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篇1：商法研究生论文
摘要：法学高等教育应革新传统的“重知识传授型教学模式”，实现向“能力素质培养型教学模式”转变。为实现这一转变，本文探讨了法律工作者的能力素质模型，法律工作者能力素质模型教学模式、指导原则及其在民、商法教学中贯彻的具体实施方案。
关键词：法律工作者 能力素质模型 教学模式
我国高等教育近几十年来在教学实践中都没有太大的改变，还是停留在“传统的教学方法，也就是所谓的灌入式、注入式方法，课堂上教师是中心、教材是中心，在整个教学中课堂是中心”①。这种传统的“重知识传授型教学模式”很大程度上受到儒家学说的影响。《师说》中曰：“师者，所以传道受业解惑也”，教师的作用是用来传授道理、讲授学业、解答疑难问题的。这是传统教育的误区，中小学教育是典型的应试教育和知识灌输式教育，大学、研究生教育也脱离不了惯性的臼穴。尽管近年来高等教育改革强调向培养“强能力、高素质”的人才方向转化，但在实践教学中，还只是停留在口号上。本文将探讨法学高等教育能力素质培养为中心的实践教学模式。
一、法学高等教育现状与问题
其实，很多高校在制定本科培养目标、大纲和计划中，都强调要培养学生的能力和素质，从课程设置来看，涵盖了专业素养及配备性非专业素养教育所需的绝大部分课程。但培养“强能力、高素质”人才首先应彻底把“重知识传授型教育模式”转化为“重能力素质培养型教育模式”。但这种转换是体现和贯彻在具体课程的每个教学环节中，体现和贯彻在对具体课程教学计划、教学内容、教学方法、教学手段等设计中，但这些问题的现有研究是有所不足的，即缺乏理论创新尝试、也缺乏系统的教学实践摸索。
在我国，作为法学院的本科生和研究生教育，重在每门课程的课堂老师知识灌输。尽管在法学高等教育实践中，有高校老师在研究和实践新的教学方法，例如：多媒体可视性教学方法、案例教学法、诊所式教学法、体验式教学法、启发式教学法、互动式教学法、目标驱动教学法、参与式教学法、辩论式教学法等，这些方法或多或少的能培养学生的一些能力和素质，但这样的能力素质培养缺少科学系统的整合，缺少统观全局、局部细化的逻辑体系，缺少对具体课程的细致深入的分析并摸索出行之有效的能力素质培养模式和方法，因为我国对法学专业学生在将来的工作中需要什么样的能力素质缺乏系统研究，那对如何把法律工作者所需要的能力素质的培养具体细化在法学专业课程科学设置及具体课程的每个教学环节中更是无从系统研究。教学方式方法的确定首先应有高度的目的性，法学高等教育的目的性是培养法律工作者能力素质模型人才。在这一目标下，根据不同课程、具体课程的不同内容和特征，设计出具体贯彻法律工作者能力素质模型培养的教学方式、方法，这些方式方法应该是灵活多样的，各种方法具有逻辑性而组成一个有机整体。
二、法律工作者能力素质模型
“能力素质模型”理论由著名的心理学家、哈佛大学教授大卫?麦克里兰(David Mc Clelland)博士于1973年提出，他强调研究应回归现实，直接从第一手资料入手，发掘那些能真正影响绩效的个人条件和行为特征，以提高组织绩效及个人成功。他把这种直接影响工作业绩的个人条件和行为特征，称为Competency，我们翻译为能力素质。后来，随着进一步的研究，麦可里兰将Competency明确界定为：能明确区分在特定工作岗位和组织环境中杰出绩效水平和一般绩效水平的个人特征。Competency Model(能力素质模型)被定义为担任某一特定的任务角色，所需要具备的能力素质的总和②。
作为法律工作者，应该具备怎样的能力素质模型?我们法学本科教育的目的是培养出具备法律工作者能力素质模型的本科生，让其步入社会后，能立足社会、服务社会、实现自己的人生价值和社会价值。法律工作者的能力素质模型可初步归纳为下列金字塔形式：
高等教育应该重在培养学生的能力素质，且能力素质的培养不应停留在口头上或文件上，而是要将其具体在高等教育的课程优质设计上、具体在每门课程的每个教学环节中。法学本科专业的每门具体课程应根据其内容、特点围绕培养法律工作者能力素质模型设计丰富多样合理的教学方式方法，目的是化知识为能力素质、重在授学生以“渔”。法学本科毕业后，不是学生们掌握了多少知识、而是学生们是否具备了法律工作者的能力素质、是否能自信的步入社会、面对一切实际问题的挑战。
三、法律工作者能力素质模型教学模式之指导原则
法律工作者能力素质模型教学模式是将能力素质培养贯彻于本科教学的全过程，体现在本科教学的分分秒秒中。贯彻这一教学模式应坚持如下原则：
第一，科学合理的设计法律工作者能力素质模型。应根据社会和时代的需要，调查研究法律工作者应具备的能力素质，科学合理的设立法律工作者的能力素质模型。这一模型是向社会输送优秀的法律工作者人才应具备的能力素质模型，该模型应与时俱进、不断调整。
第二，以法律工作者能力素质模型培养为中心设计法学本科教学。法学本科的教学大纲，教学计划、具体的课程设置等都应紧紧围绕着如何塑造优秀的法律工作者应具备的能力素质模型展开。学科专业课、公共课与通识通选课合理搭配，实践及其他教学环节(包括见习、法律咨询、社会调查、专题辩论、模拟审判、疑案辩论、实习等)应该与学科专业课进行科学的时间分配，能溶实践教学环节于学科专业课的教学中，作为专业课教学的组成部分。
第三，以法律工作者能力素质模型培养为中心设计具体课程的教案。应根据每门学科专业课程的特征、同一课程不同内容的特征，科学设计教学计划、教案，根据具体学科的不同内容系统、科学的设计各种各样的教学方式方法，全面、科学的把法律工作者能力素质模型培养贯彻在具体课程教学的'每一环节中、体现在课程教学的分分秒秒中。
四、法律工作者能力素质模型教育在民商法教学中实现之路
在民商法教学中应根据内容特征设计教学方案，将法律工作者能力素质模型教育贯彻在每一个教学环节，具体在教学的分分秒秒中。具体方案如下：
第一，领导能力和管理能力的培养采取重点对象培养为原则。对有这方面潜质的学生推荐为学习兴趣小组、专题案例讨论小组、专题调查报告小组、社会调查小组等活动小组的组长、副组长、秘书长等，组织、策划、管理、协调小组的活动。
第二，法律工作者的思维能力、专业素质、个人特质、态度和品质的培养则需面对所有学生。主要是根据民法、商法的不同内容特性设置不同的教学方法、方式，完全实现以学生为主体的教学模式，教师只是授予学生学习技巧、引导学习方向、安排学习任务、布置学习目标、考察学习效果、创造提供化知识为能力素质的各种途径和条件。具体的教学方案如下：
(1)学习兴趣小组。由学生男女搭配自由组合(因为男生、女生的个性差异很大、男女搭配可在活动中起到互补作用)，6-8人一组，主要是针对民商法中理论性很强的内容和非常容易又实务性不强的内容进行学习、讨论。此方案的培养目标：培养学生的各种思维能力、自学能力、团队合作精神、沟通能力、积极进取精神，吃苦耐劳、人际交往能力、口头表达能力、能言巧辩能力等。
(2)专题案例讨论小组。由学生男女搭配自由组合(必须与学习兴趣小组成员不同，目的是让学生能与不同的同学团结合作，培养人际交往能力和团队协作能力)，6-8人一组，班级分成几个小组，轮流选择专题案例讨论题目。这一形式主要针对纠纷性很常见、社会涉及面广的民商法内容点，如不动产变动过程中问题与案例、合同法律效力问题与案例等。此方案的培养目标：培养学生的各种思维能力、自学能力、团队合作精神、沟通能力、积极进取精神，吃苦耐劳、人际交往能力、口头表达能力等。
(3)专题调查报告小组。由学生男女搭配自由组合(但不可与前面小组成员相同)，8-10人一组，班级分成几个小组，轮流选择专题调查报告题目。这一形式主要针对涉及实务性、非诉性很强的法律业务专业领域的民商法知识点，可以法律意见书为作业形式，例如：公司设立法律意见书、外商企业设立法律意见书、保险格式合同拟订法律意见书、企业内部管理策划法律意见书等。此方案的培养目标：培养学生法律工作者能力素质模型中的各种能力。
(4)社会调查小组。由男女自由搭配组成，20人左右，由大组长按调查地域或调查部门把该组成员分成若干个小组。该活动主要安排在节假日期间。主要针对民商法律法规还没有系统规定但正在计划立法且具有很强的现实性和普遍性的领域。此方案的培养目标：培养学生法律工作者能力素质模型中的各种能力。
第三，建立民商法课程全院学习共享讨论空间，挂在法学院网站。该网站公布学生的各种作业、小组活动纪实、小组表演录影、师生评述等内容。让此空间成为师生交流、学习、展现自我的舞台。
第四，建立法律工作者能力素质模型培养实训合作单位联盟会。以学院为名义、联合相关企业、工商管理等相关政府部门、律师事务所、司法机关等，请求这些单位加入该联盟会，在学生进行社会活动、调查时提供各种各样便利、灵活的途径和帮助，从而实现外向型办学，实现学校与社会的融合和互补。
第五，课堂教学主要采取讨论互动式教学。具体施教步骤为：学生事先预习;课堂老师将内容点归纳为针对性强的问题;学生回答讨论;老师讲评补充。
第六，建立法律工作者能力素质模型培养教学模式下的学习效果考核体系。具体内容为：学生成绩60%左右由小组提交的各类报告、作业决定，成绩以小组为单位计算评定等级，小组成员的具体分数由组长根据成员的表现打分;20%由课堂发言决定;20%由汇报表演决定;取消期中期末的试卷式考试方式。
法学高等教育要实现向社会输送“强能力、高素质”人才的目标，就有必要将法律工作者能力素质模型的培养具体在本科教育的全过程，融化在课程的每个教学环节中，细化在教案、教学方式方法等的设计中。也需要所有的高校法学教师根据时代的需要和所在学院的条件，摸索、研究能力素质模型培养的理论、模式、方式方法等，创造和发展重在培养优秀法律工作者的社会、高校合作、互补、共赢的办学模式作为培养优秀法律工作者的基础环境和条件。
注释：
①别敦荣.大学教学方法创新与提高高等教育质量.清华大学教育研究.(8).
②秦杨勇.能力素质模型设计五步法.厦门：鹭江出版社.2009.
篇2：商法本科论文
商法本科论文
近年来，随着改革开放的逐步深入和经济的快速发展，我国的商法体系建设也开始大幅度的进步，商法体系也开始不断的完善。而世界范围内的商事立法运动肇始于18世纪初， 延续至20 世纪中叶。 “ 商法时代” 的出现， 是现代文明的必然趋势。它不仅仅是一种制度法规的体现， 更是一种现代文明社会的精神。重视了解商法发展的现状对于我国的经济市场的稳定发展有很大的帮助。
1.商法精神的时代价值
1.1商法的历史沿革
商法，简单的来说就是调整市场经济各平等主体之间相关的商事关系以及相关的商事行为的法律。商法，在我国目前的来看，其主要组成部分为公司法、保险法、合伙企业法、海商法以及票据法等等与商相关的法律。
从历史变革来看，商法是起源欧洲的古罗马时代原始交易中的一些商事规约，目前，我国法律界人士在对商法进行研究时，一般将中世纪欧洲地中海沿岸自治城市的商人法作为近代商法的起源，而近代商法的正式确立主要在18，标准性事件是法国商法典的正式确立。
就我国而言，由于我国历朝历代是以“士兵工商”作为社会阶层的排列，这使得中国古代对商法研究业绩制定极为不规范和欠发达，在20世纪初至今的包年百年中，中国的商法主要是依靠引进和借鉴西方商法，进而结合我国国情确立的。
1.2商法的时代价值
商法的出现表明人类的文明又走走向了另一个高度，在人类文明的发展史上，不同社会制度的出现，从原始社会到封建社会，社会主义社会。资本主义社会，者，最终的发展趋势都是推动经济的发展，只有经济发展了，才能在一定意义说社会进步了，经济的发展是有序的，需要一种规则予以约束规范，而且这个规则需要具有强制性，代表统治阶级意志的产物之——法律，也就应运而生。在宪法中，上层建筑涉及政治领域，商法的出现表明上层建筑已渗透经济领域。商法对于奠定全球市场经济制度的法律基础， 对于变迁民生的观念，对于四项原则在实际生活中的真实落实实施， 对于中国特色社会主义的发展与变革有不可磨灭的作用。
1.3商法时代价值的体现
商法作为现代经济体系中的规则体现，第一点它能保障其完整性和稳定性。作为一种体系中的秩序，它必须有能力以法律为基础制约并为何体系的延续。中国市场经济的生存与发展需要这样一种可靠的规则。第二点，商法的实际运用能够推动我国目前的政治体制改革以及体制的发展。在我国，由于推行市场经济体制的落后，使得我国经济出现垄断，也同时使得我国的政治权力和行政权力的高度集中， 而这导致现代社会中的民主制度出现很大的漏洞和残失。市场经济恰好不同，在这样的制度下能体现社会经济主体的很高的自主权，保障了经济权利的独立，社会主义的平等也得以体现，政治民主化的有序发展得以从根本上得到规范。再者，中国商法制度的建立将构建不同政治制度下中国法律协调与统一的基础。自九七之后，中国两岸三地政治经济上都处在一国两制的状态，商法的拟草为我国不同经济体系的协调发展有很大的作用。所以了解目前中国商法发现的现状对于中国这个在全球庞大的经济体的健康发展有很大的帮助。
2.中国商法继受面临的难点和问题
2.1国际化中的中国商法
中国商法的制定从经济层面出发本质和欧美是一样的，为了完善和确立经济体系的'长久稳定性。而因政治制定的不同略有不同。全球有200多个实行市场经济的国家，我国改革开放后借鉴了些资本主义的经验，实行中国特色社会主义。法制也必将趋于国际化。从上世纪以来的商法国际化趋势中， 通常采用的主要有三种做法。
第一，对本国的商法法律法规的制定时，尽量的借鉴以及参考西方欧美经济发达的国家的成功的商事法，日上世纪的俄日本在制定商法时，基本以法国和德国的商法为基础，结合本国情况后，修改制定。
第二， 以国家与国家关于贸易以及相关的国家经济区域的贸易政策为基础，进而协调各国的商法，促进各国间关于商法在经济市场的统一进程。如欧盟关于商法的协调整合是较为完善成功的。第三， 通过目前世界经济相关的组织，推动以及积极探讨国际范围内相关的商事实体法以及商事程序法， 以能够促进商事法的国际化发展进程。商法的发展趋势就是国际化，借鉴和吸取他国的成功经验，国际统一化，将更有利于我国与他国之间的贸易经济往来。
2.2中国商法的继受的难点和问题
目前的中国商法继受了大陆法和欧美成功的经验，正所谓取其精华去其糟粕。通过借鉴欧美成功的经验，略加修改完善我国的商法在今后也是非常必要的，在现阶段的也面临诸多的困难和疑惑。
其一， 从对法典的草拟和制定的经验来看，不仅仅是中国的商法，如敬爱哦为成功的德国商法相关的法典在制定上都有缺陷，时代在进步，换句话说这些法典是过去的，是历史的产物。 德国是个严谨的国家，其商法的确立对欧美其他国家包括日本都有深远的影响， 但是是在特定的某个时期的影响。二战之后的世界格局发生了巨大的变法，信息时代的到来，美国，欧盟，中国经济体涌现，对于商法的完善也是种考验。再看看德国民法典， 可能由于时间的积累起完善的程度远高于商法。而他国借鉴与效仿其成功的经验更是远过于德国商法，尤其是21世纪，德国商法更显疲软。因此，我国不能想上世纪的日本一样一味的借鉴德国等大陆立法经验来制定与完善我国的商法法典。
其二， 美国20 世纪中叶《美国统一商法典》的立法技术方面达到了很高的水平，它虽然在顺应了现代商业经济社会发展的方面做的较好，但是， 由于它本身是建立在英美法基础之上的一部商法典，由于实行的社会制度不同， 其美国的立法基础以及立法方式和我国等等大陆法系是有着极大的差距的，就我国目前的一国两制制度，制定与完善商法为了能制约与协和两岸三地， 中国目前同样很难完全依照美国的经验制定一部统一的商法典，我国需要一部适合我国经济体制的商法典。
其三， 我国由于商法历史等等特殊的原因，我国法学界对于制定统一商法典的呼声一直处于极弱的状态，大陆法制确立的粗略和漏洞很多，就算现在近20 年来在我国乃至世界大力推行商品经济时期， 中国法学界的呼声还是很微弱。
其四， 随着社会的发展，经济市场关于商事交易方式也变得复杂多变，这也使得商法的统一制定难度加大。现在社会的发展，商业经济发展迅猛，经济市场情况复杂多变，化石燃料在其中很大程度影响世界经济的走向，以及社会商品的交易方式等等的改变也使得我国商法典的统一制定的难度加大。
其五，由于我国不成熟的市场经济体制， 使得在这个时期对市场经济相关的商法法制的认识不到位，加之我国的法学界的对商法认识观念的差异导致对制定统一商法典还未能达成一致。中国市场经济体制建立的时间还不长， 还需要通过时间来完善发展。不就得将来，当人们观念上的转变，中国现有的经济制度的完商法典的价值和作用才会得到大众的认可。
结束语：总而言之，我国现有的经济体制还需要一个成熟的过程，商法的制定与完善，商法的国际统一化是目前必然的趋势，希望我国上发的变革与时代价值能在其中得到体现，对我国经济的发展与经济的稳定起到相对性的作用。(作者单位：渤海大学文理学院文法系)
参考文献：
[1]史际春，姚海放.再论商法[J].首都师范大学学报(社会科学版).(01)
[2]郭锋.民商分立与民商合一的理论评析[J].中国法学.(05)
[3]刘凯湘.论商法的性质、依据与特征[J].现代法学.(05)
篇3：商法期末论文
商法期末论文
商法期末论文
摘要：激烈的就业竞争、复杂的社会环境，越来越要求注重人才的培养，这也成为各大高校的目标，而法学教育更为注重实践性综合素质人才培养。如何提高学生学习法学的积极性，以实现法学专业人才培养的目标，成为各高校和教学一线教师关注的重点。以人才培养为背景，阐释案例教学的内涵，分析案例教学在商法教学中运用的必要性，提出必须转换教师角色，正确引导学生的价值观，并配以其他辅助措施才能真正实现人才培养教学的目的。
关键词：案例教学；人才培养；教学模式；商法教学；运用
受整个社会环境影响，各大高校越来越关注高校人才的培养。尽管教学一线教师也在不断进行教学改革，以期提高教学水平，但在法学领域，受传统法学教学模式和方法影响，学生中低头族、神游族、瞌睡族越来越多，如何提高学生的兴趣，进而将枯燥无味的法学教学顺利进行下去，从而提高学生学习法学的积极性并提高法学教学质量，满足当今法学教育中要求综合性人才的培养目标，成为教学一线教师热切关注的问题。笔者作为教学一线的教师认为，在商法中实施案例教学不失为一种人才培养的有效教学方法，可以普及到法学的其他学科。
一、人才培养中案例教学的基本内涵
案例教学尽管最早不是法学领域实施的，但是它的理论精髓和法学人才培养目标的实施具有本质的一致性。其是指在课堂教学中，教师不是单纯地讲授知识，而是通过引导学生自己看教材，相互研究、讨论实现教师和学生互动式的情景教学，让学生发挥主观能动性，参与到课堂上来，从而达到教学的目的，实现人才的培养。而现代法学教育中的人才培养更是关注学生分析问题、解决问题的综合性能力的培养，注重学生的素质教育。因而不难看出，法学中的案例教学是指教师以典型案例为导线，引导学生主动学习法学理论，探讨法学知识，进而能够分析法律问题，解决法律问题从而能够满足实践性综合人才的培养。案例教学不等同于简单的举例子。所谓举例说明，即指在教学过程中遇到学生难以理解的知识或者教师在讲课中的抽象理论无法明确告知时，以简单明了的例子进行说明，方便学生理解，以利于学生巩固知识。例子可以围绕内容随便举，能够足以说明某个问题就可以，不用提前刻意花大量时间准备。但是案例教学则不同，案例教学中的案例必须能够涵盖相关内容，比如商法中保险法的保险利益原则，选择案例时应该把保险利益原则的概念、内涵、构成要件等串起来，通过案例让学生对相关的理论理解并能掌握，同时还可以以此理论展开逻辑分析，而不是仅仅说明某一问题。
二、人才培养中案例教学在商法教学中运用的必要性
（一）人才培养目标与商法教学目的一致性使其成为必然
现在人才培养的目标主要注重学生的素质教育，培养学生的实际能力，而商法作为一门实践性的综合学科，不仅重在教授商法的基本理论，更注重各门具体学科的实践应用，在注重学生对法学知识的理解能力、分析问题能力、解决问题能力的培养的同时更注重学生综合能力和素质的培养，本质上与人才培养的目标一致。案例教学法通过案例引发学生思考，用案例贯穿教学的始终，利于提高学生学习法学的兴趣同时让学生主动学会解决问题，便于满足商法教学的目的，达到人才培养的目标。而且商法作为一般的法学理论，其包含的内容非常广泛，主要有总论和分论两大部分，而分论中又包含有公司法、票据法、保险法、破产法、证券法以及海商法等内容，而且每一个具体的小部门法中又包含总论和具体两部分，但是基于课时的限制，不可能事无巨细地把知识都介绍一遍，只能通过取舍突出重点进行教学。但是，如何把庞大的知识内容在现有的课时中让学生感兴趣地接受为教学教师提出了挑战。而案例教学则可以以案例为引通过合理设计，并贯穿于具体知识中，通过发散性思维，让学生在一定的逻辑结构中接受知识达到教学的目的。因而，人才培养中的案例教学在商法中的运用是商法教学本质和人才培养目标的一致性使然。
（二）人才培养中的学生“功利性”价值观让其不可或缺
高校人才培养注重学生的实践能力，而学生也会注重这方面的发展，尤其是随着整个社会环境的变化，法学专业的学生就业越来越难，为增加实力大部分法学学生把通过国家司法考试作为提高就业门槛和途径及具有法学实践能力的证明。因而多数学生从大一新生入学开始，就确立了利用大三考司法考试的机会通过全国司法资格证考试的目标。其认为只要考过司法考试，以后考公务员进入司法机关的可能性就大大增加。在这种“功利性”价值观的影响下，特别是进入大三以后，在上专业课时，如果教师讲的知识他们认为和司法考试无关便压根不听，或者根本没有兴趣听，宁愿玩手机或者看司法考试教材。这种错误学习价值观使一般的法学教学流于形式，大多数在最后一周期末考试前只要复习背诵下考试过关就可以了。其实从这几年司法考试的命题趋势不难看出，以后越来越倾向于法学基础理论知识的考核，设置司法考试的目的不仅仅是作为法学专业知识考核的一种资格，更注重培养学生分析问题、解决实践的基本能力和法学理论功底。而学生这种“功利性”的学习根本不能适用法学实践能力的形成，尤其是商法等课程一般安排在司法考试的前一学期。上课时，因这种“功利性”的学习让一线教学教师不得不改变教育方法以提高教学质量。而案例教学恰恰能够弥补一般传统讲授理论知识的不足，更有利于提高学生的积极性，而且相对于其他模拟法庭、法律旁听等实践课程，更利于节约成本，更能增加学生学的兴趣，成为不可或缺的选择。
（三）“双向”教学的人才培养模式使其成为必要
目前，大多数二本院校响应国家政策，采用理论和实践教学相结合的“双向”教模式，在培养学生基础理论的同时注重学生的实践能力，以应对现在市场经济发展形势的需要。法学专业教育更是理论和实践结合必不可少的，因而如何在学校期间让学生通过所学的理论能够应用于实践，进而指导实践成为法学教师们的重心，若只单独依靠学生毕业实习或者课下模拟法庭以及法律旁听等方式远远不能满足实践教学的要求，因而在课堂教学中将理论与实践相结合的教学双向型教学模式成为必然。而理论与实践结合比较密切，教学效果比较好的案例教学模式则成为不二的选择。因而实现学校成功转型中的双向教学人才培养模式必然要求案例教学法的存在。商法作为核心课程中重要之一，案例教学必不可少。
三、人才培养中的案例教学在商法中的具体运用
（一）转换教师的教学角色
要实现“双师型”人才培养的目标，必须转换教师的教学角色，让教师直接从站讲台教授教学知识的严师转换为引导学生进入情景教学中的引导者。特别是商法教学中，面对复杂多方面的法学知识，如何通过案例教学涵盖大部分知识，又能引发学生置身于场景中，不知不觉达到培养学生理论和实践能力相结合的人才培养目标，成为教师关注的核心。这就要求教师在课下准备时多下功夫，不能仅仅以例子来取代，否则学生即使有兴趣听课，也只限于例子而已，达不到理论寓于实践的目的，也同样取不到法学教学的基本标准。当然选择相应的案例时，也要选取理论和实践相结合的案例，既能体现一定的理论功底，也要学生听起来有兴趣，否则同样达不到教授商法教学的目标。
（二）正确导向学生“价值观”
未达到高校人才培养的目标，必须正确导向学生的价值观，改变学生的主观意识。在商法教学过程中，进行案例教学要求教师要真正进入角色，但是对学生同样要严格要求。对于法学专业学生大一树立通过全国司法资格的目标，值得肯定，但是在没有任何法律理论知识的前提下并不主张以背诵法条的方式取巧通过司法资格证，这不符合国家设置司法资格证考试的目的，也与法学专业的人才培养目标相违背，因而必须对学生这种功利性的价值观进行正确引导。当然对于商法教学来讲，教师对学生的这种引导可能难度会更大一些。首先，因为大三的前期上商法课程与学生自身司考的'时间正好相冲，而且学生大一确立的首要目标经历两年的时间不可能轻易转变。这就要求教学教师必须充分利用课堂和课下的时间与学生多进行沟通交流，结合司法资格考试的趋势，让学生明白司法资格证仅仅是检验的一种方式但不是唯一标准，而且以后的考试更注重理论知识的考核。所以，教师可以通过QQ或者微信等网上即时交流工具与同学以朋友的方式，进行沟通，从而引导学生树立正确的价值观，同时引起学生学习的兴趣。其次，教师要转换身份，不能仅仅是良师，还要成为学生的益友，能与学生真正成为朋友，进行心理和心灵上的交流。现在处于高压下，多数人处于亚健康状态，而学生特别是大三的学生更是面对生活进入迷茫时期，对外界事物更敏感。因此，教师作为学生的良师益友对学生进行心理的引导，了解学生内心真正的所需，更容易引起学生的兴趣，改变对学习的态度。抓住学生的内心所需，更容易在课堂上引起学生学习的兴趣，从而达到人才培养的目标。
（三）改革商法的考核方式
商法若采用案例教学，除了教学教师课下的精心备课，课堂上的悉心指导；学生兴趣和自觉地在理论基础上进行分析外，其他的配套制度不容或缺，其中最重要的就是考核方式的改革。目前，大多数高校中的法学考试仍然采用的是闭卷的考试形式，分成若干题型，如客观类题目中的选择类题目、判断类题目；这种题型的考核方式，学生上课即使不听课，考试前一周多背背也能考核过关，这就是为什么好多学生可以为了司法资格证考试而不听课，甚至不考司法资格证也不学的原因。这种传统的考核方式弊大于利，尤其在法学教学中，和人才培养目标相悖。因而，为了与案例教学相适应，高校必须进行考核制度改革。对于商法这种综合性比较强的理论学科，在期末进行考核时，可以采用小论文的形式或者采用案例分析的形式；可以放在教学课时完结后考核也可以采用平时课堂考核方式。这样的考核方式比较灵活，与案例教学正好配套，利于教师课堂上灵活授课，更能鼓励学生学习商法的兴趣，也利于提高教学质量，满足教学目标。总之，灵活的案例教学方式是现代发学人才培养中商法教学必不可少的。要真正实现案例教学，必须要有教师和学生的相互配合，更要有考核方式等配套措施的辅助。只有多方面的努力，才能真正减少低头族、神游族等的存在，实现商法教学的目的，达到人才培养的目标。
篇4：国际商法论文
国际商法论文
国际商法是调整国际商事活动的法律规则与原则的总称，下面就是为大家带来的关于国际商法的论文，请看：
国际商法论文
[摘要] 与国内法相比国际商法在渊源上具有一些特殊点。因此有必要对其做出单独界定。
[关键词] 国际商法 渊源 特点
虽然在19世纪时国际商法曾一度被纳入到国内法的范围之中，但是随着经济全球化的不断深入，人们开始对于以往那种被夸大了的主权学说进行了批判，转而把国际主义重新作为国际商法的根本基调。因此，国际商法本质上属于国际法的一个独立分支。那么与国内法相比其在法律渊源上有什么样的区别呢？
一、作用范围不同
国际商法既然是调整国际商事关系的法律部门，那么从调整范围上看，它的作用范围必然是超越一国国界的，也就是说一个国家的法律在有些情况下不可能覆盖国际商事关系的全部要素。而根据传统的立法中心视角下对法律渊源的定义：法律渊源是国家不同的立法机构，以不同的立法程序制订的具有不同效力等级的各种类别的法律规范。这时便会出现一个难以解释的问题，既然任何一个国家的法律不可能调整不处于其管辖范围的国际商事关系要素；而在主权国家之上又不存在一个世界政府来保证能在全球范围内发挥效力的法的制定与实施，那么，国际商法是如何发挥其法的作用的`？其又是如何规制当事人的行为的？因此，既然我们坚持国际法和国内法的二元学说，就应该在法律渊源上同样用二元的视角来对待国际商法的法律渊源问题，将国际商法的渊源概念与一般法理学中所研究的国内法的法律渊源区别开来，单独研究其性质与特点。
二、形成过程不同
与国内法有国家立法机关通过严格的立法程序将规则上升为法律再由强大的国家公权力机器保证实施不同，国际商法自产生那天起就表现出其极强的“私人自治性”。其中最突出的表现就是国际商事关系由一种具有自我调控机制的商人习惯法支配，而不是只受主权者法律的管辖。其中商事惯例在国际商法的发展过程中得到了由商人们自己组建并自任裁判者的商事法院的认可。商人法主要依靠商人们自己实施，他们自己组成相关的行业行会，建立了商人法院，通过行业内自律的方式保证这些规则得以实施。因此，在商人们看来，他们调整与规制他们行为主要法律的“来源”是他们之间在长期交往中所形成的交易惯例。正是这样一些交易的习惯做法使他们可以很清楚地预测他们交易相对方的行为，并且安排自己的下一步行动。一旦某个商人不按照交易习惯行事，那么所有的商人乃至行会都会认为他违反了他所应该遵守的“法律”。虽然在后来的时间里，出现了现代意义的民族国家，国家把大部分的商人习惯都纳入到他们的商法典之内，使国际“商人法”披上了国家法典的外衣，但是随着经济全球化的进一步推进，整个国际商法体系已然重新回归到国际主义这一时代的“主旋律”上。因此，国际商事惯例必然重新成为国际商法最主要的法律渊源。而这类法律规范的产生地并不是在国家的议会的表决席上，而是在每天都繁忙无比的国际交易市场上。
三、存在方式不同
在使用国内法解决争端时，法官所需要做的事情无非是在弄清案件的事实以后查明法律，然后通过各种推理方式把各种成文的法律进行适用。而在国际商法中大量法律规范是以不成文的“国际商事惯例”的形式存在的。虽然，有很多的国际组织在对各种商事惯例进行编纂，但是这并不能涵盖国际上存在的所有国际商事惯例。再者国际惯例随着商事交易的不断发展其自身也是在不断变化着的，相关国际组织的这种成文化活动则很可能会显得相对滞后。另外需要特别指出的是进行编纂活动的各种国际组织中有很多也属于非政府性组织（NGOs），它们汇编惯例所产生的文件在很大程度上只具有“示范法”的性质。所以，在国际商事争端解决中法官和仲裁员们可能面临一种“不知法”的困境。商事争端解决程序不得不要求当事人进行举证来证明某个法律规则的存在或是由法官去主动寻找可以适用的法律。
此外，一些商事合同中的法律选择条款非常模糊，如约定采用“一般法律原则”，“自然正义”等来解决争端，而且国际商事仲裁员在进行仲裁时也倾向于进行非国内化的解决,尽量适用普遍接受的法律原则，譬如采用“公平合理的原则”（ex aequo et bono）、“自体法”等。
那么在适用国际商法规则时，当事人和法官们必须要从法律的形成过程中去寻找对当事人有拘束力的法律规则。即证明某个具体的国际商事规则是存在而且是被普遍接受的。因此，用传统法律渊源的概念很难解释国际商法的法律规则的存在方式。
总之，与国内法那种以国家为主导的一元法律模式不同，国际商法的存在与发展具有很强的“二元性”。一方面，国家作为主权者可以通过国际条约、国内立法的方式规制处于其主权范围内的商事活动；另一方面，国际市民社会通过意思自治原则来进行立法的活动对国际商法的产生与发展也有着至少不亚于国家的推动作用。这是由于虽然各国的根本政治经济制度不同，但是因为商人是一个特殊群体，支配他们的规则往往超越了国家法律制度的差别，而表现出惊人的一致性，以至于一位波兰的法学家十分肯定地说：世界各国的商法学者和商人们都在讲“一种共同的语言。”因此，我们在讨论国际商法渊源时必须摒弃那种以国家为中心的思维模式，将国际商法的研究重点更多地转移到国际商事活动的当事人身上。既然国际商法就是被国际商事活动主体所普遍接受，并以法的形式规制调整国际商事活动主体行为的法律部门， 那么国际商法渊源的概念就应该是：可以证明某个规则或原则以法的形式规制、调整国际商事行为的一切证据来源的总称。
参考文献:
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[5]左海聪:试析《国际统一私法协会国际商事合同通则》的性质和功能[J].现代法学.(5)：177
篇5：商法论文选题
商法论文选题大全
1、论我国商法典单独制定欠缺的条件
2、论我国商法体系的构建
3、商法的独立性与商事审判的独立化分析
4、浅析我国网络交易的商法规制
5、中国民商立法及其模式选择探讨
6、民商法中诚实信用原则的内涵及完善路径探析
7、《日本商法典》的修订
8、合作社商人化的共生结构
9、浅议商法的社会责任理念及其规则体现
10、商事行为制度浅析
11、商法在市场经济中的重要性
12、商法中加重责任理念的司法应用及立法构想研究
13、我国商事登记制度问题研究
14、商法形成过程对今天我国建立商事制度的启示
15、商法学研究必须重视国际化与中国经验
16、民法典之外制定商法通则应为科学选择
17、电子可转移记录相关法律问题研究
18、独立学院经济管理类专业国际商法课程教学
19、商事仲裁与商法思维
20、商行为立法问题研究
21、商法思维法律适用性微观辨析
22、商事审判组织的专业化及其模式
23、论商法理念的时代动因
24、论商行为在相对商事法律关系中的不对等性
25、商事留置权及其扩张适用研究
26、商法的双向运动与现代商法的生成逻辑
27、日本法上的提单效力问题研究
28、组织机构数字证书在全流程网上商事登记的应用
29、案例教学在商法教学中出现的问题与解决对策
30、我国商事登记制度的反思与完善
31、对当代民商法调整对象的探讨
32、商事行纪制度比较研究
33、我国商事失信惩戒法律制度的构建
34、商事登记效力问题研究
35、基于商法理念下营业转让的法律规制
36、从全球经济危机反思现代商法的制度价值
37、外观主义思维模式与商事裁判方法
38、浅析我国商主体的划分--试论个体工商户制度
39、商法解释理论的基点与法则分析
40、商法理念及其在商事立法与司法中的适用情况探讨
41、论商事裁判的代理成本分析进路
42、工商登记改革后商事司法权的.定位及价值功能
43、我国商事登记的功能回归与制度完善
44、商事代理制度的比较法研究--基于两大法系理论和立法的分析
45、论我国商事登记审查模式
46、浅析现代民商法树立系统调整观念的必要性
47、民商法与健全个人信用体系的现实融合
48、商主体的非诉讼纠纷解决机制探析
49、依法治国语境下的商法建设
50、有关商事审判中的商法理念与审判思路探讨
51、我国商事登记法律制度改革对税收征管制度的影响与完善
52、我国商事法律制度的体系构建
53、商事仲裁裁决法律适用方法研究
54、论商事代理商制度与完善构想
55、由“囚徒困境”引发的对商法互惠互利原则的思考
56、论中国商事立法法典化--以商人习惯法为视角
57、商法理念及其在商事立法和司法中的适用
58、商法总论教学内容和教学方法的探讨
59、关于“一带一路”背景下商事登记制度的几点思考
60、民法总则法律行为无效制度的商法思考
61、权利外观理论视角下的现代商法价值
62、民法典编纂过程中的商事登记统一立法研究
63、论我国商法的发展和民商合一体例下商法的独立性
64、论信息失衡的商事法律回应
65、我国商法立法模式探讨
66、论生态文明视域下的商主体--生态人法律模式建构
67、浅析民商法信用体系的构建
68、社会经济发展中民商法的变化与发展
69、民商法价值取向与构建和谐社会
70、越南商事登记的法律效力
71、论商事权利研究范式
72、刍议民商法之发展演进
73、试论如何协调商法的公法性色彩和私法自治理念
74、民商法的目的价值探析
75、我国商事登记制度公法属性之证立
76、浅谈商事登记的对抗效力
77、论商法的商人自治理念
78、契约权利下古代商事法律思想分析
79、商事登记制度的属性反思及制度重构
80、商事代理概念重构：法经济分析的视角
81、论商法教学中商务能力的培养
82、商法语境下公平交易的经济学分析
83、论商主体资格之取得要件及其表现形式
84、论儒家文化对我国商法发展造成的消极影响
85、浅析我国商事登记制度立法现状及其完善
86、论营业转让行为的认定
87、新时期商法的基本原则探讨
88、我国商法引入经营者概念的理论构造
89、民商法中诚实信用原则的内涵和完善路径探析
90、电子商务的发展与民商法的创新
91、我国商法发展现状与趋势分析
92、城市流动商贩的商法规制探讨
93、浅析确定商法基本原则的标准
94、论我国商事法律制度构建现状及完善
95、从功能与效力的关系角度论商业登记效力的分类
96、现代商法对商行为的法律控制
97、财经类院校商法课程实践教学体系构建研究
98、论我国商事登记制度的完善
99、完善我国商事登记制度刍议
100、国际商法复合开放式教学法研究
101、论我国个人破产法律制度的构建
102、权利配置视角下的中国商事登记制度研究
103、论我国民商实体法中的法律拟制
104、公司小濒临破产时董事对债权人的义务研究
105、侵犯商业秘密罪客观要件研究
篇6：商法价值论文
商法价值论文
一、为什么用商法价值为题
觉得商法价值也好，商法理念也好，商法精神也好，都没有多大差距。查了一下最基本的意思，精神一般指生物体脑组织所释放的一种暗能量，哲学意思是过去事和物的记录及记录的重演。理念是一种思想，说的是表象或客观事物在人脑里面留下概括的印象。价值除去其他非相关含义主要指的是有作用，包括积极的或是消极的。在这里运用商法价值并不是否定了其他的用词，纯属是想从能动的角度谈论商法功能层面的意义所在，在这里应该是有一些面向未来的暗含。商法精神和理念是在过去或是现实表象总结的基础上形成的对现在商法领域的架构的一种内化支撑，过去的已经过去了，有他的存在理由，无需多言。在这里要说的是商法在未来是否需要价值更新，这种更新的紧迫性何在？
二、直面问题——效率优先的商法价值的隐忧
（一）轻易地误读
当提到效率的时候就会轻易地想起以最小的成本换来最大的产出，但是这种效率追求并不会使得社会状况变好，因为强调成本产出的时候，人们更加倾向于把目光放到产出与成本之 间的差值上，那么效率的高低并不一定就产生了交易所想要的收益结果，可能只会说明商主体以怎样凶残的方式对社会大众进行着剥削，因为差值的大小与产出与投入的绝对值并无关系。
（二）潜在的忧虑
在商法上其实强调的效率更多的是商事交易活动简便迅捷，商法为商事交易活动提供定型化设计，为的是商事交易活动简单快速，然后就是节省成本，实现商主体的营利性本质特征，效率的归属也在于保证营利这一商法本质特征，这样看起来没有问题的。但是就是基于这种理解也不得不产生种忧患，商法追求的效率并不会产生一种善意，也不能保证商主体的营利性产生一种延续性营利。保证商事交换活动的快捷立意前提就是有交换活动可以进行，那么要是商法不能催生一种让商事主体提供新兴产能的能力，那么简便交易也是形同虚设，或者说要是一种交换活动本来就是劣等淘汰产业，那么使得产业交换活动得以更高效率的促成也就是助纣为虐了，这样的效率只会侵占掉优势产业可以利用的资源。
那么要把效率概念引向效益的角度是不是会好很多，也就是说，商法坚持的效率价值要体现人们在交易的迅捷的同时也就是产出上升时候不会有人因此而状况变遭。那么状况变遭的标准要怎么评价呢？要是变遭的评价也视为一种成本的话，那么也就是说，我们所考虑的效率不仅仅要考虑因为一种产出而投入的成本，而还要考虑为了这种产出所要付出的其他的代价，那也就是潜在的成本，这个潜在成本的意思是其他人状况变遭所要预防的潜在危险。那么首先要考虑的是这种潜在成本是不是可预见的，意思是潜在成本是事先可以认识的还是事后突发的，事后突发的诸如自然灾害和意外事件不需要考虑了，因为有风险风散规则比如保险制度来预防，同时要商家承担这种完全意料之外的事件导致的损失确实强人所难。那么要是实现可以认识的潜在风险成本呢？比如要开一家餐馆，在一家可商业用的居民楼内，而事实上该餐馆有卫生上的问题，同时也导致了周围一定程度的污染，那么商家的卫生问题就是潜在的风险成本，就像一颗随时会爆炸的炸弹，一旦出问题商家和消费者都会承担毁灭性责任。但是要是以营利性为前提，一种对效率的痴迷为前提来保障商法的运行，在风险没有爆发的时候，这种潜在危险就转嫁到消费者身上，消费者为得到商家的产品已经支付了让其可以为继甚至让其可以膨胀的对价，然而却让其承担额外的风险，这是丧尽天良的选择。但是一旦东窗事发，两者都要承担责任，商家以商誉和经济利益为代价，消费者以生命为代价，所以这种代价之间差距未免太大。但是有一点前提还是要质疑的，那就是商家真的会为其交易对象承担毁灭性责任么？这些姑且就算不重要了，现在重点是每个人不能因为所谓的发展而使得状况变坏，那么现在的问题就是这种风险就不应该存在，那么怎么预防就会摆在我们的眼前了。
（三）延伸的毁灭性
在这里要说的是，一味地强调效率以及其追求的营利性不能激发优势产能，也不能造就一种持续性营利，要是商法主要的参与者因为商法的理念而得到不经意的悲惨的削弱，那么商法的价值就完全失去了。针对上面提到的情况，一般来讲，政府难辞其咎，政府需要为此设立预防，那就来强调下政府的作用吧。一般来说，善良的人们要是遇到上面所说的潜在危险爆发事件，一般来说就要开始反思政府管控是否严格，政府是否有所作为，所以在此就会建立许多风险防范机制，也就是安全机制，其实从某种程度来说，安全本来也是对营利性的良好保证。但是这种善意的出发点是否就会收到善良的回馈呢？也就是说政府参与是否就会是的状况变好？政府一般来说要参与监管笼统的说可以概括为三个阶段，事前准入管控，事中过程监督以及事后结果评价，这也使得商法明显出现公私合一性质的原由。
事后结果评价在这里先不谈，事前准入控制是可以很容易实现的，但是要做出事前准入的标准并不是一件容易的事情，准入控制立意就在先前提到的风险的防范，最终实现一种效益。准入控制就算能够指定一种可以明晰的标准，那么还是能够轻易的知道进入者与未进入者之间并没有竞争可能性，而要是以效率為前提的话就要避免资源浪费，那么重复性设立行为就最好抑制，这种抑制使得在这里进入者是一个有限的维度，而未进入者是一个无限的维度，而要是因为进入就可以获得一种优势的话，那么可以为之进入的标准本身就是一种获得优势的资源，而要是标准足够明晰的话，那么把控标准的人就是一个可以努力的对象了。而要是法制的努力最终是把重点放在执行标准的那个人是否是善良上面的话，法制本身就是一层面纱而已。对于过程监督也好不到哪里去，要是把重点都放在政府作为上，无疑是希望政府官员们都拿个小板凳坐到企业中去更加细致的监督，但是当监督主体而且是可以决定生死的监督主体为少数的时候，那么这种监督是否有效就值得质疑了，因为监督对象倾向于认为搞定少数监督主体是件迫在眉睫的事情。加之监督主体的威慑力因为居于高位而可以有所震慑，但是要是朝夕相处结果就会把监督转化为一种博弈式的运作。这样对于政府来说问题又何在呢？那就是政府事实上为企业作了一个担保，那就是既然政府在先前行为和过程行为中施加了较强的作用力，那么这种商主体的行为就是政府的一种默认，那可不可以由此说商主体的恶性行为也是政府默认的，人们总是认识局限的，两件事情要是先后发生总会习惯性的认为他们之间存在因果联系，就算是政府尽到了最大努力也会因为商主体不当行为以及政府事中和事前参与行为而吃哑巴亏。要是以这样的恶性循环走下去的话，严格的管制只会导致管制者自己累累伤痕。
三、解决思路
（一）回归基本面
在上面讲到了商事交易活动以效率为导向追求营利本质的隐忧以及针对隐忧所做出的努力所带来的恶性循环式的损害。所以在这里要讲的.是商事交易活动的最初形态所要达成目的。人类最初的交易活动产生于行业分工，而这种行业分工事实上是一个很自然的过程，这个意思是把最初行业分为农业、畜牧业和手工业是一件很粗枝大叶的事情，其实农业内部本身就可以分出很多门类，但不管怎样理解重要的要点在于运用行业分工的思想引出了一个关于交换的目的，那就是运用交换得到我们所缺少的。那么在最初的部落交换中，人们并没有营利性动机，因为此时的交易对象并不是以交易为目的的商品，只能称为一种物品，那么得到我们所缺少的并不是赚取投入与产出之间的差价，而是得到我们所缺少的由此可以使得我们可以达到一种自足的状态，最初的自足是一种生存的自足，这里的要义就在于要是把商家和购买者放到如最初交易状态下交易的双方的时候，那么交易倾向于使得自己可以维持，而营利性特征只是持续维持的种手段，那么古代时候对商道的崇尚，也是期望建立一种商誉的前提下对自己交易的可信度和交易物上一层保险。那么现在的问题就是这层保险由商家转移到了政府身上，而原因就在于商事交易活动违背了其最初追求的单纯性，因为市场化偏向将商事活动与民事活动区分开来，企图寻找属于自己可以独立的特色，但是要是这种追寻本身违背了最初的优秀傾向追求，那么无疑这种生硬的独立思维无疑就成为了背叛。
（二）最初的追寻
在一个自由交易的环境中，人们更加容易获得自由，因为要是可以自由交易，那么就可以以一种出卖购买行为逃避一种依赖，但是这种自由交易本身也是以自由交易为前提的。最初的交易行为以获得一种自足为前提，自足就是让自己可以获得一种超越依附的独立，这种独立运作就在于对于生活共同体能力的确认，也就是说这个共同体可以以一种交易行为获得独立运作，以期获得一种可以自我满足的安全感，对延续性生活获得一种预期，而当这种能力达到足以使得个人维持自足的时候，那么个人自由就提上了日程。在市场经济时代这种自由的追寻不应该成为幕后过时的产品，而自由在市场经济时代所具有的价值就在于竞争的自由，竞争的自由无疑是对无限制重复行为的容忍，让他们自生自灭，因为比较之中自会有优劣的区别，自会达到优胜劣汰的效果。而意义并不止于此，真正的自由竞争的要义在于，通过相互竞争，能够发现人们追寻的善意。商主体的生命力在于他的服务对象买不买账，那么企业要想生存就要特定化自己的服务，寻找人们缺乏的空白点提供人们所需的服务，那么也就是说通过自由竞争才能把商家的注意力引向他们所要服务的对象，那就是他的产品接受者。但是自由竞争本身不可以摆脱恶性竞争行为，但是要是政府插手并不会使状况变好。其实重点不在于是不是要插手，而是在于要在哪里施加力，把重点放在哪里。先前并没有讲到事后结果评价，因为这种方式可以保证过程和进入的自由，而且对于管控的不分阶段是致命的，一管就死就在于进入和过程控制太过严重，一放就乱就在于结果评价松懈。在这里强调的自由竞争就在于准入和过程评价上有更加合适的角色，这样也才能摆脱政府为企业作担保的不合理现象。而结果评价的自由竞争要义在于要把竞争引向一个善良的方向。
篇7：商法新编论文
商法新编论文
摘要：在社会主义市场经济法制建设过程中，商法的重要性日益明显，从20世纪90年代初起，我国立法部门加强了商事立法工作，先后颁布了包括公司法在内的一批单行商事法律及相关的配套法规。《公司法》是调整公司的设立、组织及其对内外活动中发生的社会关系的法律规范的总称。在确立公司基本法律地位及其权利义务方面起着重要作用。
关键词：商事公司、商法、历史沿革
一、商法的概念和特征及中国商事立法概况
（一）商法的概念和特征
商法亦称商事法，是调整商人在从事商事活动中所形成的社会关系的法律规范的总称。它分为形式意义上的商法和实质意义上的商法。我国不存在形式意义上的商法，但已有大量的实质意义的商法存在，如《公司法》。
（二）商法的特征
商法与其他法律相比有以下特征：（1）法的盈利性（2）商法的技术性（3）商法的兼容性（4）商法的国际性。
（三）中国商事立法概述
奴隶法制和封建法制下，国家立法采取的是刑民不分，以刑为主，诸法合体的形式。因此，这一阶段，中国没有独立的上市法律制度。在清朝末期，中外商事交易逐渐增多，商事交易活动规模、形式有一定的发展。同时西方国家的立法模式影响中国，先后颁布了《商人通例》、《公司律》民间政府成立后，对清末制定的商律草案进行修正并颁布了《中华民国商律》。现如今，我国的商事立法不断完善发展。
二、公司的概念和法律特征
公司是按照《公司法》的规定成立的，由股东投资组成的，以营利为目的，具有法人资格的企业。
公司的特征是公司的内在属性，是公司与其他组织相互区别的标志。从组织依据上看，公司是依据公司法规定成立的，具有法定性。从组织基础上看，公司是由股东投资组组成的，具有股东性。从组织目的上看，公司以营利为目的，具有营利性。从组织地位上看，公司是法人，具有独立性。
三、公司法的概念和调整对象
公司法是指调整公司在设立、管理、活动、变更和解散过程中发生的社会关系的总称。从适用对象的角度看，它是以公司为适用对象的法律。从基本内容的角度看，它是规定规定组织和行为的法律。从形式和实质的角度看，它有广义和狭义之分。广义的公司法即实质意义上公司法是指一切规范公司法律和行为的法律规范的总称。狭义的公司法即形式意义上的公司法，是指专门规定公司制度的公司法典，也就是体系化的制定了一个规范性法律文件的公司法。
公司法的调整对象是公司在设立、管理、活动、变更和解散过程中发生的社会关系，简称为公司的组织和行为关系。
公司法的调整对象主要有以下方面。从内容上看，它主要有公司的.全部组织关系，公司的部分行为关系和国家对公司的组织和行为的管理关系。从范围上看，它可分为公司的内部关系和公司的外部关系。从性质上看，它可分为分为财产关系和管理关系。
四、公司立法的历史沿革
（一）、西方国家公司立法的历史沿革
西欧中世纪中后期，随着资本主义商品经济的产生和发展。近代公司的雏形已经出现，但由于封建制度的阻碍，公司立法滞后。1673法国国王路易十四颁布的“商事令”是最早的公司立法。19世纪，西方公司法的形成其中，各西方资本主义国家先后制定了商法典或民商法典。20世纪尤其是“二战”以来，是西方公司法的发展变革时期，主要表现在以下方面：从公司法的表现形式看，出现了单行公司法的立法趋势：公司的法定形式趋于集中，即越来越集中于有限责任公司和股份有限公司；出现了授权资本制和折中资本制；出现公司重整制；公司的权利重心下移。而公司股票、债券的发行，转让和上市的规定更加严格。
（二）我国公司立法的历史沿革
旧中国的公司立法主要包括19《大清公司律》、19《大清商律（草案）》、19《中华民国公司条例》、1929年《中华民国公司法》。
新中国成立后，长期实行计划经济只，没有商法的需求，也不可能有商法的地位，中国现代商法的兴起是20世纪80年代，尤其是在90年代确立起市场经济体制后逐渐兴起。商法的作用也日益突出，在社会主义市场经济中发挥着不可替代的作用。
五、公司法对企业发展的影响
中国企业特别是上市公司中“问题高管”的表现有三类：一是经营者损害股东利益；二是大股东损害小股东利益，三是大股东代表损害大股东利益。有些行为甚至构成了犯罪，如啤酒花集团的违规担保。《公司法》经过不断的修改完善，从实体和程序两方面对高级管理人员的责任都大大加强了，各个企业的高管，要特别注意自己的行为必须遵循《公司法》的规章约定。
另外，民营经济要实现大发展，也是要依靠于公司法的，民营企业家不仅自身必须加倍努力，全社会也要支持、帮助、关心民营经济的发展，努力造就一个有利于优秀民营企业家脱颖而出的环境。《公司法》的不断修改完善为塑造健康的民营企业的法律环境提供了一个很好的制度基础，但是能不能真正培养起来还是靠执行。经济的全球化导致公司竞争成为新一轮经济浪潮的显著特征，营造公司良性发展的法治环境，吸引外资到国内来创办公司，造就一个有利于优秀民营企业家脱颖而出的环境，为实现中部地区的崛起培育有竞争力的公司群体，需要充分运用好新《公司法》这一助推器。
以公司法为例研讨商法的问题，是为了准确把握公司法与商法的密切联系和存在的不同。随着商品经济的发展，商人的特权逐渐被取消，传统的商法典无法证明其能够成为一种严谨完善的法律理论体系，这就需要不断的发展民法，努力实现民商统一，在此补过多讨论。法基本原则的开放性和基础性确立了民法的统帅作用，商法与公司法相互联系，密不可分。从世界各国立法的发展趋势看，“民商合一”已成为现代民法的发展主流，但我们也不能忽视公司发的发展。现代公司法之所以得以总则的简约化、行为规定的具体化，从另一个方面来讲，无疑是得益于民商合一的立法体系的。
篇8：商法基本原则论文
摘要：探讨了现代商法的基本原则的内涵及意义，指出商法的原则集中体现了商事立法的宗旨与价值追求，是传统商法实践的历史积淀与现代商法发展总体趋势的法律反映，可将之归纳为营利性原则与互惠性原则，并在此基础上探讨了商法原则与民法、经济法原则之间的互动关系。
关键词：商法;民法;经济法;法学理论
所谓商法基本原则，是指集中体现商事立法的宗旨和价值追求，对各种商事关系具有普遍的适用意义，在商品具体规则不甚完善的国家对于司法实践亦起到重要的司法指导作用，对统一的商法规则体系具有统领作用的商事法律原则。现代各国商法理论均对其予以特别的关注，并将其作为构建商事法规范体系的基础。当前我国法学界关于商法与民法、经济法关系问题仍存在较大争议，本文力图从商法基本原则的研究角度出发探讨商法原则与民法、经济法原则之间的互动关系，以期对我国社会主义市场经济法律体系中商法、民法与经济法的准确定位有所助益。
一、商法基本原则的内涵及意义
商法在其发展演变过程中逐步形成了以基本原则为外在标表的独特的价值追求目标体系———其基本原则尽管是主观的，但在本质上是商品经济规律乃至人类自身发展规律的客观要求。普通私法对于商品交换的一般规律的普遍性调整，为商品经济关系的法律调整提供了某种基础，作为特殊私法的商法有必要对经营性生产关系给予专门性调整。根据唯物史观的基本原则，物质资料的生产是任何社会得以存在的基础，经营性主体所从事的谋取超出资本的剩余价值的经济活动正是社会积累和进步的源 泉。马克思主义经典作家指出：“我们首先应当确定一切人类生存的第一个前提也就是一切历史的第一个前提，这个前提就是：人们能够为了创造历史，必须能够生活。因此第一个历史活动就是生产满足这些需要的资料，即生产物质本身。”人类社会的存在完全依赖于当初人类在这种动力驱使下的勤勉劳作。在这种原始动力驱使下，人类的经济活动一步步向前迈进，出现了社会分工，商品交换推动人类社会向前发展。“人类社会脱离动物野蛮阶段以后的一切发展，都是从家庭劳动创造出的产品除维持自身生活需要尚有剩余的时候开始的，都是从一部分过去可以不再用于单纯消费资料的生产，而是用于生产资料的生产的时候开始的。”而生产则一般是一个抽象概念，但只要它真正把“共同点”提出来，加以确定，则就是一个“合理的抽象”。商品“交换就其一切要素来讲，或者是直接包含在生产之中，或者是由生产决定。”因此，所谓生产不仅包括制造业生产，而且也包括运输业、商业、服务业、农业、畜牧业等一切“特殊的生产部门”的生产活动;不仅包括社会的直接生产过程，而且包括维持其再生产过程的分配或商业流通过程。由此可见，以商品交换为核心的商事行为也是人类社会生产活动的重要组成部分。因此由经营活动或营利活动“形成的剩余，以及社会生产基金和后备基金从这种剩余中的形成和积累，过去和现在都是一切社会的、政治的和智力的继续发展基础。”亚当·斯密在《国民财富的性质和原因》中将千千万万个体营利性的自由交换行为视为社会财富的来源，这无疑也包括着合理性的认识。因此，商法对营利性商事活动的调整不仅必要而且意义重大。
显然商法所调整的营利性生产关系，不仅是商品经济发展的基本内容，也是人类社会不断向前发展的社会物质基础。因此，营利性的价值追求首先应当是商法的基本精神之所在，营利性原则应当是商法的首要原则。当然，商法的营利性原则并不表现为指导人们如何营利，而在于以法律制度构建自身营利的有机统一体或者说在于以法律制度来规范主体的营利行为。商法作为关于营利性主体从事营利性经营行为的基本法律，其制度繁杂、规定颇多，但以维护商事主体的营利为其重要宗旨。其内容或是与营利性主体的设立、变更有关，或是与主体从事的各类营利性营业行为有关。如公司法规定的股份有限公司、有限公司，海商法规定的船舶，以及其他商事基本法的规定，都允许自然人和企业作为商事主体自由经营，并充分利用票据、股票、债券、保险等手段以达到营利目的。无疑，商法的营利追求目标并不在于保证每一个商事主体都获利，而只向所有依法经营的商事主体提供公平获利并将其合理地分配于投资者的一般性条件。
与此同时，马克思主义经典作家也指出：“每个人追求自己的私人利益，而且仅仅是自己的私人利益;这样，也就不知不觉地为一切人的私人利益服务，为普遍利益服务。”但从反面来看，“每个人都妨碍别人利益的实现，这种一切人反对一切人的战争造成的结果，不是普遍的肯定，而是普遍的否定。”这样最终不利于经济的发展。另一方面，以技术理性为核心的营利性价值取向对人类社会生活的全面渗透带来物质财富的巨大增长和富足的同时，也使人的社会生活越来越技术化，人成为营利技术的一个环节与工具，而不再是历史、传统和文化中的生存，不再是具有超越意识的创造者。当“物的世界”充斥于人们的社会生活时，人的主体存在和“生活世界”就被“遗忘”和“遮蔽”，人类便失去了生存之根，成为精神荒原的流浪者，造成理性与价值相背离的严重后果。放眼世界，拯救人类精神危机、调整文明的分裂与失衡，是20世纪以来最根本的文化课题。因此我们要特别强调商法的第二个基本原则———互惠性原则。
如果遵循互惠性原则，把每个人发自内心的追求私利的自由限制在一个适当的范围内，把自身行为约束在特定的界限内，这个事实必然使每个人的行为目的带有某种共同性。这种共同的目的通过行为的双重效应体现出来：第一，在这种有限自由范围内发生的每一个行为的目的既是利己的，又是利他的，从而使个人的行为目的成为他人行为目的的一部分，和他人的行为价值趋向相吻合;第二，自由地追求利益和创造幸福，需要和谐的社会环境和气氛。个人使行为规范在有限的自由内，事实上就是为创造正常的社会秩序而努力，有利于他人实现自己的利益。这就是一个社会的共同利益。如此反复，形成良性循环，使全社会每个人都能实现自己的利益。而这样的共同利益决不是个人私利的简单累积而是他们的化合。
在现实生活中，任一主体都享有自由地追求私利的权利和自主地决定自身行为的能力。这种权利和能力分别表现为两方面：其一，由于人天生具有感性欲望，所以人天生具有权利自由地追求自身欲望的满足，追求自身利益实现自身目的。其二，由于人又有社会情感、意志和理性，他们可以管制欲望，使利己的意图推己及人，以便把利己的行为控制在社会和他人容许的范围内，对自身所作所为做出冷静的分析、判断并加以指导。这是人具备的能力，它和追求私利的权利一样与人共存。这两方面正是商法营利性与互惠性原则在实践中的表现模式。因此，在某种意义上来讲，商法上的互惠性原则在于恢复被利己动机下扭曲的人性。与营利性原则相比，互惠性原则更是一种弹性原则、一种伦理规范的法律化。商事交换即意味着双方主体以和平的方式通过交换来实现互相的`利益，其本质要求是利己亦利他，即互惠。因此互惠原则就其本质来讲也是商品经济行为的重要要求和根本目的。商品经济本身并非为营利而营利，它是人类实现自身充分发展和全面解放的工具和手段。总之，营利性与互惠性作为商品经济的基本要求，是关系到人类社会不断发展(可持续发展)乃至人类自身价值的实现的重大问题，将其作为调整营利性商事关系的商事法的两大基本原则意义重大而深远。对于商事法体系的构建也有指导意义，即以普通私法确立的互惠性原则规定为商事特别法营利性原则规定的基础。这样以来，商事法体系则不仅包括了商事特别法，也包含了普通私法中的有关规范，也从而进一步确立了商事法作为民事特别法的地位。
二、营利性原则
如上所述，商法上的许多制度无一不考虑商事活动的营利性。因此，从这个意义上讲，商法有关技术性规定、维护商事交易确定、商事交易安全原则及保证交易简易迅捷之规定，实质上都是商法营利性原则的反映，都从不同角度反映了商法强调经济效益的价值取向。
1.技术性原则
商法以经济上的实用为旨归，以独特的形式反映了商品经济内在规律，其内容中包含着大量的技术性规范，渗透着科技理性精神，深受自然科学发展的影响。其外在表现是规范不仅有定性规定，更有定量规定。票据法中关于票据之文义性、要式性、无因性的规定，关于发票行为、背书行为、承兑行为、票据抗辩、追索权之行使等均为技术性色彩强烈的规范;保险法中有关保险费用、保险金额、保险标的等规则广泛涉及数学、统计学的原理，使社会性和客观性达到统一。海商法中关于船舶、拖带、船舶碰撞、共同海损、理算规则等也涉及技术性规范;公司法中关于股东会议召集、议事程序、股份、公司会计、公司股票和债券等规则更具有技术性特点。另外，商法的技术性原则不仅体现于其规范的具体方面，也表现于整体上的不同规则之间的协调，若没有大量的技术性规范的间接调整作用，商法营利性难以实现，也违背了商事立法的宗旨和目的。
2.简易、迅捷原则
商事交易以营利为目的。学者皮特指出：“商品———货币———商品”顺序组成的循环圈属于普通私法行为范畴;而“货币———商品———货币”顺序组成的循环圈属于商事行为范畴。现代商事实践中，交易速度或商品流转速度对于营利性实现的程度，具有至关重要的意义。因此，商法确认交易简易、迅捷原则是商法营利性原则的又一体现和要求。一般来说，商法中的保障交易迅捷原则主要表现为交易简便性原则，短期时效原则和定型化交易原则。
(1)商事交易的简便性原则。按照世界各国商事法的规定，相当一部分商事法律行为采取文义行为方式和要式行为方式，使得此类法律行为中的大部分内容通过强行法或推定法预先加以确定，将少部分特殊内容留待交易当事人约定，由此形成法律行为文件的标准化和证券化，也是商事交易简便性的要求。如现代各国商法实践中广泛采用的票据、提单、保险单、流通证券等均是此种法律行为文件标准化的典型。在实践活动中，对于许多非证券化的商事合同而言，其大部分内容也已由商法中的推定条款和交易习惯所预先确定，从而形成商事合同的简便性特征。
(2)短期时效主义。即商法对于各类商事请求权普遍采取不同于普通私法上时效期间的短期时效。如各国商法对于商事合同的违约求偿权大多适用2年以内的短期消灭时效，对于票据请求权大多适用6个月、4个月，甚至60日的短期消灭时效，海商法上对于船舶债权人的先取得权多适用1年以内的短期消灭时效，保险法上对于保留补偿请求权通常也适用短于普通私法时效期限的短期时效。商法上的短期时效主义旨在推动商事交易纠纷的迅速解决，以牺牲债权人的时效利益为代价换取了交易迅捷的社会效益，体现了现代商事法的价值取向。
(3)商事交易定型化原则。所谓商事交易定型化包涵了交易形态与交易客体的定型化两方面的具体内容。前者是指商法通过强行法规则预先规定若干类型的典型交易方式，使商事交易的方式定型化。它使得任何个人或组织，无论何时从事商事交易均可获得同样的法律效果。如销售商陈列货物标明其价格，使买受人得以迅速决定承诺与否，促进了交易的迅捷。后者则是指交易对象的证券化。当交易客体为无形财产或权利财产的，商法通过权利证券化简化了权利转让程序。如公司法上的股票、票据法上的票据、保险法上的保险单。
3.交易安全原则
法律多种价值追求的矛盾集中表现为安全与效率的矛盾。商事活动虽要求灵活、迅捷，但如果离开了交易的安全性，营利仍无法实现，此种灵活与迅捷即丧失意义。德国商法学家德恩指出：“商法是一切法律中最为自由的，同时又是最为严格的。”因此，维护交易安全是商法营利性原则的又一基本要求。商法上对于交易安全之维护集中表现在商事交易条件的强制主义、公示主义、外观主义及严格责任诸方面。
(1)强制主义或要式主义。即国家通过商法公法化手段对商事关系施以强行法规制，使商事交易形式依照法律的严格规定，任何交易当事人均不得任意加以改变。强制主义表明：一方面充分尊重商事主体的自主权，经营自由、契约缔结自由、契约方式自由、契约内容自由，对于交易事项允许当事人自由约定，另一方面促进当事人之间建立起巩固的交易基础，确保交易安全，实行某些合同与文书规定事项的法定化、强制化。具体来讲，要式主义的实现主要表现在三个方面：①现代各国商法多通过公法性规范直接调控商事关系。如各国商法中有关商业税收、商业登记、消费者保护、禁止不正当竞争、限制商业垄断等一系列规则和制度直接体现了国家的干预与管理职能。②现代各国商法日益偏重于使用强行法规则对商事活动加以控制。如各国法中对公司设立条件的强制性规定，对于公司章程内容的强行法和任意法推定，对于票据、提单、保函、证券越来越广泛的文义性要求和要式性规定等。但此类强行法规范是传统民商法固有的内容，而现代商法的发展使得这部分规范的作用日益重要，体现了商法营利性追求所要求的社会交易安全保护。③现代商法除传统私法责任制度外，确立起多种法律现任制的并存的调整机制。如各国票据法、公司法、保险法等规定，违反规定法律，可能导致经济赔偿责任乃至行政责任，严重的可导致刑事责任。
(2)公示主义。指交易当事人对于有关利害关系人利益的营业上的事实，负有公示告知义务的法律要求。这一规定目的在于保护社会交易人或不特定的第三人。按照现代大多国家公司法规定，有限公司解散时，清算组应当自其成立之日起10日内通知债权人，并于60日内至少公告三次。公司法上关于设立登记、变更登记、注销登记等规定都为达到公示目的。票据法上的票据作为一种文义证券，其权利义务以票据所载内容为准。在票据上签名者，即应对票据上文义负责。
(3)外观主义。是指交易行为的效果以交易当事人的外观为准。法律现象中本质与外观不一致的现象经常存在，而依外观主义，法律行为完成之后，出于对交易安全的保护，原则上不得撤销。如各国商法中关于不实登记的责任，字号借用的责任、表见经理人、表见代表董事、自称股东或类似股东代表的责任等。外观主义在票据法上表现为对票据行为的解释应遵循外观解释原则。票据作为一种文义证券，一切票据行为的意思表示都是通过证券上的记载反映出来的，因此，通过票据证券解释票据行为人的意思表示的内容时，只能就票据上记载的文字解释。即票据行为如果具备法律要求的形式要件，就不问其记载事项是否与事实相符，即使不符也只能遵循票据上的文义，而不影响票据行为的效力。
(4)严格责任。即商法为从事商事交易的主体规定了更为严格的责任。这种严格责任是保障交易安全的一个方面。如公司法上的无限公司及两合公司的无限现任股东对于公司的债务负连带责任。公司负责人在执行业务时违反法律造成他人损害的，与公司对受害人负连带责任等。台湾《保险法》规定：保险人对于由不可预料或不可抗力事故所致的损害，对于因履行道德上义务所致的损害，或对于投保人，被保险人之雇佣人，或其所有动物，或动物所致损害，均应负赔偿责任。
4.交易确定性原则
交易的确定性是商事活动安全、有效的前提，也是商事实践对商法的基本要求。商法上的交易确定性原则主要体现于规定商事主体有事实告知义务和禁止商事欺诈两方面。
(1)商事交易人的事实告知义务。依照现代各国商法的普遍规定，商事交易人在从事商行为时负有将交易客体瑕疵主动揭示和对有关事实主动告知对方的义务，这是保障交易正常履行和实现所必需的条件。因为在交易过程中，商事交易人各方或一般社会公众都要在了解对方的能力、资力等情况后方决定是否实施该交易行为。事实上如果排除了商事交易人的这一义务，则不仅会使相对人处于不利地位，而且会影响正常的社会交易秩序。如《日内瓦统一票据法公约》规定，持票人在被拒绝兑付时，如未申请做成拒绝证书，亦不妨进行追索，但应对怠于申请和告知而造成的损害负损害赔偿责任。商法中对于商事交易人告知义务、揭示义务的规定，目的在于避免交易相对人蒙受意外损害，以达到交易确定的要求，实质上反映了商事交易活动营利性对于交易行为确实性、安全性的要求。
(2)与商事交易人的事实揭示义务密切相联系的是商法上关于禁止商事欺诈的规定。商事欺诈较之民事欺诈有更严格的含义。一般情况下，民事欺诈须有行为人故意从事虚假事实陈述的行为，并且须有受欺诈人因信其欺诈而从事了错误意见表示的行为。而商事欺诈则不仅包涵了以上民事欺诈，而且行为人因未尽告知义务隐瞒交易事实而使对方从事错误意思表示也构成商事欺诈。如多数大陆法国家商法规定，投保人在保险合同中对投保危险未加申报或作不实申报，在保险设立后于保险危险发生变化而未加通知，或者于保险金额超过保险标的而未告知承保人的，承保人有权解除保险合同或依法主张免责。
(3)从现代各国商法的发展趋势来看，商法上的意思推定制度有可能取代商事交易人事实告知义务。所谓意思推定规范，是指旨在推定行为人的意思，并可为行为人相异的意思表示所排除适用的法律规范。意思推定规范就性质来讲，属于商事任意法，为“弹性条款”在本质上是某种法定的或拟制的具有法律效力的定型意义表示行为，其效力基于推定。在交易人有意思表示的前提下，其具体表意内容与法律拟制可分别发生效力，甚至不妨在交易人本无此种意思而被当作意思表示处理。意思推定规范充分考虑了具体商事交易中通常应有的内容，是指引交易人选择最受欢迎的方案的模式，否则难以起到为交易人广泛接受并减省具体意思表示的作用。意思推定规定通过对商事交易实施内容加以控制，目的在于使每一合法成立的商事交易均具有明确完整的法律意义，以灵活的方式克服了商法交易人事实告知义务这种法定调整的不足。因此，意思推定集中反映了商事立法对促使交易当事人意思表示确定及交易确定的要求，在现代商事交易制度中居于特殊重要的地位。
三、互惠性原则
商法上的互惠性原则体现了商事交易的平等、公平、诚信、给付性特点的要求。而平等、公平、诚信等基本思想均源于最初的市场经济行为，又为现代市场经济的发展提供着精神动因和思想基础。我国《民法通则》第3、4条分别规定：“当事人在民事活动中的地位平等”，“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”，从而确立了我国商法中的互惠原则。
1.交易平等原则
即商事交易主体间的法律地位平等。按照商品经济的一般逻辑，商品交换关系产生的决定性因素，在于生产者是生产资料和劳动产品的独立所有人或经营权人，只有实现等量劳动的交换，才能收回生产过程中所作的耗费并获利润，使简单再生产和扩大再生产能得以进行。这就要求参加交换的主体彼此承认对方是商品所有者，与自已处于平等地位。“参加交易的个人已经默认彼此是平等的个人，是他们用来交换的财物的所有者。”商品交换的这一特性，使马克思把商品称作“天生的平等派”。这一特性的法律要求在于，商事主体具有法律上的独立人格，都是独立的商事主体，能够在平等的基础上从事商事活动。在商事交易中“互相对应的仅仅是权利平等的商品所有者;占有别人的商品的手段只能是让渡自己的商品”，因此，地位平等是互惠性的首要前提和基础，体现着商品交换的客观要求，是市场化商品经济所必不可少的基本规则。如各国公司法中关于股权平等、按股表决，商业登记法中的准则主义和财产责任的规定等都体现了平等原则。
2.诚实信用原则
德国学者施塔姆勒认为，法律的标准应当是社会的理想———爱人如己的人类最高理想，行为符合这种理想即符合诚信原则。这种理想处在高于法律和契约的地位，诚信原则即这种最高理想的体现。诚信宗旨在于以一定可供依赖的道德基础上形成的一定均衡利益的秩序。一切法律关系都应根据其具体情况按正义衡平的原则进行调整，从而达到具体的社会公正。法律关系的内容及其实现方式依当事人之间的具体情况而有差异。在许多情况下，依据法律的具体规定无法实现充分公正的，这就需要有弹性的法律原则加以补充，而诚信原则不过是掌握在法官手中的衡平法。诚信原则的宗旨在于实现当事人之间、当事人与社会之间利益关系的均衡。在当事人之间的利益关系中，诚信原则要求尊重他人利益，以对待自己事务的注意来对待他人利益，保证法律当事人都能得到自己应得的利益。在当事人与社会之间的利益关系中，诚信原则要求当事人不得通过自己的活动损害第三人和社会的利益而必须在法定范围内以符合其社会经济目的的方式行使权利。诚信原则调整后一种利益关系时集中体现在禁止权利滥用方面。禁止权利滥用原则的要旨在于要求商事主体在实现自身利益满足个人利益需求过程中实现个人利益与社会利益的均衡。我国《民法通则》规定，民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会利益。从社会角度观察，某一特定商事主体的权益只是整个社会利益的一部分。如以社会利益为参照系，某一特定主体的权益则是独立存在的一个整体，由此导致两类利益在商事活动中必然出现冲突。禁止权利滥用的适用范围主要在对绝对权利的行使方面，将绝对权利的行使限制在社会利益所允许的范围内。而依理性经济人的假定，权利禁止滥用也意味着现实社会中许多获利机会未被开发。之所以出现这种情况是由于开发这类机会存在着巨大的成本，而即使人们遵守权利禁止滥用原则，实质上也是他们追求最大化理性行为的一种表现形式。总之，禁止权利滥用原则强调个人利益与社会利益的协调增长和发展，对于当前人类面临的社会的可持续发展具有重大的实践意义。
3.给付原则
商事主体从事商事交易活动的目的在于获取一定的经济利益。马克思指出：“交换就其纯粹形态来说是等价物的交换”，“在交换中得不到等价物就会把他们所耗费的劳动时间白白送给别人”。因此商事活动要依照价值规律这个基本的经济规律进行，以实现各自的经济利益。在悖于商法给付性原则的无偿或不给付行为的出现则为商事主体之间互惠性的实现所不吝。这一原则主要指商事主体互惠利益的实现必须以对待给付为手段，当事人在民事权利和义务方面采取对等的态度，一方不得无偿占有，剥夺他方的财产，侵犯他方的财产利益，否则，应以同等的价值来补偿。商法上的给付性原则强调商事主体在商事交易过程中，要以已为给付、应为给付或即为给付等理由，请求双方当事人为相应的给付行为。这种商事主体间的互酬性或给付双方对应性便成为商事活动的给付性。
4.自愿性原则
自愿性原则即指商事主体在商法规范之下得依其自由意志进行其所愿之商事活动的原则。由于社会分工及不同所有者的存在，商品生产者必须借助于市场完成自己的经济活动。为达到经济行为的合理化，商事主体必须选择最有利的价格成交以最大限度地实现自己的经济利益，只有在排除了对商事主体意志自由限制的前提下，他们才能以相当于或低于社会必要劳动时间的价格获取利润，以及意志自由的合理化选择。不适当地限制商事主体的意志自由，会导致限制竞争，扭曲交换关系，破坏互惠性。因此，商品交换是“自愿交易，任何一方都不使用暴力”，“要使这种物能当作商品来相互发生关系，商品监护人必须当作使自己的意志存在这种物内的人，来相互发生关系，以至一方必须取得他方同意，从而依对方意志，才能让渡自己的商品时，占有他方的商品”。传统私法理论有“私法自治”原则，即当事人依照自己的理性判断，在设计自己经济利益实现的方式和模式后，自主参与相应的商事活动，并自己对该活动的后果承担责任。自愿性强调商事活动是主体生存利益实现的过程，自愿便以意思自治贯穿整个商事活动。商事行为之前的准备是主体依其意思进行参与商事活动的机会选择。
5.公平原则
即以道德色彩浓郁的公平观念作为判断商事活动是否公允、衡平标准的原则。商事活动的公正性原则要求对商事财产利益的衡平性与协调性，即商事主体应以公正为宗，对财产利益的获得与失去，应以对待给付为手段，使商事活动表现出利益互惠性。在亚当·斯密那里，与公平相联系的“同情心”和“利己心”被视为是人类心灵深处的两种基本观念。“同情心”这个词是用来说明人做出判断、克制自私的能力，或者是一种设身处地地为别人着想的能力。“利己心与同情心是人类心灵这块硬币的正反两面。”而依新古典微观经济学“理性经济人”假定，经济人除具有追求私利和理性的特征外，暗含的另一个特征是他是守法的，但并非是公正的。公平是以利益均衡作为价值判断标准来规范商事主体之间的物质利益关系的法律要求。它意味着理性经济人为商事主体之间的利益均衡或互惠利益的实现，必须放弃一些理性的营利追求。这不仅是市场经济伦理规范的要求，更是关系人类社会稳定、协调、持续发展的重大问题。商法上公平性要求主要表现在情事变更原则方面。情事变更即作为商事法律关系存在前提的情事，因不可归责于当事人的事由、发生事先不可预料的变更，从而导致原来的商事法律关系显失公平，应当变更原商事法律关系的原则。情事变更原则是商品交换经济互惠性一般要求的法律反映。而从经济的角度看，商事法律关系是在社会分工的前提下，各社会成员相互利用彼此的劳动成果，相互依存，以求共同发展的关系的反映。因而商事法律关系主体以一个既保障自己利益，同时也保障对方利益的共同体从事商事活动。主体之间并非完全对立，而是一方当事人利益的满足，必须以满足对方利益为前提。由于生产的分工性，商品生产者必须依赖于交换与协作才能生存和发展，他方生存的丧失也就意味着自身的生存危机，遑论发展。因此，情事变更原则要求在商事法律关系存续期间，如发生特殊情况使对方当事人的利益严重失衡时，处于优越地位的一方不得利用对自己有利的客观情况强迫对方，而应当通过协商对商事法律关系的内容进行调整，以求得双方利益的重新均衡。为维护社会经济秩序的稳定，根据普遍私法和特别商法的一般规定，如有不公平可在维持原有商事法律关系的基础之上调整当事人之间的利益配置使之趋于均衡;若以上措施仍不足以消除因情事变更造成的不公平后果，则可依法解除商事法律关系。如《联合国国际货物销售合同公约》规定，当事人对不履行义务不负责任，如果他能证明此种不履行义务是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由使他在订立合同时能考虑到或能避免克服它或它的后果。
四、“特殊性”与“普遍性”——商法与民法原则的对立统一
法律基本原则集中体现法律的宗旨和价值追求是法律独特性格在立法中的反映。正如本文分析指出的那样，营利性和互惠性是商法的根本价值追求所在。营利性决定了商法调整社会关系的特殊性，互惠性则很大程度上是作为普通私法对一般商品经济关系调整的基本要求。在一定意义上讲，广义的互惠包括了营利性取向，但二者又有所区别，它们是共性与个性的关系。民法基本原则对于商品经济一般规律的普遍性概括为商品经济关系的法律调整提供了某种基础，而为反映同类社会经济关系的特殊方面，商法仍有必要对营利性的社会经济关系予以专门调整———商法的特殊原则即营利性原则由是产生。因此，商事关系作为普遍意义上的民事关系中具有特殊本质和重要性的一部分，正由于其具有自身特征以及对整个社会的基础性作用，法律在民法的一般调整之外，又以特别法对其加以专门调整，以解决法律调整中的共性与个性的矛盾，以实现法律对社会经济关系的特殊保护作用。民法基本原则的普遍性与商法基本原则的特殊性反映了商品经济关系对民法、商法调整的基本要求，决定了民法作为基本法与商法作为民事特别法的地位。
五、“个体利益与社会整体利益的统一”——商法与经济法原则的共通性
商法讲求营利性，营利性的价值追求集中体现了商法的基本精神。但商法也注重主体间的互惠取向，讲求主体在交换中实现各自的利益。显然，商法在追求经济利益的同时又以互惠要求在一定程度上限制了个人私欲的膨胀，力图营造公正、有效的社会经济秩序。而依通说，经济法的核心是竞争法，竞争法的根本任务是建立和维护自由公平的竞争秩序。这种秩序可使每个竞争者的利益在一定程度上得到满足，但每个竞争者的利益又不能无限制地得到满足。因此，从严格意义上说，经济法的着眼点并不在于对每个竞争者利益的保护，而在于以其社会整体的调整机制实现社会公平正义。因此效益与公平正义原则就是经济法的基本原则。经济法在对社会经济秩序和社会公德即社会利益的维护方面发挥着巨大作用。市场机制的固有弊端对社会利益的损害主要表现在两个方面：一是经济秩序方面，市场经济无法克服经济周期性波动、社会总体运行失衡、不正当竞争或垄断、社会风险的增大、社会弱者利益受损害以及社会分配不公等;二是社会公德方面，市场竞争性容易助长尔虞我诈和不择手段，对利润的追求容易诱发拜金主义和唯利是图，等价交换容易被扭曲和利用从事各种不正当交易等等。市场经济的价值规律与人性的弱点有密切的联系，主体在追求经济效益时本能地只顾自己的欲望和要求，这必然带来对社会公德的损害。因此，经济法的效益与公平原则集中体现了经济法致力于追求经济效益和维护社会正义和道德秩序方面的基本取向，有效抑制了市场经济机制固有的弊病。由此可见，尽管商法与经济法存有本质的区别，各自分别属于私法与公法的法域，具有各自的调整范围，但在确认和维护公平、有效的社会经济秩序的终极目标方面，二者具有共通性———即商法与经济法从各自不同的角度出发、以不同的调整方式、以不同的初始价值追求来实现着这个法律的根本价值目标。
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篇9：商法基本原则论文
摘要：商法基本原则是效力贯穿商法始终的根本规则。然而，目前关于商法基本原则的观点众多，可以说说各持己见。因此，我国商法的基础理论研究需要进一步加强。
关键词：商法;基本原则;基础理论
商法基本原则是效力贯穿商法始终的根本规则，是对作为商法调整对象的社会关系的本质和规律以及立法者在商事领域所行政策的集中反映，是构建商法统一规范体系的基础。一直以来，我国商法学界对商法基本原则的研究极为重视，并涌现出了大量相关研究成果。然而，纵观目前关于商法基本原则的各种观点，可以说是各持己见，莫衷一是。这一方面昭示了近年来我国商法研究的蓬勃发展，另一方面也反映出商法基础理论研究的不成熟。本文试图在检讨既有观点的基础上，通过“营业”范畴的引入，对商法基本原则进行重构，以期对我国商法基础理论的建设有所助益。
一、界定商法基本原则的几个问题
1.商法基本原则与民法基本原则的关系问题。民法是一般私法，商法是特别私法，民商两法在调整对象、调整方法、法律价值、立法技术等方面存在着若干差异。因此，商法基本原则应当是商法所特有的原则，应当是商法独特性质的标志，将民法基本原则作为商法基本原则实际上混淆了民法与商法的各自特质，是对商法独立性的无视与损害。因此，在确定商法基本原则时，我们不应将民法基本原则包含其中，虽然某些作为一般私法之表征的民法基本原则，如诚实信用原则、公序良俗原则等也适用于商法规范。
2.商法基本原则与商法具体规则的关系问题。商法的具体规则是仅存在于商法的某一制度或领域的准则，如公示主义、外观主义、严格责任主义等。商法的具体规则仅作用于商事关系的某些类型或某些方面，而不作用于商事关系的所有种类或所有方面。因此，商法具体规则与商法基本原则不能等而视之，我们既不能将商法的具体规则人为地拔高为商法的基本原则，也不能将商法的基本原则人为地贬低为商法的具体规则。
3.商法基本原则的效力贯彻始终性问题。商法基本原则负载着我国社会商事领域的根本价值，应当对自始至终的全部商法规范都具有约束力，因此，效力贯彻始终性成为商法基本原则不可或缺的构成性要素。有学者主张，不要将商法基本原则效力的贯彻始终性绝对化，不能排除某些商法基本原则确实不能适用于某些特定的商事法律关系，并且不同的商法规范在价值取向上不可避免地会有不同的偏重。不可否认，任何法律体系中都存在着原则的例外规则，但是，反对将效力贯彻始终性绝对化并不意味着取消该特性。商法作为调整商事主体人格的规范化创制和商事行为的规范化实施的法律规范的总和，其基本原则至少应当贯穿于商主体法和商行为法两大部分，而不应该以“适用于商主体规范的基本原则与适用于商行为规范的基本原则必然存在一定的差异”为借口，以商主体的具体原则和商行为的具体原则来代替商法的基本原则。
二、商法基本原则既有观点的检讨
由于学者们采取的标准与分析问题的角度上的差异，对商法基本原则的具体判定可谓是仁者见仁，智者见智，林林总总，不下二十余种。概而言之，具有代表性的观点主要有以下几种：
1.二原则说。认为商法基本原则包括两项，即保障交易便捷原则和维护交易安全原则。该说明显立足于商行为本位主义，仅仅针对商事交易确定商法的基本原则，而忽视了商主体法的根本性规定。
2.三原则说。认为商法基本原则包括三项，即保障交易便捷原则、维护交易安全原则、商主体法定与维持原则。该说通过增加商主体法定与维持原则，弥补了对商主体缺乏根本性规定的缺陷，但仍然未能全面地涵括商法的基础性规范。
3.四原则说。认为商法基本原则包括四项，一种说法是商主体严格法定原则、维护交易公平原则、保障交易简便迅捷原则、维护交易安全原则。该说通过分别确定商主体法的原则和商行为法的原则来归纳商法基本原则，在我国商法学界是具有代表性的一种观点。另一种说法是从商自由原则、企业维持原则、商事交易之便捷性原则、商事交易之安全性原则。该说补充列入从商自由原则是其一大亮点。
4.五原则说。认为商法基本原则包括五项，一种说法是商主体法定原则、促进交易自由原则、维护交易公平原则、促进交易便捷原则、确保交易安全原则。该说与“四原则说”中的第一种观点基本相同，只是通过补充“促进交易自由原则”进一步完善了商行为法的原则。
5.六原则说。认为商法基本原则包括六项，一种说法是利润最大化原则、经营自主原则、简便迅捷原则、安全原则、诚实信用原则、严格责任原则;另一种说法是依法自由行使权利原则、维持交易安全原则、商事主体意思自治原则、诚实信用原则、促进交易便捷原则、维护交易公平原则。这两种观点都将诸如诚实信用原则这样的民法基本原则纳入到商法基本原则之中，并且，也将严格责任这样的商法具体原则不加区别地上升为基本原则，违背了上述商法基本原则的界定标准。
纵观我国商法基本原则的既有观点，可以说各有千秋，同时也各有缺憾。目前在我国商法学界，得到大多数学者认可的商法基本原则主要有商主体法定原则、维护交易公平原则、保障交易简便迅捷原则和维护交易安全原则。但是，商主体法定原则仅仅涉及商主体法部分，维护交易公平原则、保障交易简便迅捷原则和维护交易安全原则则只涉及商行为法部分，它们都各针对商法调整对象的一部分，并不具有统辖性和效力贯彻始终性。这样便人为地将商法割裂为主体法和行为法两个部分，造成了商法各基本原则之间相互孤立，并未构成一个有机统一的整体。可以说，在我国商法基本原则的研究现状中，主体法与行为法“两张皮”的现象非常明显。如何解决各基本原则之间的关系问题?如何让它们相互之间形成一个统一又具有开放性的体系?这个问题仍然没有得到很好地解决。
三、以营业范畴为核心的商法基本原则罗列
营业是商法的基本制度(商人和商行为)的核心概念。以“营业”范畴为核心，可以将商法的基本原则界定为以下五项：
1.营业维持原则。所谓营业维持原则，是指现代商法通过各种法律手段确保营业组织的稳定、协调和健康发展，维持商主体的法律人格，避免既存的营业组织因为某些瑕疵而归于消灭;鼓励商主体通过营业行为追求营利目的的实现，避免经营活动的无效后果的出现。营业维持原则的基本内容在于支持和鼓励营业。它在法律上声名：鉴于商事营业乃为一国国民经济发展的基础与动力这一事实，商法必须以支持商事营业为第一位任务，作为与市场社会相对的政治国家也必须把支持商事营业作为其使命，把推行商事法治作为其职责。可见，营业维持原则不仅具有重大的法律意义和经济意义，而且还具有重大的社会意义和政治意义。
营业维持原则是现代各国商法所贯彻的重要原则之一，纵观各国的商法制度，作为营业维持原则之表现的主要有：商主
体创制瑕疵不影响主体存在的制度、商主体法律人格不得轻易否定的制度、商主体法律人格免受成员变动影响的制度、商主体法律人格重整更生的制度、营业财产得以维持的制度、营业行为法律保护制度和营业行为可超越经营范围的制度等。
2.营业自由原则。所谓营业自由原则，是指在法律无明文禁止的前提下，任何民事主体可以根据自己的意志，自主地选择营业目的范围和预期利益目标，并实施相应行为自由进退营业领域和交易市场的资格和权利。营业自由原则是私法自治理念在商法领域的具体表现，目的在于为商事主体提供一个可以自我决定和自我发展的制度空间。营业自由原则在构建商事权利、确定商法本位、实现效益目标价值和创建商事制度等方面具有重要指导意义，发挥着作为基点价值的功能。不仅它自身是商事权利的最原初形态，而且在商法体系内，还可以派生出如商事人格权、商事社员权、商事代理权等各种权利类型，甚至可以衍生出相应地救济性权利。因此可以认为，营业自由的外延不仅包括营业行为的自由，而且包括营业组织的自由。
在商法制度上，营业自由原则是通过体系构建和规范制定的具体适用得以体现出来的，其具体的表现形式包括：营业资格的平等获得、投资自由、商事结社自由、选择业种业态的自由、开业歇业自由、公平竞争的自由和内部经营管理的自由等。
3.营业法定原则。所谓营业法定原则，是指围绕商主体人格的规范化创制与商行为的规范化实施，为了维护商事法律关系的稳定和统一，商法明文规定出各种强制性规范，以排除商主体的任意创设和商事违法行为的发生的立法举措。营业法定原则是国家对于商事领域的干预，是对营业自由自由原则的限制与补充。商法在对营业自由进行确认与保护的同时，对其进行适当的限制，是保障商事公平和营业安全的必需，同时也是营业效益持续化的保证。可以说，营业法定原则的确立，只不过是为了避免营业自由的滥用所产生的危害社会的后果，其最终目的仍然是为了促进私人自治系统的提高与完善，是为了市场机制真正发挥资源配置的最佳效果。
营业法定原则在商法体系中的制度表现，整体上主要有商主体法定和商行为法定。前者具体包括营业资格法定(例如公职人员不得从商)、营业能力法定(例如各国一般都禁止童商)、商主体类型法定、商主体内容法定和商主体公示法定等;后者则具体包括竞业禁止、反垄断、反不正当竞争、反商业欺诈等。
4.营业便捷原则。所谓营业便捷原则，是指商法贯彻众多的法律手段，力求减少商主体创制和商行为实施过程中的环节，加快营业的进程，促使商主体的营利目的得以高效率地实现。张国键先生指出：“商业是以营利为目的，为谋达到此种目的，必须力求交易敏捷。因为交易敏捷，从事于商业之人，才能多次反复地交易，得以经济其时间之利用，而达到其营利之目的。”虽然张国键先生主要着眼于商事交易，而忽视了商主体创制过程中的便捷要求，但此论却也恰当地描述了营业便捷原则在商法中的重要地位。营业便捷原则是现代商法发展的趋势，也是我国商事法律制度应当贯彻的重要原则，虽然我国商法在此问题上还存在需要改进和完善的地方。
营业便捷原则实际上可以分为两个方面，即商主体创制的便捷和商行为实施的便捷。前者主要体现于商业登记程序中，例如商业登记的准则主义、形式审查制度、市场准入的简便制度以及商业登记的电子数据化等;后者则主要包括交易定型化(交易形态定型化、交易客体定型化和交易方式定型化)、时效短期化和交易简便化等。
5.营业安全原则。所谓营业安全原则，是指商法通过众多的法律手段维护商事主体的创制人格，保障其交易行为的有效性，确保其人格与行为不被轻易宣告无效或撤销。虽然商事营业贵在便捷，但亦须注意安全。如果只求便捷而不顾安全，商主体的营利目的也不会得到实现。社会化的生产迫切需要一个安全的营业环境，这便要求商法规范从维护经济秩序出发，建立种种营业安全制度。可见，营业便捷与营业安全这两项原则应当在商法中和谐共存，相互补充，并以此谋求商主体正当利益的实现以及社会经济秩序的稳定。
营业安全原则在商法体系中的制度表现也分为两部分，即商主体创制的安全和商行为实施的安全。前者主要包括商主体强制登记制度、公司的最低注册资本金制度、商主体人格的表见和拟制制度等;后者则主要包括交易信息披露制度、要式制度、外观制度和无因性制度等。
篇10：商法的论文题目
商法的论文题目
商法具有调整行为的营利性特征，又具有商主体严格法定等原则。那么，关于商法的论文题目有哪些？
1、论商事权利研究范式
2、刍议民商法之发展演进
3、试论如何协调商法的公法性色彩和私法自治理念
4、民商法的目的价值探析
5、我国商事登记制度公法属性之证立
6、浅谈商事登记的对抗效力
7、论商法的商人自治理念
8、契约权利下古代商事法律思想分析
9、商事登记制度的属性反思及制度重构
10、商事代理概念重构：法经济分析的视角
11、商法在市场经济中的重要性
12、商法中加重责任理念的司法应用及立法构想研究
13、我国商事登记制度问题研究
14、商法形成过程对今天我国建立商事制度的启示
15、商法学研究必须重视国际化与中国经验
16、民法典之外制定商法通则应为科学选择
17、电子可转移记录相关法律问题研究
18、独立学院经济管理类专业国际商法课程教学
19、商事仲裁与商法思维
20、商行为立法问题研究
21、商法思维法律适用性微观辨析
22、商事审判组织的专业化及其模式
23、论商法理念的时代动因
24、论商行为在相对商事法律关系中的不对等性
25、商事留置权及其扩张适用研究
26、商法的双向运动与现代商法的生成逻辑
27、日本法上的提单效力问题研究
28、组织机构数字证书在全流程网上商事登记的应用
29、案例教学在商法教学中出现的问题与解决对策
30、我国商事登记制度的反思与完善
31、对当代民商法调整对象的探讨
32、商事行纪制度比较研究
33、我国商事失信惩戒法律制度的构建
34、商事登记效力问题研究
35、基于商法理念下营业转让的法律规制
36、从全球经济危机反思现代商法的制度价值
37、外观主义思维模式与商事裁判方法
38、浅析我国商主体的划分--试论个体工商户制度
39、商法解释理论的基点与法则分析
40、商法理念及其在商事立法与司法中的适用情况探讨
41、论商事裁判的代理成本分析进路
42、工商登记改革后商事司法权的定位及价值功能
43、我国商事登记的功能回归与制度完善
44、商事代理制度的比较法研究--基于两大法系理论和立法的分析
45、论我国商事登记审查模式
46、浅析现代民商法树立系统调整观念的必要性
47、民商法与健全个人信用体系的现实融合
48、商主体的非诉讼纠纷解决机制探析
49、依法治国语境下的商法建设
50、有关商事审判中的商法理念与审判思路探讨
51、我国商事登记法律制度改革对税收征管制度的影响与完善
52、我国商事法律制度的'体系构建
53、商事仲裁裁决法律适用方法研究
54、论商事代理商制度与完善构想
55、由“囚徒困境”引发的对商法互惠互利原则的思考
56、论中国商事立法法典化--以商人习惯法为视角
57、商法理念及其在商事立法和司法中的适用
58、商法总论教学内容和教学方法的探讨
59、关于“一带一路”背景下商事登记制度的几点思考
60、民法总则法律行为无效制度的商法思考
61、权利外观理论视角下的现代商法价值
62、民法典编纂过程中的商事登记统一立法研究
63、论我国商法的发展和民商合一体例下商法的独立性
64、论信息失衡的商事法律回应
65、我国商法立法模式探讨
66、论生态文明视域下的商主体--生态人法律模式建构
67、浅析民商法信用体系的构建
68、社会经济发展中民商法的变化与发展
69、民商法价值取向与构建和谐社会
70、越南商事登记的法律效力
篇11：商法案例分析论文
摘要:传统的国际商法教学方法已不能满足当前培养要求,案例教学可以弥补传统讲授式教学的不足,在激发学生学习兴趣、促进学生理解和掌握知识要点、提升学生实践能力、培养学生创造性思维、增强教学效果等方面具有不容忽视的现实意义。
关键词:国际商法;案例教学;法学教育
案例教学法一直是西方国家颇为重视并普遍推行的一种教学法。自传入我国后在法学教育中推广应用,并在实践中发挥着重要的作用。近年来,因其在应用性人才培养方面的重要价值,也引起了我国高校教育工作者的广泛关注。
一、案例及案例教学的内涵解读
案例是指对具有代表性的典型事件的内容情节、过程和处理方法进行的客观描述,以备查询和再现。
关于案例教学的定义有很多种,对各层次属性不同的排列组合、不同的取舍形成了不同的案例教学概念,也反映出对该教学法不同的认识程度。
大多数对案例教学的界定着眼于它的教学方式上。“案例教学法是指以案例作为教学材料,结合教学主题,透过讨论问答等师生互动的教学过程,让学生了解与教学主题相关的概念或理论,并培养学生高层次能力的教学方法。”[1] “案例教学法,就是通过教师讲授、组织学生分析、讨论实际案例、撰写案例总结报告等过程来实现教学目的的一种教学方法。”[2] “案例教学就是以教学案例为载体,是基于一定的教育目标,选择一定的教学案例从事教学的一种教学方法,它以学生的积极参与为特征,强调师生对案例共同进行讨论,并写出有关案例分析报告。”[3]这些界定对案例教学中的一些核心要素都有强调,侧重面不一样。
下面是一则比较完整的关于案例教学的定义,它也代表本研究对案例教学的界定:案例教学就是指教师根据教学目标和教学任务的要求,运用挑选出来的案例材料,使学生进入某种特定的事件、情境之中,通过组织学生对事件的构成进行积极主动的探究活动,从而提高学生创造性地运用知识、分析和解决实际问题的能力的一种教学模式[4]。
二、国际商法案例教学的价值分析
目前,我国高校国际商法的教学中普遍采用的是讲授的方法。中国高校传统的讲授式教育还是有其优越性的,如传授的专业知识具有条理性和系统性,便于学生作笔记和掌握。但是,讲授式方法存在着其特有的缺陷,主要表现在:不利于培养学生的创造性思维,因为学生在课堂上自始至终处于被动的听课状态,不能调动学生的积极性,创造性的思考问题;不利于培养学生运用法律和法理独立分析和解决问题的能力,因为学生在课堂上接受的主要是书本法律知识和经过教授智力加工的研究成果,很少有机会在课堂上具体、充分地讨论实际案例。虽然近些年来,教育界一直在探讨如何改进教学方法,改变讲授式方法给学生带来的被动局面。但在这方面我们同其他国家相比做得还很不够。我们的教学方法应当移植其他国家的先进经验,改变单向的理论灌输式教学方式。
(一)可以培养学生的学习兴趣,激发学生的学习热情
《国际商法》是一门比较抽象的理论性课程,单调的法律条文和基本概念众多,专业性强,内容庞杂,具有枯燥性的特点,如果只是简单地教授知识,照本宣科,很难引起学生的兴趣,不利于学生理解和掌握知识,更无法培养学生解决问题的能力。因此,激发学生的学习兴趣就成了课堂教学中的一个重要问题。案例教学法可以将抽象的理论具体化,将现实生活中的生动、逼真的事例引入课堂,营造一种身临其境的气氛;给学生提供一个独立思考、自由讨论的学习环境。在这样的学习状态下进行教学,就比较容易提高学生的学习兴趣,激发其学习的'动力。
(二)可以培养学生综合分析能力和解决实际问题的能力
《国际商法》也是一门实践性很强的学科,学习国际商法的主要目的是为了将其运用于国际商事交往实践中。传统的讲授型教学法,能使学生获得解决问题的“标准答案”式的理论知识,却难以获得运用该理论知识去解决问题的实践能力;而案例教学法更加注重运用理论知识去解决问题的实践能力的培养。
案例教学由于通过让学生认真分析案例,并在分析基础上提出自己的解决意见,可以在一定程度上培养学生综合分析能力和解决实际问题的能力。案例教学的开展,通常是由教师事先选择教学案例,通过教学案例的呈现创设一个具体的实际问题情境,课堂教学就是在围绕这个具体案例开展的分析讨论中进行的。学生通过案例中所涉及的各种各样的问题,在潜移默化中便逐渐学会了如何去分析问题,学会遇到类似的情境或问题时该如何对待,从哪些方面着手解决。而且由于大量案例并没有唯一确定的解决办法,可以给学生进行开放式思考和讨论空间,也有利于学生综合素质的提高,适应社会的需求。
(三)有利于培养学生的合作精神和与人沟通的能力
案例教学这种教学形式特别依赖并突出学生之间的通力合作。小组讨论是案例教学的主要组织形式,为了达到共同的学习目标,小组成员之间必须学会相互理解、彼此尊重和信任。实践证明,一个彼此合作、相互支持的团体的学习效果,要远远好于单个人的学习效果。在传统的讲授方法中很难培养或提高学生的协作和沟通能力。
(四)有利于学生系统化地掌握专业知识
国际商法教学案例应该会涉及很多问题,在分析案例的过程中,学生往往不能单纯依靠某一部分的内容去分析整个案例,必须对学习的整体内容都非常熟悉并且能够前后融通、综合运用。所以,案例教学在无形之中将学生所学习到的全部内容有机地联系在一起,在将课程不同内容和知识点系统化方面起到了红线的作用。
三、案例教学中要注意的问题
(一)理论教学是案例教学的基础
要实行理论教学与案例教学相结合,切不可提倡了案例教学,而丢弃了理论教学,因为没有必要的理论基础作铺垫,案例讨论就达不到理想的效果;没有基础知识和专业知识,培养能力也就成为一句空话。无论是采用什么教学方法,其目的都是为了帮助学生全面系统地掌握课程的知识点,提高他们运用知识分析和解决问题的能力。因此,开展案例教学不是替代理论教学,讲授教学应该与问题讨论、案例教学结合起来,才能收到良好的效果。
(二)应选择典型的案例
由于课时数的限制, 案例的选择不在于多,而在于精,关键在于所选用案例能更好地适应具体教学内容和教学组织的需要。教师应精选并提炼国际贸易法方面的现实典型判例充实国际商法案例库,以达到通过案例讨论使学生加深理解法学基本理论之目的。因为案例教学法的主要目的不在于引发学生听课的兴趣,而在通过案例分析,使学生更好地理解和掌握法理的一般原理原则,提高学生运用法律解决问题的能力。案例越经典,学生就越有兴趣,参与程度就越高,学习收获也就越大。欧盟、美国、日本、东盟、韩国、俄罗斯等是我国最主要的贸易伙伴,因此,我们也应特别注意选用与这些国家或地区相关的典型案例。
(三)应注意及时更新案例
国际商法的案例伴随着国际贸易和国际商法的进步而不断变化。国际贸易具有涉及面广、变化快等特点,国际贸易活动在网络和信息技术迅速发展的背景下也发生着深刻的变革。因此,在案例的选择过程中,必须适应国际商法实践迅速发展变化的实际;案例教学选择的案例必须不断更新,才能保证实际教学的需要。
(四)需要耗费较多时间和精力
案例教学以学生的积极参与为前提,以教师的有效组织为保证,以精选出来的能说明一些问题的案例为材料,而要做到这些方面的有机结合往往较为困难,有时会产生耗费时间较多而收效甚微的结果[5]。案例教学在时间和效益上存在着矛盾,案例教学需要耗费的时间较多,它要求教师和学生都要花费比较多的时间和精力去做好案例教学的一系列的准备工作,但教师和学生的精力和时间毕竟有限。
总而言之,教学中运用案例教学法,在理论上是可行的,在实践上是必要的,是符合课程教学目的和专业培养目标的。在国际商法教学中运用案例教学法有益于师生的共同提高,有利于学生理解和掌握知识要点,增长实际操作能力。不过案例教学法的运用也有一定的局限性和风险性。
参考文献:
[1] 邹丽敏.案例教学的教育价值及教学流程探讨[J].无锡教育学院学报,,(2):38-39.
[2] 杨清源.如何推行案例教学法[J].广西财政高等专科学校学报,,16(8):44.
[3] 潘学中.论师资培训中的案例教学[J].中小学教师培训,,(6):13.
[4] 黄卫国.案例教学模式在教育学课中的运用[J].教育理论与实践,2002,增刊:98-99.
[5] 郑金洲.案例教学指南[M].上海:华东师范大学出版社,:21.
篇12：商法案例分析论文
商法案例分析论文
（一）：合同的概述与特征
《中华人民共和国合同法》第二条规定：“本法所称合同是平等主题的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”
合同具有一下特征：合同当事人法律地位平等；合同的目的在于设立、变更、终止民事权利义务关系；合同是当事人协商一致所达成的协议。
（二）：合同的分类
合同按照不同的标准和角度有很多不同的分类。包括买卖合同、赠与合同、借款合同、租赁合同等共计15个分类。而除此之外，合同还包括单务合同、双务合同，有偿合同、无偿合同，诺成合同、实践合同等几大类。
（三）：合同法的概念
合同法是指调整当事人之间合同权利义务关系的法律规范的总称。广义的合同法包括所有调整合同关系的法律、法规；狭义的合同法仅指《中华人民共和国合同法》。而合同法适用于各种设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，主要是财产关系；但婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，使用其他法律的规定。
（四）：合同法基本原则
1.平等原则。合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方，合同的订立必须友好平等协商。
2.自愿原则。自愿原则也是合同法的合同自由原则。当事人是否缔约，和谁缔约，和采用怎样的形式，内容如何的均由当事人在法律允许的规定范围内自行决定。
3.公平原则。双方本着公平合理的准则，维持各方利益与风险的均衡。
4诚实信用原则。城市守信本事道德准则，而市场经济是讲求秩序的经济，良好的市场经济要求经营者城市经营，童叟无欺。因此，诚实守信上升为法律原则，要求当事人讲信用，不得欺诈或有其他违背该原则的行为。
5.公序良俗原则。要求当事人在订立和履行合同的过程中必须尊重社会良善风俗，最受社会公共秩序，不得岁还社会公共利益。
合同自由：
合同自由的含义
所谓合同自由，是指当事人依法享有缔结合同、选择相对人、选择合同内容、变更和解除合同、确定合同方式等方面的自由。在西方国家的合同法中，合同自由是合同法最基本的原则，是贯穿于合同法的一条主线，是研究合同法的出发点。因此，我们必须深入探讨合同自由的含义；具体而言，合同自由包括以下五方面 ：
1.缔结合同的自由。双方当事人均有权选择是否缔结合同的自由，这种自由是决定合同内容等方面自由的前提。
2.选择相对人的自由。当事人有权自由决定与何人订立合同。
3.决定合同内容的自由。双方当事人有权决定怎样缔结合同具体条款的自由。从自由决定合同内容上说，当事人有权通过其协商，改变法律的任意性规定，同时也可以在法律规定的有名合同之外，订立无名合同或者混合合同。但是，合同的.内容若违背了法律、法规的强行性规定和社会公共利益的要求，则将被宣告无效。
4.变更和解除合同的自由。当事人有权通过协商，在合同成立以后变更合同的内容或解除合同。
5.选择合同方式的自由。缔结合同的形式由双方当事人自由选择。
合同自由的体现：
在新合同法出台之前，中国处于“三法鼎立”的局面。三部旧合同法带有很多计划经济的痕迹，他们强调国家有权干预当事人的合同权利，严格限制当事人的合同自由。新合同法取代旧法是一个重大的历史性进步，具体体现在以下方面：
（一）、在合同管理方面，新合同法大大减少了政府对合同的行政干预。
政府对合同的干预主要体现在合同管理，而合同管理是与合同自由相矛盾的。从合同管理制度的产生来看，它反映的是计划经济条件下的要求和观念，与市场经济不相协调。而且，合同管理明显属于公法的范畴，新合同法作为私法的一个重要组成部分，对此是不能予以规定的。
（二）、在合同的订立程序方面，新合同法第一次在新中国合同立法中系统、完整的规定了要约与承诺制度。要约和承诺是订立合同的必须程序，一方面，这一缔约制度包含了当事人意志自由、双方的合意本身即可构成合同并产生相当于法律效力的思想，是私法自治、合同自由的充分体现；另一方面，要约与承诺制度所具有的严格的程序性，又为合同自由原则在缔约阶段的实现提供了坚强有力的保障。
（三）、对合同形式的规定，新合同法采取了十分宽容的态度。新合同法在合同形式方面的重大突破，这不仅适应了现代商业运作的便捷和经济的要求，而且在更大程度上体现了当事人的缔约自由。
（四）、在合同内容方面，新合同法对合同主要条款只做一般性规定，使得当事人有充分的自由决定缔约内容。 新合同法充分尊重当事人决定缔约内容的自由。
（五）、在合同效力认定方面，充分尊重当事人的选择，这一点主要体现在新合同法对可撤消合同范围的规定。充分体现了当事人的意愿，体现了合同自由原则，也达到了与国际接轨。
（六）、在违约责任制度方面，新合同法充分体现合同自由。违约责任，又称违反合同的民事责任，是指合同当事人因违反合同债务所应承担的责任。
（七）、在平衡当事人意志与国家意志方面，新合同法充分尊重当事人意志，即在不违反法律与社会公德的前提下，当事人意志较国家意志优先适用。
典型案例分析：
1994 年 4 月 23 日至 5 月底，原告陆续将购得的 1500 万尾虾苗投放到 1614 亩虾池中进行养殖。7 月 11 日双 方经协商后签订一份企业财产保险合同。合同中规定基本险有三项：固定资产保险金额为 1148 万，费率为千分 之二;流动资产保险金额为 180 万(并在合同所附投保明细表中载明，原材料保险金额 20 万，特种储备物资保险 金额 160 万)，费率百分之七。合同“特别约定”中规定：其中流动资产，原材料指对虾苗成本价，特种储备物 资系饵料，经双方协商费率为百分之七，保险责任为;灾害性海潮、海啸造成对虾流失及恶劣气候致使对虾缺氧 死亡。保险期限为 1994 年 7 月 10 日零时起至 10 月 1 日 24 时止。赔偿处理按《对虾养殖保险每日赔付数额表》 计赔。同年 7 月 14 日，原告将总保险费 149184.74 元交付给保险公司。合同签订后于 1994 年 8 月 15 日、9 月 23 日发生两次险情，对于原告对虾绝产损失的赔偿双方发生纠纷。经双方协商被告于 1995 年 10 月
5 日至 11 月 11 日按照保险合同中的约定计赔办法将赔偿总额 353500.50 元付给原告。原告于收到赔付款后起诉到法院，主 张被告依据已废止的《对虾养殖保险每日赔付数额表》赔偿损失显失公平，请求法院对此民事行为予以撤销，要 求按中国人民保险公司山东省分公司 1993 年《对虾养殖成本保险条款(试行)》规定的赔款计算办法，由被告立 即赔付对虾保险赔付款 1257650.50 元及延期付款违约金。被告认为，原告与其签订的保险合同是企业财产保险 合同，不是对虾养殖成本保险合同，也不是对虾养殖保险合同，因此双方才有特别约定，原告的诉讼请求没有事实根据和法律根据，法院应当驳回原告的请求。
就上述案例，个人分析如下：
1.合同之精髓是当事人自由意志之汇合。只要不违反法律、道德和公共秩序，每个人都享有完全的合同自由。
2.按照合同自由原则， 当事人得按照自己的意志去自由地决定是否订 立合同，自由地决定对方当事人，自由地决定合同的内容，自由地决定合同的形式。
3.合同自由原则的经济原因决定于商品经济关系。诚实信用原则的核心是公平。 就本案来说，法院以当事人的特别约定为显失公平，从而否定特别约定的效力。这里就涉及公平原则与自由原则的关系。
4.按照无限制的合同自由原则，合同当事人之间的权利义务完全由当事人之间的合意确定，其他人不得干涉。合同一经依法成立，即具有约束力，法律的职责仅在通过法庭以保障合同的执行。
5.在本案中法院在撤销当事人关于赔付的特别约定条款后，仍认定保险合同有效，并依其他保险公司的相关规定而决定保险人一方的赔付义务，这也是无视合同为当事人自由设定权利义务的民事行为而滥用自由裁量权的行为。
篇13：论文《商法的价值》
论文《商法的价值》
一、价值——法的价值——商法的价值
商法的价值是一个相当宽泛的问题，笔者认为要谈论其价值，必须的先弄清楚一般意义上的法的价值，在这之上，才可能对商法的价值有一个比较清晰的认识。价值，普遍意义上的看法是是客体对主体的满足程度，它既反映了客体呈现给主体的客观属性，也包含了主体对客体的评价。因此，法的价值我们可以这样给它定义：法的价值是以法与人的关系为基础的，法对于人所具有的意义，是法对于人的需要的满足。这样的一个定义重点在于强调人们对于法在维护各种基本价值方面的希望，而并不强调法自身所具有的品质（虽然在广义上，这也是法律价值的一种。但是，笔者认为人的存在是价值研究的出发点。所有价值问题都与人有关。离开人，所有价值问题都变得没有意义。因此，价值判断的问题应当通过人们的目的论来解决。即所有的价值都是相对于人来说的。所以，在以下的讨论中，本文主要讨论人们对商法价值的追求，而忽略商法自身的功能）。法理学上，对法的价值的分类可以说是众说纷纭。但不管哪一种分类，只要是建立在法律价值的科学概念基础之上，都是有一定的意义的。为了更好的研究商法价值，本文尝试着将商法的价值划分为两个层次。一是商法的终极性的价值追求，一是商法在这个终极追求下的价值名目。前者就是“商法所追求的社会目的和理想”。如果给它一个比较容易理解的称谓的话——法的目的性价值。而后者则指的是“商法为了实现其目的性价值而应具备的基本属性或共性价值”，我们可以称之为工具性价值。当然需要指出的，目的性价值与工具性价值的分类法具有相对性，它们之间并没有十分绝对的界限。应当说，一切价值都表现为目的，只不过是有些价值是从整体和最高意义上而言的，而有些价值则是局部的服务性的，和那些更高的目标相比，它们是为了实现、完善这些更高级目标的条件的。
二、目的性价值
（一） 目的性价值概述
一个部门的法律规范相互之间及其整体，都应当是一群具有“目的性”的规范。整体的法就应当是为了实现该体系的目的和价值的法律规范的总和。在价值体系中，人们往往把它叫做终极性价值。这是一个更上位、居统帅地位的概念。这就好比一支军队总有一个内容明确的目标；一次行动总有一个光明正大的任务一样。正如前面所论述的那样，终极性价值是最高的统帅性价值追求，那么在商法体系中的这样的终极性价值就应该是唯一的了。也就是说，在商法中，这个终极性的价值将是其所有内容以及在此之上体现出来的所有精神所追求的唯一目标。在商法中，所有的特征和原则都是为体现终极性价值而服务。它是商法的核心所在。那么商法的终极性价值究竟是什么呢？对此学者们众说纷纭。观点一认为，商法最终的价值是实现商事活动的自由、安全；观点二认为，商法的终极价值是实现商事主体的营利……
（二）商法的终极性价值——实现商事主体的营利
笔者认为商事法的终极性价值是实现商事主体的营利，即实现整个社会的经济效益。这一点表现在商法上就是从法律制度上规范以营利为动机的商事行为，保护自然人、企业的营利，从而实现整个社会的经济效益。之所以这么说，可以从以下几个方面来进行论证：
1、从商法的发展历史来看。商法的历史可以追溯到公元3世纪的罗德岛法（Lex Rhodia），甚至更早的腓尼基人和希腊人的海事法。伴随着人类从自给自足的原始社会进入到奴隶社会，简单的商品生产与商品交换问世于人间。尤其是货币出现以后，奴隶社会的商事交易出现某种繁荣。伴随着简单商事交易的发展，为了适应现实的需要，规范商事交易行为，简陋的商事法规就自然而然的出现了。虽然，古代商事法被深深的打上了奴隶制商品经济不发达的烙印，不仅尚未从一般的民法规范中分离出来，而且自身也积极简单。但不能否认其是商品经济发展的产物。中世纪，欧洲虽然处于封建王权和神权的铁幕统治之下，但商品经济的发展已经不可阻挡，地中海沿岸城市的发展，“经济的专门化促进了商品交换的发展：除本地及市镇市场以外，出现了大的定期集市，其中最著名的是香槟伯爵领地的四大集市……” 伴随着商品经济的发展，商人作为一个独立的阶层的出现。但是由于封建主和教会势力的强大以及对商业的歧视和抵制，封建法和教会法不可能为商人提供法律规则和救济措施。基于此，商会不得不另立规范，同时在其发展过程中，商会形成了自己的自治权和裁判权，这种规约经历了从11世纪至14世纪几百年的时间，终于形成了中世纪商事法即商人习惯法。虽然商人阶层通过自治运动而创立的习惯法无法被纳入到国家法的体系之中，只能以民间法的状态存在。但其以成为近代商事法的起源，无疑也是不争的事实了。进入近代，伴随着资本主义在欧洲的纷纷确立，以及工业革命的推动，欧洲资本主义经济获得全所未有的巨大发展，与之相适应，以法国为代表的欧洲各国开展了大规模的商法编撰运动。并影响到全世界。最终奠定了商法在现代商品经济条件下不可动摇的地位。从商法的确立的历史过程来看，我们可以看到商法始终是伴随着商品经济的不断发展壮大而发展的。而商品经济的一个显著特点就是追求经济效益，调动全社会的一切资源来实现经济效益的最大化。而在这个过程中，商法担当的任务就是为整个社会实现营利的目的提供制度上保障。这从更本上反映了商法的终极价值就是追求营利。
2、从商法与民法的比较来看。商法与民法，虽同为规定关于国民经济生活之法律，有其共同之原理，论其性质，两者颇不相同。盖商法所规定者，乃在于维护个人或团体之营利；民法所规定者，则偏重于保护一般社会公众之利益。为了实现维护个人或团体的营利，商法在沿袭民法的一般规定外，还就商事行为特有的情况而作出了不同的规定，如关于商事时效和法定利息的规定，关于商号、商业帐簿和共同海损的规定。
3、从商法的自身的具体制度来看。商事法以规定商事主体和商事行为为己任。而这些规定的本质集中地表现为规范营利行为。商事法的营利性并不表现为指导人们如何营利，而在于以法律制度构造自身营利的统一有机体。或者，以法律制度规范以营利为动机的商事行为。就拿公司法来说吧，发起人之所以创设公司，旨在营利，公司之所以从事营业活动，是为了营利，股东之所以转让其所持有的股票，还是为了营利，非股东之所以购买股票，莫不以营利为目的。还比如贯穿其中的企业维持制度等等。因此，确认营利、保护营利是商法对商事交易价值规律的客观反映，是商法的基本精神。
三、工具性价值
法应当具备的品质无外乎就是公平、正义、权利、自由和秩序等这些我们耳熟能详的法律价值。我们当然也可以堂而皇之的将这些法理学已经研究出来的结果应用于商法这个更为具体的法律部门中来。但是这种很保险的研究是否有助于我们对于商法价值体系有更为清晰而更为深刻的理解，也许需要打上一个问号。对于商法而言，虽然它的工具性价值也包含着这几个方面，但是我们需要明白即使我们将这些已有的概念用于商法这个特殊的领域，它们实际上也已经被赋予了一种有别于一般法理学的特殊含义。人们常常忽视对不同法律部门的价值体系中同一价值形式的比较研究。而同一价值形式在不同法律部门中的定位的差异，却恰恰是部门法之间区别的内在体现。同样的价值如公平、效率，当把它们作为民法、经济法和商法各自的价值追求来进行研究时，不难发现它们之间存在着的极大差异。在商法中，反映其终极性价值的共性价值集中地体现为保障商事交易的安全和促进商事交易的`效率。需要指出的是，这两个原则又是统一于商事法的终极性价值——实现商事主体的营利。保障商事交易的安全原则，其作用就是为现代商事交易活动提供一个稳定而安全的市场秩序，排除不安全因素，为商事主体进行商事行为保驾护航。现代商品经济条件下，交易的快捷、便利已成为商事活动的一个重要特征。因此，要最大限度的追求经济效益，实现营利。就必须提高商事交易的效率。促进商事交易的效率原则正是在这样的背景下应运而生的。其主要表现为在商事交易过程中，缩短交易的周期、降低交易的成本、增加交易的次数和提高资金的利润率。
（一）保障商事交易的安全
现代商事活动，随着交易标的的增大、交易手段的复杂、交易周期的加快、交易范围的扩大，交易的风险日益突出。为了增强商事主体的安全感，调动人们从事商事交易活动的积极性，保障交易安全便成了商法的一项基本原则。保障交易安全就是要减少和消除商事交易活动中的不安全因素，确保交易行为的法律效用和法律后果的可预见性。现代商法采用了要式主义、公示主义、外观主义和严格责任主义，以保障交易之安全。
3、外观主义。所谓外观主义是指商法以交易当事人的行为外观为标准而认定其行为的法律效果。按照外观主义，交易当事人的真实意思与意思表示不一致时，以意思表示为准，意思表示一经成立即发生法律效力。假若允许当事人以外观表示与真意不符而撤消商事行为，则显然不利于交易关系之稳固，从而造成交易的不安全性。商法中的外观主义以票据法的规定最为典型。例如我国《票据法》第4条规定：“票据出票人制作票据，应当依法定条件在票据上签章，并按照所记载的事项承担票据责任。”第14条第3款又规定：“票据上其他记载事项被变造的，在变造之前签章的人，对原记载事项负责；在变造之后签章的人，对变造之后的记载事项负责；不能辨别是在票据被变造之前或者之后签章的，视同在变造之前签章。”
4、严格责任主义。所谓严格责任主义是指商法对商事交易的当事人规定了严格的义务和责任。商事公司之行为，多依赖于公司之负责人，其负责人之责任，若不予以严格的规定，势必妨害交易之安全。为此，我国《公司法》第63条规定，董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。第97条又规定，股份有限公司的发起人，在公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任，在公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任，在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。
（二）促进商事交易的效率
商事交易，重在简便、贵在迅捷。对于商事主体来讲，简便迅捷的商事交易，就意味着交易周期的缩短、交易成本的降低、交易次数的增多和资金利润率的提高。为了促进商事交易的效率，商法确立了促进交易简便迅捷这一基本原则。商法贯彻促使交易简便迅捷原则主要体现在以下3个方面。
1、尊重当事人的意思自治。交易最为简便的方法就是确认当事人的商事契约自由与方式自由。因为，当事人在意志自由的情况下，才能更好地发挥主观能动性，以明智的决策，去谋求利润最大化。为此，商法对某些商事交易事项，如公司法中公司章程的任意记载事项、票据法中票据的任意记载事项、保险法中保险标的价值的约定、海商法中海上保险之委托等均允许当事人自行约定，其宗旨即在于促使商事交易的简便迅捷。
2、交易方式和交易客体的定型化。交易方式的定型化就是指商法将交易的方式预先规定为若干类型，使任何商事主体，无论何时交易，都可以获得同样的效果。如对销售商货柜商品明码标价的规定，记名证券的背书转让与无记名证券的交付转让等。交易客体的定型化就是指商法对交易客体的商品化与证券化。交易的客体，若是有形物品，使之商品化，予以划一的规格或特定的商标，确保大量交易迅速成交。交易的客体，若是无形的权利，由于不便流通，商法使之证券化，如股票、公司债券、支票、汇票、本票、保险单、运输单、提单、仓单等证券，商法均规定了一定的内容和格式，使之定型化，便于使用和流通。
需要指出的是，对于不同的人，商法的工具性价值的划分也许就不同，比如有人会认为自由、公平也是商法的工具性价值。这当然也是有一定道理的，但我认为，既然作一种学理上的分类，就要做到既能穷尽各个方面，又能高度概括。基于这个原因，本人认为将自由和公平作为工具性价值有不妥之处。因为，自由虽也为商事交易的一项重要原则，但深究其中，我们可以发现它其实是包含于商事交易的快捷原则之中的，商事交易之所以能够做到快捷、便利，就是因为它采取了区别于经济法的强制性规定，而在众多规范中实行自由主义原则。如尊重当事人的意识自治，确认当事人的契约自由与方式自由的规定。而公平原则，无可非议是所有法律均具备之本质。其精神本质在上面的保障交易安全与快捷两大原则中自然得到了体现，故本文不再予以详细论述。还有一点需要注意的就是安全与快捷这两个原则之间的关系，它们之间应该是相互统一，相互和谐的关系，而不是对立分离的。商事交易的快捷必须建立在交易的安全原则之上，否则这样的快捷是无基石之快捷，也是不能长久的快捷。反之，如果商事交易片面强调安全因素，则势必影响商事交易的顺畅进行和整个社会经济价值追求的实现。同时，安全与快捷这两个原则又是统一于商法的终极性价值——实现商事主体的营利性目标的。纵观两者的关系，它们是互相统一、互相依存、不可分离的。
参考书目：
王保树主编 《中国商事法》人民法院出版社版。
雷兴虎 《略论我国商法的基本原则》
篇14：商法试题答案
1、单选题根据我国《票据法》的规定，对汇票的持票人承担连带责任的主体不包括_____
A: 出票人
B: 见证人
C: 背书人
D: 承兑人
参考答案: B
本题解释:【答案】B。解析：《票据法》第68条规定，汇票的出票人、背书人、承兑人和保证人对持票人承担连带责任。
2、单选题 证券发行和交易的当事人在从事证券买卖的民事活动中应按照市场经济的基本要求进行等价交换， 这是证券法中的_____。
A: 自愿原则
B: 有偿原则
C: 诚实信用原则
D: 公正原则
参考答案: B
本题解释:[解析]《证券法》第4条规定：“证券发行、交易活动的当事人具有平等的法律地位，应当遵守自愿、有偿、诚实信用的原则。”这就从法律上确定了证券法的自愿、有偿、诚实信用原则。有偿原则也称等价有偿原则，是指证券发行和交易的当事人在从事证券买卖的民事活动中应按照市场经济的基本要求进行等价交换。由此可知，题干所述内容为有偿原则的内涵。B项为正确答案。自愿原则是指商事主 体在从事证券的发行和交易时，根据自己的意思来设立。诚实信用原则是指当事人在行使权利履行义务时，应当诚实不欺、讲究信用，在不损害他人和社会利益的前提下追求自己利益的最大化。
3、单选题 对于中外合资经营企业的资本制度说法正确的是_____
A: 在合营期间可以增加注册资本，但不得减少注册资本
B: 合营企业的注册资本必须以人民币表示
C: 经合营他方同意，合营一方可以向第三者转让其全部或者部分股权
D: 以专有技术出资的，对技术的作价，可以由合营双方协商，也可以聘请双方同意的第三者评定
参考答案: D
本题解释:【答案】D。解析：《中外合资经营企业法实施细则》第19条规定，合营企业在合营期限内不得减少其注册资本。因投资总额和生产经营规模等发生变化，确实需要减少的，须经审批机构批准，A项说法错误。 第18条规定，合营企业的注册资本一般应当以人民币表示，也可以用合营各方约定的外币表示。B项错误。 第20条规定，合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机关批准，向登记管理机构办理变更登记手续。C项错误。 第22条规定，合营者可以用货币出资，也可以用建筑物、厂房、机器设备或者其他物料、工业产权、专有技术、场地使用权等作价出资。以建筑物、厂房、机器设备或者其他物料、工业产权、专有技术作价出资的，其作价由合营各方按照公平合理的'原则协商确定，或者聘请合营各方同意的第三者评定，D项正确。
4、多选题 在一份保险合同履行过程中，当事人就合同所规定的“意外伤害”条款的含义产生了不同理解，投保人认为其所受伤害应属于赔付范围，保险公司则认为投保人所受伤害不属于赔付范围，两种理解各有其理。在此情形下，法官对该条款的解释，做法不正确的是_____。
A: 按照通常含义进行解释
B: 按照公平原则进行解释
C: 按照法理进行解释
D: 按照对保险公司不利的原则进行解释
参考答案: ABC
本题解释:[解析]《保险法》第30条规定：“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同，保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有争议的，应当按照通常理解予以解释。对合同条款有两种以上解释的，人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释。”因此，本案例中，法官应当按照对保险公司不利，而对投保人有利的原则进行解释，即认为投保人所受伤害属于赔付范围。A、B、C 三项所述的解释原则是不正确的。
5、多选题 以下关于人身保险，说法不正确的是_____
A: 法人可以成为投保人
B: 法人可以成为被保险人
C: 未出生的胎儿可以成为被保险人
D: 无行为能力人不能成为以死亡为给付保险金条件的人身保险的被保险人，但监护人可以为无行为能力人投保
参考答案: BCD
本题解释:【答案】BCD。解析：《保险法》第12条规定，人身保险合同是以人的寿命和身体为保险标的的保险合同。 第33条规定，投保人不得为无民事行为能力人投保以死亡为给付保险金条件的人身保险，保险人也不得承保。父母为其未成年子女投保的人身保险，不受前款规定限制，但是死亡给付保险金额总和不得超过保险监督管理机构规定的限额。
6、多选题 下列关于国有独资公司说法正确的是_____
A: 某国有独资公司章程规定，其董事会人数为10人
B: 国有独资公司的董事会和监事会中应当有职工代表
C: 国有独资公司的董事长未经国有资产监督管理机构批准，不得在其他公司中兼职
D: 国有独资公司的公司章程可以授权董事会制定，但应报国有资产监督管理机构批准
参考答案: ABCD
本题解释:【答案】ABCD。
7、单选题 根据合伙企业法的规定，下列说法正确的是_____
A: 合伙企业应缴纳企业所得税
B: 上市公司不能向普通合伙企业转投资
C: 上市公司不能向有限合伙企业转投资
D: 事业单位不能成为普通合伙人
参考答案: B
本题解释:【答案】B。
8、单选题 在订立保险合同中时，保险人未向投保人明确说明免责条款，下列说法正确的是_____
A: 免责条款无效
B: 保险合同无效
C: 人民法院或者仲裁机关应当按照有利于保险公司的利益解释条款
D: 人民法院或者仲裁机关应当按照有利于被保险人和受益人的利益解释条款
参考答案: A
本题解释:【答案】A。
9、多选题 关于保险合同中的保险人责任免除条款，以下说法中哪些是正确的?_____
A: 投保人应当仔细阅读该条款，对其意义不能理解的后果自负
B: 无论投保人是否仔细阅读该条款，保险人都有向投保人明确说明的义务
C: 保险人对免责条款作出明确说明的，投保人不得于事后以不理解为由否认其效力
D: 保险人未对免责条款加以明确说明的，该条款不发生效力
参考答案: BCD
本题解释:[解析]《保险法》第17条第2款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的 内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”据此可以看出，提供格式合同的保险人依法应当就免责条款向被保险人作出明确说明。除了在保险单上提示 投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。未能尽到明确说明义务的，该条款应 归于无效。保险人对免责条款作出明确说明的，投保人不得于事后以不理解为由否认其效力。故A项 说法错误，B、C、D三项说法正确，本题答案为BCD。
10、多选题 中国某企业与新加坡某公司拟在中国组建一家具有法人资格的中外合作经营企业，双方草签了合同。合同约定的以下事项中，哪些是符合我国法律规定的？_____
A: 合作企业的注册资本是100万元，其中外方占22%，中方占78%
B: 外方出资中包括一套价值10万元的设备，于合作企业取得营业执照后3个月内运抵企业所在地
C: 中方出资中的30万美元为现金，由中方向银行借贷，合作企业以设备提供担保
D: 合作企业头5年的利润分配，中外双方各按50%比例进行分配
参考答案: BD
本题解释:【答案】BD。解析：《中外合作经营企业法实施细则》第18条规定，在依法取得中国法人资格的合作企业中，外国合作者的投资一般不低于合作企业注册资本的25%。在不具有法人资格的合作企业中，对合作各方向合作企业投资或者提供合作条件的具体要求，由对外贸易经济合作部规定。 第19条规定，合作各方应当以其自有的财产或者财产权利作为投资或者合作条件，对该投资或者合作条件不得设置抵押权或者其他形式的担保。第20条规定，合作各方应当根据合作企业的生产经营需要，依照有关法律、行政法规的规定，在合作企业合同中约定合作各方向合作企业投资或者提供合作条件的期限。
11、单选题 下列有关基金募集说法正确的是_____
A: 基金募集经核准后，方可发售基金份额
B: 基金份额的发售，可由基金托管人进行
C: 基金募集期限由核准之日起起算
D: 基金募集失败，基金管理人应在期限届满之日起60内返还投资人已交纳款项
参考答案: A
本题解释:【答案】A。解析：《证券投资基金法》第40条规定：“基金募集申请经核准后，方可发售基金份额。”所以A正确。第41条规定：“基金份额的发售，由基金管理人负责办理；基金管理人可以委托经国务院证券监督管理机构认定的其他机构代为办理。”在我国基金托管人是依法设立并取得基金托管资格的商业银行。第29条规定，基金托管人的主要职责并不涉及基金份额的发售，所以B错误。第43条第2款规定：“基金募集不得超过国务院证券监督管理机构核准的基金募集期限。基金募集期限自基金份额发售之日起计算。”所以C错误。第46条第2款规定：“基金募集期限届满，不能满足本法第四十四条规定的条件的，基金管理人应当承担下列责任：……（二）在基金募集期限届满后三十日内返还投资人已缴纳的款项，并加计银行同期存款利息。”所以D错误。
12、单选题 下列关于有限责任公司与股份有限公司的比较，哪个是正确的_____
A: 有限责任公司股东分取红利可以不按照实缴的出资比例进行
B: 股份有限公司向股东分配利润必须按照股东持股比例进行
C: 有限责任公司股东必须按照出资比例行使表决权
D: 股份有限公司股东大会会议对所议事项表决时，股东必须按照持股比例行使表决权，公司持有的本公司的股份也有表决权
参考答案: A
本题解释:【答案】A。解析：《公司法》第35条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”因此，A项的说法并无错误，应选。《公司法》第167条第4款规定：“公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第35条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。”因此，B项说法不正确，不当选。 《公司法》第43条规定：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”所以C项的说法也不正确，不当选。《公司法》第104条第1款规定：“股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。”所以，D项的说法是不正确的，不选。
13、单选题 甲公司章程规定：董事长未经股东会授权，不得处置公司资产，也不得以公司名义签订非经营性合同。一日，董事长任某见王某开一辆新款宝马车，遂决定以自己乘坐的公司旧奔驰车与王某调换，并办理了车辆过户手续，对任某的换车行为。下列说法正确的是_____
A: 违反公司章程处置公司资产，其行为无效
B: 违反公司章程从事非经营性交易，其行为无效
C: 并未违反公司章程，其行为有效
D: 无论是否违反公司章程，只要王某无恶意，该行为有效
参考答案: D
本题解释:【答案】D。
14、多选题 有关我国证券交易所的以下说法中，哪些是正确的?_____
A: 证券交易所是公司制的企业法人
B: 证券交易所是会员制的法人
C: 证券交易所的设立，由全国人民代表大会决定
D: 证券交易所的总经理由国务院证券监督管理机构任免
参考答案: BD
本题解释:[解析]《证券法》第102条规定：“证券交易所是为证券集中交易提供场所和设施，组织和监督证券交易，实行自律管理的法人。证券交易所的设立和解散，由国务院决定。”因此A、C项说法错误。该法第105条第2款规定：“实行会员制的证券交易所的财产积累归会员所有，其权益由会员共同享 有，在其存续期间，不得将其财产积累分配给会员。”由此可知B项正确。该法第107条规定：“证券交易 所设总经理一人，由国务院证券监督管理机构任免。”D项正确。由此可知，本题答案为BD。
15、多选题 甲公司被法院宣告破产，清算组在清理该公司财产时，发现的下列哪些财产应列入该公司的破产财产?_____
A: 该公司依合同将于3个月后获得的一笔投资收益
B: 该公司提交某银行质押的一辆轿车
C: 该公司对某大桥上的未来的收费权
D: 该公司一栋在建的办公楼
参考答案: ACD
本题解释:[解析]根据《企业破产法》的相关规定，破产财产包括：第一，破产案件受理时属于债务人的全部财产;第二，破产债务人在破产案件受理后至破产程序终结前所取得的财产，如管理人依法进行 必要民事活动所取得的财产、管理人行使追回权所追回的财产。破产财产是破产企业享有或经营管理的财产及财产权利，包括有形财产，也包括无形财产，还包括财产权利。A项属于破产程序终结前取得的财 产;C项属于已有的财产权利;D项属于既有财产。A、C、D项均属于破产财产的范围。按照法律规定， 已经设立了担保物权的财产，除非担保物权人放弃行使优先受偿权，否则不应作为破产财产处理。因此 B项不属于破产财产。
篇15：第三方物流呼唤成熟商法 论文
第三方物流呼唤成熟商法 论文
商业革命有助于造就商法，商法也有助于造就商业革命。
――[美]伯尔曼著 贺卫方译《法律与革命》
伴随着第三方物流的纵深发展，原有商业运作模式下的商法规则渐趋失灵。法律实务界的人士惊奇地发现，19世纪以来伟大的理性主义法学大师们设计完美的商法规则在日新月异的第三方物流商业革命面前显得是如此捉襟见肘。我国的第三方物流急切呼唤一部属于自己的量体裁衣式的商法规则。而规则的建立天然地具有一种时滞性，目前为数不多的司法判例在一定程度上刚好起到了弥补商法规则供给不足的作用。这一点，可以从1995年一桩UPS在华诉讼案中窥见一斑。
标书快递延误 UPS惹上官司
上海振华港口机械有限公司（以下简称上海振华公司）为参与也门共和国港务局岸边集装箱起重件投标业务，于1993年7月21日上午委托美国联合包裹运送服务公司（以下简称UPS公司）办理标书快递，要求其于当月25日前将标书投递到指定地点，UPS公司表示可以如期送达。当日下午，UPS公司交给上海振华公司一份UPS公司运单，让上海振华公司填写。该运单背面印有“华沙公约及其修改议定书完全适用于本运单”和“托运人同意本运单背面条款，并委托UPS公司为出口和清关代理”等字样。7月21日上午，UPS公司到上海振华公司处提取托运物标书，并在UPS公司收件代表签字处签名，表示认可。UPS公司收到上海振华公司标书后，未在当天将标书送往上海虹桥机场报关。直至7月23日晚，UPS公司才办完标书的出境手续。该标书7月27日到达目的地。上海振华公司得知标书未在投标截止日7月26日前到达目的地后，于7月27日致函UPS公司，要求查清此事并予答复。UPS公司回函承认UPS公司在该标书处理上犯有未严格按收件时间收件（截止时间为16时，而上海振华公司标书到UPS公司上海浦东办事处是16时45分）、未仔细检查运单上的货品性质、未问清客户有否限时送到的额外要求三点错误，并表示遗憾。
上海振华公司因标书快递延误赔偿纠纷向上海市静安区人民法院提起诉讼。
双方各执一词 法院一锤定音
上海振华公司诉称：因UPS公司经办人的疏忽，致使标书在沪滞留两天，延迟到同月27日下午才到达指定地点，超过了26日投标截止日期，使上海振华公司失去投标机会，蒙受较大经济损失及可能得到的利润。请求法院判令UPS公司退还所收运费人民币1432元，赔偿直接经济损失10360美元，承担诉讼费用。
UPS公司辩称：UPS公司与上海振华公司未就标书到达目的地的日期有过明确约定；UPS公司为上海振华公司快递标书费时六天零五个小时，并未超过国际快件中国到也门四到七天的合理运输时间，无延误送达标书的事实。标书在上海滞留两天，系上海振华公司未按规定注明快件的'类别、性质，以致UPS公司无法报关，责任在上海振华公司。即使UPS公司延误送达，应予赔偿，亦应按《统一国际航空运输某些规则的公约》（简称华沙公约）或《修改1929年10月12日在华沙签订的统一国际航空运输某些规则的公约的议定书》（简称修改议定书）规定的承运人最高责任限额赔偿。上海振华公司的诉讼请求无法律依据，法院应予驳回。
经审理，静安区人民法院认为：UPS公司作为承运人，理应迅速、及时、安全地将上海振华公司所需投递的标书送达指定地点。但是，UPS公司于1993年7月21日上午接受标书后，未按行业惯例于当天送往机场报关，直到23日晚才将标书报关出境，以致标书在沪滞留两天半，UPS公司的行为违背了快件运输迅速、及时的宗旨，其行为属延误，应当承担相应的民事责任。上海振华公司虽未按UPS公司运单规定的要求填写运单，但UPS公司在收到上海振华公司所填运单后，未认真审核，责任在UPS公司。UPS公司提出的无延误送达标书的事实及致使标书延期出境的主要原因在于上海振华公司运单填写不适当的理由不能成立。上海振华公司要求UPS公司退还运费及赔偿直接经济损失，缺乏法律依据。《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第
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