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变法模式与中国《立法法》

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变法模式与中国《立法法》（精选7篇）由网友“招蜜蜂引蝴蝶”投稿提供，以下是小编整理过的变法模式与中国《立法法》，欢迎阅读分享，希望对大家有帮助。

变法模式与中国《立法法》

篇1：变法模式与中国《立法法》

变法模式与中国《立法法》

立法及其法律控制近年来一直是法律理论与实务界的热点问题，学术界先后曾草拟过数份立法法草案，供国家立法机关参考。《立法法》（草案）日前在全国人大常委会的讨论，更将这一问题推上了正式的立法轨道。鉴于立法法对于整个法律体系的基础性作用和重要影响，有必要从我国法制现代化与社会发展的高度，对正在审议中的《立法法》进行剖析和评论，并据此重新梳理我国立法理论研究与实务的未来发展思路。

一、

全球现代化进程的历史事实说明，现代化可以分为两种实现途径：一种是通过传统社会内部自发的因素实现现代化，一种是在外部的压力下通过变革实现现代化。用制度变迁的理论解释，前者属于诱致性制度变迁，以响应获利机会而自发形成的社会秩序实现社会变革，可以称之为“自发模式”；后者属于强制性制度变迁，以法律规定强制实现社会变革，可以称之为“变法模式”1.

自发模式产生于社会内部的需要，其演变历史非常漫长。在西欧，罗马帝国灭亡以后，相对多元的权力结构与社会结构使欧洲社会不具备进行强制性制度变迁的`客观历史条件，市场经济以及与之相应的交易规则和产权制度都是在漫长的自然秩序中形成的。在欧洲民族国家出现以前，法院、海商法、财产法、保险法、合同法等基本制度与规范已经形成，民族国家形成以后，只不过是以法律的形式对早已形成的制度和规范予以确认和规范化而已2.可见，在自发模式下，规范、制度的形成与国家的有意识立法活动没有必然的关系。

自发模式的顺利实现取决于社会内部的传统性与现代性之间的兼容关系，如果兼容关系较弱，则无力从社会内部产生出推动现代化的制度安排。因此，尽管亚洲国家与欧洲国家的历史同样漫长，但由于自然经济和集权政治等诸多原因的影响，亚洲国家并未能在沦为殖民地以前从社会内部产生推动现代化的制度因素。即使在西欧国家，也并不是每一个国家都能从社会内部不断产生推动现代化的因素3.

然而，历史表明，自发模式并不是现代化的唯一途径，变法模式同样可以实现国家的现代化。在西方，相对而言较后发展的发达国家并没有刻意从头重复早发达国家的自发过程，而是直接采用强制性制度变迁的方式引入有效率的经济组织和交易制度4.美国法对英国法的既受和法国民法典对欧洲大陆其他国家的影响，都可以充分地说明变法模式的有效性5.事实上，当代西方国家的私法大都或多或少直接源于或借鉴于罗马法或英国普通法6.庞德因此提出，“一个法律制度的历史很大程度上是从其他的法律制度借鉴法律材料的历史”7，人类学家并断言，“文化主要形成于偶然交往的相互借鉴之中”8.尤其是，从自由资本主义进入到国家干预主义以后，不论是立法方式上还是国家与市场的相互关系上，西方国家应该说都大量地采用着变法模式来对社会生活进行调节，国家对社会生活的干预程度与范围使自发模式的制度变迁已经越来越少见，活动的空间越来越受到限制9.

与西方国家的历史发展轨迹不同，发展中国家大多经历过殖民地半殖民地的惨痛历史，它们的现代化过程往往是伴随着民族独立的过程同时开始的。政治上，为了维护国家统一和独立，避免成为发达国家的附庸或陷入持续内乱或民族矛盾，保持强大的国家权力尤其是中央政府的权威具有决定性的意义。经济上，为了迅速改善人民的生活水平，增强国家的经济实力，参与国际竞争，发展中国家不得不采取一条政府推动下的高速经济发展战略，以实现经济腾飞。现代化理论及实践表明，发展中国家要实现现代化，需要比早发达国家有更大程度的政府干预和控制10.并且，根据制度经济学的原理，自发的制度变迁

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篇2：试析中国国际私法的立法模式

试析中国国际私法的立法模式

论文摘要中国国际私法的立法模式之争历来已久，是用专章专门立法，还是走法典化的道路，学者们各执一词。随着《涉外民事关系法律适用法》的颁布，争议本应尘埃落定，由于该法的颁布并未能解决国际私法法律适用的所有问题，从而引起更多争议。根据各大法系的国际私法立法实践和该法颁布后所引发的法律适用的困境以及中国目前的国情，中国国际私法的立法模式应当是采取国际私法法典化的立法模式。

论文关键词中国国际私法立法模式涉外民事关系法律适用法法典化

自《涉外民事关系法律适用法》颁布之后，对于中国国际私法的立法模式的选择的争论又有上升的趋势。一部分学者对这部法律赞不绝口，还有一部分对于学者对于这部法律的颁布则表现出担忧，这部法律的颁布意味着中国国际私法法典化在短时期内是不可能的了，而这部法律由于残缺不全导致适用时会产生诸多问题。鉴于此，自90年代初始学者们就开始不断倡议推进中国国际私法法典化的进程，20多年过去了，学者们的努力换来的是一部让人感情复杂的《涉外民事关系法律适用法》，由于这部法律颁布时间仓促，内容有限，法律体系不够全面系统，导致在司法实践中必然遭遇诸多尴尬。尽管已经有专门的国际私法立法，但又不能解决所有涉及国际私法的相关法律问题，甚至很多学者也认为，这部法律就是中国的国际私法法典，无需另外再进行编纂中国的国际私法法典，包括立法机构也基本持该种观点。在这种情形下，论证中国国际私法法典化就很有必要，一方面纠正一部分学者错误的认识，以正视听，另一方面就法典化的紧迫性、必要性、可行性进行论述，给我国的立法机关提出可行的立法建议，对于中国推进国际私法法典化起到一个推动作用。

因此，本论文重点不在于如何完善《涉外民事关系法律适用法》，而在于着手推进中国国际私法法典化，尽管这个选题自上个世纪90年代就已经有人研究，但20多年的时间没有任何实质的推进，在《涉外民事关系法律适用法》颁布的新形势下，再次研究该选题就具有相当重要的实践性意义。

一、《涉外民事关系法律适用法》颁布前中国的国际私法立法现状与不足

自《涉外民事关系法律适用法》颁布后，对于各种立法模式之争渐趋于平静，中国的国际私法立法进程也暂告一段落。但这也只是表面的平静，这部法律的出台意味着中国在很长一段时间内将不会制定国际私法法典，许多赞同中国国际私法立法应走国际私法法典化的道路的观点的学者在失望之余，依然对中国的国际私法法典化抱有一线希望。而这希望正是来自于这部法律的颁布。虽然《涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)在立法模式上向前迈进了一步，但它并不代表我国国际私法已实现法典化，因为真正意义上的国际私法法典化应是将我国现行有效的分散在各种法律、法规和司法解释中的冲突规则进行统一编纂，最终形成一部国际私法法典。这一法典编纂过程意味着清理和废止旧的、不合时宜的冲突规则，同时使新的更为合理、全面和完善的冲突规则变成制定法规则，因而也是冲突规则的现代化过程。①很显然，目前的这部《法律适用法》并没有真正实现我国的国际私法法典化的目标。

在《法律适用法》出台之前，为与我国的全方位、多层次的立法体系相适应，我国国际私法采取专章、专篇系统规定国际私法为主，以有关单行法中列入相应国际私法为辅的分散式立法模式。即有关国际私法的立法如以专章、专编的形式的《民法通则》第8章、《民事诉讼法》第4编中的规定，以及涉及不动产、合同、侵权行为、结婚与离婚、扶养、遗产继承等领域的法律，同时也包括诉讼法与仲裁法，而这些立法的形式均是以单条规范的形式分散在《合同法》、《继承法》、《收养法》、《票据法》、《民用航空法》、《海商法》《海事特别程序法》等单行法中的国际私法的.规定。这一立法模式导致中国的国际私法立法体系不完整、不系统，且存在明显的缺陷与不足，即如同黄进教授指出的有关涉外民事关系法律适用的法律规定不系统，不全面，不具体，不明确，不科学。

不系统，是指有关涉外民事关系法律适用的法律规定散布在不同的民事法律法规之中，不仅分散而且不便于统筹兼顾，，难于作出统一的规定。不全面。是指由于有关涉外民事关系法律适用的法律规定散布在不同的民事法律法规之中，所以，它们不可能突破该法律法规的适用范围去规定其他的涉外民事关系的法律适用问题，只可能在该法律法规适用的范围作出有限的规定。同时，由于在一些民事领域，中国即使有比较系统的专门立法，对相关涉外民事关系的法律适用也未作规定，如侵权法、物权法。不具体。是指尽管有关涉外民事关系法律适用的法律规定已涉及到民事关系的大的方面，但对许多具体问题没有加以规定。比如说，在现行的规定中，有不动产所有权法律适用的规定，但没有动产所有权法律适用的规定;有中国人和外国人结婚法律适用的规定，但没有中国人之间在国外结婚以及外国人之间在中国结婚的法律适用的规定。不明确。是指部分规定不精准、不周延、不严密，容易引起歧义不科学。是指其中有一些规定不科学。比如说，《民法通则》关于公共秩序保留的规定，不仅将外国法律，而且也将国际惯例作为可依公共秩序保留原则排除的对象。

由此可见，在《法律适用法》出台以前，多层次的立法体系、分散式的立法模式导致我国在涉外民事关系立法上存在诸多缺陷与不足。而这种不足与缺陷是无法与我国日益增多的涉外民商事交往相适应的，尤其是我国在加入世贸组织后，问题就更多的凸显出来。因而，制定一部统一的涉外民事关系法律适用法就显得尤为迫切。

二、《涉外民事关系法律适用法》的主要内容及颁布后的中国国际私法面临的困境

10月28日，第十一届全国人大常委会审议通过《涉外民事关系法律适用法》，自4月1日起施行。该法是我国关于涉外民事关系法律适用的首部单行立法，是解决涉外民商事法律冲突和法律适用问题的基本法，在立法结构上，法律适用法采用了民商分立的模式，结构相对来说比较完整。该法设总则、分则、附则，共有8章52条。其中第1章总则部分是一般规定，包括立法宗旨、调整范围、意思自治原则、强制规定的适用、公共秩序保留、最密切联系地、诉讼时效、涉外民事关系的识别、外国法律的范围及外国法律的查明等方面的内容;第2-7章是分则部分，分别对涉外民事关系的法律适用作出规定，比如涉外婚姻家庭关系、涉外继承关系、涉外物权关系、涉外债权关系以及涉外知识产权关系等，第2章为民事主体的规定，主要规定了民事权利能力、民事行为能力、宣告失踪、宣告死亡、人格权、法人、代理、信托、仲裁、自然人的国籍、经常居所地法律等法律适用的规则;第3章是婚姻家庭关系的法律适用规则，分别有结婚的条件、结婚的手续、夫妻人身关系、夫妻财产关系、父母子女关系、协议离婚、诉讼离婚、收养、监护等方面的法律适用规则;第4章规定的继承的法律适用规则，有法定继承、遗嘱效力、遗嘱方式、遗嘱管理、无人继承遗产的归属等方面的法律适用规则;第5章为物权的法律适用规则，有不动产物权、动产物权、运输中动产物权、有价证券、权利质权等方面的规定;第6章为债权的法律适用规则，规定了合同、消费者合同、劳动合同、侵权责任、产品责任、网络侵权、不当得利和无因管理等方面的法律适用规则;第7章规定的知识产权的法律适用规则，主要有知识产权的归属和内容、知识产权转让和许可使用、知识产权的侵权责任等方面的内容;第8章也是最后一章是附则部分，规定与过去法律的关系和施行时间的规定。

由此可见，该法对涉外民事关系的法律适用做出了相对来说比较完备的规定，分别涉及到外婚姻家庭关系、涉外继承关系、涉外物权关系、涉外债权关系以及涉外知识产权关系等方面的相关规定，同时还整合了其他法律的相关规定，将有关国际私法的立法如以专章、专编的形式的《民法通则》第8章的规定，以及散落在《合同法》、《继承法》、《收养法》等单行法中散见的单条规范的形式的国际私法的规定整合在《涉外民事关系法律适用法》中。这些立法涉及结婚与离婚、扶养、遗产继承等方面的婚姻家庭关系以及不动产、合同、侵权行为等物权、债权及侵权关系领域。但是对于《民事诉讼法》第4编中对于涉外民事诉讼的规定及《仲裁法》中的涉外仲裁的规定并没有整合在该部法律中;同时也没有将《票据法》《民用航空法》、《海商法》中的有关国际私法的规定统一收纳进《涉外民事关系法律适用法》。因此让大家感到很遗憾的是，该法并没有规定在涉外民商交往中非常重要的涉外商事关系的法律适用问题，如涉外票据关系、涉外保险关系、涉外海事海商关系以及涉外民用航空关系等方面的法律适用问题依然还是缺失，这样在适用过程中依然还是存在诸多问题。从该法颁布后，可以发现，黄进教授提出的我国国际私法立法不系统、不明确、不全面、不科学、不具体的缺陷依然没有完全消除。如没有把海商法、民用航空法、票据法等三部商事法律有关法律适用的规定纳入到该法中来;未将同属国际私法规范的管辖权、外国判决、仲裁裁决的承认与执行等程序性规范纳入其中等。黄进教授也指出，在结构体系和逻辑顺序方面有不当之处，如“知识产权”一章不应放在“债权”之后，而应放在“物权”一章之后，“债权”一章之前。又如，将仲裁协议的法律适用放在“民事主体”一章内规定也是不恰当的。而且，章内条文顺序安排、逻辑结构也有问题，有调整的空间。

本来寄希望于这部法律的学者们也发现，这部法律也没有解决它出台前中国国际私法的立法的问题，反而是让对中国国际私法立法应走法典化的道路的学者们更加失望，一方面是对这部法律的失望，因为它没有从根本上解决立法问题和适用问题，另一方面是对中国国际私法立法走法典化的道路的梦想彻底破灭。因为这部法律是一部专门立法，且在中国国际私法的立法史上前所未有，即使就是这部法律出台，都已经是费尽周折，才最终出台，如果想要在这部法律之外，另行再编纂中国国际私法法典，不说不可能，但在短期内是一个不可能完成的任务和实现的目标。更何况还有学者及国家立法机关认为这部法律就已经是可以作为中国的国际私法法典了。

三、国际私法立法模式、中国国际私法立法模式应走法典化的道路及相应的体例设计

国际私法立法的第一阶段是分散式立法。这是国际私法立法技术发展的第一阶段。采用这种模式的立法以法国18制订的《法国民法典》为代表。《法国民法典》的分散式立法虽然有着适用简单的优点，但是也有着天然的缺点，如系统性欠缺、缺乏国际私法立法的总则的原则性规定和分则的具体性规定，而且这种规范调整的范围受限，规范数量也不多，无法完全满足不断增长的涉外民商事交往的需求。

国际私法立法技术发展的第二阶段是专章式立法。《德国民法施行法》是这种立法模式的代表。其他国家的代表包括《俄罗斯联邦家庭法典》及《白俄罗斯共和国民法典》()中的法律适用规范所采用的立法模式同样都是专章式的立法模式。但是它依然有着调整范围受限、规范数量不多、规定不明确、不具体、不系统等缺点，依然无法满足日益发展的涉外民事关系的需要和充分发挥国际私法的法律适用法规范的作用。

国际私法立法技术发展的第三阶段是法典式立法。1978年的《奥地利国际私法》、1987年《瑞士联邦国际私法》和《列支敦士登关于国际私法的立法》是法典式立法模式最具代表性的立法。法典式立法分为总则部分和分则部分。总则部分除了规定有国际私法的基本原则、反致、转致、识别、外国法的查明、住所、国籍、公共秩序保留等内容之外，还规定有国际私法所调整的法律关系的性质和范围。法典化具有确定性、稳定性、内在逻辑性和和谐性等优点。

徐伟功教授认为，中国国际私法立法的理想模式是采取法典形式，这样才能将我国国际私法的立法内容与立法形式有机结合起来，更好地调整国际民商事关系，促进中国对外经济交往。从各国国际私法的发展历史来看，法典化是国际私法立法的必然趋势;从有利于我国对外经济交往来看，法典化是中国国际私法立法的必然要求;从我国国际私法理论与实践来看，法典化是中国国际私法理论与实践的必然结果。

篇3：人格权的两种基本理论模式与中国的人格权立法

人格权的两种基本理论模式与中国的人格权立法

[摘要]在人格权的基本理论上存在一元论与多元论两种相互对立的理论模式。一元论认为只存在一个统一的人格权，它以概括的统一的人格利益为客体；多元论认为存在一系列具体的人格权，它们以具体的典型的人格利益为客体。一元论在实现概括保护人格利益的同时，导致法律规范的不确定性以及过于依赖司法个案判断，多元论能够在克服这些缺陷的同时，借助于民法其他制度实现对非典型人格利益的保护。中国的人格权立法应该采用多元理论模式。在民法典中采用多元理论模式的人格权立法时单独设立人格权编比较合适。

[关键词]人格权，一元理论模式，多元理论模式，权利的边界，民法典编纂

一、问题的提出

在民法发展史中，法典编纂往往是各种理论的产生、发展和相互角逐的重要时刻。近来民法学界对人格权理论问题的高度关注以及围绕人格权制度而展开的学术辩论就具有这样的'背景。①但是，在论战中过于急切地得出自己的方案和反驳别人的方案，往往会导致理论说明的肤浅和空泛，所谓的学术论战沦为一种“表态”和“站队”性质的说法，这实际上不会推动理论研究的深入。为了避免这一弊端，就特别有必要在理论论战中注重研究方法的严谨和说理的通透，只有这样才能够让人格权的理论研究在民法典编纂中得到切实的发展和深化。人格权的基本理论研究自19世纪末期发轫于德国法学界以来，已经有了100多年的历史，逐渐形成了自成格局的理论体系，有相应的论述路径和分析方法。在这一研究中笔者就试图运用这样的路径和分析方法对其理论脉络进行梳理，并在此基础上尝试对中国的人格权立法问题给出相应的解决方案。

形象地说，人格权理论的基本入口由一个选择题构成：“存在一系列人格权还是一个统一的人格权”？答案可以是前者：“存在一系列人格权”，也可以是后者：“存在一个统一的人格权”。这两个不同的答案就构成了人格权的两种基本理论模式：多元模式和一元模式。

马上有人会问：这有什么特殊，这不就是我们已经非常熟悉了的具体人格权和一般人格权的区分吗？问题就在这里。不管是由于误读还是由于不了解，我们所习以使用的术语“具体人格权”和“一般人格权”在西方的法学语境中具有一种很特殊的，并没有被我们所真正认识的内涵。在术语移译中出于汉语的语用习惯所选择的“具体-一般”这样的对偶修辞法，导致我们对这两个术语产生了望文生义的理解：认为这二者是具体与一般的关系，可以相互并存而不存在冲突，等等。其实这些说法都经不起推敲。在民法中，任何一种“权利”（dirittosoggettivo）都有其明确的边界和内涵，这既为权利保护机制所要求，也是权利本身的一种基本特征。从权利的内涵-受到法律保护的利益来看，私法不可能对同一种利益采取赋予不同类型权利的方法来进行重叠式的保护。这不只是因为没有这样做的必要，而且是为了避免权利体系以及与之相关的请求权规范的混乱。难以设想，一种“权利”（甲）被包括在另外一种“权利”（乙）之内的同时，甲仍然可以被认为是一种独立的“权利”。我们对“所有权”这一术语的使用方法正反映了这一点。虽然在私法中也存在使用权、用益权等权利类型，但是当它们成为所有权的内容时，我们说的是所有权中包括了使用、收益等权能，而不是说所有权中包括了使用权、用益权等权利。如果某所有权人被妨碍使用自己的土地，是他的“所有权”受到侵害，而不是“使用权”受到侵害。②因此不能说所有权与使用权、用益权之间存在着一种一般与具体的关系，因为从民法规范的逻辑来看，所有类型的权利都是相互平行和独立的。③同样的逻辑也应该运用于人格权体系的分析中。如果接受一般人格权与具体人格权并存的说法，比如说，名誉权构成一种具体的人格权，那它与一般人格权的关系如何界定？如果它构成一般人格权的一个组成部分，那么在一般人格权中就已经包括了名誉权所试图保护的利益，当名誉受到侵害的时候，是一般人格权受到侵害，受害人可以援引一般人格权

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篇4：中国商法的立法模式再研究

中国商法的立法模式再研究

继《合同法》之后，物权法、民法典的制定成为我国今后民事立法的目标。当前，有学者的物权法草案建议稿及民法典草案大纲已经提出。然而，面对我国民商事立法的现状，在民法典出台之前，必须对民法与商法的立法模式进行严谨的理论梳理、论证和整体立法规划，否则民法典的制定不但不会产生其应有的影响和作用，反而会反映出我国民商法学研究的幼稚，以致辜负了新时

一、我国民商立法体例的研究与立法实践回顾

“如果将民商关系立法体例作为一个理论范畴，则该范畴在成立以及使用方面的相对参照系统，事实地仅以大陆法系近代以来的立法为限。”(注：高在敏著：《商法的理念与理念的商法》，陕西人民出版社版，第103页。)大陆法系各国关于民商事的立法，大致可分为两种体例，即民商合一体例与民商分立体例。所谓民商合一体例，是指“将民事商事统一立法，不设民商之区别，关于商事的规定，或编入民法典之中，或以单行法规颁行之体例”，(注：有学者认为，在法源形式上除无商法典外，既有民法典，同时又有大量商事单行法的立法体例为“分”、“合”折衷体制，其与民商合一体制不同，参见上书，第114页。)此以瑞士、俄罗斯为代表。(注：张国键：《商事法论》，台湾三民书局1980年版，第50页。)所谓民商分立体制是指将民事与商事分别立法，于民法典之外，另制定商法法典，使民法法典与商法法典各自独立存在之体制，(注：张国键：《商事法论》，台湾三民书局1980年版，第50页。)此体例以德国、法国为代表。

由于传统的经济、政治、思想文化等诸种因素的综合作用，在中国古代社会，不存在近代意义上私法性质的民法与商法，因而我国学者对民商立法体例问题的研究最早是在清末修律时期。清末的民商事立法，仿德国法系，采民商分立制，经过两次商法大会的召开，最终形成《商律草案》，但其因辛亥革命的爆发而致流产。

新中国成立以后，在计划经济体制下，商法作为一个部门法消失，因而民商立法体例问题也无从作为法学研究中的问题。随着我国经济的发展，商法学的研究逐步复兴，尤其是在我国建立市场经济体制与社会主义法制国家的目标确立以后，民商法学者对民商立法体例问题又投以了关注。其中主张民商合一的学者，依据的理由大致有：1.现在社会已不存在独立的商人阶层，商事活动现在已经变成了一般民事活动，区分民法与商法实无必要。2.采民商分立的法国和德国，由于大量的商事单行法规在很大程度上架空了商法典的内容，其商法典已经支离破碎，为适应商品经济的发展，民商合一已成为发展趋势。3.即使在民商分立的国家，也难以确立划分民事行为与商事行为的严格界限，民法典与商法典的并存会引起法律适用上的困难和混乱。4.商品经济的发展使民法的含义得以丰富与扩充。5.主张民商分立将会使民法与经济法之争得以继续。6.主张民商分立不利于对市场经济关系进行统一规范。7.主张民商分立制定单独的商法典的方案，在法律实务、理论观念和法律文化传统上都不具备响应的条件，故不可取。(注：以上内容参见黄榕森：“民商合一与民商分立――对我国商事立法模式的再思考”，《广西师范大学学报》，第2期；魏振瀛、钱强波：“市场经济与民法观念”，《中外法学》，1994年第5期；梁慧星：《民法总论》，法律出版社版，第11页。)

偶有个别学者主张制定商法典，实行民商分立立法体例。(注：梁慧星：《民法总论》，法律出版社19，第11页。)其所依据的理由概括如下：1.从我国经济体制改革(从中国商品经济的萌芽到市场经济体制的确立)的进程看，民商分立是适应市场经济发展需要的立法模式。2.从我国现实的立法状况来看，民商分立模式有利于民法与商法的发展，从而能早日建立起适应市场经济发展所需要的法律体系。3.从商法的性质、商事交易关系的特性、商法的特征及民商分立法体例的历史和发展看，应采民商分立立法体例。4.“民商分立”立法体例最有利于表现商事主体与民事主体、商事行为与民事行为的区别，并在立法形式上真实的再现民商法事实上的独立状态，从而作到了形式与实际的统一。5.“民商分立”不仅是人们对经济活动，尤其是对经营活动的规律、特点在理性基础上更深刻认识的结果，而且是法律技术和方法完善的标志之一。6.商品经济关系的形成是商法产生的物质条件，而商品经济的独立存在和发展，则是构成独立商法体系的客观基础。(注：以上内容参见如下论文：黄榕森：“民商合一与民商分立――对我国商事立法模式的再思考”，《广西师范大学学报》，19第2期；刘凯湘：“论商法的性质、依据和特征”，《现代法学》，第5期；王春捷：“中国商法的立法形式研究”，《法商研究》，19第6期。)

二、对我国民商立法体例研究现状反思

(一)民商立法体例并不仅仅是一个立法技术问题

民商立法体例问题至少涉及如下重要问题：

1.民法与商法的关系问题。民法与商法的关系问题是民商立法体例的深层次逻辑问题。民法与商法同源，即其两者均根源于商品经济，但却不同体，两者在调整对象、调整方法、追求的价值取向、具体的法律制度、立法技术上都有不容忽视的差异。对民法与商法的关系认识直接影响着对民商立法体例所持有的主张，对此已有学者注意到，并以此作为研究的基点。(注：见刘凯湘、徐学鹿文。)今后对我国民商立法体例的研究应结合我国经济发展的实际情况，对民法与商法的关系进行深入的理论探讨。

2.经济、政治体制问题。民法是简单商品经济的产物，其具体制度体现出浓厚的家庭伦理道德价值取向；而商法则是市场经济的产物(只有当商品经济关系达到比较发达或相当发达的程度时才具备了酝酿独立商法的温床)，因而

商法的具体制度体现出追求效率、营利的价值取向。在建立和发展我国市场经济的大背景下研究民商立法体例问题必然要以促进、适应市场经济体制的建立和发展为核心导向(如为市场经济塑造合格的市场主体，引导、规范市场行为，维护市场秩序)，并进而推动以适应根深蒂固的小农经济、自然经济的政治制度向与市场经济相配套的政治体制的彻头彻尾的根本性转变，也就是说民商立法体例的选择与我国经济政治转型有互动作用。可见，民商立法体例的选择问题与我国的经济、政治体制有重大关系。

3.如何对待传统文化的问题。近几年现代“新儒家”、本土资源论(后现代)、“现代化”论在我国学术界的出现反映了我国对传统文化进行反思的时代课题，这一时代课题涉及我国上层建筑领域的各个方面，这自然也会体现在法学的研究中。民商立法体例的选择问题正是如何对待传统文化的`时代课题在民法学研究中的反映。对民商立法体例的选择从一个侧面反映着对待我国传统文化的态度。中国漫长的封建社会，形成了轻商抑商的法律文化传统，商人无应有的社会地位，商事交往的合理规则及应有的秩序更是无从形成，而这些都是与市场经济格格不入、背道而驰的。很明显，选择民商合一的体制 (包括有学者所称的“合一折衷”的体制)，无论从主观上，还是从客观上，均体现出对中国传统文化的承继，这对市场经济所需求的商事主体的形成不能说是促动，甚至还可能是阻碍。相反，选择民商分立的立法体例，能够从制度上促动轻商抑商的法律传统文化的转变，这一转变是人们的法律意识、观念由表层向深层推进的流变过程，此乃民商法现代化的外源性模式。(注：公丕翔：《法制现代化研究》，南京大学出版社1995年版，第16页。)

(二)民商法学的研究方法问题

从新中国建国以来，中国的民商法学的研究就是一个从无到有的积累过程。在研究过程中，除阶级分析的方法外，法学家只能也必须借助于实证主义的方法。这种方法的采用，为我国的立法、司法及执法的起步提供了基本概念、理论、基本知识的清楚解释，这在一定程度上适应了经济生活的需求与我国的法制状况。但正如著名法学家博登海默所言：“实证主义把法律同心理、伦理、经济、社会等基础切割开来的趋势，则使我们对法律制度所能达致的自主性和自足性的程度产生了一定的误识”，(注：[美]E・博登海默，邓正来译：《法理学法哲学与法律方法》，中国政法大学出版社年版，第20 1页。)实证主义有其只注重实证研究，如注重具体制度研究和法条解释，不重价值思考的天生弊端，而这是民法学进一步研究的巨大障碍，因为“一个好的部门法学家，都因该具有法哲学的思维”(注：朱景文：“法理学向何处去专题讨论会纪要”，《法商研究》，20，第114页。)而“民法法系对于哲学影响则格外开放”。(注：[美]艾伦・沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰译，中国政法大学出版社1997年版，第12 0页。)实证主义的研究方法，既使得我们当代的民商法学的研究取得了从无到有的成果，又使得我国的民商法研究迄今为止，基本上仍停留在对罗马法及罗马法以来的外国民法制度、旧中国民法制度及其理论学说的阐释和评注上面。(注：徐元州：“论民法的革命”，《社会科学》，1997年第2期，第38页。)这在民商立法体例的选择问题上则表现为，在总体上不能突破清末与国民党时期的研究成果，(注：徐学鹿：“论我国商法的现代化”，《山东法学》，年第2期，第39页。)这种现象发人深省。

三、我国民商立法体例的选择――民商分立

(一)从典型案例的实证分析论民商分立的必要性

“王海”现象自1995年出现以来，在社会上引起了广泛的争议和讨论。法学界对“王海”现象的论争并没有定论，司法机关的判决也个案迥异。

对“王海类人”的定性，是司法判决的前提。如果依照有文章所倡的对“不以生活消费需要为目的，或根本就不购买、使用商品的人同样是消费者”(注：邓鹤：“王海现象的再分析”，《河北法学》，年第3期，第31页。)的说法，“王海类人”属消费者，其当然能依《消费者权益保护法》获得救济。作为民事主体的消费者仅承担过错责任，而作为商品生产者和销售者的商事主体则应承担严格责任(无过错责任)。但是应当看到，“王海类人”，知假买假――诉至法院――获得加倍赔偿的行为，从一定意义上说，是一种营利行为，如果其长期以此为业，则与以满足生活消费需要购买、使用商品接受服务为目的的消费者这一民事主体显然有别，故将其作为民事主体的消费者明显不妥。其所实施行为的营利性，与商人的营利行为无异。如将之视为商人，则不能再以消法保护其权利，而且其还应当依法与其他商人如商品的生产者和销售者一样承担其相应的商事义务，如承担严格责任。法律地位的不平等、权利义务的不对等，会导致以打假获利为常业的“王海类人”与其他商人之间的不公平竞争，以致扰乱稳定、公平的竞争秩序。事件的发展最终也如此，年末，王海与中国青年报社合作注册成立北京大海商务顾问有限责任公司，开始以公司商法人的主体资格从事打假查假方面的调查和咨询服务。

从上述对“王海类人”的分析定性中，可以看出，依我们朴素的生活常理，对作为消费者――民事主体，与作为以获赔营利为业的“消费者”――商事主体依法应给予不同的调整。实际上我们的这种基于朴素的生活常理而得出的认识反映了民法与商法在调整对象、调整方法、及原则上各自的特性及相互间的差异性。对消费者――民事主体在购买消费品这一民事活动中民事权利的保护应依据民法，对之应采取民法的调整方法，即尊重消费者的民事权利和意思自由，追究不法当事人赔偿损失等民事责任；而对以获赔

营利为业的“消费者”，对这种营利性活动，应遵循营业维持、使商事交易迅捷安全等原则，并以强制主义、外观主义、公示主义及严格主义的调整方法对之加以调整，通过对“王海”现象这一现实生活中实证案例的分析，可以看到，民法与商法在调整对象、调整方法及贯彻的原则方面却有不同。不同的调整对象、调整方法，使得他们不能互相取代。

民法与商法在调整对象、方法及具体制度上的不同，反映了民法与商法各自不同的价格取向。民法乃商品经济的产物，是人格法之范畴，以使人之所以成为社会生活主体以及法律主体为价值追求；而商法则是以市场经济作为基础与依托始能发生之结果，(注：当商品经济关系发展到比较发达或相当发达的程度时，商法有了独立存在的必要。独立商法是与现代工业社会市场经济结伴而生的。参见王春捷：“中国商法的立法形式研究”，《法商研究》，1997年第6期，第33页。)为人格快乐法之范畴，以人生无悔，不枉人生以及人生幸福为其价值取向。(注：高在敏：《商法的理念与理念的商法》，陕西人民出版社2000版，第103页。)不同的价值取向，体现为民法与商法在调整对象、方法及制度设计上的区别。民法各项制度的调整后果是不惜牺牲市场交易秩序为代价而追求个案的公平，以致实现民事主体基本的人格独立与被尊重，因之民法具有道德伦理色彩(这在婚姻家庭、继承制度等方面体现的尤为突出)和伦理效益。而商法各项制度的设计则不惜牺牲个案的公平以追求整体上稳定的市场交易秩序，以致实现效率和利益，因而在商事法领域“无秩序胜于不公平”，德国商法典关于“恶意”(民法中的恶意)第三人保护的规定就是明证。《德国民商法典》第366条规定，那些知道出卖人并非所有权人，但善意地相信出卖人有权代表所有人处分物品的善意的买收人，也应受到保护。( 注：罗伯特・霍恩・海因・科茨，汉斯・G・莱塞：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年，第238页。)而物权行为无因性的理论应用于商事领域也才能达到更合理的解说。可见，采民商分立的立法体例使民法、商法各自独立地发挥其调整功能，实现其各自所追求价值目标和正义的社会秩序，这既符合生活的实际需要，又合乎逻辑的理论推导。民商合一，仅仅是一种形式上的合一，这种简单的合并，在立法技术和法律适用上衍生了许多问题，它不但不能解决实体商法的独立性，反而给民法本身的协调增添了许多难度。如我国法学界关于物权行为无因性理论的论争就是一例。( 注：范健：《中德商法研究――第三届费彝民法论文集》，法律出版社1999年版，第9 页。)民商合一不仅会牺牲民法的伦理道德价值，还会牺牲简易、稳定、安全、可靠的交易秩序。

其实，造成“王海”现象判决迥异的情况，与我国的商事立法的现状有关。《民法通则》关于自然人、法人的一般规定提供了确定商人的基础性条件，但它没有提供确定商人的充分条件，即现行的立法没有为商人资格和地位的确立提供一般的法律依据和规则。由于缺乏确认商人的一般法律依据，所以对于以知假打假为业的“王海类人”，一些法官仅依商法学说理论将其认定为商人，而作出的判决并非合理。类似的案例在司法实践中常见，因此针对商事立法的现状，有学者建议，另立一部商事通则，依照当初《民法通则》的模式，将有关商事总则的内容加以规定，这克服了将之纳入民法典中所显示出的累赘，也能突出商法的特征，(注：江平：“关于制定民法典的几点意见”，《法律科学》，第3期，第5页。)与此本质意思一致的是有学者主张的另定商人法。( 注：此观点见王保树：“商法的实践和实践中的商法”，《商事法论集》第3卷，法律出版社。说另定商人法与另立商事通则的观点在本质上一致是因为：订立商人法，其内容必然涉及用于界定商人的商行为(采客观主义原则)或与商人相关的商行为(采主观主义原则)，这样商人法的内容范围与文中所说的商法总则的内容范围便是一致的。)学者们的这些主张均体现了民商分立的立法选择，这是针对经济生活的现状作出的理性选择。由于坚持民商合一的立法例，在新近提出的民法典草案大纲中也未能明显体现出有关商法总则的规定，这可能是无意识的疏忽，因为“在人们还没有认识到，在经济生活中就权利交往和稳定性之功利来说，一定的私人权利主体……应履行特殊的私法和公法上的义务，以及是否一定的法律行为(商行为)相对于一般私法来说在法律技术上更进步和在法律适用上更简易、稳定和安全可靠时”，(注：范健：《德国商法》，中国大百科全书出版社1993年，第19页。)再加上轻商抑商的传统，一味坚持民商合一，会可能以不自觉的方式使本来就未被正视其在现实生活中重要作用的商法被无意的遗忘。因而，以商事立法现状为鉴，采民商分立体制是必须的。

(二)以法制现代化中的矛盾运动论民商分立的合理性

1.从法的价值理性与形式理性角度论民商分立的合理性。

法制现代化是形式理性与价值理性的有机统一，是以形式合理性为历史先导，价值合理性优先的法制转变过程。(注：公丕翔：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学出版社1999年版，第338―339页。)法律形式合理性集中体现为法律形式主义，其乃法制现代化的实证标准，法制现代化的历史运动首先就表现为法律形式主义的扩展与广泛即法律的普遍性与专门性(即以权利和义务产生的方式界定的法规是从特定团体成员关系的地位和期望抽象出来的)。法律的价值理性决定法律的形式理性的内容，是法律形式理性的思想观念基础，是法律形式理性所寓含和追求的价值目标。

民法或者商法借以存在的理性形式，是借助法的科学技术而形成的法典，即民法典与商法典。民法或商法的理性价值，是“民法、商法的内在目

的”或称作民法、商法的根本使命。民法或商法的价值理性决定着其理性形式，民法或商法理性形式，不过是用以彰显其理性价值，并促使此价值得以实现的工具。理性形式与理性价值共同构成民法或商法的不可或缺的两个部分。

如前已述，民法与商法在调整对象、调整方法、基本原则、制度上存着明显差异，因而随着我国法制现代化进程的推进，法的形式理性所带出的法律形式化，即法律的普适性与专门性，使得民法与商法的立法形式采民法典与商法典分立的形式更符合法制现代化的形式理性，因为“民法制度极具形式理性”，(注：[美]艾伦・沃森著：《民法法系的演变及形成》，李静冰译，中国政法大学出版社，第34页。)而民法与商法各自不同的价值取向决定着民法与商法的形式理性的内容，决定了民法与商法应各自独立成典。

2.从促进传统法律文化的现代化转型析民商分立体例的合理性。

如何实现传统法律文化的现代化转换，对于正走向现代法治社会的中国来说，是一个重要的时代课题。民法、商法现代化的实现，有赖于传统的民商事传统文化的现代化转型。中国古代社会，尤其是漫长的封建社会中，形成了根深蒂固的抑商轻商的传统法律文化。

传统法律文化的现代化转型，就是要将传统法律文化的轻商抑商的成分涤除，使之符合现代化的要求。依文化哲学的理论，从文化外化和接受过程看，文化可分为观念文化、制度文化、物质文化三个结构层次，制度文化对物质文化和观念文化有反作用。没有文明发达的现代化制度文化，就没有文明发达的现代化物质文化和精神文化。(注：刘进田：《文化播学新论》，法律出版社19版，第335页。)因而，从文化的特有的结构层次看，先实施我国相关法律制度的现代化转型，即从法律制度上摒弃轻商抑商的制度形式，转而采用重商扬商的法制现代化制度类型，是促动我国传统轻商抑商法律文化整体结构发生现代化转型的可行性进路。

在我国，重商扬商的法律制度形式，即是在立法中选择民商分立的立法模式，因为民商合一立法体制，将商法的总则内容纳入民法典，将商法分则内容或纳入民法典、或与其他民事特别法一样，以单行法形式存在，商法的独立性、重要性无从体现，这样的法律制度形式不具有重商扬商的特性，反而是民法领域扩大化，是彰显重民抑商的法律制度形式。民商分立的立法体例是将民法典与商法典分立的体例，符合经济生活对法律调整的不同需求，不仅使民法与商法各自发挥其应有的效用，而且使独立商法的全貌：其调整对象、调整方法、基本原则及其特有的立法技术全方位地为人们所了解、知晓并加以运用，使人们在市场经济的经济交往中，真正体会到商法对于经济交往的法律调整和规制，其在法律技术上更进步，在法律适用上更容易，更有利于维护市场交易秩序的稳定、安全和可靠，并对逐步树立起重商扬商的法律观念有重大的意义。

四、结语

依法治国、建立社会主义法治国家目标的确立大大促动了中国民商事立法步伐的加快，这顺应了市场经济生活的相关法律需求，并也为民法学者提出了需要不断深入研究的新课题。这些课题的研究，没有完全现成的理论、结论可以借鉴，既要求尊重我国的国情，又要有所创新，民商立法模式问题就是这样的一个课题。综观我国对于民商立法模式的研究成果，其中不乏真知灼见，但终未形成可直接借鉴、合乎理性、有说服力的结论性成果。故而，对此问题的进一步研究需首先对以往的研究及其相关问题进行一番梳理与反思。

通过对现实生活的实证分析不难发现，民法与商法实际已经在一定程度上发挥着其各自不同的法律调整作用，在发挥对经济生活进行法律调整的过程中，他们的差异性显露无疑，因而将民法与商法分别立法，不过是对事实的一种法律表述，这将使得民法和商法彰显其各自所追求的价值目标，其符合中国法制现代化进程对法的形式理性的追求，而且也有利于促动轻商抑商法律传统向现代化的转型。

字库未存字注释：

＠①原字左王右景

篇5：《立法法》与税法的两个基本问题

《立法法》与税法的两个基本问题

「摘要」2000年3月由九届全国人大第三次会议审议通过，并于2000年7月1日起正式实施的《中华人民共和国立法法》，是规范立法活动的一部宪法性法律。在此之前，规范立法活动的规范主要是宪法、有关法律和行政性法规。由于这些规范不统一、不完善和过分原则化，不仅造成了操作上的困难，而且导致了大量无权立法、越权立法、借法扩权、立法侵权等立法异常现象。具体到税法领域，税法的立法层次低、行政法规越权、立法程序不规范等问题也程度不同地存在，既影响了税法自身的权威性、严肃性，也影响了税收的执法、司法和守法。《立法法》颁布实施后，以往规范不足的情况将在很大程度上得到弥补，有关立法的各项制度，包括立法权限制度、立法程序制度、立法解释制度、立法监督制度等将有更加明确、具体的规定。特别是《立法法》对税收立法体制的确立，很大程度上将影响税法未来的发展。本文从《立法法》出发，依据《立法法》的相关规定，探讨分析了税法的两个基本问题，以期能对我国税收法制的完善有所裨益。

一、《立法法》与税收法定主义

（一）税收法定主义与《立法法》的关系

税收法定主义是税收立法的最高原则。该原则要求税法主体的权利、义务必须由法律加以规定。税法的构成要素必须且只能由法律予以明确规定、征纳税主体的权利（力）义务只能以法律为依据，没有法律依据，任何主体无权决定征税或减免税收。这里的“法律”仅指由代表民意的国家立法机关制定的规范性法律文件。

税收法定主义是伴随着市民阶级反对封建君主恣意征税的运动而确立的。在“无代表则无税”的思潮下，形成了征税须经国民同意，如不以国民代表议会制定的法律为依据则不能征税的宪法原则。如英国1627年的《权利请愿书》规定，没有议会的一致同意，任何人不被迫给予或出让礼品、贷款、捐助、税金或类似的负担。1776年，美国在其《独立宣言》中指责英国“未经我们同意，任意向我们征税”，并随后在1787年的宪法中规定一切征税议案应首先在众议院提出，但参议院得以处理其他议案的方式表示赞同或提出修正案（第7款第1项）。国会有权赋课并征收税收，进口关税，国产税和包括关税与国产税在内的其他税收……（第8款第12项）[1]我国宪法在第二章“公民的基本权利和义务”中的第五十六条规定“中华人民共和国公民有依照法律纳税的义务”。虽然只强调了公民应依照法律纳税而未明确国家应依照法律征税，但“因为它限定了承担纳税义务的条件-依照法律，纳税义务仅仅由法律的规定产生，其范围也仅仅限于法律的规定之内。”“这实际上是从公民负有依法纳税义务方面，间接地规范和限制了国家赋税征收权的行使方式- 依照法律”。而根据宪法规定，法律是由全国人大或全国人大常委会制定的因此可以认为我国宪法隐含了税收法定主义原则。[2]这是我国税收立法实行税收法定主义的宪法根据。

《立法法》是规定立法制度的宪法性法律。一切立法活动都必须以《立法法》为依据，遵循《立法法》的有关规定。税收立法自然也不能例外。但《立法法》是根据宪法制定的，是宪法原则和宪法中规定的立法制度的具体化，其效力在宪法之下，对税法来说，由于宪法确立了税收法定主义的原则，《立法法》中有关税收立法制度的规定，也应该体现税收法定主义的要求。换言之，《立法法》是对税收立法形式上的要求，税收法定主义是对税收立法本质上的要求。在整个法律体系的效力层级上，税收立法固然应当以《立法法》为依据，但在税法领域内，只有形式反映本质，即《立法法》规定的税收立法制度全面反映税收法定主义以此为依据制定的税法才可能是符合要求的，否则，税法将可能徒有“法”的形式，而不再有“法”的本质。

（二）《立法法》与税收法定主义的统一

《立法法》与税收法定主义的统一，主要通过《立法法》规定的税收立法体制表现出来。正如前文分析，税收法定主义的基本要求是公民依照法律纳税、国家依照法律征税，这里的“法律”应当是由代表民意的立法机关所立之法在我国应当是由全国人大或全国人大常委会所立之法，换言之，即应当由全国人大和全国人大常委会享有税收立法权，其他任何机关非经全国人大或全国人大常委会授权不得行使该项权力。在这一点上，《立法法》与税收法定主义是一致的，或者说《立法法》体现了税收法定主义原则，确立了税收法定主义所要求的具体的立法权限制度。

首先，《立法法》确认了全国人大及其常委会的税收立法权，并且明确规定立法的表现形式是“法律”。《立法法》第7条规定，全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律：在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改但是不得同该法律的基本原则相抵触。《立法法》第8条规定，下列事项只能制定法律（六）对非国有财产的征收……（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融及外贸的基本制度。其中，“对非国有财产的征收”是指国家以强制力为后盾，依法无偿占有公民、法人或其他组织的财产，包括税的征收。[3]至于“……税收……的基本制度”，包括了税收的立法制度、征管制度等。《立法法》的规定表明，税收立法权是我国国家立法机关的专属权力。

其次，《立法法》确立了税收授权立法制度。根据该法第9条的规定，对有关税收的基本制度，如果尚未制定法律的，全国人大及其常委会有权做出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项制定行政法规。同时，经济特区所在地的省市人民代表大会及其常务委员会根据全国人大的授权决定，也可以制定税收地方性法规，在经济特区范围内实施。（65条）值得注意的是，对行政机关的授权，全国人大和全国人大常委会都有权做出决定。而对地方主要是经济特区的授权，只有全国人大才有权决定，全国人大常委会无权决定。此外，《立法法》在第10条对授权立法作了原则规定，要求“授权决定应当明确授权的目的、范围，被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力，被授权机关不得将该项权力转授给其他机关。这说明《立法法》所规定的税收授权立法维护了税法权威性，同税收法定主义是一致的。

第三，《立法法》确立了法律优先原则，即在多层次立法的情况下，除宪法外，由国家立法机关所制定的法律处于最高位阶、最优地位，其他任何形式的法规都必须与之保持一致，不得抵触。根据该原则行政机关和地方权力机关根据授权所立之法、或者是出于职权对税收上位法所做出的说明或细化，都必须遵循国家立法机关所制定的税收法律，不得与其抵触，效力在“法律”之下，而且，授权立法事项，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，由全国人大及其常委会及时制定法律。法律制定后，相应的立法事项的授权终止“（第11条）。当然，根据授权而制定的行政法规或地方法规也相应终止。法律优先原则从另一个侧面体现了税收法定主义的要求维护了税收法律的权威。

三、《立法法》

与税收法定主义的不协调

《立法法》与税收法定主义既有统一的一面，但同时也存在着不相协调的一面。正是这不相协调的一面，造成了税收立法与税收法定主义的背离，从而影响了我国税收法制建设。

1、关于税收立法权行使监督的问题。尽管《立法法》明确规定税收立法权属国家立法机关专有，其他任何机关非经立法机关授权不得行使该项权力，但对于其他机关未经授权而行使该权力的情形缺乏应有的监督机制，或者即使规定了监督主体或监督方法，但由于操作性差而致乏力如《立法法》第87条、第88条规定，对超越权限的行政法规全国人大常委会有权撤销，但该撤销程序如何启动及运行却没有相应规定。又如第90条规定。国务院等国家机关认为行政法规（当然包括税收行政法规）、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求，其他的国家机、社会团体、企业事业组织以及公民可以就违宪或违法的上述规范性文件提出进行审查的建议。但上述“要求”和“建议”启动受理的步骤方式、顺序、时限等程序问题，缺乏具体规定。立法监督的缺乏，必然导致立法越权、立法侵权、立法冲突等诸多弊端。在《立法法》颁布实施之前，我国税收立法实践中的立法异常现象就是一个明证。而在《立法法》颁布实施以后，现实中的立法异常现象仍不能得到有效的根治，从侧面也很能说明问题。

2、关于税收的授权立法问题。根据《立法法》第8条、第9条的规定，税收立法权并不属于法律绝对保留的事项。也就是说，国家立法机关虽然拥有专属的税收立法权但在特定情况下可以授权行政机关立法，甚至也可授权特区地方国家权力机关立法（第65条）显然，该规定的范围过宽。因为，正如前文分析，税收立法权包括了多项内容，其中的征税权，既是税收立法权的核心，同时也是国家主权的组成部分，按民主宪政的通例，有关国家主权的立法事项理应是单一制国家中最高代表机关和联邦制国家中联邦代议机关不可推卸、不得转让的最重要的专有立法事项。它是不能被授予其他主体代为行使的。如果把诸如此类的立法权授予行政机关可以想见，既是税法制定者，又是税法执行者的行政机关，出于自身利益考虑，将有可能不合理地扩大其税收权力而造成公众税收负担的加重。这不仅根本上违背了税收法定主义的要求，也背离民主政治的原则。

3、关于税收授权立法的监督问题。像前文论述的税收立法权行使缺乏监督一样，税收授权立法也存在同样的问题。对此，我们可以用税收授权立法实践加以说明。1984年我国进行工商税制改革时，全国人大常委会曾根据国务院的请求，授权国务院在改革工商税制进程中 “拟定有关税收条例，以草案形式发布试行，再根据试行的经验加以修订，提请全国人民代表大会常务委员会审议”。这里，授予国务院只有拟定草案的权力，只是试行，而且还要经全国人大常委会“审议”，足见立法机关对税收立法权的审慎态度。这本来是正确的，也是必要的，但是紧接着1985年全国人大通过的《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》，把税收立法权一揽子授出。姑且不论按授权立法原则这种“空白授权”或“空白委托”是无效的，单就立法机关在事实上放弃税收立法权就是不合法的。这次授权的最直接结果是，现行的大多数税收法规都是行政机关制定的，不仅有明显越权现象，而且其中的某些法规还是经国务院再授权由财政部或国家税务总局制定的。[4]对这种不合法情况，如果说，《立法法》颁布之前是无法可依，而在《立法法》颁布以后，因没有规定相应的强有力的监督机制，仍然是“无法可依”或者是“有法不依”。[5]这是《立法法》的遗憾，也是税收立法的遗憾。

当然，《立法法》是规范我国立法活动一般性原则的法律，不可能对每一个具体领域包括税法领域的立法问题都进行详细规定。它与税收法定主义统一的一面固然令人欣喜，但它与税收法定主义的不协调也不能不引起人们思考。税收立法权应该怎样配置才能符合税收法定主义的要求？税收立法权有效配置后应当如何监督行使？税收立法制度如何在《立法法》和税收法定主义之下得到完善统一？

二、《立法法》与税法体系

税法体系是由不同形式的税法规范所构成的有机联系的统一整体，税法形式及其相互间有机联系的方式是税法体系的基本内容。一国立法对具体的税法形式的权限、效力、地位和具体内容的规定，是税法体系构成的决定因素。从这个意义上来说，研究一国立法中关于税法形式的相关规定，有助于构建层次分明、内容完善、统一的税法体系，从而有利于税收的司法、执法和守法。反之，研究一国现行的税法体系，可以发现一国税收立法中存在的问题和缺陷，进而可以为税收法制的健全提供根据和目标。

（一）《立法法》对税法体系的规范

我国《立法法》对税法体系并无专门的规范，但《立法法》作为规范立法活动的基本法律，对一般法形式的规范理应适用税法。

1、关于税法的表现形式。《立法法》第2条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止，适用本法。国务院部门规章、地方政府规章的制定、修改和废止，依照本法的有关规定执行。可以看出，立法之“法”是法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。至于规章，《立法法》尽管将其区别于上述之法，但仍然承认规章也是“法”的一种形式。具体到税法领域，可以认为法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都是其表现形式，即都是税法体系的构成部分，适用《立法法》的有关规定。此外，《立法法》是根据宪法制定的，宪法也是我国法律体系的组成部分。而且宪法也明确规定了“公民有依照法律纳税的义务”。因此，宪法也应该是我国税法的一种表现形式。值得注意的是，《立法法》在第8条、第9条中将制定法律的权限赋予全国人大和全国人大常委会并提出“基本法律”和“其他法律”的概念，但二者具体的区分标准，《立法法》没有涉及。至于税法体系中是否也应该有“基本法律”和“其他法律”的区别，自然也没有立法上的根据。

2、关于税法形式的权限。税法形式的权限是指税法形式包含的内容或事项。税法的形式不同，包含的`内容或事项也不同。抑或说，税法形式所具有的效力不同，它所规定的内容或事项也不同。根据《立法法》的规定，“法律”是由全国人大或全国人大常委会制定的，主要规定“非国有财产的征收”和“税收的基本制度”，并且此两项内容只能由法律规定。“行政法规”是由“国务院根据宪法和法律制定”的，它可以规定的内容包括：（1）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；（2）宪法第89条规定的国务院行政管理职权的事项；（3）根据全国人大及其常委会的授权决定而制定行政法规的事项（第56条）。

“地方性法规”是由地方国家权力机关[6]制定的，它可以规定的内容包括：（1）为执行法律、行政法规需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；

（2）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项；（第64条）此外，经济特区可以根据全国人大授权制定法规，在本经济特区内实施

（第65条）。

“自治条例和单行条例”由民族自治地方的人民代表大会制定，可以依照当地民族的特点对法律和行政法规的规定做出变通，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，且可以变通的内容受到宪法和其他法律的限制。

“规章”分部门规章和地方规章，前者主要由国务院各职能部门制定，规定“应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”（第71条）。地方规章由省级政府和较大的市[7]的政府制定，具体规定：（1）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；（2）属于本行政区的具体行政管理事务（第73条）。

《立法法》的规定表明，不同的税法表现形式具有不同的权限范围。每一表现形式都应在法定的权限范围内适用，超越权限的税法形式是违法的，因而也是无效的。

3、关于税法形式的地位及相互关系。税法形式的地位及相互关系是税法体系的核心内容，它决定着税法体系的层次性和内容的完整性。

从《立法法》的相关规定可以看出，税收法律应当是占主导地位的，这也是税收法定主义的要求。而行政法规、地方性法规、规章等，不过是对法律的细化或说明，仅占辅助的或次要的地位。当然，这里的“主导”，不是指数量上的优势，而是指有关“税收的基本制度”，包括税收的实体制度和税收的程序制度都应当由法律规定。即使不能面面俱到或详细地规定，也必须对税收的有关实体内容和程序内容应当遵循的一般性原则和准则做出规定或限定。同样地，辅助的或次要的地位，也不是指数量上应占较少比例，而是指行政法规、地方性法规等的内容都必须以法律的规定为前提，不得违背法律的基本原则或超越法律规定之外，即使有授权，也必须在授予的权限内。

（二）我国现行税法体系及完善

我国现行税法体系是在《立法法》颁布实施之前形成的，主要有宪法、法律、行政法规、地方性法规和规章。

1、宪法。《中华人民共和国宪法》是1982年12月4 日第五届全国人民代表大会第五次会议通过1982年12月4日全国人民代表大会公告公布施行的，后又根据1988年4月12日第七届全国人民代表大会第一次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》、1993年3月9日第八届全国人民代表大会第一次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》和1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》修订。有关税收的内容主要是，“中华人民共和国公民有依照法律纳税的义务”。

2、法律。我国现行由全国人大及其常委会通过的税收法律主要有3部，一是1991年4 月9日第七届全国人民代表大会第四次会议通过、同日中华人民共和国主席令第四十五号公布的《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》；二是1992年9月4日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过、1995年2月28日第八届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议修正，4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议修订的《中华人民共和国税收征收管理法》，三是1980年9月10日第五届全国人民代表大会第三次会议通过、1993年10月31日第八届全国人民代表大会常务委员会第四次会议第一次修正、1999年8月30日第九届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议第二次修正、1999年8月30日中华人民共和国主席令第二十二号公布的《中华人民共和国个人所得税法》。这3部税收法律在地位上很难说孰高孰低，但却分别由全国人大及其常委会通过。我们既不能说，《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》是基本法律，因而应该由全国人大制定；也不能说因是全国人大制定的，因而《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》就是基本法律。全国人大及其常委会税收立法权限不明，由此可见一斑。《立法法》对此问题仍未规定。

3、行政法规。税收行政法规是由国务院制定的，数量巨大。1994年税制改革以后，开征了23个税种，除遗产税和赠与税、证券交易税尚未立法外，个人所得税、外商投资企业和外国企业所得税由法律规定，其他19个税种，包括关税，都由国务院制定了单行条例。此外，国务院根据法律的授权，对前文所述的3个税收法律也制定了实施细则。

4、规章。税收规章主要是由财政部、国家税务总局颁布的关于税收行政法规的实施细则以及税法的行政解释。实施细则主要包括企业所得税、增值税、消费税、营业税、资源税等暂行条例的实施细则。税法的行政解释主要有消费税征收范围解释、营业税税目注释、增值税资源税若干具体问题规定等。

5、地方性法规。我国目前实行“集中税权、统一税法”的税收管理体制。尽管实行分税制，但税收立法权仍高度集中在中央，有关地方税的现行法律规范都是由中央制定和颁布的。若不是全国人大曾授权经济特区制定括税收在内的地方性法规，税法体系中地方性法规这一块几乎是空白。

以《立法法》为依据，分析、研究我国现行的税法体系，可以看出以下问题：（1）法律未占主导地位导致了行政法规实际上居于主导地位，后者的制定机关利用行政权力剥夺了地方的立法权力，侵蚀了国家的立法权力。由此，税法体系异常当然就不足为怪了。（2）现行税法体系存在的问题很大程度上是由于立法制度不健全造成的。《立法法》颁布施行后，应该按照《立法法》的规定重新规制内部各构成单位的权限与职责，构建新的税法体系。首先，全国人大及其常委会应当切实履行立法职责，抓紧制定有关税收问题的基本法律。同时，严格按照《立法法》有关授权的规定，不仅严格授权范围、期限，而且加强对授权立法的审议与监督，并及时把实践中已经成熟的国务院制定的行政法规上升为法律，从而废止行政法规的越权。其次，国务院应严格按照《立法法》规定制定行政法规、自觉守法。同时，根据分税制的要求下放税权，使地方免除行使税收立法权的行政障碍。第三，加强地方税收立法，健全地方税法体系。第四，各有权机关在制定各自权限范围内的税法规范时，要注重立法技术、明确立法依据、实施日期等，并对税法规范的内部结构按《立法法》的要求进行合理安排。第五，鉴于我国现行税法体系结构复杂，各类税法形式中存在诸多重复、矛盾，立法机关应当加强税法的清理、审查、编纂工作，力争在较短时间内，使我国税法体系在《立法法》的规范下实现完善统一。

三、小结

税收立法是依法治税之本。它不但决定税法的形式，也决定税法的本质，税法是税收立法的结果也是税收执法、司法和守法的依据。要实现依法治税，必须规范税收立法，但《立法法》是规范立法活动的一般性法律，不可能对具体的税收立法进行详细、完善的规定，而且其自身的缺陷也会对税收立法造成影响。为了使税法真正反映税收的本质，同时又体现宪法的原则，以税收法定主义为指导，遵循《立法法》的原则规定，制定详细、完善的税收立法规范是非常必要的。唯有如此，才能使税法真正满足税收法定主义的要求，促进税法的贯彻实施，发挥其应有作用。

「注释」

[1]参见刘剑文：《中国税收立法问题研究》，载《经济法论丛》（第1卷），法律出版社2000 年版，第107页。

[2]参见饶方：《论税收法定主义原则》，载《税法研究》1997年第1期。

[3]对非国有财产的征收，存在歧义，有人认为，征收是指无偿的强制性地剥夺；有人认为，“征收”是指征用，虽然也是强制性的，但却是有偿的。

[4]空白授权，无效和被授予的权力不能再转授，是现代公认的法律原则，最早见于伯德纳・施瓦茨（美）著：《行政法》中译本第31－33页。

[5]我国《立法法》第10条也有相应规定。例如，《立法法》第90条规定，公民认为法规规章违宪或违法，如何提出审查建议，人大机关如何受理，人大机关不受理怎么办，这些问题不明确规定。监督权利就是虚设，可以说无意义。

[6] 根据《立法法》的有关规定，地方国家权力机关主要指省、自治区、直辖市的人大及其常委会和较大的市的人大及其常委会。“较大的市”是指省、自治区的人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。

[7]同上。

刘剑文沈理平

篇6：世界的中国模式与中国的世界

世界的中国模式与中国的世界

关键词：中国模式,世界,消费品,北京共识,中国的历史,中国改革开放,中国发展

我们生活在一个所谓“世界是平的”时代，全球化所带来的人口、资金、观念的大规模移动使得我们不得不反思传统的民族国家主导性思维，充分意识到来自国界之外的影响已经成为一个国家内部社会与经济变迁中不可忽视的力量。例如，《亚洲周刊》不久前的封面专题为“中国的新加坡梦”，从制度和观念的层面探讨了近30年来新加坡模式对中国改革开放的影响。这让人想起数年前该周刊发表的题为“中国新移民改变新加坡”的封面专题，它们从不同角度凸显了当代中国与世界不可分割的命运以及这种互动的后果。

英国制造与中国消费

中国融入世界的轨迹在西方显而易见。据BBC 电视台报道，英国制造的豪华轿车宾利（Bentley）在中国的销售量比一年前增长了93%, 远远快于英国本土的7%的增长率。宾利是世界顶级的豪华车，在英国的售价介于15万英镑到50万英镑之间，在中国的价格则从300万人民币到1200万人民币。电台评论员表示，即使这样高昂的价格，厂商也不用担心没有买家。他说：“忘了经济衰退这回事吧，只要看看中国。”

宾利进入中国大陆还不到6年，但它在中国的销售量早已超过了日本。在北京、上海和广州等地的市场销量也比香港还多。它希望在未来一年内中国成为全球第三或第四大的市场。和其他来自欧美的名牌商品一样，宾利在中国的际遇得益于两个不可或缺的要素，产品的声誉和质量以及中国经济的飞速发展。

宾利汽车厂建于19，过去近一个世纪来曾经先后易手于劳莱斯勒和大众等公司，但它仍被视为100%的英国产品，完全在当地制作。宾利秉承传统的人手工艺，从车身外观和色泽、皮革到内饰陪衬都可以根据客户的要求订制－－只要客户愿意掏腰包。

对于平民百姓而言，天价的宾利在中国的热销并没有任何直接意义，可能只会造成更多的关于社会分化和贫富悬殊的联想。毫无疑问，中国近二十多年来的经济迅猛发展造就了一批富豪，他们成为包括宾利在内的西方名贵产品的拥戴者，也是世界所有豪华品制造商积极登陆大陆市场的主要原因。据宾利中国总经理介绍，国外宾利车主大多为政府高官、皇室显贵或者第二代富豪，而95％的国内买主为私人企业主，年纪普遍在三四十岁，从事房地产、金融等新兴高增长的行业。

如果说顶级西方名牌商品的大举进入中国市场的主要受益者是少数“先富起来”的人，那么，反向的商品流动在英国则造福了大批的中下层民众。英国国家统计局不久前发布了一份颇有意思的报告，比较英国家庭和1957年的日常生活支出。调查显示，半个世纪前每户家庭每周平均花费1.2镑，即总开支的8.7%，在房费上。而20该项消费升至85.4镑，相当于19%。同时，人们更乐意把钱花在房屋改建和内部装修上。全英去年每周花费7亿5000万镑，用于地毯、沙发、花园装修和其他装修产品。

与之形成鲜明对比，虽然世界食品价格大幅上涨，但英国人食品开支比例在过去50年里却大幅下滑。 1957年，英国平均每户的食品花费占每周开支的30%，而今食品开支仅占家庭开支的15%。比例大幅下降的消费项目还包括烟草、服装及鞋袜。 1957年烟草是家庭消费第二大开支，约87便士，相当于今天物价的83.88镑。而去年平均每家每周仅消费4.6镑烟草，即不到1包香烟。服装鞋袜开支也从10%下降至5%。

英国家庭日用消费品支出比例在半个世纪的变化其实是商品和人口流动全球化的一个缩影。来自中国等发展中国家的廉价日用品（如服装）占据了西方国家超市中越来越大的比重，中国、东欧劳工在英国农场的工作则极大地降低了农产品的成本。这些都在不同程度上使西方的普通消费者直接受益。

另一方面，虽然西方名牌在中国的使用者不断增加，在西方硬件进入中国的同时，西方的软件是否也随之进口，是值得我们思考的问题。比如，为什么中国国内许多城市，行人在过斑马线时要为汽车让道，而非相反？为什么人行绿灯明明在亮着，行人还要躲闪右转的汽车？也许，普通民众不奢望拥有进口名车，但是他们有权要求自己的权益得到应有的尊重。

中国模式与西方的历史和现实

随着中国融入国际社会步伐的加快，世界对中国的看法也发生了巨大的转变，虽然将中国妖魔化的倾向依旧存在，总的来讲，中国在世界的形象变得较为正面、多元和平衡，西方国家的一些主流媒体也逐渐意识到中国发展模式可能为世界带来某种启迪。

与美国对中国观念中的权力和争霸导向有所不同，历史积淀和文化底蕴对于欧洲人看中国有一定的影响。笔者3月初应邀在哥本哈根商学院演讲之后，主持人带我到该市历史最悠久、建立于17的“小药师”餐馆就餐，餐厅里挂的有关海洋贸易的油画凸显了丹麦的商业传统。我还参加了由丹麦亚洲商业论坛主办的一个小型讲座，地点是在由东亚细亚公司创办人H.N. Andersen18建的`亚洲屋（Asia House）；古色古香的原木结构、亚洲色彩的摆设品和历史照片使人联想起一个多世纪前这个遥远的北欧国家与中国的贸易交往。

主讲人是丹麦驻中国前大使白慕申(ChristopherBo Bramsen)，他从其祖父在19加入东亚细亚公司并被派驻上海的家族史说起，纵论中国的历史与现在。他以中国的八仙过海来形容影响当代中国的八个主题，包括经济增长与政治稳定、中国人深重的历史观和对权威的注重、中国人通过协商达成共识与欧洲人强调个人的主体性之异同、中国人观念与行为的灵活性和实用性等等。我想，这种历史感和文化意识有助于减少空间距离所产生的雾里看花的缺憾。

当然，西方对中国观念的改变的根本原因是中国的巨大变化以及欧洲对自身发展模式某些方面的反思。二月底北京首都国际机场三号航站的启用成为不少英国媒体的头条新闻，由于伦敦是奥运会的主办地，而新航站被看作是北京在奥运期间迎接游人的门户，英国媒体都不约而同地拿伦敦希斯罗机场五号航站跟北京三号航站楼相比。它们无一例外的都在报道中显示出对北京新航站楼的规模－－它是世界上最大的戴顶建筑－－的惊叹，不过，中国人的效率更让英国媒体自叹不如。英国建筑大师、三号航站楼的设计者诺曼・福斯特（他也是希思罗机场五号航站的设计者）说，“欧洲的城市化过程用了200多年，中国只用了20年。”而中国已经设法在四年内设计并建造一座面积是希思罗机场两倍的新机场，所用的时间却比希思罗规划咨询的时间还少。

未来学家对中国模式的反思

英国《独立报》副主编、著名未来学家Hamish McRae就此撰文表示，“我们要把事件放到我们自己的经济辩论背景下看待，尝试看看我们可以从中国经验中学到什么。这样一个高知名度的项目聘请一位英国建筑师，这个事实就说明中国准备向我们学习。我们现在为什么不尝试向他们学习呢？”

他一方面批评中国经济发展“有一种我们不能也不该容忍的野蛮性”（如强制拆迁），另一方面则认为中国所提供的有益的教训就是“必须平衡个人和群体权利”。他说，希思罗五号航楼的开发受到阻拦，数千名示威者的个人权利得到保护，但超过一亿旅客的群体权利没有得到尊重，由于延误，他们在机场有过糟糕的经验。他还表示，“个人权利在中国得不到充分尊重。但在我看来，我们自己的平衡也并不正确。当然，个人非常重要，但更广的社会也很重要……对很多人而言，经济自由与政治自由同样重要”。

其实，个人凌驾于还是从属于社会一直是界定东西方差异的一个重要指标。Hamish McRae的反思当然不表示中国模式被西方普遍接受，但是他的看法与美国高盛公司高级顾问乔舒亚・雷默（Joshua Ramo）所提出的“北京共识”（Beijing Consensus）有某些相似之处。他认为，“北京共识”强调解决问题应因事而异，灵活应对，不求统一标准，它是一种适合中国国情和社会需求、寻求公正与高质增长的经济发展模式，它不仅适合中国，也是发展中国家追求经济增长和改善人民生活足可效仿的成功榜样。

总之，在日益加入全球化的过程中，中国对世界的影响也逐渐从硬实力扩展到软实力。中国模式能否产生实质性的影响并真正成为广为认可的共识，最终取决于中国是否能够有效地和制度性的解决经济增长与社会公正之间的关系。中国政府在去年将经济发展目标由过去的“又快又好”改为“又好又快”或许就是这种尝试的一部分。（作者刘宏）

篇7：法、立法与法律中的理性问题

法、立法与法律中的理性问题

[摘要]法与立法的分立一直是一个关系到法律渊源的根本问题。在不同的历史时期，对此问题有着不同的见解。本文拟从人类理性的角度来分析法与立法的问题，并提出在法律的进化和演变过程中理性的有限性，以及法对于立法的优位性。

[关键词]法立法理性习惯

一、问题的提出在法理学中，关于法与立法[1]的分立和竞合一直是一个争论不休的话题，法的法源究竟是立法（立法即为法律），还是有习惯或民族精神等其他渊源，不同的法学派对此有着不同的观点和评价。这种争论的结果直接表现为在法律实践中对待习惯、习惯法和成文法的态度上，即法理学中的法源问题。这在私法上表现得尤为突出。瑞士民法在短短十条的“法例”中，第一条就对法源作了列举，并对其作了优先次序的规定：“法律问题，在文字上及解释上，法律已有规定者，概适用法律。法律所未规定者，以习惯法，无习惯法时，法官应推测立法者就此可能制定之规则予以裁判。与此情形，法官应遵循稳妥之学说及实务惯例”。[2]究其原因，20世纪以来，分析法学派所倡导的实证主义开始产生危机，整个法律体系不再可以像几何图形一样的自上而下的在一个封闭的空间内演绎出所需要的.规范，所以需要法官在处理个案的时候，在缺乏法律明文规定的情况下，可根据习惯、学说或者实务惯例来进行裁判。但是，上述成文法以外的裁判依据究竟具有怎样的性质？它们是否可以构成实质上的法源？这一点学界并没有进行详尽的分析。所以在我国的立法过程中就出现了这样的情况，在法工委制定民法典草案的时候，以概念不清晰为理由，删除了草案中类似于瑞士民法关于法例的规定。[3]同时，无论在欧美法律发达国家还是在中国，视“立法即唯一法律”的假设，也遮蔽了现代社会中法律日益侵入个人的自律性生活，取得支配性地位的事实。

本文试图通过对法与立法中的一个关键要素：理性问题的分析，来说明法与立法的区别所在，并阐明区别两者的重要性，还原两者在私法中的真正地位。

二、以法律发展的历史考察法与立法法与立法是统一的还是相区别的，其实质是一个法的渊源问题。法的渊源可分为广义的法律渊源和狭义的法律渊源：广义的法源是指对客观法产生决定性影响的所有因素，这样一来，法学文献、行政实践、法院的判例和国民的观念等都属于法的渊源；而狭义的法源是指只有那些对于法律适用这具约束力的法律规范。[4]对这一问题，不同的学派在不同的历史时期都有着不同的观点，我认为，导致这些观点差异的原因在于对法律中理性所具有的作用的认识。下文就从理性的角度出发，对法与立法进行历史的考察。

（一）罗马时期的法与立法通常意义上的罗马法，指的是古罗马发达的私法。在罗马法中，法的渊源极其丰富。其包括成文法、长官的谕令、皇帝的诏令、元老会的决议和享有公开解答权的法学家的解答等。[5]在成文法与习惯法的关系方面，后者可以补充前者的不足，习惯法如果不再适应时代的需要，当然可以用成文法加以变更。但习惯法能否变更成文法？罗马法对此没有建立统一的规则。[6]当时不同法学家的解释也不统一。

但是，我们从上述罗马法的渊源可以看出，罗马国家对于民事裁判并不实行太强的规制，各种不同的法源对法律的进化起到了极大的指导作用。因此，罗马法的发达有赖于罗马法法源的丰富。可见，在罗马法时期，法与立法是属于不同的概念范畴。罗马法中关于自然法、市民法和万民法的分类就

[1] [2]