗纠纷的代替性解决机制论文
【内容摘要】 由于在纠纷解决方面所表现出来的简便、经济、快捷、专业型及保密性强等优点，代替性纠纷解决机制――ADR(Alternative Dispute Resolution)逐渐成为许多国家和地区解决民事纠纷的一大趋势。我国现行医疗纠纷解决机制存在着较多的问题，有待于进一步的改革与完善。根据我国所面临的现实情况，将ADR引入医疗纠纷领域是一条快速、有效地解决医疗纠纷的途径。医疗纠纷的代替性解决机制主要包括仲裁、调解、和解与行政裁决。这四种纠纷解决方式各具特点，适用于不同情况下医疗纠纷的解决。
【关 键 词】 医疗纠纷 医疗事故 医疗责任保险 代替性纠纷解决机制
The ADR（Alternative Dispute Resolution）of Medical Dispute
Zhang Haibin
Abstract: ADR（Alternative Dispute Resolution）has became the tendency of civil dispute resolution in many countries for its convenience, economy, quickness, high specialization and strict confidentiality, etc. There are still some problems in our current medical dispute resolution system which needs to be reformed and perfected. In face of the current situation, we should realize that it is a good way by using ADR in medical dispute resolution. The ADR of medical dispute mainly includes arbitration, mediation, negotiation and administrative ruling. All the four kinds are suitable to the resolution of different medical disputes for their characteristics.
Key Words: Medical dispute Medical malpractice Medical liability insurance
ADR(Alternative Dispute Resolution)
近年来，由于公民权利意识的增强等原因，医疗纠纷呈逐年上升的趋势。如何快速、公正、低成本地解决医疗纠纷，建立和维持良好的医患关系，不仅是医方和患方的共同愿望，而且是学者们研究的重要课题。
诉讼是医疗纠纷最重要的传统解决方式。严格的程序制度、最高权威的裁判和国家强制力的保证实施等因素使得诉讼在医疗纠纷的.解决中始终占据着核心的地位。然而，诉讼在医疗纠纷解决过程中所暴露出来的不足也是显而易见的：医疗纠纷的专门化和日常化的特点使得法院实际上无法承受为数众多的医疗纠纷带来的压力，由此不可避免地造成了诉讼的拖延和高成本；诉讼中角色不同所引发的激烈对抗使得双方互不信任，医患关系遭受严重破坏。上世纪60年代以来，代替性纠纷解决方式――ADR(Alternative Dispute Resolution)因其在纠纷解决方面表现出来的特殊价值与优点逐步受到人们的重视和青睐，成为许多国家和地区解决民事纠纷的一大趋势。从我国所面临的现实情况看，将ADR引入医疗纠纷领域不失为一条快速、有效地解决医疗纠纷的途径。
一、概 述
（一）医疗纠纷的概念与分类
作为一类纠纷的指称，医疗
[1] [2] [3] [4] [5] [6]
篇12：DSU系列论文之二：诉诸WTO争端解决的申诉类型
DSU系列论文之二：诉诸WTO争端解决的申诉类型
DSU系列论文之二：诉诸WTO争端解决的申诉类型刘成伟
在前一论文中作者已经简单提及，GATT第XXIII:1条中的利益的丧失或损害概念规定了可以诉诸WTO争端解决的三种诉因(causes of action)，即XXIII:1(a)涉及到所谓的“违反申诉”（violation complaints）；XXIII:1(b)涉及到所谓的“非违反申诉”（non-violation complaints）；而XXIII:1(c)则涉及到通常所称的“情势申诉”（situation complaints）。下面作者就将对WTO争端解决机制的这三种诉因或称为申诉类型，进行更进一步分析。
一、违反申诉中的推定（Presumption）
GATT/WTO下的争端解决几乎都属于违反申诉，即当成员认为其产生于适用协议的任何直接或间接利益正由于另一成员没能遵守适用协议下的义务，而受到损害或丧失时而向DSB提起的那些申诉。1960年，缔约方全体（the CONTRACTING PARTIES）裁定，与GATT不一致的措施被推定为造成了利益的丧失或损害，并且由被控方来证明事实并非如此。〖1〗这一原则被东京回合中达成的争端解决程序所采纳，而现在又被规定在DSU第3.8条，该条规定：
“如果发生违反在适用协定项下所承担义务的情况，则该行为被视为初步（prima facie）构成利益丧失或损害的案件。这通常意味着一种推定（presumption），即规则的违反对适用协定的其他成员方构成了不利影响（adverse impact），在此种情况下，由被控成员负责反驳这一指控。”
从上述规定中我们注意到，在违反申诉中存在着一个关键概念，即“推定”（presumption），这意味着义务的违反构成了利益丧失或损害的初步证据。DSU第3.8条表明，一旦某一适用协定项下的义务被证明遭到违反或受到侵害，则该违反导致利益的丧失或损害的推定将被确立。同时，该规定似乎表明，这一关于利益的丧失或损害的推定是能够反驳的（rebuttable），并且似乎证明没有“不利影响”（adverse impact）就足够了。然而事实并非如此，从下面的讨论中我们将看出，在GATT/WTO的历史中还从没有一个成功反驳这一推定的案例。
GATT的实践表明，仅仅证明没有发生不利的贸易影响，尚不足以推翻这一推定。正如前一论文所述，一旦产生于GATT规定的利益被界定为保护竞争条件而非贸易流量，那种关于某一措施尽管可能与规定了具体竞争条件的规则不符，但却由于实际贸易或贸易效果的缺乏而并没有损害该规定下的利益的观点，就再也站不住脚了。1987年在US-Superfund一案中，专家组就关于利益丧失或损害的这一推定作了如下概括：“就与总协定不一致的某一措施没有产生不利影响，因而也就没有损害或取消提起申诉的缔约方根据总协定所产生的利益的主张，本专家组考察了缔约方全体在以前的案例中的做法。本专家组注意到，此类主张在大量案例中都曾被提出，但在GATT的历史中却没有某一缔约方能够成功反驳这一推定的案例。本专家组裁定，尽管缔约方全体并未曾明确裁决非法措施导致利益的丧失或损害的推定是否能够被反驳，这一推定事实上是作为一项不可反驳的推定（an irrefutable presumption）运行的。”〖2〗
而在WTO框架下，某些专家组或者常设上诉机构在大多数案件中往往在确立了违反以后，就直接得出这一推定。当然，也有的专家组或上诉机构在某些案件中系统指出这一推定没能被充分的反驳。例如，在EC- Bananas (DS27)一案中，欧共体对专家组的如下裁定提出了上诉：“欧共体对一系列WTO协定中的义务的违反，构成了DSU第3.8条意义上的利益的丧失或损害的初步证据，…假使这一推定能够被反驳，在我们看来欧共体没能成功反驳关于其对GATT、GATS以及许可证协议规则的违反导致了申诉方利益的丧失或损害的推定”。对此上诉，上诉机构裁定如下：〖3〗
上诉机构注意到，就专家组关于违反了GATT 1994的裁决欧共体试图基于如下理由推翻利益的丧失或损害的推定，即美国从未向欧共体出口任何香蕉因此也就不可能遭受了任何贸易损害。上诉机构也注意到专家组在作出其利益的丧失或损害的结论的过程中，至少可能注意到了两点。一点是，美国是香蕉的生产国因而美国潜在的出口利益不能排除；另一点是，美国的国内香蕉市场可能受到欧共体香蕉体制的影响，并受到欧共体香蕉体制对世界香蕉供求状况所产生的影响的影响。上诉机构裁定这些与美国在GATT 1994项下的身份问题（the question of the standing）相关。它们对于欧共体是否已经反驳了利益的丧失或损害的推定同样相关。
为继续其分析，上诉机构参考了本案专家组曾经引用的US-Superfund 一案的专家组报告。在该案（US-Superfund）中，专家组审查了对出口流量（volume of exports）仅有低微影响的措施，是否确实损害了GATT第III:2条（国民待遇）下的利益或使之丧失。专家组裁定（由此也确认了以前专家组的观点）：“第III:2条第一句话，不能被接受为对出口流量的预期（expectations on export volumes）的保护；它保护的是对进口产品与国内产品之间的竞争关系的预期（expectations on the competitive relationship）。竞争关系中与该规定不一致的变化必须因此被视为，事实上（ipso facto）构成了总协定下的利益的丧失或损害。因此仅仅证明与第III:2条第一句话不一致的某一措施没有或只有低微的影响，在专家组看来将不足以证明该规定项下的利益没有遭到损害或丧失，即使此种反驳在原则上是被允许的”。事实上这一点在前一论文中已经有所论及，而在EC- Bananas (DS27)一案中，上诉机构认为 US-Superfund一案中的推理同样适用于目前的案例。基于这些原因，上诉机构裁定，它们找不到任何推翻专家组裁定的法律基础。
总之，就违反申诉中的利益的丧失或损害而言，存在着一个正式的推定，即根据DSU第3.8条，义务的违反构成了利益的丧失或损害的初步证据（a prima facie case）。而所谓的“初步证据”则是指，在缺少被告方的有效反驳的情况下，要求专家组，作为一项法律事项（a matter of law），裁定支持提出该初步证据的申诉方。事实上，在GATT/WTO过去几十年的实践中，义务的违反一直被推定为造成损害，并且没有任何缔约方或WTO成员曾经被允许成功地反驳该推定。因此，由于该事实上不可能被推翻的推定的存在，在过去几十年中，利益的丧失或损害这一概念在违反申诉中没有任何实际作用。
二、非违反申诉概况
WTO法律体制的一个非常突出的特征就是，它区分违反申诉与非违反申诉。如前文所提，不同于其他国际协定，WTO法制下的国际责任并非仅仅根据是否与相关适用协定的具体规定一致来评定。相反，WTO更强调利益的丧失或损害这一概念而不是条
约文本的违反。GATT 1994第XXIII:1(b)条中的“非违反”救济，要求在即使没有规则禁止某一具体措施的采取时，WTO成员也要遵守适用协定的原则。DSU第26.1条将GATT第XXIII :1(b)条中的非违反申诉进一步具体化：
“GATT 1994第23条第1款（b）项所述类型的非违反申诉
如GATT 1994第23条第1款（b）项的规定适用于某一适用协定，则专家组或上诉机构只有在一争端方认为由于一成员实施任何措施而造成其根据有关适用协定直接或间接获得的任何利益丧失或减损，或此种措施妨碍该协定任何目标的实现时，方可作出裁决或建议，无论该措施与该协定的规定是否产生抵触。如该方认为且专家组或上诉机构确定，一案件所涉及的措施与适用GATT 1994第23条第1款（b）项之规定的适用协定的规定不相抵触，则应适用本谅解的程序，但需遵守下列规定：
（a） 该申诉方应提供详细的正当理由，以支持任何就一项不与适用协定产生抵触的措施而提出的申诉；
（b） 如一措施被认定造成有关适用协定项下的利益丧失或减损，或此种措施妨碍该协定目标的实现，但并未违反该协定，则无义务撤消该措施。但在此种情况下，专家组或上诉机构应建议有关成员作出令双方满意的调整；
（c） 尽管有第21条的规定，但是应双方中任何一方的要求，第21条第3款所规定的仲裁可包括对利益丧失或减损程度的确定，也可以建议达成令双方满意的调整的方法；此类建议不得对争端各方具有约束力；
（d） 尽管有第22条第1款的规定，但是补偿可以成为作为争端最后解决办法的令双方满意的调整的一部分。”
尽管GATT 1994第XXIII:1(b)条保持了相同于GATT 1947之规定的原样，DSU第26.1条将在GATT案例法实践中发展起来的一些重要方面法定化。例如，DSU第26.1(a)条阐明了发展于案例法中的一项原则，即非违反申诉需要有详细的损害证据（specific evidence of harm）〖4〗。其次，第26.1(b)条及第26.1(d)条规定了举证责任倒置（reversal of burden of proof and justification）以及救济的特殊规则。这些规定明显不同于根据DSU第3.8条以及第22条适用于违反申诉的那些规则。最重要的区别就是，非违反裁决并不要求有关成员撤销没有违反有关协定的措施，而只承担提供令双方满意的调整的义务。另外，第26.1(c)条也规定了非违反申诉涉及仲裁时的特殊规则。
就非违反申诉的根本目的（underlying purpose）而言，Japan-Film (DS44)一案的专家组认为〖5〗，EEC-Oilseeds一案的专家组客观的解释了这一问题。在EEC-Oilseeds一案中，专家组裁定：“潜在的理念是，通过关税减让所能合法预期的改善的竞争机会，不仅可能被总协定所禁止的措施而且也可能被与该协定一致的措施所破坏。因此为了鼓励缔约方做出关税减让，当一项互惠的关税减让由于另一缔约方所采取的措施而受到损害时，受害方应被授予救济的权利，无论该措施是否与总协定相冲突...本专家组认为关税减让的主要价值是，它通过改善的价格竞争为一个更好的市场准入（better market access）提供保障。缔约方之所以议定关税减让，主要就是为了获得这一利益。因此也必须推定它们是基于这样一种期望而进行关税谈判的，即关税减让的价格效果（price effect）不会被系统抵消（be systematically offset）。如果在这种情况下不给予它们救济权利，它们将不愿意做出关税减让，因此总协定也就无法再作为有效体现关税谈判成果的法律框架。” 〖6〗很明显，对根据GATT第II条所进行的互惠的关税减让谈判结果和过程的保护，对于所有WTO成员所签署的权利和义务的平衡是至关重要的。允许非违反诉诸争端解决程序的实际意义在于，面对有损外在的关税约束以及对非关税贸易限制工具的禁止的日益复杂的方法，确保GATT/WTO体制的完整性；
然而，对非违反申诉理论界存在很大的分歧。尽管如同专家组或上诉机构那样，许多学者都认为第XXIII:1(b)条中的非违反申诉主要是用来维护成员之间的利益平衡；另一些学者则认为允许非违反申诉的观点充其量是多余的――如果没有害，他们指责其为“无用的和有害的制度”（useless and dangerous construction），并且许多律师都不愿意接受非违反的概念。从政治角度看，这一概念主要是由那些寻求确保市场准入并避免没有被具体规范的措施对条约的损害的出口国所支持；同时，也正是这些国家担心非违反申诉的适用，通过对条约条款的宽松解释，事实上将引起宽泛的标准而扩展超出条约条文的义务。〖7〗实际上，我们可以将非违反申诉视为一个主要用来提供协商场合（forum for negotiations）的体制的必要组成部分（necessary ingredient），而不是担心由于更多的基于国内政治考虑而非被告成员真正意义上的错误行为（true wrong-doing），该规定的随意应用（liberal usage）将导致所谓的滥诉问题（harassment complaints）。“第XXIII:1(b)条之申诉的适用，可视作争端解决程序中的一种投保风险（a moral hazard）。面对政治性的复杂的解释问题或是存在内部分歧的专家组，试图引导申诉的WTO成员诉诸其根据第XXIII:1(b)条的程序权利而非确认其实质权利。通过采纳该途径，避免被控方的非法责任（opprobrium of illegality），而在争端当事方之间开启协商解决之门，并在没能达成解决时给予申诉方报复的权利。这对于那些专家组或上诉机构中有独断倾向（pragmatically minded）的成员，在寻求避免法律难题（a difficult legal issue）时是很有吸引力的解决办法。” 〖8〗
而就违反申诉与非违反申诉之间的区别而言，在上诉机构审查的第一个非违反申诉案件中，上诉机构作出了裁决。在EC-Asbestos（DS135）一案中，上诉机构于3月12日作出裁决指出：“该上诉是我们首次有机会审查GATT 1994第XXIII:1(b)条。有鉴于此，我们认为在审查欧共体的上诉之前，就GATT 1994第XXIII:1(a)条与第XXIII:1(b)条之间的关系，作出某些基础性的报告（certain preliminary observations）是很有宜处的。第XXIII:1(a)条为在某一成员未能履行GATT 1994下的一项或更多义务时的权利主张，规定了一个诉讼理由（a cause of action）。因此，根据第XXIII:1(a)条的权利主张存在于当一成员被控违反了GATT 1994的某一规定时的情况。而第XXIII:1(b)条则为这样一种权利主张规定了一项独立的诉讼理由，即某一成员通过采用一项措施‘损害或减损’了另一成员的‘利益’，无论该措施是否与GATT 1994的规定相冲突。从而，在第XXIII:1(b)条下，没有必要确立所涉及的措施违反
了或与GATT 1994的规定相抵触。基于此，第XXIII:1(b)条下的案件有时被称为‘非违反’案件；尽管我们注意到‘非违反’一词并未出现在该规定中。这一相当不寻常的救济措施的目的被专家组在EEC - Oilseeds一案中描述为：‘[第XXIII:1(b)条之规定的]潜在理念是，通过关税减让所能合法预期的改善的竞争机会，不仅可能被总协定所禁止的措施而且也可能被与该协定一致的措施所破坏。因此为了鼓励缔约方做出关税减让，当一项互惠的关税减让由于另一缔约方所采取的措施而受到损害时，受害方应被授予救济的权利，无论该措施是否与总协定相冲突…’” 〖9〗而从第XXIII:1(a)条与第XXIII:1(b)条的条文表述来看，违反申诉与非违反申诉之间最重要的区别就是，对适用协定项下的某一义务的侵害，通过建立一个正式的推定（a formal presumption）而被视为构成了利益的丧失或损害的初步证据，而非违反申诉案件中却并不存在这样一个推定。而缺乏了这样一种推定，非违反申诉的确立将更多的举证责任放到了申诉方的肩上，其确立过程也就更加复杂。
正是由于非违反申诉的复杂性，上诉机构在EC-Asbestos（DS135）一案中指出，“如同Japan - Film一案的专家组那样，我们认为第XXIII:1(b)条的救济‘应该谨慎处理而且应该作为一种例外救济’（should be approached with caution and should remain an exceptional remedy）”。而在Japan - Film（DS44）一案中，专家组如此裁定：“尽管非违反救济是一个重要而且已经被接受的GATT/WTO争端解决的工具，并且已经被规定了（“on the books”）近五十年，我们注意到仅有8个案例中专家组或工作组（working parties）实质审查了第XXIII:1(b)条的权利主张。〖10〗这表明，GATT缔约方和WTO成员都非常谨慎的援引这一救济，并将之作为争端解决的一种例外手段。我们注意到在这方面，欧共体和美国在EEC - Oilseeds一案中以及本案的双方，都确认非违反丧失或损害的救济应该被谨慎适用并被作为一个例外概念。之所以如此谨慎的原因是很容易理解的（straightforward）。成员谈判达成了它们同意遵守的规则，只有例外情况下才能够预期没有违背这些规则的措施应受到指控。” 〖11〗然而，专家组在Japan-Film (DS44)一案中继续指出：“尽管我们认为非违反救济应该谨慎适用并应该作为一种例外救济，每一案件都应根据其自身价值（on its own merits）而受到审查，并谨记前面提及的保障互惠的关税减让的.谈判进程的需要。因此，我们作为专家组在有义务审查根据第XXIII:1(b)条的权利主张时的角色是，根据我们掌握的所有相关事实和情况，对日本采取的具体措施是否已经损害或减损了美国在第XXIII:1(b)条范畴内的利益，作出客观评估。” 〖12〗
然而鉴于非违反申诉确立的复杂性，就专家组在此方面如何根据每一案件的自身价值及其掌握的所有相关事实和情况而进行客观评估的问题，作者拟在下一篇论文中进行详细阐述。
三、预设的（Presupposed）情势申诉
GATT/WTO从未裁决过GATT第XXIII:1(c)条意义上的某种情形（situation）的存在导致了利益的丧失或损害。尽管如此，DSU的争端解决程序中还是没有完全放弃这样一种涉及特殊情形的申诉类型。DSU第26.2条将GATT第XXIII:1(c)条具体化，并规定：
“GATT 1994第23条第1款（c）项所述类型的申诉
如果GATT 1994第23条第1款（c）项的规定适用于某一协定，则专家组只有在一方认为由于存在任何不属于GATT 1994第23条第1款（a）项和（b）项规定所适用的情况而造成其根据有关适用协定直接或间接获得的任何利益丧失或减损，或此种情况妨碍了该协定任何目标的实现时，方可作出裁决或建议。如该方认为且专家组确定该事项适用本款，则本谅解的程序仅适用至有关程序中专家组报告散发各成员为止。《1989年4月12日决定》（BISD 36S/61-67）所含争端解决规则和程序适用于建议和裁决的审议通过、监督和执行。下列规定也应适用：
(a) 该申诉方应提供详细理由，以支持就该款所涵盖问题所提出的任何论据；
(b) 在涉及本款所涵盖事项的案件中，如果专家组认定案件还涉及本款所涵盖事项之外的争端解决事项，则专家组应向DSB提出针对任何此类事项的报告，并提交一份适用本款之事项的单独报告。”
没有任何实践或规则具体阐明第XXIII:1(c)条的适用范围。然而，有必要将两种可能适用该条的情势类型加以区分。一种，条约起草者所设想的，即那些不能通过某一政府采取行动加以纠正的经济全面低迷（general depression）、高失业率（high unemployment）、日用品价格崩溃（collapse of the price of a commodity）以及国际经济关系中的其他紧急事件。另一种，特定政府能够控制因此也就能够受到政府纠正的情况。〖13〗
就第一种情况而言，第XXIII:1(c)条从来就不可能按照起草者所设想的目的起作用，即允许缔约方或成员中止GATT/WTO下义务的适用，作为对贸易国家整体都无法阻止的国际经济紧急事件（international economic emergencies）的应对措施。因为在为此种目的而援引第XXIII:1(c)条的案件中，既没有原告也没有被告，而只有一项为了应对成员无法阻止的情况而调整义务的建议。
就第二种情况而言，事实上也是DSU所能有效规范的唯一情况，就是那些WTO成员所能够纠正的情况。因为DSU第26.2条在相关部分规定，“不属于GATT 1994第23条第1款（a）项和（b）项规定所适用的情况而造成的...”，如果情况属于某一措施的适用（application），第XXIII:1条(a)项或(b)项将适用。因此，第的适用只有在利益的丧失或损害，是由于成员没有采用（failure to apply）某一措施时才有必要。然而对于那些情况足以引起政府对经济的介入以便确立对被告本应介入阻止此类情况的发生的合理预期，很难存在一致的看法。尽管如此，WTO协议的起草者并没有放弃这种特殊情况所导致的利益的丧失或损害的申诉类型的存在。但无论如何，第XXIII:1(c)条之“情势申诉”的适用范围的明确，还有待WTO争端解决实践以及具体规则的发展。
【作者】刘成伟，中国人民大学法学院国际法硕士研究生。
〖1〗 详见Basic Instruments and Selected Documents (“BISD”), 11S/99-100。
〖2〗 详见BISD 34S/156-158。
〖3〗 详见WT/DS27/AB/R/249-254。
〖4〗 参见BISD, 37S/228/5.21。
〖5〗 详见WT/DS4
4/R/10.35。
〖6〗 详见BISD 37S/86/144。
〖7〗 参见Thomas Cottier and Krista Nadakavukaren Schefer, 'Non-Violation Complaints in WTO/GATT Dispute Settlement: Past, Present and Future', International Trade Law and the GATT/WTO Dispute Settlement System (Petersmann Ed.), Kluwer Law International, London, ；第148页。
〖8〗 参见Frieder Roessler, 'The Concept of Nullification and Impairment in the Legal System of the World Trade Organization', International Trade Law and the GATT/WTO Dispute Settlement System (Petersmann Ed.), Kluwer Law International, London, 1997；第133页。
〖9〗 详见WT/DS135/AB/R/185。
〖10〗 根据Japan-Film (DS44)一案专家组报告注释1204，这8个案例分别是，Report of the Working Party on Australian Subsidy on Ammonium Sulphate, adopted on 3 April 1950, BISD II/188; Panel Report on Treatment by Germany of Imports of Sardines (“Germany - Sardines”), G/26, adopted on 31 October1952, BISD 1S/53; Uruguayan Recourse, adopted on 16 November 1962, BISD 11S/95; Panel Report on EC - Tariff Treatment on Imports of Citrus Products from Certain Countries in the Mediterranean Region (“EC - Citrus Products”), GATT Doc. L/5576, dated 7 February 1985 (unadopted); Panel Report on EEC - Production Aids Granted on Canned Peaches, Canned Pears, Canned Fruit Cocktail and Dried Grapes (“EEC - Canned Fruit”), GATT Doc. L/5778, dated 20 February 1985 (unadopted); Japan - Semi-conductors, adopted on 4 May 1988, BISD 35S/116; EEC - Oilseeds, adopted on 25 January 1990, BISD 37S/86; United States - Agricultural Waiver, adopted on 7 November 1990, BISD 37S/228. 而在EC-Asbestos（DS135）一案中，上诉机构在其报告（203月12日作出）的注释188指出，下列案件的报告审查了根据第XXIII:1(b)条的权利主张：Working Party Report, Australia - Ammonium Sulphate; Panel Report, Germany - Sardines; Panel Report, Uruguayan Recourse to Article XXIII, adopted 16 November 1962, BISD 11S/95; Panel Report, Spain - Soyabean; Panel Report, European Community - Tariff Treatment on Imports of Citrus Products from Certain Countries in the Mediterranean Region (“EC - Citrus Products”), L/5776, 7 February 1985, unadopted; Panel Report, European Economic Community - Production Aids Granted on Canned Peaches, Canned Pears, Canned Fruit Cocktail and Dried Grapes (“EEC - Canned Fruit”), L/5778, 20 February 1985, unadopted; Panel Report, Japan - Trade in Semi-Conductors, adopted 4 May 1988, BISD 35S/116; Panel Report, United States- Trade Measures Affecting Nicaragua, L/6053, 13 October 1986, unadopted; Panel Report, EEC - Oilseeds; Panel Report, United States -Restrictions on the Importation of Sugar and Sugar-Containing Products Applied under the 1955 Waiver and under the Headnote to the Schedule of Tariff Concessions, adopted 7 November 1990, BISD 37S/228; Panel Report, Japan - Film, WT/DS44/R, adopted 22 April , WT/DS44/R; Panel Report, Korea - Measures Affecting Government Procurement, WT/DS163/R, adopted 19 June . 上诉机构注意到，根据GATT 1947第 XXIII:1(b)条的权利主张也被下面的专家组报告所审查，即European Economic Community - Follow-up on the Panel Report, Payments and Subsidies Paid to Processors
and Producers of Oilseeds and Related Animal-Feed Proteins (“EEC - Oilseeds II”), 31 March 1992, BISD 39S/91, unadopted.包括EEC - Oilseeds II以及目前上诉机构所审查的本案为止,上诉机构认为，有14个案件中根据第 XXIII:1(b)条的权利主张被工作组、专家组以及上诉机构所审查。而在这些案件中，有六个案件中权利主张取得了成功，而这其中有三次报告被通过。这些成功的主张是在下列案件中：Australia - Ammonium Sulphate (adopted 3 April 1950), Germany - Sardines (adopted 31 October 1952), EC - Citrus Products (unadopted), EEC - Canned Fruit (unadopted), EEC - Oilseeds (adopted 25 January 1990) and EEC - Oilseeds II (unadopted)。
〖11〗 详见WT/DS44/R/10.36。
〖12〗 详见WT/DS44/R/10.37。
〖13〗 参见Frieder Roessler, 'The Concept of Nullification and Impairment in the Legal System of the World Trade Organization', International Trade Law and the GATT/WTO Dispute Settlement System, Kluwer Law International, London, 1997；第139-140页。
经过近一年来累计千余小时的潜心研习及反复修改，作者于近日终于完成了The WTO Dispute Settlement Mechanism: an Analysis of the DSU in Positivism一书的初稿创作。为及时求教于有关专家学者并共商于诸位网友，对该书原稿，作者经过大副删减而节选其精要后，对其进行了适当编修并加以认真译校，现以系列论文的形式向诸位网友推出。作者计划于7月份分5批次陆续推出该系列论文。本批次（第一批）作者节选了该书稿第二章（Nullification or Impairment: Foundations and Causes of Action before the DSB）之精要，推出系列论文之一至之三。作者拟于下一批次节选书稿第三章（Initiation of Panel Procedures）加以认真译校并及时推出。敬请随时关注并不吝赐教。作者联系方式：E-mail: Genes@263.net; P.O.: 100872, 中国人民大学9-01硕士1班。
篇13：WTO争端解决中交叉报复的案例分析论文
《汉漠拉比法典》、《十二铜表法》乃至《圣经》中均有“以牙还牙”、“以眼还眼”等有关报复的记载，强调了报复的对等性和同态性。在多边贸易体制中，类似“以牙还牙”的对等报复在《关税与贸易总协定》(GATT)时代就有，如在货物贸易领域违法造成损害，可在该领域实施报复。世界贸易组织(WTO)诞生后出现了一种新的报复形式——“交叉报复”(Cross-Retaliation)，如一成员认为，其在某一协定项下的权利被侵害，可以在另一个协定项下对违反方进行报复。换言之，如果“以牙还牙”不够，还可以“以眼还牙，以血还牙”。
WTO成立来，共做出116项裁决，先后在六个案例里授权报复。其中，有三个案例涉及交叉报复——厄瓜多尔获准对欧共体实施交叉报复；安提瓜获准对美国进行交叉报复；巴西申请对美国实施交叉报复。
各方对交叉报复的做法褒贬不一。当初，WTO引入交叉报复机制曾轰动一时，被认为将会使WTO法律的“牙齿”更加“锋利”。末，厄瓜多尔作为发展中国家首次获得授权对欧共体实施交叉报复，被誉为是WTO的“第二次革命”。而获准对美实施交叉报复的加勒比小国安提瓜则被誉为“咆哮的老鼠”。然而，也有观点认为，交叉报复“好看不好用”，迄今授权的报复均未付诸实施。同时，其副作用也很大，引起的问题比其解决的问题要多得多，对WTO体制构成严重挑战。
经过14年的实践，无论是发达成员，还是发展中成员，都对交叉报复的本质有了新的认识。在进一步考察交叉报复案例之前，不妨先看一下交叉报复的基本概念。
一、交叉报复的概念
在WTO法律条文中，并没有“报复”这个词，更没有“交叉报复”。这两个词都是人们在实践中的形象化称呼。按照WTO的规定，报复是在败诉方不执行裁决时，WTO授权胜诉方对败诉方中止减让义务的临时性(自助式)救济。而交叉报复是指，对于在货物贸易、服务贸易和与贸易有关的知识产权(TRIPS)三大协定的任何一个协定中违法造成的损害，报复将不再局限于违法所涉的协定，而是可以在其他两个协定中进行交叉报复。
交叉报复本质上源于报复，两者有许多共性，如必须获得多边授权、报复水平需与损害水平相当等。交叉报复除了在引用条件上严于正常报复外，所涉内容和范围亦有许多不同。在内容上，交叉报复超越了货物贸易，延伸到服务和知识产权领域。从类型上看，交叉报复可分为两种：一是在同一协议下跨部门交叉报复，二是跨协议交叉报复。
二、交叉报复的历史渊源
原先在GATT时代，交叉报复并不存在。在乌拉圭回合结束前，美国一直利用其国内法(《超级301条款》)，对其认为未保护美国知识产权的发展中国家，在货物贸易领域予以报复。在乌拉圭回合谈判中，美国等发达国家一方面大力推动将服务贸易、知识产权等新议题纳入多边贸易体制，另一方面提出在WTO争端解决机制内引入“交叉报复”。在谈判初期，美国曾建议创设“没有限制的”交叉报复。但美国银行业表示强烈反对，认为货物贸易领域是否执行义务，不能影响金融领域的义务平衡。后来，美国改变了立场，严格限定交叉报复的条件，提出只有在同一协定下实施报复无效或不现实的情况下，方可跨协定实施报复。
对于交叉报复，发展中国家在谈判中一直强烈反对，认为将交叉报复纳入WTO不啻于将美国《超级301条款》多边化，通过在货物贸易领域进行报复，来迫使发展中国家执行知识产权的义务。到了谈判后期，随着纺织品和服装贸易自由化及农产品贸易等方面取得进展，作为一揽子协议，服务贸易协定、与贸易有关的知识产权协定等最终纳入WTO，交叉报复也引入了争端解决机制。
三、交叉报复的法律原则
WTO在交叉报复问题上，既需要防止滥用，也需要“控制使用”。有鉴于此，《争端解决谅解》(DSU)第22条列出八个段落，从四个方面严格限定引用交叉报复的条件：
首先，实施交叉报复有三个步骤：第一步，起诉方应首先寻求对与专家组或上诉机构认定有违反义务或其他造成利益丧失或减损情形的部门相同的部门中止减让或其他义务。第二步，如该方认为对相同部门中止减让或其他义务不可行或无效，则可寻求中止对同一协定项下其他部门的减让或其他义务。第三步，如该方认为对同一协定项下的其他部门中止减让或其他义务不可行或无效，且情况足够严重，则可寻求中止另一协定项下的减让或其他义务。
其次，DSU还对实施交叉报复规定了额外的条件：1.报复方应考虑专家组或上诉机构认定有违反义务或其他造成利益丧失或减损情形的部门或协定项下的贸易，及此类贸易对该方的重要性；2.应考虑与利益丧失或减损相关的更广泛的经济因素及中止减让或其他义务的更广泛的经济后果。
第三，DSU还要求报复方履行通报义务。应在交叉报复的请求中说明相关理由，在请求送交争端解决机构(DSB)的同时，还应送交相关理事会或转交相关委员会。
第四，正常报复中WTO各项基本原则(对等原则、多边主义等)均同样适用于交叉报复，特别是授权的中止减让或其他义务的程度应等于利益丧失或减损的程度。
四、有关交叉报复的争论
对交叉报复的争论可以分为两派：一是交叉报复无效论，二是交叉报复有效论。
(一)交叉报复无效论。这一类观点从根本上否认报复和交叉报复，认为报复违反自由贸易原则，打击更多无辜的行业，对受损行业于事无补，导致两败俱伤。报复属“自助式救济”，缺乏经济实力的发展中国家没有能力实施报复，导致多边贸易体制倒退到弱肉强食的单边主义。这些问题在交叉报复中更加突出。
(二)交叉报复有效论。Sub-ramanian和Watal指出，TRIPS协定具有一些天生的特征，可以使报复更具目标性、对称性和有效性。因此，利用TRIPS协定进行交叉报复是有效的。ThomasCotfier认为，发展中成员出口产品的种类比发达成员要少得多，选择报复产品的范围小得多。因此，终止TRIPS协定项下的减让和义务将成为发展中成员促使发达成员执行裁决的有力武器。RobertHudec指出，在TRIPS协定项下的报复能够成为比一般贸易报复更“可行”和更“有效的”报复形式。
五、交叉报复的三个案例
迄今为止，WTO有三个案例涉及交叉报复：
案例一：厄瓜多尔报复欧共体香蕉案(EC－Bananas Ⅲ)
，厄瓜多尔、危地马拉、洪都拉斯、墨西哥和美国联合起诉欧共体，指责其进口香蕉体制与WTO不符。5月，专家组裁定欧共体违法。欧共体在合理期限到期后仍未执行裁决。1911月8日，厄瓜多尔申请DSB授权其对欧共体终止在TRIPS协定和服务贸易协定项下的义务，金额为4.5亿美元。3月24日，仲裁人裁定，厄瓜多尔每年遭受的损失为2.016亿美元，厄瓜多尔可在货物、服务和知识产权领域对欧共体进行报复。
1 在货物贸易领域，仅可在消费品领域实施报复，不得涉及用于制造业和加工业的投资品或大宗产品。
2 在服务贸易领域，仅可在批发服务领域实施交叉报复；如果在货物和服务领域报复的水平达不到仲裁人裁定的报复水平，则可以在TRIPS领域进行报复。
3 在TRIPS领域仅可涉及以下部门：版权；对表演者、唱片和广播机构的保护；地理标识；工业设计。
仲裁人强调，厄瓜多尔应首先寻求在货物和服务领域进行报复，最后才能在知识产权领域进行报复。按报复金额划分，厄瓜多尔交叉报复的范围分布如下：20％在货物领域，10％在服务领域，70％在知识产权领域。
205月18日，DSB授权厄瓜多尔对欧共体进行价值亿美元的报复。这是多边贸易体制六十多年历史上，第一次由发展中国家获得授权对发达国家进行交叉报复。然而，厄瓜多尔迄今未对欧共体实施交叉报复。
案例二：安提瓜交叉报复美国网上案(US-Gambling)
3月13日，安提瓜及巴布达向WTO起诉美国，指责美国联邦法律禁止跨国网上违反了WTO规则。11月10日，专家组发布报告，裁定美国败诉。4月7日，上诉机构做出裁决，认为美国《州际赛马法》对国内与国外业者采取双重标准，违反了WTO的规定。在合理期限到期后，美未能执行裁决。206月21日，安提瓜要求争端解决机构授权进行价值34.43亿美元的交叉报复。7月23日，美国对安提瓜提出的报复水平提出异议，认为最多只能报复50万美元，要求仲裁予以裁定。同年12月21日，WTO仲裁员裁定安提瓜可对美国采取每年2100万美元的贸易报复，同意安提瓜在“服务贸易总协定”和“与贸易有关的知识产权协定”方面进行交叉报复。截至目前，安提瓜并未对美国实施交叉报复。
案例三：巴西起诉美国棉花补贴案(US－UplandCotton)
209月，巴西向WTO起诉美国棉花补贴计划违反WTO规定。206月和203月，专家组和上诉机构分别裁定美国棉花补贴违反了WTO规则。年10月6日，巴西要求对美国实施交叉报复(对美国知识产权和服务业进行报复)。年12月，复审专家组裁定美国没有执行DSB裁决。6月，上诉机构维持了复审专家组的裁决。月，巴西与美国共同要求仲裁员对巴西拟对美实施报复的水平进行仲裁(迄今未发布仲裁报告)。3月3日，巴西申请对美国实施价值25亿美元的报复，分三个部分实施：一是对美国“棉花支持计划Ⅱ”一次性实施3亿美元的报复；二是对可诉补贴部分每年实施价值10亿美元的报复；三是针对美国的禁止性补贴每年实施价值12亿美元的交叉报复，总体而言涉及美国版权、商标、工业设计、专利等领域。
巴西指出，之所以要求交叉报复，是因为对美国进口提高关税会影响这些产品作为资本或生产资料的成本，进而影响巴西工业的竞争力，对巴西的打击会大于对美国的打击。美国对巴西申请报复的水平、特别是交叉报复表示极为不满。目前，双方仍在磋商解决办法，DSB尚未授权巴西实施报复。 六、有关交叉报复的司法解释
根据DSU第22.7条，仲裁人具有两项职责：一是判定报复水平是否与损害水平相当；二是判定DSU就交叉报复所规定的原则和程序是否得到遵守。这两项判断对授权交叉报复至关重要。目前，在涉及交叉报复的三个案例中，只有厄瓜多尔、安提瓜两个案例进入到仲裁报复水平阶段，仲裁员分别发布报告，作出仲裁和解释。鉴于厄瓜多尔案是交叉报复第一案，而安提瓜案仲裁报告大部分“认同并采用”了厄瓜多尔案仲裁报告的解释，这里主要以厄瓜多尔案为例，集中讨论仲裁人对相关条款是如何解释和裁定的。
(一)报复的性质
仲裁人解释了交叉报复的基本性质，并作出四点澄清：
第一，报复的目的是促使裁决的执行。仲裁人认为，交叉报复必须有助于促使裁决的执行，如果在同一部门或协定下无法进行报复或不能产生强有力的效果。那么，促使执行裁决的目标便无法达到，WTO争端解决执行机制便不能正常运转。
第二，交叉报复是一种例外情况。仲裁人裁定，交叉报复是一项例外情况。为此，DSU对引用交叉报复设定了限制条件和举证之责，这些条件在引用正常报复的情况下是不存在的'。
第三，报复是一把“双刃剑”。仲裁人强调，报复从本质上说是一把“双刃剑”，不仅会影响被报复方，也会在一定程度上影响实施报复的一方。如果争端双方在经济实力和贸易规模上存在巨大差异，交叉报复对弱小成员的负面影响更大。
第四，报复应对胜诉方损害最小。仲裁人认定，采取正常报复形式对厄瓜多尔的伤害要大于对欧共体的伤害。因此，厄瓜多尔可以选择一种包括交叉报复在内的报复形式，即选用一种对自身伤害最小的报复形式。
(二)引用交叉报复的一般纪律
仲裁人解释了引用交叉报复的一般纪律，并提出以下四点：
第一，“可行性”、“有效性”的定义。仲裁人从字面上解释了“可行性”一词，认为此词的意思是“在实践中有用或可用”或“倾向于或适合采取措施的，而不是一种猜测”。仲裁人认为“有效性”的含义是指“报复方需要确保报复足够有力，并产生预期的效果，即报复能够促使执行方执行裁决”。
第二，可行性或有效性的关系。仲裁人做出两点澄清：一是“可行的”或“有效的”之间的关系是“或”，而不是“和”，报复方只需证明两者其一即可，不必同时满足。二是报复方证明了在同一协定下另一部门报复是不可行的或无效的，并不意味着在另一协定下的交叉报复就是可行的或有效的。这是两套程序，需分别加以证明。
第三，对“情势已足够严重”的定义。在判定是否“情势已足够严重”的过程中，仲裁人认为，发展中国家与世界最大贸易方之间存在差异的事实，足以证明厄瓜多尔在货物或服务领域对欧共体进行报复是不可行的或无效的。
第四，什么是“更广的经济因素?”仲裁人指出，交叉报复所涉及的“更广的经济要素”对争端双方均会产生影响，由于厄瓜多尔与欧共体之间在贸易实力和经济力量上存在巨大差异，加之香蕉贸易对厄瓜多尔经济的重要性，报复会对厄瓜多尔产生更大的负面影响，使其经济恶化。
(三)跨部门交叉报复的纪律
仲裁人对跨部门交叉报复的纪律提出了以下意见：
第一，中止其他部门减让的门槛低于中止其他协定减让的门槛。仲裁人强调，跨部门报复的门槛应比跨协议报复的门槛低，前者只需证明在同一部门报复不可行或无效，后者还要另行证明存在着“足够严重”的情况。
第二，在工业品、消费品领域报复的可能性要分别考察。在工业品方面，仲裁人裁定，厄瓜多尔是一个弱小的发展中国家，在欧共体工业品出口中仅占可忽略不计的份额。因此，厄瓜多尔在工业品领域进行报复对欧共体不会产生任何实质性影响，因而是无效的。关于消费品，仲裁人裁定，厄瓜多尔未能说明厄瓜多尔在欧共体消费品出口中仅占微小份额。因此，厄瓜多尔在消费品领域进行报复并不是没有效果的。
(四)跨协议交叉报复的纪律
考虑到本案是WTO历史上首次交叉报复涉及TRIPS协定，仲裁人花费较多篇幅论述了交叉报复对TRIPS协定产生的负面影响，主要涉及五个问题：
1 在TRIPS协定下实施交叉报复是否合法?仲裁人认为，TRIPS协定(第64.1条)规定，除非另有规定，DSU适用于TRIPS协定。同时，TRIPS协定中没有任何条款禁止适用DSU中有关报复的条款。如果厄瓜多尔交叉报复对其在其他国际条约项下的义务造成影响，仲裁人将不做出裁决，留由厄瓜多尔和该条约其他成员来讨论有关法律和现实中遇到的困难。
2 交叉报复是否对第三方产生负面影响?仲裁人表明，授权报复仅涉及厄瓜多尔本身，该授权不应豁免任何其他成员履行WTO的义务，包括TRIPS协定下的义务。在此方面，仲裁人提醒厄瓜多尔，仅终止履行涉及国内市场的知识产权保护，避免对第三国市场造成扭曲。
3 在TRIPS领域交叉报复是否会对私权造成负面影响?仲裁人承认，交叉报复有副作用，不可避免地会影响到私权所有者的利益，比如报复方几乎无法限制非法拷贝光盘的数量。仲裁人建议，这一法律上的困难可由厄瓜多尔在实施交叉报复过程中加以克服。
4 在TRIPS领域交叉报复如何确保报复水平的对等性?在传统的货物贸易领域，一旦败诉方执行裁决，报复取消后，就不会再有经济上的损失，贸易随即恢复正常。而在知识产权领域，一旦某项知识产权泄露，盗版已经蔓延，其所遭受的损害余波甚广，负面影响是长期的，导致报复水平远远超出损害水平。
5 在TRIPS领域进行交叉报复面临的困境是什么?仲裁人强调，在TRIPS领域进行交叉报复会引起的法律和实践上的困难，厄瓜多尔所面临的困境是，实际上在所有领域进行报复都是不现实的，也是无法操作的。仲裁人承认，DSU现有条款无法解决这一难题，最实际的办法是争议方通过协商找到双方满意的解决办法。
七、结语
乌拉圭回合被誉为“英雄的回合”，在WTO法律体制及规则上创造了许多“第一”，交叉报复就是一个典型。而WTO运行14年的实践显示，一些WTO规则的运行往往会与其设计者和谈判者的初衷背道而驰。在这方面，交叉报复是一个例子。迄今三个案例都是发展中国家针对发达国家引用交叉报复，而获得授权的两个发展中国家均未实施交叉报复。这使发达国家和发展中国家都感到有些“始料未及”。
首先，美欧等发达国家“没想到”，其费心费力设计和谈判出来的交叉报复，反过来为发展中国家所用，且矛头直指发达国家。美国某些媒体称安提瓜是“加勒比海盗”，指责安提瓜实施交叉报复侵犯了美国的知识产权。
其次，发展中国家“没想到”，引用交叉报复后很难付诸实施，欧、美的违法措施并未因授权交叉报复而取消。厄瓜多尔、安提瓜虽然在法律上、道义上取得了胜利，但无法解决现实中遭受欧、美违法措施导致的经济损失。
应该说，目前有关交叉报复的实践和案例还很不够，尚无发达国家之间、发展中国家之间相互引用交叉报复的案例。从目前交叉报复的实践来看，初步可以得出以下几方面的启示：
(一)公平与正义。美国的经济实力(GDP)是安提瓜的14万倍，欧共体的经济实力是厄瓜多尔的400倍。在经济力量如此悬殊的情况下，小国仍能依靠多边贸易体制起诉大国，并获得授权对大国进行报复。在法律意义上讲，这一点凸显了法律面前成员不分大小一律平等的理念，也显示争端解决机制的运转是正常的。
(二)司法解释。在迄今的两个案例中，上诉机构做出了若干重要的司法解释，澄清了交叉报复的原则和程序。比如，报复的目的是促使裁决的执行；交叉报复是一种例外情况下采取的措施，具有较为严苛的引用条件；报复是一把“双刃剑”，不仅会影响被报复方，也会在一定程度上影响实施报复的一方；报复方可选择对自己损害最小而能促使裁决执行的交叉报复等。
(三)窘境与无奈。交叉报复是否有效?报复的目的是什么?这些问题均触及WTO法律体制的核心。从迄今的实践看，没有一例交叉报复付诸实施，这是由政治经济现实决定的。上诉机构对交叉报复也颇感无奈，指出在小国报复大国的情况下，交叉报复是不现实的，也是无法操作的；这是目前WTO法律救济的局限，建议报复方自行设法克服或由争议双方协商解决。
勿庸置疑，与其他国际组织相比，WTO在救济力度上是强大的。但是不是说，救济的力度越大，裁决执行的情况就会越好?在这方面，交叉报复无异是一剂猛药，然而，如果一味地沿着加强报复力度的强硬道路走下去，很难说这不是一条“死胡同”。相反，如果注重加强WTO执行裁决的监督机制等温和手段的开发与利用，再与WTO救济机制交叉报复有机地结合起来，或许会是一条新路。
任何一个新生事物无论在理论上多么完美，都必须接受实践和时间的考验。交叉报复体现了在全球化浪潮下现代经济关系进一步复杂化的趋势，在客观上要求WTO作为唯一规范世界贸易的国际组织，在制度安排上不断创新，寻找“驯服”和驾驭报复的有效途径。
参考文献
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WTO秘书处争端解决案例统计，WT／DS／OV／34，201月26日发布。
篇14： 施工管理存在的缺陷及解决措施论文
施工管理存在的缺陷及解决措施论文
1施工管理缺陷产生的影响
施工管理缺陷就是在具体的建筑施工管理中没有按照规范的施工管理制度对施工过程进行管理所表现出来的现象。施工管理缺陷对建筑工程施工会产生巨大的影响：一方面施工管理缺陷不利于安全施工，威胁施工人员的人身安全。例如在高层建筑中没有对施工设备进行安全管理，结果导致机械设备工作的时候出现故障，从而威胁到施工人员的人身安全；另一方面施工管理缺陷也会直接影响到施工质量，造成建筑工程的整体质量受到影响。当然施工管理缺陷的影响会涉及到施工全过程，因此需要重视施工管理缺陷问题。
2施工管理存在的缺陷
结合相关工作经验，施工管理缺陷主要表现在以下方面：①施工企业的安全生产管理机构不健全。根据相关规定，在施工中对施工单位的生产制度具有明确的规定，尤其是对安全生产机构进行了明确的规定，然而在实践中基于经济利润考虑，部分施工企业没有建立完善的安全生产管理机构，导致安全责任落实不到位。例如部分施工现场并没有按照规定配置相应的专职安全员，导致不能及时对施工中所存在的安全隐患进行监督与纠正；②施工安全制度执行不到位。加强对施工过程的监督与管理是施工管理的重要内容，以对建筑施工材料的监督为例，由于建筑工程存在层层转包现象，因此在实践中基于安全意识等方面的因素使得建筑施工企业忽视对建筑材料的检验。例如为了节省成本，某些建筑施工企业往往采取以次充好的做法，而监理人员基于个人利益往往采取“放松”的态度，结果导致不合格建筑材料进入到施工现象，影响建筑工程的质量；③施工方案编制以及审批程序不规范。施工管理必须要融入到施工的全过程，由于施工属于动态的过程，因此需要在施工前需要编制相应的施工方案，但是实践中施工方案存在编制不规范的问题，例如编制人员的资质问题、施工方案编制没有经过施工单位技术部门的审核以及部分施工方案没有经过专家讨论等等。当然在施工管理中还存在以下缺陷，比如忽视对施工人员的安全教育培训、建筑工程施工管理体系不完善以及施工技术控制不严格等等。
3解决施工管理缺陷的对策
针对施工管理中所存在的缺陷，结合相关的实践经验，解决施工管理中所存在的.缺陷，必须要从以下方面入手：
3.1制定完善的安全生产管理体系
基于施工管理中所存在的问题，根本举措就是建立完善的安全生产管理体系：①要建立完善的安全生产管理机构，设置相应配置的专职安全管理人员，并且要明确其职责；②要建立完善的安全生产管理制度，落实安全生产管理制度，将安全生产责任制度落实到施工全过程；③也要借鉴国外其他国家的先进经验，丰富与完善安全生产制度。
3.2加强对施工人员的安全教育培训
针对施工管理中存在的施工人员安全意识淡薄所造成的施工质量控制落实不严格的问题，施工管理人员要加强对施工人员的安全教育培训：①要加强上岗安全教育培训，在施工人员上岗之前对其进行专项教育培训，提高他们的施工意识，尤其是要对大型机械设备管理人员进行安全教育，提高他们的安全意识，避免因为麻痹大意而造成的安全事故；②要加强对施工人员的技术培训，通过提升技术水平，提高安全施工的质量。
3.3严格控制材料质量
施工材料的质量控制是建筑工程管理的重要内容，强化材料质量管理：①要加强对建筑材料采购人员的教育培训，提高他们的质量意识；②监理人员以及建筑施工企业要加强对建筑材料的质量检验与监督，对进场的施工材料不仅要检验其生产合格证，而且还要对建筑材料进行质量检验，保证建筑材料符合施工要求；③要建立完善的质量管理机制，加强对建筑材料施工过程中的质量管理，例如对建筑材料的存放环境进行管理，一旦出现不符合施工的因素就要杜绝应用到施工中。
3.4注重危险源的识别和控制工作
建筑工程施工现象存在较多的危险源，例如用电、高空设备以及特殊的施工环境等等，这些危险因素必须要及时控制，一旦控制不严格就容易出现安全事故，因此在具体的施工中需要提高对危险源的识别与控制，危险源一旦发现，建筑施工现场管理人员要选用措施及时消除危险源，特别是对于一些危险源升级的状况，更要选用措施确保施工人员的安全。
总之，施工管理缺陷是引发安全生产事故的首要因素，因此，只有真正认识到管理缺陷对安全生产的危害，才能不断改进工作，提高安全生产管理水平和能力，从而对安全隐患采取有效的防治措施，防止或减少安全事故的发生。
参考文献
[1]刘恩军，王继红.建筑施工现场安全管理存在的问题及对策研究[J].河南建材，（01）.
[2]黄振中，邵新功.如何强化建筑施工管理以提高建筑工程质量[J].现代工业经济和信息化，（14）.
篇15：论中国诉诸WTO争端解决机制遏制反倾销措施滥用之可能性
论中国诉诸WTO争端解决机制遏制反倾销措施滥用之可能性
中国加入世界贸易组织(WTO)已逾四年.四年间,中国经济加速融入世界经济,对外贸易迅猛发展.加入WTO的四年内中国外贸进出口总额增长了一倍还多,中国外贸总额达到1.4万亿美元,再次超过日本,继续成为全球第三大出口国,在世界的排名也从的第六位一跃升至第三位.
作 者：于斌 作者单位： 刊 名：进出口经理人 英文刊名：WORLD TRADE INFORMATION OF MECHANELECTRONICS 年，卷(期)： “”(3) 分类号：F7 关键词：篇16：我国市场退出机制的缺陷及对策研究论文
我国市场退出机制的缺陷及对策研究论文
内容摘要：目前，我国大多数市场主体选择不年检而被吊销营业执照的方式退出市场，严重影响了市场交易安全。本文分析了我国市场主体无序退出的原因，认为应建立企业法人资格和经营资格分离的制度，确立注销登记为市场主体唯一的退出方式，以建立起正常的市场主体退出机制。
关键词：市场主体 退出机制 吊销营业执照 注销登记
市场主体是以营利为目的提供商品或服务，合法进入市场的法人组织。市场主体退出机制是指市场经营者因为出现阻碍继续经营的特定事项而主动终止经营或者依法被强制终止经营，经清算后由行政主管机关核准注销，从而终止市场主体经营资格和法人资格的法律程序和制度。市场经济是开放经济、竞争经济和效率经济，实力较弱的市场主体在优胜劣汰的规律作用下将不再成为产品或服务的供给者而退出交易领域。因此，市场主体退出是市场经济中的常态行为。
我国市场主体退出现状
完善的市场机制既鼓励市场主体积极参与市场竞争，又要求及时有效地将不合格的市场主体淘汰出局，以确保社会资源的有效利用。市场主体能够顺畅退出应是市场经济发育成熟的标志之一。目前，在市场主体退出方面，由于注销登记、吊销营业执照被我国工商部门视为企业法人资格消灭的两种方式，大多数市场主体选择不年检而被吊销营业执照的方式退出市场，这是一种未经清算非正常退出的方式，严重侵害了债权人合法权益，影响了市场交易安全，扰乱了我国的市场经济秩序。
据统计，北京、沈阳、西安等地吊销的企业数远大于注销的企业数，占企业退出市场总数的80%以上；河南省某市近年统计结果显示，注销登记的只有580余户，占退市企业总数的3。64%。在这些市场主体当中，80%以上市场主体的退出是因逾期不参加年检而被吊销营业执照。由此可见，我国市场主体绝大多数是通过被吊销营业执照这种非正常方式退出市场的。
我国市场主体无序退出原因分析
（一）市场主体的逐利性
企业等市场主体以追求利益最大化为主要目标，要退出市场，必然会选择一种成本最少的方式，吊销无疑是一种最便捷、最经济的方式。与吊销方式相比，注销登记方式退出程序复杂，退出成本高。
但是，股东在企业经营过程中，如果预期企业的继续存在对其没有任何意义时，就会选择最廉价和最简便的故意不参加年度检验、让工商部门吊销营业执照方式退出。因为办理注销登记手续繁琐、费用高、时间长；而通过被吊销营业执照强制退出市场的方式，不但可以减少费用、节省时间，而且由于企业法人主体资格已经消亡，法院会因无诉讼主体而驳回债权人的请求，市场主体的经营者就可以达到逃避所欠员工工资、劳动保险费用、税款和债权的不良企图。因此，从实际效果看，吊销营业执照这一工商行政管理部门所能采取的最为严厉的行政处罚，实际上失去了应有的威慑作用，反而成为市场主体非正常退出市场的“主要渠道”和“最佳选择”。
（二）把吊销营业执照作为企业法人资格消亡的一种方式
有学者认为，吊销营业执照“是对法人人格的绝对否定，即法人人格被全面的、永久的被剥夺，法人之存在也因之而全面的、永久的被否认”；认为吊销营业执照的后果是自营业执照被吊销之日起，公司的法律人格便不复存在，不得再以公司的名义从事民事活动。我国的实务部门也持此观点，如国家工商行政管理总局《关于企业登记若干问题的执行意见》（工商企字[1999]第173号）和《关于企业法人被吊销营业执照后法人资格问题的答复》（工商企字[2002]第106号）均这样规定。受该观点的影响，工商行政管理部门一直把吊销营业执照和注销登记一起作为企业法人资格消亡的两种方式。
但是，大多数学者认为，“吊销营业执照只是取消企业的营业资格，其法人资格依然存在，只有在企业注销之后，其法人资格才丧失。”也就是说，只有经过注销登记，企业的法人资格才告消灭。我国的法律法规实际上也是这样规定的。《民法通则》第46条规定，“企业法人终止，应当向登记机关办理注销登记并公告。”《公司法》第189条、《中华人民共和国公司登记管理条例》第45条也都这样规定。
（三）注销、吊销的性质不分是市场主体无序退出的根源所在
注销登记与吊销营业执照有着本质的区别。注销登记是一种登记程序，属于一般的行政管理行为。注销后，市场主体的法人资格终止。吊销营业执照则是行政执法机关对市场主体施加的一种最严厉行政处罚。吊销营业执照后，市场主体的法人资格继续存在，只不过不能继续营业，并没有剥夺企业法人的民事主体资格，而只是剥夺了其生产经营资格，是对企业法人的民事行为能力的一种限制，即限制其在清算范围内进行活动。当被处罚企业法人依法经过清算，进行注销登记并经公告后，企业的法人资格才归于消灭。最高人民法院《关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的函》（法经[2000]24号）也肯定了被吊销营业执照的市场主体的法人资格的存在。
完善我国市场主体退出机制的对策
（一）强化制度约束
建立企业法人资格和经营资格分离的制度、确立注销登记为市场主体唯一的退出方式。在企业法人资格的取得和终止方面，《民法通则》的态度是非常清楚和明确的，第41条、46条和51条规定以登记机关核准注册登记日为企业法人主体资格的取得日期，以登记机关核准注销登记日为企业法人主体资格消灭的日期。引起混乱的是《民法通则》之后颁布的其他有关法律法规，如《全民所有制工业企业法》第66条规定：“设立企业必须依照法律和国务院的规定，报请政府主管部门审核批准。经工商行政管理部门登记，发给营业执照，企业获得法人资格”。类似的规定有《企业法人登记管理条例》第3条、《公司登记管理条例》第25条、《企业法人登记管理条例施行细则》第39条等。然而，关于企业法人的消灭，如前所述，修改后的《公司法》、《公司登记管理条例》、《企业法人登记管理条例》等法律法规均没有把吊销营业执照作为企业法人资格终止的一种方式。
从根本上解决问题的办法是：在正在制定的《商事登记法》中，统一《民法通则》、《公司法》、《公司登记管理条例》、《企业法人登记管理条例》等法律法规和国家工商行政管理总局的.有关规定，以及最高人民法院有关司法解释中关于市场主体进出的规定，建立企业法人资格和经营资格分离的制度，把核准登记、注销登记作为取得和终止企业法人资格的唯一标准；把颁发营业执照、缴销或吊销营业执照作为企业法人经营资格取得和终止的唯一依据和标准，统一规定市场主体进出的条件、责任、规则和程序。
（二）追究无限连带责任
对吊销后不经清算就退出市场的，强制注销后适用公司人格否认制度追究股东的无限连带责任。对于故意不参加年检的市场主体，仍然应给予吊销营业执照的行政处罚。对于处罚后仍不进行清算、不主动到工商行政管理部门办理注销登记的，二年后视情况由登记机关决定是否强制注销。对于故意不参加年检遗弃市场主体的股东，对企业法人给予吊销营业执照的行政处罚后仍不清算注销的，损害的是债权人的利益。为充分保护公司债权人的利益，维护市场的交易安全，应允许债权人通过法院追究股东的无限连带责任，也即适用公司人格否认制度。
所谓公司人格否认，是指当公司股东滥用公司独立人格损害国家利益、社会公共利益或他人利益达到一定条件时，由法院在个案中依法否认公司的独立人格，直接追究公司股东的责任。我国《公司法》第20条规定了公司人格否认制度。唯有如此，才会使遗弃市场主体的股东或投资者不会从不年检被吊销营业执照的处罚中受益，让其在无限连带责任的压力下选择清算后注销这种正常的退出市场的方式。
参考文献：
1邬关荣。影响我国市场主体有序退出的成因与制度创新[J]。中国工商管理研究，2004（4）
2刘兴善。商法专论集[M]。三民书局（台），1982
3赵旭东。公司的注销与清算责任[N]。人民法院报，2002―1―1
★ 南海问题论文
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