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国家赔偿法的立法模式论文

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国家赔偿法的立法模式论文（集锦9篇）由网友“kinglawrence”投稿提供，下面是小编给大家带来关于国家赔偿法的立法模式论文，一起来看看吧，希望对您有所帮助。

国家赔偿法的立法模式论文

篇1：国家赔偿法的立法模式论文

国家赔偿法的立法模式论文

国家赔偿制度是借鉴了部分民法、诉讼法等原则逐步发展起来的公法制度。在许多国家，广义上的国家赔偿制度是由宪法、民法、诉讼法、行政法或其他特别法及判例确立的，狭义的国家赔偿制度是由规定国家赔偿责任的国家赔偿法、冤狱赔偿法、公职责任法、王权诉讼法等确立的。我们这里所研究的国家赔偿制度是就广义而言的。由于各国法律传统及体制的差异，国家赔偿制度的确立模式也各具风格。从各国赔偿制度发展历史看，一般性规律是：先由判例确定赔偿责任，尔后由成文法逐步发展，在成文法的发展中，先由宪法或特别法及一般法中的个别条款调整，尔后由统一的立法确立，但判例及司法解释仍是成文法的重要补充。我国国家赔偿制度最初是从宪法、民法、诉讼法及司法解释的零散规定发展起来的，长期以来由极不稳定的政策及判例调整，目前迫切需要制定一个统一的国家赔偿法。

一、国外国家赔偿制度的发展规律

现代意义上的国家赔偿制度可以追溯到1873年法国勃朗哥案件。在这个案件中，法国行政法院通过判例形式确立了三项原则：一是国家应当

为其公务员的过错负责；二是行政赔偿责任应当适用不同于民法的特别规则；三是行政赔偿责任的诉讼属于行政法院管辖。在其后的许多案件中，法国行政法院依据独特的公法理论，逐渐发展成一套以判例法为中心的完整赔偿法体系。英国虽为普通法国家，但其传统判例制度并没有像法国一样创立起国家赔偿责任。而是通过1947年的成文法《王权诉讼法》实现了取消国家豁免权的最终愿望，但必须看到，1946年的亚当斯诉内勒案和1947年的罗伊斯特诉卡维案则是《王权诉讼法》出台的直接起因。①德国虽然素以成文法为其主要法律形式，但有关国家赔偿责任的立法却零乱分散；80年代初联邦试图通过立法统一赔偿制度。但这种努力终因违反宪法关于权限的划分规定而告失败。而法院判例和散布各处的法规是建立国家赔偿责任的基础。美国在1946年《联邦侵权赔偿法》公布之前，一直依赖普通法院有关私人侵权赔偿原理解决范围很窄的国家赔偿问题。而判例是法院在该问题上表明其观点和原则的重要形式。直到，《联邦侵权赔偿法》实施后，美国最高法院依然认为，该法并设有创设新的责任，它的效果仅仅是放弃对侵权责任的豁免。②可见没有哪一个国家是单纯依靠成文法确立国家赔偿制度的。那么，各国在确立国家赔偿制度时有无一定规律呢？回答是肯定的。

（一）先判例后成文

在国家赔偿制度的形成过程中，判例起了非常重要的作用，众所周知，在以成文法著称的法国，确立赔偿责任的不是成文法，而是行政法院的判例，其中布朗哥案件开国家赔偿之先河，成为许多国家赔偿制度的典范。在以判例法为主要法律渊源的.英美国家，许多重要的判例成为引发赔偿立法的直接动因。如英国法院关于亚当斯诉内勒一案的判决，引起舆论哗然，国家最终迫于压力放弃了指定被告的办法，促成《王权诉讼法》出台。美国国家赔偿制度是沿着官员个人负责到政府负责的发展轨迹逐步确立的。在1891年著名的米勒诉霍顿案例中法院适用了普通法原则，即政府官员对未按法律授权而作的行为必须自负其责。但该判决有着明显挫伤政府官员主动性的危险，有关这一问题的争论导致政府官员负责的趋势，也促成了《联邦侵权赔偿法》的最终面世。③即使在原英国殖民地也不例外。如印度1882年的国务秘书诉哈里邦吉案被视为限制国家豁免范围的重要里程碑。④德国可谓是立法严密、思维严谨的国度，但有关国家赔偿的许多制度却孕育于法院判例中，如德国特有的“准征用”赔偿制度就是在1952年6月9日的一个判例中确立的。⑤日本虽以成文法为国家承担赔偿责任的主要依据，但判例法仍起着不可低估的奠基作用。如大正时期（1912-1926），日本发生的德岛游动圆木事件，确立了日本对国家公共营造物所应承担的法律责任。⑥

当然，国家赔偿是以国家为责任主体的，这就不能不重视国家承担责任的统一性和标准化，否则会给人民造成不公正的印象。为此，各国在法院创造国家赔偿先例的同时，注意从判例中总结出规律性的内容，进而通过理论概括加以规范化，这是国家赔偿成文法产生的主要原因。国家赔偿成文法的趋势肇始于本世纪初，风行于40年代未。如19德国制定的《德意志联邦责任法》，1947年日本

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篇2：三种立法模式探析论文

摘要：

本文通过对行政机关、法学专家和执业律师三种立法模式的利弊分析、成本收益分析的论述，试图寻求一种最佳的立法模式，以进一步实现立法工作的民主性、科学性和效益性，把立法工作推向社会、推向市场。

关键词：

篇3：三种立法模式探析论文

一、三种立法模式的探索

我们常说，法律是由国家制定或认可的，然而事实上法律却是由具体的人制定的，是由具体的立法机构起草、修改和审定的。因而立法者的素质决定着法律的生命力，立法者的法律经历、法律学识、法律修养、法律意识影响着法律的制定。由于复杂的原因，我国立法机构中的许多人不仅没有接受过专门的法律教育，而且也没有经历必要的法律实践训练，加之人大会期短，审议法律草案的时间不够充分，讨论问题流于形式，走过场。在一个非小国寡民的国家里，不可能人人都有机会和能力参与法的制定，于是将法的制定委托给那些能够胜任此项工作的精英人物或专门机构身上就是必然的，也是应该的，因为“几乎没有任何脑力工作象立法工作那样，需要的不仅有经验和受过训练，而且通过长期而辛勤的研究训练有素的人去做，一个具有决定意义的理由是，法律的每个条款，必须在准确而富有远见地洞察到它对所有其他条款的效果的情况下制定”，及于此，笔者在深入思考的同时，结合我国实际提出了下列三种立法模式：

1、行政机关立法模式。主要指由有立法权的机关委托行政机关起草有关法律、法规、规章以及其他重要的规范性文件的行为。涉及多个相关部门时，委托一个部门牵头，组织其他有关部门共同起草跨部门跨行业的法律、法规、规章以及其他重要的规范性文件的行为。

2、法学专家立法模式。积极发挥高校、科研机构丰富的法学人力资源优势，聘请全国著名大学、科研院所的专家教授起草有关法律、法规、规章以及其他重要的规范性文件的行为。

3、执业律师立法模式。发挥执业律师丰富的执业经验优势，组织有丰富执业经验的律师共同起草有关法律、法规、规章以及其他重要的规范性文件的行为。

二、三种立法模式的利弊分析

万物总有其两面性，各种立法模式也不例外。我们只有分析各种立法模式的利弊，兼容并蓄。根据有利有弊取其利，两者竭利取其大，两者竭弊取其小的价值取向标准进行选择，以确定更合理的立法模式。

1、行政机关立法模式的利弊分析。行政机关立法模式的主体多为行政机关的工作人员，其更多的会站在国家利益或者是部门利益的角度考虑问题，所以往往会忽略行政相对人的利益。但是行政机关的工作人员多具有丰富的专业知识和工作经验，作为起草主体，会使法律、法规、规章以及其他重要的规范性文件更具有可操作性和实用性。

2、法学专家立法模式的利弊分析。法学专家立法模式的起草主体多为高校、科研院所的专家教授，具有渊博的知识，更多的会站在社会利益的角度考虑问题，所以会使立法工作更具有科学性和前瞻性。但是法学专家作为理论工作者，其立法往往会缺乏可操作性，有时甚至会过于抽象化，不便于被大众所接受。

3、执业律师立法模式的利弊分析。执业律师立法模式的主体多为具有丰富经验的执业律师，作为执业律师，维护当事人的合法权利是其天职，因此其更多的会站在行政相对人的角度考虑。

职场人际关系建立法则

乐观的情绪

乐观的情绪对于塑造个人在工作中良好的人际关系大有裨益。乐观情绪的最好表现形式就是微笑，微笑可以通过最直观的形式传达良好的情绪给其他人，并为今后工作中同他人的良好互动打下坚实基础。

对于这点。我感受颇深。我刚到公司的前几个月，见到附近几个办公室的人不管是否熟悉都会习惯性地微笑着打个招呼。开始时我也没有想到这能给我带来什么好处，但是很快，我就从跟我一同入职的同事那里听到了微笑给我带来的是什么了：是良好而深刻的印象。有一天同事聊天的时候说到：“哎。老慕不错嘛!”我说：“怎么了?”同事说：“我们办公室李姐跟刘老师今天下午聊到你，说对面那个办公室姓慕的小伙子不错，很爱笑。”

作为新人。之前与其他人并没有工作上的交集，能给别人留下好印象。全是微笑的功劳。他们把你和爱笑联系在一起，认为你的形象通常会是容易接近、易于沟通以及阳光的。这种积极、正面的形象，会使你在今后的工作中与其他人沟通得更加容易。减少很多不便。

谦虚的态度

相对于骄傲来说，人们通常更加喜欢谦虚的人，因为谦虚的人会使人感觉更容易接近，不要让距离感成为你和别人沟通的障碍。谦虚的态度除了能减少你与别人沟通的障碍之外，更重要的是会让你在学习的路上更加平坦。

在职场中，同事之间存在或多或少的竞争因素，别人主动教你东西的概率通常比较小，谦虚的态度在你去请教同事或者前辈的时候会很有帮助，你的谦虚会削弱给他们带来的危机感。而且，在职场中，追求良好人际关系的最终目的无非是使个人职业生涯得到更好的发展，从而获得更多物质和精神上的回报。

此外，谦虚的态度可以在很大程度上减少你与他人交锋的机会。交锋通常是矛盾产生的根源。即便工作中的交锋多半是对事不对人的，却常常会影响到别人对你的看法。或许他们仅仅因为一次争论就认为你是具有攻击性的，这种情况的发生对于良好人际关系的建立是非常不利的。

我之前因为某项工作的职责问题跟相关部门的前辈有了一些分歧。职责问题是源于制度和体制本身的。我们自己改变不了，但是这种分歧会影响到人与人之间的融洽关系。所以，我颇费了一些心思去重新找回之前与前辈们的融洽关系。具体做法就是向前辈谦虚请教，使他们觉得我是很尊重和在乎他们的资历和经验的，从而改变了对我的`看法。

主动的姿态

良好人际关系建立的第三个要领。是积极主动地建立和维护人际关系网。此处所说的关系网。是能为你的工作和生活带来更好的体验，同时又不会影响或者损害他人利益的关系网。在工作中，你的价值除了体现为良好的个人专业技能之外，还有良好的人际关系网。专业技能可以通过一段时间的专项学习习得，通过努力或许还可以速成，习得之后也不会轻易失去。但是良好的人际关系网则是通过时间积累而形成的，并且在形成之后仍旧需要不断去维护。否则。过了一段时间，你会发现新网织成的同时，旧的网可能有消失殆尽的危险。

大家同时进入职场，经过一段时间之后，在你连部门的人都认不全的时候，别人却跟大多数人打成一片了。在个人专业技术能力相近的情况下。此时他成功完成一项工作的可能性通常会比你大得多，因为他的人际关系网更加良好，他能获得的机会和帮助更多。即便在一段时间之后，你也跟大多数人打成了一片，但是先机已经被别人抢走了。

身在职场，一定要有积极主动的态度，不要被动地等关系网自己结成。以积极主动的态度去缩短形成关系网的时间，你会增加更多拔得头筹的机遇。

不要为人际所累

最后也是最重要的一条：尽量避免为人际关系所累。在工作中，人际关系很重要，但是如果因为放了太多的精力在这上面，从而影响到自己的正常生活和工作的话，那就得不偿失了。换句话说，追求良好的人际关系。无非是为了更好地生活和工作。不能本末倒置。

这就需要一个度的把握。凡事皆有度，个人建议将人际关系建立到感觉舒服即可，一定程度后就不要刻意去追求了，而应该把更多的精力放在个人专业技能的提高上。如果将专业知识比做应用程序，人际关系就是应用环境，抛除应用程序的环境不能单独创造价值，但只要应用环境不是特别恶劣，应用程序仍旧是可以发挥作用的。

篇4：我国物业管理的立法模式论文

我国物业管理的立法模式论文

我国物业管理的立法模式论文【1】

摘要物业管理与现代建筑物区分所有权有着密不可分的关系,对它的法律制度的研究也成为必须。

本文通过分析《物权法》中有关物业管理、业主的规定,并对各国物业管理的立法模式进行比较,以此提出对我国物业管理立法模式的选择及建议。

关键词建筑物区分所有权物业管理立法模式

业主的建筑物区分所有权是随着住房商品化的出现、城市化进程的加速、区分所有权人之间权利义务的复杂化而形成的一种特殊的不动产所有权形态。

在现代建筑物区分所有权制度上,管理更成为该制度的一项不可或缺的基本内容,其中一方面便是物业管理的迅速发展。

研究规定了建筑物区分所有权的法律法规,并提出建筑物区分所有权法的模式,对于解决实践中的物业管理纠纷,完善物业管理的相关立法具有十分重大的意义。

一、《物权法》中与物管、业主相关的几个方面

查《现代汉语词典》(商务印书馆)第1349页,业主是指产业或企业的所有者,建筑物区分所有权中指的业主显然是指“产业的所有者”。

物业管理是伴随着住房制度的改革和房地产的发展而逐渐出现的,是指具备资质条件的物业管理公司接受业主的委托,按照合同的约定,对受托管理的建筑物及其附属设施进行维修、养护以及提供其他专业化、社会化的服务。

①只有建立和完善了物业管理法律体系,才能形成良好的物业管理。

现笔者就《物权法》中与物管、业主相关的几个条文进行分析:

(一)对业主停放车位的规定

《物权法》第七十四条规定:“建筑区划内,规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要;建筑区划内,规划用于停放汽车的车位、车库的归属,由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定;占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位,属于业主共有。”

车库、车位不像小区的电梯、楼梯、绿地那样可以由全体业主共用,它一般都是由业主专有和专用的,而且业主在买房的过程中,通常已就车库、车位的使用问题与开发商有所约定;占用业主共有道路停放汽车的车位,属业主共有,这就意味着,物业公司不能对车位收费,更不能将车位收费所得据为己有,如果需要收费,在扣除了物业公司的必要管理费用后,应将剩余款项交给全体业主共有。

(二)对业主物业管理方式的选择权的规定

《物权法》第八十一条规定:“业主可以自行管理建筑物及其附属设施,也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。”从该条可以看出,《物权法》明确规定了业主在物业管理方式上的几种选择,即业主可以选择自行管理、委托物业服务企业管理或者选择其他法律认可的管理人管理。

(三)对业主选择物业管理人的规定

《物权法》第八十二条规定:“物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施,并接受业主的监督。”第八十一条第二款规定:“对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人,业主有权依法更换。”这样,《物权法》就明确规定了业主对物业管理人的解聘权,由于物权具有排他性,业主的这种解聘权不再受他人干涉。

随着《物权法》的实施,业主更换物业管理企业也将有法可依,但这种解聘权具体如何界定及实施,《物权法》并没有规定。

(四)对业主违反法律以及管理规约的救济权的规定

《物权法》第八十三条规定:“业主应当遵守法律、法规以及管理规约。业主大会和业主委员会,对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为有权依照法律、法规以及管理规约,要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。

业主对侵害自己合法权益的行为,可以依法向人民法院提起诉讼。”根据该条规定,如果业主违反了法律、法规和管理规约,受到侵害的业主有权向人民法院提起诉讼来维护自己的合法权益,业主大会、业主委员会可以要求违反规定的业主停止侵害、消除危险、排除妨害等。

《物权法》的规定,排除了物业管理企业对于侵权业主的诉权,而将救济权归于业主、业主大会和业主委员会,这在一定程度上减轻了物业管理企业的责任。

现在,物业管理纠纷频繁复杂,《物权法》的颁布,确定了建筑物以及区划内相关场所、设施的权属,确定了业主在物业管理活动中的主导地位,为物业管理制度的完善提供了法律基础。

但该法仅规定了区分所有权中的几个原则性问题,内容上也过于简单,不足以调整区分所有权领域内所有法律关系。

虽称为“业主的建筑物区分所有权”,但在规定中并没有突显业主的核心地位,对业主的权益保护不够。

业主的权利在区分建筑物专有部分受到侵害时,往往可以通过《物权法》的规定请求加害方停止侵害及赔偿损失,但业主的人身、财产在区分建筑物共有部分受到侵害时,却很难直接从《物权法》中得到救济,而更多依据的是国务院《物业管理条例》,这容易造成行政法规与上位法之间的冲突。

现通过对国内外立法模式的比较,对我国目前的物业管理立法提出一些建议。

二、国内外立法模式比较

物业管理这个概念在立法例上并没有被各国各地区统一使用,事实上,各国对物业管理的规定在立法体系和名称使用上并不一致。

主要分为以下几类:

(一)以瑞士、意大利为代表的民法模式

此模式指在民法典中设若干条款,以规范物业管理中的法律关系,这样使得民法典的内容更加丰满和完善,如《瑞士民法典》第712条之一至二十有关“分层建筑物所有权(建筑物区分所有权)的规定,其缺点则是无法详尽物业管理的诸项制度,如对管理人的规定,仅有关于选任解聘、职务以及对外代表权的规定,范围过于狭隘。

②鉴于此,学者多认为此种模式弊大于利,立法例上采取此种模式的'仅为个别国家。

(二)以日本、德国为代表的建筑物区分所有权法模式

此模式指专门制定建筑物区分所有权法,用专章或专节对物业管理进行规定,这种模式将物业管理法律作为建筑物区分所有权的三大要素之一加以规定,对于明确物业管理中各当事人的法律地位具有重大意义。

③如日本《有关建筑物区分所有等之法律》的第一章第四节为“管理人”,内容包括:管理人的权限、管理人的选任与解任、管理所有委托规定的准用等。

该法第28条规定:“除本法及管理规约的约定外,管理人的权利义务,依照有关委任的规定。”因此也明确了管理人与区分所有权人之间的合同关系属于委任合同,物业管理合同的定性也由此明确;除此之外,第二章关于“社区”若干问题的规定,更明确了物业管理中各当事人之间的权利义务关系。

④此模式为现代大陆法系绝大多数国家所采纳。

(三)以英国、加拿大为代表的住宅法模式

此模式主要为英美法系国家所采取,它指的是制定一部住宅法对所有类型的住宅的所有、租赁等法律关系进行专门调整,而把物业管理作为其中一部加以规定。

如英国于1957年制定的《住宅法》的第三部分对区分所有建筑物之管理规定为多头管理体制,住宅管理机关为房主管理当局,包括:依《住宅法》而成立的住宅公司;符合1960年慈善团体法的信托组织;都市发展公司及威尔士乡村发展理事会。

⑥用一部住宅法来调整物业管理关系,这样做的缺点主要是将物业管理关系局限于住宅,那么非住宅物业则无法纳入其中,没有法律进行调整,这与日益发展的物业管理不相适应。

三、我国台湾地区的物业管理法模式

此模式指专设物业管理法进行统一规制,从历史上看,这是物业管理立法的最新模式,如我国台湾地区的《公寓大厦管理条例》。

该条例的内容包括:住户的权利义务、管理组织、管理服务人、罚则。

管理服务人即物业管理公司,条例对管理服务人的资格、职权以及责任都有明确的规定。

⑤我国9月1日实施的《物业管理条例》也采此种模式。

这种立法模式将物业管理法律关系从建筑物区分所有权法中独立出来,单独规定,具有自己明显的特色。

从历史上看,此种立法模式为关于物业管理立法的最新模式。

四、我国大陆地区物业管理立法模式的选择及建议

比较上述各模式,民法模式的优点在于以民事基本法形式确立了物业管理法律制度,将物业管理纳入其中,使得民法典更加丰满和完善,其缺点是无法详尽物业管理的诸项制度,范围比较狭隘;而诸如《公寓大厦管理条例》、《物业管理条例》这类规定,由于业主与物业公司之间属于平等的民事法律关系,理论上也应当由民法的特别法规定较为妥当,用行政法规规定欠妥;住宅法模式也不适应我国目前日益发展的物业管理趋势。

因此,笔者认为,以日本为代表的建筑物区分所有权法模式较为可取。

对于这种模式,陈华彬教授在《建筑物区分所有权研究》一书中也做了专门的研究,他指出:“《物权法》仅规定了区分所有权中的几个原则性规定,内容十分简单原则,因此,需要制定一部全面调整区分所有权关系的区分所有权法,只有如此,才能廊清我国现今混乱的区分所有权法律关系……”。⑦

除了以上比较,笔者对未来的立法提出几点建议:1.该法的基本价值取向应该是和谐、舒适的居住生活,侧重于法的秩序价值,这点应该贯穿于所有条文之中。

2.就制度安排上,可以参照日本《有关区分建筑物所有等之法律》,分别列章规定管理人、社区以及管理规约,从而将物业管理法律作为建筑物区分所有权的要素之一加以规定。

3.明晰共有式建筑物产权人的各项权利、义务。

一般在物业管理阶段所发生的各种纠纷矛盾,应当根据建筑物区分所有权法的规定来判断是物业管理公司服务不到位所造成,还是权利人自身疏忽所导致。

五、结语

建筑物区分所有权法律制度的内容从本质上构筑了物业管理的理论体系,是对以建筑物为主体的物业产权最核心、最清晰、最本质的阐述,应当通过建筑物区分所有权理论构建物业管理的基础理论和基本框架,以此与《物权法》的立法体系和原则相衔接、相呼应,使物业管理法律具有国家法律的基础支持,从而获得更广泛的权威性。

注释:

①③⑥荣如侠.建筑物区分所有权制度与物业管理的立法模式.前沿.(8).161,162.

②④⑤⑦陈华彬.建筑物区分所有权研究.北京:法律出版社..440-446,400-422,456-477,354.

参考文献:

篇5：浅谈我国环境保护法的立法模式论文

浅谈我国环境保护法的立法模式论文

浅谈我国环境保护法的立法模式

内容提要：受传统立法模式的影响，我国的环境保护立法采单一立法模式。而结合我国环境保护与管理的理论和实践，采取综合立法模式将是我国环境保护立法的最佳选择。

一、环境保护立法模式概要

立法模式是指一国立法所采取的方法、结构、体例及形态。环境保护法的立法模式则是指在环境保护立法的决策和制定过程中，立法机关所采取的方法、结构、体例及形态的总称。

总体而言，环境保护法的立法模式主要分为环境保护立法的目标模式和环境保护立法的法体模式。

环境保护立法的目标模式决定着环境保护法的指导思想和调整对象。明确环境保护立法的目标模式，有利于确定环境保护法的任务和目的。从目前环境保护与管理的理论和实践来看，环境保护立法的目标模式主要体现在以下立法理念和立法原则上，即：运用综合生态系统方法进行管理，发挥各自然生态系统及人工生态系统的整体功能;改善生产工艺和技术，促进区域循环经济发展;综合协调人的利益与生态系统自身的自然利益，促进经济和社会的和谐、持续发展。

环境保护立法的法体模式主要是指各种不同层级的环境保护法以何种形态作为表现方式。大体来说，环境保护立法的法体模式可分为三种类型：

(一)统一基本立法模式，即一国制定一部统一的环境保护基本法对各种环境保护和管理活动进行调整。如1969年美国制定的《国家环境政策法》，1973年罗马尼亚制定的《环境保护法》，1995年2月俄罗斯联邦杜马通过的《俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国自然环境保护法》等都属于各国的环境保护基本法;

(二)单行法律法规模式，即指通过分别制定单独的环境保护法律、法规对表现为各环境要素和环境组分的环境进行保护和管理的活动进行调整，如瑞典的《水系保护法》，英国的《土地排水法》，甘肃省于20通过的《甘肃省湿地保护条例》等法律、法规的制定即属该立法模式;

(三)混合立法模式。该立法模式具体是指根据各个国家和地区湿地保护的特点，采用统一基本立法模式和单行法律法规模式相结合的方式进行湿地保护立法的模式。混合立法模式是现代各国环境保护立法最为多见的立法模式。自上个世纪六、七十年代以来，世界范围内许多国家曾先后开始采用该立法模式，将其运用于环境保护立法之中。如美国、日本、英国、俄罗斯等国曾先后制定了关于环境保护的基本法律，也制定了针对各环境要素的保护和利用以及具体环境污染防治等方面的法律。

除单独采用目标模式和法体模式进行立法之外，综合运用目标模式和法体模式相结合的立法模式，即环境保护的综合立法模式也是现代许多国家所采用的环境保护立法模式，这主要是由环境保护法所保护的生态系统所具有的结构和功能的完整性、体系性等特点决定的，如荷兰、德国、美国等国在其环境保护立法中都采用这种立法模式。

二、我国环境保护法的立法模式选择--综合立法模式

目前，综合生态系统方法 [1] [1]已经成为指导包括我国环境法在内的全球“第二代环境法”发展的重要理念和方法。结合综合生态系统方法的综合性 [1] [1]、公益性、灵活性等特点和已经取得的成功经验，我国环境保护立法应采取综合立法模式。具体而言，综合立法模式至少包括以下内容：

篇6：我国行政刑法立法模式分析论文

我国行政刑法立法模式分析论文

摘要:对我国行政刑法究竟应该采取何种立法模式，一直争议不断。鉴于目前行政刑法在立法以及司法上存在的诸多冲突，建议改变现有的行政刑法统一附属型立法模式的呼声不断。然而，并不存在完美的行政刑法立法模式，只有在现有模式的基础上，对其加以完善，才是适应我国实际的需要。

关键词:行政刑法;刑法;立法模式

一、对行政刑法立法模式的不同意见

我国目前的行政刑法立法模式是统一附属型立法。统一附属型立法模式是指将行政犯罪的罪名和法定刑规定在刑法典中，而将行政犯罪的罪状规定在分散于行政法律规范内的附属刑法中。附属刑法本身只是对行政犯罪的刑事责任做出笼统式的宣告。这种方式有利于维护刑法典的“统领”地位，因为单独附属刑法不能独立完成对行政犯罪的定罪量刑。可以使行政犯罪的罪状在跟随行政法律发生变化时，不改变刑法典中罪名和法定刑的规定，兼顾了行政刑法的多变性和刑法典的稳定性。虽然该立法模式有以上优点，但司法实践中也出现了以些问题，特别是行政法律和刑法的衔接问题。比如，许多刑事责任条款以及行政刑法中的责任条款在刑法典中找不到与之相对应罪名;刑法、行政刑法以及行政法规范在内容上相互重复、冲突以及法条之间竞合的现象非常严重;适用法律原则上的.冲突等问题。因此，有学者建议修改现有的立法模式，将罪名和法定刑也规定在行政法律的行政刑法条文中，这样就将现在行政刑法从依附性规范变为独立性规范。其好处是不仅能够适应随着社会经济发展，新的犯罪类型不断出现的需要，而且还有利于使刑法典、单行刑法与行政刑法之间保持协调一致的关系，等等。笔者不赞同此种做法，认为其并不能解决现有问题。

二、坚持现有立法模式的原因

首先，行政法律与刑法衔接不上的问题并不在于行政刑法条文中没有规定罪名和法定刑，而是立法机关在制定两法时，没有对相关条文进行完整的参照和校对工作。只有对两法的相关法律条文在内容上进行统一、对应的修改，才能使行政犯罪的规定在行政法律与刑法中保持一致。当出现行政犯罪时，司法机关可依据刑法条文的指引，借助行政刑法的规定完善对罪状的描述;而行政机关也可依据行政刑法条文的指引，将案件移交到司法机关，追究行为人对刑事责任。其次，我国《立法法》规定对于限制人身自由的强制措施和处罚只能制定法律，不得授权行政机关制定行政法规。而我国刑法指引的补充规范中不仅有行政法律，还有“国家规定”、“国家标准、行业标准”等行政法规、部门规章。所以，在行政法律中增加行政刑法条文的罪名和法定刑，并不能完全解决刑法与其他相关条文的衔接问题。再次，有学者指出，在行政刑法中增加罪名和法定刑的内容，是借鉴日本行政刑法分散式的立法模式。［4］日本模式固然有其可借鉴之处，但是日本刑法典本身没有规定行政刑法的内容，不用考虑行政法律与刑法典的衔接问题。而我国刑法典中明确规定了行政犯罪的内容，若在刑法典和行政法律中都规定罪名和法定刑，一来会使行政法律与刑法内容重复而繁杂;二来则会使行政法的性质与刑法典的性质更加界限不明;三来则有架空刑法之嫌。最后，提起刑法，人们就会有“若触犯刑法，就等于摊上大事儿”的心理，而提起行政法，人们就会觉得“不就是罚罚款，顶多拘留几天的事儿嘛”。依据某行政法律定罪判刑，会使公众心里难以接受。学法律的人，对行政刑法尚不太了解，更别提普通民众了。在行政法律中规定罪名与法定刑会导致人们认识的混乱，不利于人们系统的了解、掌握有关犯罪、刑罚的内容，破坏了刑法的统一性，一定程度上反而降低了刑罚的权威性和威慑力，不利于预防犯罪。

三、结语

综上所述，笔者认为，在行政法律的行政刑法条文中增加罪名和法定刑的规定并非妥善之举。不如立足现有立法模式，对刑法及其所指引的补充规范中的相关条文进行一一对应、完善，对具体适用条文作出明确解释，使其更具有可操作性，适应司法实践的需要。

参考文献:

［1］程凡卿．行政刑法立法研究［M］．北京:法律出版社，．

［2］李晓明．我国行政刑法的冲突、整合与完善［J］．苏州大学学报(哲学社会科学版)，(3)．

［3］张明楷．行政刑法辨析［J］．中国社会科学，1995(3)．

［4］李晓明主编．行政刑法学［M］．北京:群众出版社，2005．

篇7：论文：论我国环境保护法的立法模式

关键词: 环境保护法;立法模式;综合立法模式

内容提要: 受传统立法模式的影响，我国的环境保护立法采单一立法模式。而结合我国环境保护与管理的理论和实践，采取综合立法模式将是我国环境保护立法的最佳选择。

一、环境保护立法模式概要

总体而言，环境保护法的立法模式主要分为环境保护立法的目标模式和环境保护立法的法体模式。

环境保护立法的法体模式主要是指各种不同层级的环境保护法以何种形态作为表现方式。大体来说，环境保护立法的法体模式可分为三种类型：(一)统一基本立法模式，即一国制定一部统一的环境保护基本法对各种环境保护和管理活动进行调整。如1969年美国制定的《国家环境政策法》，1973年罗马尼亚制定的《环境保护法》，1995年2月俄罗斯联邦杜马通过的《俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国自然环境保护法》等都属于各国的环境保护基本法;(二)单行法律法规模式，即指通过分别制定单独的环境保护法律、法规对表现为各环境要素和环境组分的环境进行保护和管理的活动进行调整，如瑞典的《水系保护法》，英国的《土地排水法》，甘肃省于通过的《甘肃省湿地保护条例》等法律、法规的制定即属该立法模式;(三)混合立法模式。该立法模式具体是指根据各个国家和地区湿地保护的特点，采用统一基本立法模式和单行法律法规模式相结合的方式进行湿地保护立法的模式。混合立法模式是现代各国环境保护立法最为多见的立法模式。自上个世纪六、七十年代以来，世界范围内许多国家曾先后开始采用该立法模式，将其运用于环境保护立法之中。如美国、日本、英国、俄罗斯等国曾先后制定了关于环境保护的基本法律，也制定了针对各环境要素的保护和利用以及具体环境污染防治等方面的法律。

二、我国环境保护法的立法模式选择--综合立法模式

目前，综合生态系统方法[1]已经成为指导包括我国环境法在内的全球“第二代环境法”发展的重要理念和方法。结合综合生态系统方法的综合性 [1] [1]、公益性、灵活性等特点和已经取得的成功经验，我国环境保护立法应采取综合立法模式。具体而言，综合立法模式至少包括以下内容：

(一)目标模式和法体模式的综合

目标模式通常表现为一定历史阶段国家、社会对相关立法的宗旨、任务、目的的总体认识和态度，彰显着时间向度的立法特点，因而体现出一国立法理念的更新和法律的动态发展情况;法体模式则是指国家在既定的立法体制下创制的各法律形态，反映着空间向度的立法形式特点，因而具有相对静止性。因此，立法应当综合体现时间向度和空间向度的动态变化特征，以适时、适地地调整特定社会关系，尤其对于理念正在不断更新，区域特征非常明显的环境保护法来说，其立法更应体现目标模式和法体模式相结合的综合立法模式。因而，目标模式和法体模式的综合是当下我国环境保护立法模式最为重要的内容和特征。

根据对立法目标模式的一般理解，环境保护立法的目标模式决定着该立法的指导思想和调整对象。明确我国环境保护立法的目标模式，有利于确定立法任务和目的。当下，在我国环境保护中，确立综合生态系统管理的理念有着重要的理论基础、制度基础、社会基础和实践基础。具体而言，现代自然科学和人文社会科学的深入、综合发展为我国生态环境保护确立综合生态系统管理的理念提供了重要的理论基础;我国生态环境保护中的现有管理体制为确立综合生态系统管理的理念提供了制度基础;我国生态环境保护工作的整体性要求是确立综合生态系统管理理念的社会基础;其它国家和地区在综合生态管理理念下的成功立法经验和中国/全球环境基金干旱生态系统土地退化防治伙伴关系的国家规划框架(PRC-GEF-OP12-CPE)的第一个项目(简称GEF-OP12)，即旨在防治甘、青、新、宁、蒙、陕六省区土地退化能力的合作项目为我国生态环境保护确立综合生态系统管理理念奠定了重要的实践基础。因而，我国环境保护立法的目标模式应当体现在以下立法理念和立法原则，即：运用综合生态系统方法进行管理，发挥各自然生态系统及人工生态系统的整体功能;改善生产工艺和技术，促进区域循环经济发展;综合协调人的利益与生态系统自身的自然利益，促进经济和社会的和谐、持续发展。

对于我国环境保护立法的法体模式，则应当采取混合型模式，即统一基本立法模式和单行法律法规模式相结合的模式，而不宜采用某种单一立法的模式。之所以采取混合型模式，主要由我国环境保护的立法体制和立法特点所决定的。就我国环境保护的立法体制而言，中央立法就环境保护的全局性、一般性要求作出规定。地方立法应在中央立法的框架内，根据具体情况，作出补充规定或执行性规定。其中，对于特殊的生态区域，还有各效力层级的特殊区域生态保护立法。这种“一元二级多层次”的生态保护立法模式遵循了从一般到特殊、从抽象到具体的基本规律，对于整体生态系统、区域生态系统以及各生态要素的单独保护有重要意义。就我国环境保护的立法特点来看，全国各区域的自然生态环境各异。西有荒漠戈壁，南有丘陵水乡。不同的自然生态环境应附之以不同的保护手段。在立法层面，各区域生态系统、生态要素保护法须因地制宜，分别规制。这种需求反映在立法法体模式上，就是一般基本立法和各单行立法相结合，即混合立法。在我国环境保护立法中，法体主要表现为有关我国全国性环境保护的法律、法规，地方性环境保护法规、规章，民族地区有关环境保护的自治条例、单性条例以及特殊“一区一法” [2] [2]。混合立法的法体模式就是指上述法体的相互协调与配合。

作为重要的部门立法，我国环境保护立法也应当在综合生态系统管理理念的指导下，整合已有的各环境保护立法，制定具有普遍指导意义的全国性环境保护法律法规、地方性环境保护法规、规章，民族区域有关环境保护的自治条例、单行条例以及特殊的“一区一法”,以全面维护我国生态环境功能与结构的完整性。其中，具有普遍指导意义的全国性环境保护法律法规是指全国人大及其常委会或国务院制定的法律效力及于全国范围，即对全国整体的环境保护具有普遍指导意义的基本法律和重要法规。目前，社会各界正在呼吁由全国人大制定的《中华人民共和国环境保护法》 [3] [3]尽快出台，以全局、系统、协调地规制各种不当的自然资源开发、利用行为和各种破坏、污染环境的行为，维护生态系统的平衡。由全国人大制定的《中华人民共和国环境保护法》的尽快出台，既是环境与资源法作为一门独立法律部门出现的重要标志，更是协调该部门法与其他部门法关系的必需;地方性环境保护法规、规章则是指地方人大和政府在立法权限范围内，依照全国性环境保护法律法规所制定的适用于地方环境保护的各种立法形态。20出台《甘肃省湿地保护条例》即属此种立法;民族区域有关环境保护的自治条例、单行条例是指我国广大的民族自治地方的立法机关在立法权限范围内，依照上位法的基本原则和精神，结合本民族区域的环境与资源特点，制定的适用的该自治地方区域生态环境保护的特殊立法形态，如今年年初新疆维吾尔族自治区人大代表提议的《自治区湿地保护条例》;“一区一法”则是指按照特殊自然生态区域进行特殊立法的方法，如年青海省人大常委会通过的《青海湖流域生态环境保护条例》。

(二)各级、各类立法的相互综合

1.国家立法和地方立法的综合

国家立法和地方立法的综合实指国家立法和地方立法的相互配合和协调的问题。根据我国立法法第六十三条、第七十一条、第七十三条的规定，地方各立法机关在不同宪法、法律、行政法规等中央立法相抵触的前提下，可以在本辖区内制定执行性或创制性的地方性法规和规章。按照综合立法模式的要求，在我国环境保护立法过程中，必须要处理好全国性环境保护法律、法规与地方性环境保护法规、规章及民族地方有关环境保护的自治条例、单行条例之间的关系，以及全国性环境保护法律、法规，地方性环境保护法规、规章，民族地方有关环境保护的自治条例、单行条例与特殊“一区一法”之间的关系。全国性环境保护法律法规为地方性环境保护法规、规章和民族地方有关环境保护的自治条例、单行条例的制定提供原则性、一般性指导;地方性环境保护法规、规章和民族地方有关环境保护的自治条例、单行条例应在全国性环境保护法律法规的范围内进行具体规定;特殊的“一区一法”也应与全国性环境保护法律法规和地方性环境保护法规、规章相互协调。只有处理好国家立法与地方立法的相互配合和协调问题，才能有效地发挥处于不同效力层级的环境保护法律的作用。

2.创制性立法和执行性立法的综合

环境保护的创制性立法是指一定的立法机关在法定立法权限范围内，依照宪法等上位法进行的自主性的环境保护立法。如全国人大及其常委会、国务院等创制全国性的环境保护法律、法规的立法活动、地方有权人大和政府在法律规定的范围内制定的该地方区域环境保护的法规和规章等。环境保护的执行性立法则是指有关立法机关为了贯彻、实施上一层级的环境保护法而制定的具体执行性规则。如国务院制定的关于具体执行全国人大制定的法律的实施细则即属此类。我国在环境保护立法时，创制性立法和执行性立法应当实现最大程度的综合：创制性立法为执行性立法提供了全局性、一般性指导;执行性立法为创制性立法的实施设计了具体可行的步骤、方法。

3.环境保护基本立法和环境各要素、组分保护立法的综合

环境保护基本立法是就全国性生态环境进行整体性、一般性法律保护的立法类型;环境各要素、组分保护立法则是指单独就组成生态系统的.各生态要素如土壤、水流、动植物等以及表现为生态系统各组成部分的生态单元进行法律保护的立法类型。从现有立法来看，环境保护基本立法不够完善，而各生态要素、组分保护法却层出不穷。加之各生态要素保护法的制定往往侧重各要素主管部门的自身利益，因此，这种状况易造成了我国环境保护中的有法不治，各种环境与资源破坏行为有增无减，生态环境的整体功能每况愈下。因此，从生态环境的整体性出发，其法律保护应当体现整体性、全局性的特点，即在我国环境保护立法中，一方面，应当全面统筹各生态要素、组分保护立法之间的协调，另一方面，应当协调环境保护基本立法和各要素、组分保护立法之间的关系。

4.国家制定法和地方环境习惯法的综合

国家制定法和地方环境习惯法的综合是指正确处理好国家制定法和地方环境习惯法在适用中的协调和冲突关系的问题。

相对于国家制定法来说，地方环境习惯法是人们在长期的生活中所形成的为本地区所特有的关于人与自然关系的法文化形态，与人们赖以生存的自然环境紧密相关，体现了人们与自然相互抗争和妥协的历史进程。作为一种独特的法文化形态，地方环境习惯法的形成以一系列与自然环境有关的地方习惯为基础，最初主要表现为生活在一定区域的先民对生存环境和自然状况的直观认识、信仰、依赖、爱憎等情感和对自然环境进行改造而形成的物质形态。这些习惯长期地被人们遵守，并被反复适用于调处人与自然以及与自然相关的人与人之间的关系中，因而形成了具有约束力的习惯法。

我国是一个多民族聚居的国家，民族分布极为广泛，因而，有关环境保护的地方习惯法便被赋予了更强的生命力。这些地方习惯法在规制人们破坏自然环境的行为、调处人们在自然资源利用中的各种纠纷时，对适用于各环境区域的国家制定法起到了极大的补充、辅助作用，甚至在某些情况下不同程度地替代了国家制定法的适用。因此，在进行我国环境保护立法时，必须要处理好国家制定法与地方环境习惯法之间的协调和冲突问题，使国家制定法与该区域地方环境习惯法相互融合，内化为当地人们保护环境的内心意志和自我行为。

(三)方法的综合

1.按照生态环境的整体性进行管理

综合立法模式源自生态系统结构和功能的完整性。因此，综合立法模式要求在我国环境保护立法时，要突破传统的按照行政区域和部门进行管理的模式。通过跨行政区域和跨部门管理来保护生态环境，是综合生态系统方法的基本要求。国内已有一些成熟的经验值得考虑，例如黄河流域管理委员会对全流域的生态环境具有综合协调和咨询功能，鄱阳湖流域的山江湖开发治理委员会具有部门协调和决策咨询功能。跨行政区域管理并没有一个固定的模式，而要根据我国的政治体制、区域政府行政能力、文化历史背景、资源利用方式和传统管理模式等多种政治、经济、社会和文化因素做长期的、渐进的机制安排。这种机制安排包括法律、法规、政策和地方规章的安排，上一级行政首长领导下的协调机构安排以及区域政府之间长期或短期的协调和合作机制安排等。 [2] [2]针对目前部门分治、部门利益严重的管理现状，从立法层面上确立环境保护主管机关享有相应的行政权力以协调各环境要素主管机关的制度，将是实现跨部门管理湿地的基础和前提。

2.科学方法和制度管理方法的综合

环境科学、生物科学等先进自然科学的发展为我国生态环境保护提供了现代方法论指导，也为环境管理制度的革新提供了强有力的理论支撑。推广先进的自然科学知识，大力发展区域循环经济、生态效益补偿等措施，是我国环境保护的重要举措，也是综合生态系统方法的基本要求，更是我国环境管理的必需抉择。

3.综合三种调整机制的方法

三种调整机制即行政机制(第一种调整机制)、市场机制(第二种调整机制)和社会公众参与的机制(第三种调整机制)。传统的行政机制对于环境与资源管理起到了重要的作用，但是，行政机制的单纯调整往往导致政府失灵，如“公有地的悲剧”暴露了单纯行政机制的不足。于是市场机制应用而生，但是自发的市场调整机制在环境与资源的保护与利用上亦出现了市场的自我盲目等市场失灵现象。面对政府能力的有限和市场的先天缺陷，试图从制度层面确立并维护一个强大的、活跃的、参与式的第三领域或公民社会，使国家对公民更加负责任，使市场更具有人情味、道德味和文化味，弥补政府能力不足和市场缺陷，是很有必要的。 [3] [3]在我国环境保护中，也同样存在第一、二种调整机制的不足，因此，充分发挥第三种调整机制即社会公众参与机制的作用，对于弥补第一、二种调整机制的不足，实现我国环境保护中的环境民主有着重要的革新意义。

注释:

[1] 蔡守秋.论综合生态系统管理[J].甘肃政法学院学报，(3)：25页.

[2] 王小刚.论湿地保护综合立法及其主要内容[J].林业调查规划，2005(6)：70页.

[3] 蔡守秋.第三种调整机制——从环境资源保护和环境资源法角度进行研究(上) [J].中国发展，(1).

篇8：民法与商法的关系及民商法立法模式论文

民法是我国一个重要的法律，规定了民事活动的基本法则以及一般规定等，民法是与人民群众关系最为密切的法律。商法也是我国一个重要的法律，主要是调整平等主体之间的商事关系的法律规范的总则，商法主要包括破产法、公司法、保险法、海商法、票据法以及合伙企业法等。两种法律的基本关系为，民法是商法的基础，是商法的立法准则，而商法可以促进民法的发展与改善。在我国社会主义制度下，民商法合一已经是法律发展的必然趋势。

一、商法与民法之间的关系

(一)民法是商法的基础与立法准则

在我国的法律体系中，我国并没有一个真正意义上的商法部门。我国自1979年进行改革开放起，我国的经济制度已经从计划经济向市场经济转变，我国市场经济有了极大的进步。同时随着市场经济的发展，我国在经济方面的法律法规开始进行完善与管理。商法仅仅是针对一些商品关系、市场平等主体之间进行调整。针对这个关系，部分人认为商法是附属于民法的一个法律，是我国民法的一部分。因为民法几乎覆盖了我国商品经济活动，但是民法只是各个经济活动进行抽象化后的法律表现。而相比较而言，我国商法只是在某些具体的领域对商品经济的`关系进行调整，所以说商法只是民法的一种具体的表现。也就是说，我国商法是民法的一种具体补充。我国的民法与商法均涉及了经济交易的一些内容，这也就导致了一旦经济交易出现了问题，就可能去寻找到一个确定的界限，来明确它是属于民法范畴还是商法范畴。所以说民法是商法的基础与立法准则。

(二)民法与商法是一般法与特别法的关系

有这种观点的人是将民法分为了一般法与特别法，而我国的商法就是一种特别法。在那些民商合一的国家，民法单行法相对于民法典来说，便是一种特别法。而在那些民商分开的国家，商法相对于民法典来说，便是一种特别法。对于这种区别来说，我国属于民商法合一的国家，民法通则对于民法典来说便是一种普通法，而破产法、公司法、保险法等商法便是一种特别法［1］。通俗来说，如果某一个法律事件在普通法以及特别法中均可以找到，那么执行法律便以特别法为准。虽然说我国对于民法与商法的争议仍然在继续，但是商法也是我国重要法律，得到了很多专家的认可，具有不可替代的作用。所以说民法与商法是一般法与特别法的关系。

(三)商法与民法不是一般法与特别法的关系

持有这种观点的人们认为“商法是民事法律法规的一种特别法。”但是这种观点是不开放的、有局限性的、落后的。他们认为，商法早在清代戊戌变法时期便有据可查，即《大清商律草案》。直到民国时期，民商合一的模式也开始实施，但是那时期的经济活动较为单纯，交易的关系也较为简单，所以这种模式还是可以满足社会经济的需要的。但是这种模式用在经济发展的当今社会就显得格格不入了。因此，这种观点也就站不住脚了。

二、民商法立法模式

(一)民商法合一的立法模式

将民商法合一的立法模式从观点上的不同可以分为两种:其一，便是民法向商法发展，持有这种观点的人们认为，我国经济迅速发展，商法在我国法律法规之中有着极其重要的地位，是不可以替代的。且商法中所包括的商品经济活动的法律基本囊括了民商事法律法规的基本原则和基本制度。因此可以将民法放入商法之中，制定出民法依附商法的法规。其二，便是商法向民法发展，持有这种观点的人们认为，商法只是民法的一种特别法，可以依附民法，不需要单独立法。这种观点的依据为商法可以解决的法律问题的范围十分小，且在民法中基本全都包括了，所有使用商法解决的问题，使用民法也可以解决，因此不需要单独设立商法。

(二)民商法分立的立法模式

持有这种观点的人们认为，民法有民法的法则，商法有商法的法则，不应该将二者混在一起［2］。这种民商法分立的立法模式在资本主义国家受到推崇，例如西班牙、巴西以及墨西哥等国家，均有独立的商法。基于这些成功的例子，我国不少法律专家认为，我国应该借鉴这些经验，采取民商法分立的立法模式。但是放眼全球，并没有一个能够让所有国家均信服的权威体系，因此这种认可度还需要进一步提高。除此之外，我国商法的设立，并没有既成的传统，也没有理论的依据，所以想要建设一个完善的商法并不容易，也不现实。因此本人认为这种立法模式不适合我国的社会性质，也不适合我国进一步发展。

三、小结

总的来说，无论我国以后采取哪种立法模式，均要立足于服务社会与服务群众。个人认为采取民商法合一的立法模式可以有效地解决当前我国法律面临的一些问题，同时还符合我国的国情，能够与中国特色社会主义相结合。

［参考文献］

［1］严宗杰．浅谈民法与商法的关系及民商法立法模式研究［J］．法制博览，(4)．

［2］喻晓文．论民商法价值取向异同及其对我国民商立法的影响研究［J］．商业时代，2017(15):190－192．

篇9：民商合一立法模式在民法总则的体现论文

民商合一立法模式在民法总则的体现论文

摘要：我国商事立法的立法模式，历来是学者的争论焦点。对于究竟是走民商合一的立法模式还是走民商分立的立法模式，学者们历年来争论不休。研究商法的学者大都主张走民商分立的立法模式，而研究民法的学者则大都主张走民商合一的立法模式，其中理由与论证各有千秋。笔者认为站在己方利益的角度看待问题始终不是客观的，这对问题的解决不但无益，反倒可能是有害的。随着3月15日我国民法总则的出台，我国民法和商法的立法体例就已经明确，即是民商合一的立法体例，从其特点来看是商法原理及其深刻内涵等内容糅合在民法总则中。概括而言，民法总则在规定权利主体、客体、行为、基本原则等方面都采用了民商合一立法体例，增强了民商总则的商法元素。然而，民、商两法的关系处理问题一直是我国法学理论和实务届的重大悬案，我国对这两法关系应予以进一步明确确定，这样对我国民商法的发展而言有着极其重要的作用，这一具体的明确应体现在今后的民法总则修订与完善中。

关键词：民法总则；民商合一；立法模式

一、华山论剑：民商合一与民商分立

我国的商事立法究竟是应该走民商合一还是民商分立的道路，这是历年来我国学者争议的一个焦点问题。虽研究商法的学者大都主张走民商分立的立法模式，而研究民法的学者则大都主张走民商合一的立法模式。但总体而言，我国绝大多数的学者都支持民商合一的观点，主要有以下几点理由：第一是从司法操作实务与法律观念的层面来看，我国的发展与国情和民商合一更为契合，单独的商人时代已经变为历史产物，故再对民法与商法进行严格区分并无多少现实的意义。第二是民商分立失去了现实的可能性，虽然像德国、法国等传统的大陆法系国家多为民商分立的立法模式，并且已经有商法典，但还是很难用统一的法律规则来适用后面出现的公司法、证券法、票据法等跨度极大且特点非常鲜明的法律。第三是区分民事行为还是商事行为的边界，无论是在理论上还是实务上，都是个难题，这样可能会导致他人打法律的擦边球。第四是民商合一将使民法的含义得以扩充。而主张民商分立的支持理由概括而言则主要如下：第一是民商分立立法体制存在是具有历史基础和现实意义的，以中世纪的欧洲地中海沿岸和我国商事的立法和发展的角度来看，商事法和民事法律规范在交易关系的性质、规模和特性等方面都有着本质的不同。第二是坚持商法独立于民法发展有利于我国商法的`发展与完善。第三是从实质的层面来看，商主体与商行为和民事主体与民事行为有着质的不同。第四是商法体系的独立不单单是法律技术与方法完善的表现，更是一种对经营活动的特点和深刻规律的把握的理性认识。

二、一锤定音：民法总则中的民商合一

学者们的主张各有千秋，都有着严谨的论证思路与逻辑，但争议不应只停留在理论层面，更应该注重我国的实际层面。从我国立法、司法的土壤来看，我国商法的立法体例只能是民商合一的立法体例。随着2017年3月15日民法总则的出台，我国全面地确定了民商合一的立法体例。民商合一的立法体例是对商法法理、原理的统一，而不是对具体商事规范的统一。在此民法总则中，其对商法宏观、抽象、共通性规则进行了驾驭，而对商法的特殊性染指较少。其对商法具体统摄的方式是把各商事单行法中所有可抽象出的共通性公因式，凡是能融入民法总则的内容就放到民法总则中。不能融入的特殊性内容将会在公司法、企业法、破产法、票据法等中更加具体地体现。从调整的对象来看：《民法总则》第2条规定：民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。由此可见，现行民法总则的调整对象已经涵盖了包括商事关系在内的整个私法领域，而商事法律从性质的角度来说可以属于民事特别法，故当商事法律没有对相关问题作出特别规定的时候，相关的纠纷从法理的角度来说仍应适用民法总则的一般规定。民法总则的第11条：“其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定”。这个表现出了其对商事法律关系的宏观包容性。从民法总则中的基本原则来看：民法总则4、5、6、7、8条所规定的平等、自愿、公平、诚信、不违背公序良俗的基本原则也不是民法所特有的，这些原则无一不适用商事活动，也为商法的基本原则，这为商事活动的适用提供了基础。对于其一些特有的如营利性等原则，则可以具体地在公司法、企业法、破产法、票据法等中体现。从民法总则的主体分类上来看：民法总则的第三章将法人分为营利法人、非营利法人和特别法人三类。营利性是商法的一个重要特征，民法总则如此进行分类，无异于对其更好地适用于商事活动提供了坚实的保障，另外也兼顾了民法的实用性。在之后，信托计划、资管计划、基金、资产证券化等资产将来都可以单独登记设立独立的营利性法人。从民法总则法人主体的成立来看：民法总则的第三章规定了营利法人依法登记成立；非营利法人有的依法登记成立，依法不需要办理登记的，从成立之日起具有法人资格等，这些也均是商法中商事主体法人依法设立的体现。从民法总则对组织机构的规定来看：其第三章也分别规定了营利法人应设权力机构、执行机构，可以设监事机构；非营利法人对于权力机构和决策机构等可以依需要进行设立等。这些机构的设立为商法中的重要内容，在公司法有具体体现。从民法总则法规定的法人解散后的事宜来看，其第70条规定了法人解散后，清算义务人应当及时组成清算组进行清算，及后面规定的一系列宏观清算程序均在我国破产法中有详细体现。另对于民法总则中对代理、时效、民事行为、民事权利的客体等的规定，其无一不采用了较为包容的立法模式，均可适用于商事活动。对于商法相关法中有具体规定的，适用具体规定。从以上这些具体的规定可以看出，民商合一的立法模式已在我国民法总则中体现得淋漓尽致，其商法法理、原理及一般性规定均融合在民法总则中，民法总则实则就是一部适用于民商领域的“民商总则”。

三、再续佳话：民法总则的修改完善

民法总则在民商合一的具体贯彻方面还不是特别地彻底，在我国未来民法总则的修订与完善中应进一步明确民商合一的立法体例。这既是对我国资源的珍惜，也是对我国民商法发展的促进。基于商事法律规范在民法总则中的立法设计及完善的角度，笔者建议在未来民法总则的修改与完善中，可进行如下尝试：第一是将“经济和人的全面发展”规定在我国民法总则甚至是民法典中，将其作为我们的立法目的，这是对我国当今社会经济发展中私法关系整体性的一致性调整。第二是将“等价有偿”原则规定在我国民法总则中，将其作为我国民法总则的基本原则。因为民事主体之间的活动是多样化的。有偿并不是民事活动的必要条件，很多情况下的民事活动都是无偿的。等价有偿原则根源是以商品经济社会中的陌生人社会为基础来进行设定的，这是商事活动的基本原则，而不是民事活动的基本原则。第三是专门对一般法与特别法的关系进行统一规定。商法与民法的交流、互动是不能够否认的事实，在进行民法总则或民法典的修改和完善过程中，我国学者应该时刻怀有学术的情怀，同时在务实的状态下，兼顾价值理性和形式的需求，从而创造出一部能反映中华人民共和国时代特色的私法基本法。

参考文献：

[1]郭峰.民法总则的时代精神和特色[J].财经法学,2017(3).

[2]张谷.从民商关系角度谈民法总则的理解与适用[J].中国应用法学,2017(4).

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