民商合一立法模式在民法总则的体现论文(（合集3篇））由网友“浮生”投稿提供，下面小编为大家整理后的民商合一立法模式在民法总则的体现论文，希望大家能够受用!
篇1：民商合一立法模式在民法总则的体现论文
民商合一立法模式在民法总则的体现论文
摘要：我国商事立法的立法模式，历来是学者的争论焦点。对于究竟是走民商合一的立法模式还是走民商分立的立法模式，学者们历年来争论不休。研究商法的学者大都主张走民商分立的立法模式，而研究民法的学者则大都主张走民商合一的立法模式，其中理由与论证各有千秋。笔者认为站在己方利益的角度看待问题始终不是客观的，这对问题的解决不但无益，反倒可能是有害的。随着3月15日我国民法总则的出台，我国民法和商法的立法体例就已经明确，即是民商合一的立法体例，从其特点来看是商法原理及其深刻内涵等内容糅合在民法总则中。概括而言，民法总则在规定权利主体、客体、行为、基本原则等方面都采用了民商合一立法体例，增强了民商总则的商法元素。然而，民、商两法的关系处理问题一直是我国法学理论和实务届的重大悬案，我国对这两法关系应予以进一步明确确定，这样对我国民商法的发展而言有着极其重要的作用，这一具体的明确应体现在今后的民法总则修订与完善中。
关键词：民法总则；民商合一；立法模式
一、华山论剑：民商合一与民商分立
我国的商事立法究竟是应该走民商合一还是民商分立的道路，这是历年来我国学者争议的一个焦点问题。虽研究商法的学者大都主张走民商分立的立法模式，而研究民法的学者则大都主张走民商合一的立法模式。但总体而言，我国绝大多数的学者都支持民商合一的观点，主要有以下几点理由：第一是从司法操作实务与法律观念的层面来看，我国的发展与国情和民商合一更为契合，单独的商人时代已经变为历史产物，故再对民法与商法进行严格区分并无多少现实的意义。第二是民商分立失去了现实的可能性，虽然像德国、法国等传统的大陆法系国家多为民商分立的立法模式，并且已经有商法典，但还是很难用统一的法律规则来适用后面出现的公司法、证券法、票据法等跨度极大且特点非常鲜明的法律。第三是区分民事行为还是商事行为的边界，无论是在理论上还是实务上，都是个难题，这样可能会导致他人打法律的擦边球。第四是民商合一将使民法的含义得以扩充。而主张民商分立的支持理由概括而言则主要如下：第一是民商分立立法体制存在是具有历史基础和现实意义的，以中世纪的欧洲地中海沿岸和我国商事的立法和发展的角度来看，商事法和民事法律规范在交易关系的性质、规模和特性等方面都有着本质的不同。第二是坚持商法独立于民法发展有利于我国商法的`发展与完善。第三是从实质的层面来看，商主体与商行为和民事主体与民事行为有着质的不同。第四是商法体系的独立不单单是法律技术与方法完善的表现，更是一种对经营活动的特点和深刻规律的把握的理性认识。
二、一锤定音：民法总则中的民商合一
学者们的主张各有千秋，都有着严谨的论证思路与逻辑，但争议不应只停留在理论层面，更应该注重我国的实际层面。从我国立法、司法的土壤来看，我国商法的立法体例只能是民商合一的立法体例。随着3月15日民法总则的出台，我国全面地确定了民商合一的立法体例。民商合一的立法体例是对商法法理、原理的统一，而不是对具体商事规范的统一。在此民法总则中，其对商法宏观、抽象、共通性规则进行了驾驭，而对商法的特殊性染指较少。其对商法具体统摄的方式是把各商事单行法中所有可抽象出的共通性公因式，凡是能融入民法总则的内容就放到民法总则中。不能融入的特殊性内容将会在公司法、企业法、破产法、票据法等中更加具体地体现。从调整的对象来看：《民法总则》第2条规定：民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。由此可见，现行民法总则的调整对象已经涵盖了包括商事关系在内的整个私法领域，而商事法律从性质的角度来说可以属于民事特别法，故当商事法律没有对相关问题作出特别规定的时候，相关的纠纷从法理的角度来说仍应适用民法总则的一般规定。民法总则的第11条：“其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定”。这个表现出了其对商事法律关系的宏观包容性。从民法总则中的基本原则来看：民法总则4、5、6、7、8条所规定的平等、自愿、公平、诚信、不违背公序良俗的基本原则也不是民法所特有的，这些原则无一不适用商事活动，也为商法的基本原则，这为商事活动的适用提供了基础。对于其一些特有的如营利性等原则，则可以具体地在公司法、企业法、破产法、票据法等中体现。从民法总则的主体分类上来看：民法总则的第三章将法人分为营利法人、非营利法人和特别法人三类。营利性是商法的一个重要特征，民法总则如此进行分类，无异于对其更好地适用于商事活动提供了坚实的保障，另外也兼顾了民法的实用性。在之后，信托计划、资管计划、基金、资产证券化等资产将来都可以单独登记设立独立的营利性法人。从民法总则法人主体的成立来看：民法总则的第三章规定了营利法人依法登记成立；非营利法人有的依法登记成立，依法不需要办理登记的，从成立之日起具有法人资格等，这些也均是商法中商事主体法人依法设立的体现。从民法总则对组织机构的规定来看：其第三章也分别规定了营利法人应设权力机构、执行机构，可以设监事机构；非营利法人对于权力机构和决策机构等可以依需要进行设立等。这些机构的设立为商法中的重要内容，在公司法有具体体现。从民法总则法规定的法人解散后的事宜来看，其第70条规定了法人解散后，清算义务人应当及时组成清算组进行清算，及后面规定的一系列宏观清算程序均在我国破产法中有详细体现。另对于民法总则中对代理、时效、民事行为、民事权利的客体等的规定，其无一不采用了较为包容的立法模式，均可适用于商事活动。对于商法相关法中有具体规定的，适用具体规定。从以上这些具体的规定可以看出，民商合一的立法模式已在我国民法总则中体现得淋漓尽致，其商法法理、原理及一般性规定均融合在民法总则中，民法总则实则就是一部适用于民商领域的“民商总则”。
三、再续佳话：民法总则的修改完善
民法总则在民商合一的具体贯彻方面还不是特别地彻底，在我国未来民法总则的修订与完善中应进一步明确民商合一的立法体例。这既是对我国资源的珍惜，也是对我国民商法发展的促进。基于商事法律规范在民法总则中的立法设计及完善的角度，笔者建议在未来民法总则的修改与完善中，可进行如下尝试：第一是将“经济和人的全面发展”规定在我国民法总则甚至是民法典中，将其作为我们的立法目的，这是对我国当今社会经济发展中私法关系整体性的一致性调整。第二是将“等价有偿”原则规定在我国民法总则中，将其作为我国民法总则的基本原则。因为民事主体之间的活动是多样化的。有偿并不是民事活动的必要条件，很多情况下的民事活动都是无偿的。等价有偿原则根源是以商品经济社会中的陌生人社会为基础来进行设定的，这是商事活动的基本原则，而不是民事活动的基本原则。第三是专门对一般法与特别法的关系进行统一规定。商法与民法的交流、互动是不能够否认的事实，在进行民法总则或民法典的修改和完善过程中，我国学者应该时刻怀有学术的情怀，同时在务实的状态下，兼顾价值理性和形式的需求，从而创造出一部能反映中华人民共和国时代特色的私法基本法。
参考文献：
[1]郭峰.民法总则的时代精神和特色[J].财经法学,(3).
[2]张谷.从民商关系角度谈民法总则的理解与适用[J].中国应用法学,2017(4).
篇2：民法与商法的关系及民商法立法模式论文
民法是我国一个重要的法律，规定了民事活动的基本法则以及一般规定等，民法是与人民群众关系最为密切的法律。商法也是我国一个重要的法律，主要是调整平等主体之间的商事关系的法律规范的总则，商法主要包括破产法、公司法、保险法、海商法、票据法以及合伙企业法等。两种法律的基本关系为，民法是商法的基础，是商法的立法准则，而商法可以促进民法的发展与改善。在我国社会主义制度下，民商法合一已经是法律发展的必然趋势。
一、商法与民法之间的关系
(一)民法是商法的基础与立法准则
在我国的法律体系中，我国并没有一个真正意义上的商法部门。我国自1979年进行改革开放起，我国的经济制度已经从计划经济向市场经济转变，我国市场经济有了极大的进步。同时随着市场经济的发展，我国在经济方面的法律法规开始进行完善与管理。商法仅仅是针对一些商品关系、市场平等主体之间进行调整。针对这个关系，部分人认为商法是附属于民法的一个法律，是我国民法的一部分。因为民法几乎覆盖了我国商品经济活动，但是民法只是各个经济活动进行抽象化后的法律表现。而相比较而言，我国商法只是在某些具体的领域对商品经济的`关系进行调整，所以说商法只是民法的一种具体的表现。也就是说，我国商法是民法的一种具体补充。我国的民法与商法均涉及了经济交易的一些内容，这也就导致了一旦经济交易出现了问题，就可能去寻找到一个确定的界限，来明确它是属于民法范畴还是商法范畴。所以说民法是商法的基础与立法准则。
(二)民法与商法是一般法与特别法的关系
有这种观点的人是将民法分为了一般法与特别法，而我国的商法就是一种特别法。在那些民商合一的国家，民法单行法相对于民法典来说，便是一种特别法。而在那些民商分开的国家，商法相对于民法典来说，便是一种特别法。对于这种区别来说，我国属于民商法合一的国家，民法通则对于民法典来说便是一种普通法，而破产法、公司法、保险法等商法便是一种特别法［1］。通俗来说，如果某一个法律事件在普通法以及特别法中均可以找到，那么执行法律便以特别法为准。虽然说我国对于民法与商法的争议仍然在继续，但是商法也是我国重要法律，得到了很多专家的认可，具有不可替代的作用。所以说民法与商法是一般法与特别法的关系。
(三)商法与民法不是一般法与特别法的关系
持有这种观点的人们认为“商法是民事法律法规的一种特别法。”但是这种观点是不开放的、有局限性的、落后的。他们认为，商法早在清代戊戌变法时期便有据可查，即《大清商律草案》。直到民国时期，民商合一的模式也开始实施，但是那时期的经济活动较为单纯，交易的关系也较为简单，所以这种模式还是可以满足社会经济的需要的。但是这种模式用在经济发展的当今社会就显得格格不入了。因此，这种观点也就站不住脚了。
二、民商法立法模式
(一)民商法合一的立法模式
将民商法合一的立法模式从观点上的不同可以分为两种:其一，便是民法向商法发展，持有这种观点的人们认为，我国经济迅速发展，商法在我国法律法规之中有着极其重要的地位，是不可以替代的。且商法中所包括的商品经济活动的法律基本囊括了民商事法律法规的基本原则和基本制度。因此可以将民法放入商法之中，制定出民法依附商法的法规。其二，便是商法向民法发展，持有这种观点的人们认为，商法只是民法的一种特别法，可以依附民法，不需要单独立法。这种观点的依据为商法可以解决的法律问题的范围十分小，且在民法中基本全都包括了，所有使用商法解决的问题，使用民法也可以解决，因此不需要单独设立商法。
(二)民商法分立的立法模式
持有这种观点的人们认为，民法有民法的法则，商法有商法的法则，不应该将二者混在一起［2］。这种民商法分立的立法模式在资本主义国家受到推崇，例如西班牙、巴西以及墨西哥等国家，均有独立的商法。基于这些成功的例子，我国不少法律专家认为，我国应该借鉴这些经验，采取民商法分立的立法模式。但是放眼全球，并没有一个能够让所有国家均信服的权威体系，因此这种认可度还需要进一步提高。除此之外，我国商法的设立，并没有既成的传统，也没有理论的依据，所以想要建设一个完善的商法并不容易，也不现实。因此本人认为这种立法模式不适合我国的社会性质，也不适合我国进一步发展。
三、小结
总的来说，无论我国以后采取哪种立法模式，均要立足于服务社会与服务群众。个人认为采取民商法合一的立法模式可以有效地解决当前我国法律面临的一些问题，同时还符合我国的国情，能够与中国特色社会主义相结合。
［参考文献］
［1］严宗杰．浅谈民法与商法的关系及民商法立法模式研究［J］．法制博览，2017(4)．
［2］喻晓文．论民商法价值取向异同及其对我国民商立法的影响研究［J］．商业时代，2017(15):190－192．
篇3：物权行为理论在立法实践和民法理论建设中的地位论文
物权行为理论在立法实践和民法理论建设中的地位论文
作为一种物权变动制度的理论基础，物权行为系统理论为德国民法所创制。德国法学理论首先承认负担行为和处分行为的区分即物债二元结构，物权行为是处分行为的最主要的部分。
物权行为理论极具理论价值和实践意义，被许多国家和地区采纳。
一、物权行为理论框架之理解
（一）什么是物权行为
第一，物权行为的来历 :首先，罗马法系的相关理论：罗马法学说汇纂体系提出了物权变动学说，即物权变动的原因与形式要相互区分，但物权变动的结果必须与其原因行为一致。其次，法律行为理论的诞生。胡果・格老修斯等法学家在提出意思表示理论的基础上开创了法律行为理论。最后，物权行为理论的创立。19 世纪，德国法学家萨维尼在学说汇纂体系之物权变动理论与法律行为理论的基础上形成了物权行为理论。
第二，物权行为的概念。物权行为，是指以物权的设立、变更或消灭为目的的法律行为。这一定义从物权行为的目的和效果角度揭示了其内涵，它是具有处分意思表示的法律行为。物权设立、变更或消灭的原因行为本身不是物权行为，也不影响物权行为的效力。一个交易行为，由物权行为和债权行为组成。比如房屋买卖交易为例，房屋出卖人和买受人签订房屋买卖合同的行为是债权行为，只是设定双方的债权债务而已，还没有设定或变更物权；房屋买受人按照合同约定将房屋所有权转移给买受人的行为是物权行为，决定了物权主体的变动。
第三，物权行为的法律要件。物权行为作为法律行为的一种，除了具备法律行为的一般要件外，还有其自身的特别要件。
1.成立要件：行为主体，物权行为的主体；行为标的，物权的客体；意思表示，物权变动的意思表示。
2.生效要件：行为主体具有相应的民事行为能力；意思表示真实；意思表示必须一定形式表示，即登记或交付；物权的客体必须独立、特定的；行为主体必须享有处分权；不违反法律或者公序良俗。
（二）物权行为的基础理论
物权行为的基础理论包括区分原则、物权行为的无因性和形式主义原则。
1. 区分原则。所谓区分原则或称分离原则，即在发生物权变动时，物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实，它们的成立生效依据不同法律的原则。 比如房屋买卖为例，房屋买卖合同为物权变动的原因即债权行为，房屋所有权的转移为物权变动的结果即物权行为。房屋买卖合同的成立生效依据《合同法》规定确定，房屋所有权的转移效力依据《物权法》的规定确定。
区分原则的法理基础，是请求权与支配权的区分、负担行为与处分行为的区分、债权变动与物权变动的区分。其中，负担行为是设定义务的法律行为，处分行为是直接产生权利变动的法律行为。区分原则说明的是物权行为的独立性，物权行为的效力不取决于债权行为的效力，物权行为与债权行为相互独立。
2. 物权行为的无因性。物权行为的无因性所解决的问题是，物权行为是否需要一个原因性的目的规定，以及物权行为之效力，是否取决于义务负担行为之效力；德国现行法对这两个问题，无疑均予以否定回答，处分行为不依赖于原因行为。 但无因性并不表示必须要忍受无法律原因的物权变动，原因行为不成立时物权取得人得负不当得利返还义务 .物权行为的无因性也并不表明物权行为一经生效不被推翻，如果物权意思表示存在瑕疵就会影响物权行为的效力。
物权行为的无因性原则与形式主义的立法逻辑结构相印，如果物权行为具有有因性则形式主义立法即公示的价值无法实现，有因性造成物权行为的效力无法最终确定，损害公示的公信力，第三人的利益无法得到保障。交易安全得不到保障。物权行为的无因性保持了物权变动的连续性，权利取得人不会遭到原权利人的追及，最多只会负不当得利返还义务。
3. 形式主义原则。指物权变动的独立意思表示必须要依据一种客观能够认定的方式加以确定的原则。形式主义原则即公示原则，主要基于交易安全的考虑，同时也保障契约自由。
二、从物债二元逻辑结构评析物权行为理论在立法司法实践和民法理论建构中的地位
（一）立法、司法实践中的地位
在我国很长一段时间的司法实践中，由于物权变动的立法没有采纳分离主义即物权行为理论，从而不区分负担行为和处分行为，造成将合同行为和权利变动行为以及合同效力和权利变动效力混为一谈，合同的生效不仅要满足债法上的要件，而且必须满足权利变动的生效要件（物权法上的要件）的混乱局面。从而不仅限制了当事人的契约自由，而且使当事人的权益无法得到保障，如因合同无效而当事人的期待利益变为虚无。
1.无权处分。根据我国《合同法》第 51 条规定，无处分权人对他人财产进行处分，必须征得财产权利人的认可，或者签订合同后取得处分权，合同方可有效。如果承认负担行为和处分行为的划分，则无权处分合同与权利处分行为相互独立，（无权处分）合同满足其生效要件就当然生效；但权利不发生转移，因为让与人不享有处分权，处分行为不生效。这样，尊重和保护当事人的真实意思表示，又能保障交易安全，符合民法的意思自治原则。
2.处分权受限制的情形。处分权受限制的'情形包括：共有人对共有物的处分权，按份共有人的优先购买权，有限责任公司股东的优先购买权等。在司法实践中，法院往往认定双方当事人之间的合同无效，理由是该合同侵害了共有人或优先权人的利益。
如果承认负担行为和处分行为的划分，则与上述同理，合同有效（无其他瑕疵的情况下），处分行为因存在处分权法定受限制而不生效，不能产生权利转移的效力。在我国立法和司法实践中，其他类似的情况有很多，在此不一一举述。从上述可见，物权行为理论，能够符合保护私法自治和保障交易安全的立法原则和理念，更能体现法律规定的人性化，在我国民事立法和司法实践中具有不可动摇的地位。2012 年的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 3 条的规定也重申该理论的重要性。
（二）民法理论建构中的地位
物权行为理论在民法理论架构中的地位和价值的具体表现为交易之物债二元逻辑结构，即负担行为和处分行为，处分行为包括物权行为和准物权行为，其中主要是物权行为，负担行为即债权行为。物权行为理论的理论基础是分离原则，价值是在物权变动中贯穿意思自治原则和保障交易安全原则。物权变动中采纳物权形式主义原则比意思主义原则和债权形式主义原则更具有优越性，在行为的每一个缝隙里渗透着行为人的真正意思表示，即将意思表示客观化。因此具有客观公正性。
物权行为理论能够解决民法理论中的一系列权利之处分，而且贯穿民法的整个体系。采物权行为理论的前提下，将权利之处分可分为基于物权行为的处分和基于准物权行为的处分，前者指物权变动，后者包括知识产权处分、股权处分、债权处分等。在民法理论中，物权行为理论能够保障意思自治原则贯行，保障交易安全。因此它具有极高的理论价值和地位。
否定说认为，物权行为理论太复杂，社会大众不易理解，进而否定物权行为理论。其实，物权行为理论的复杂性表现在立法技术和法学理论研究中。在法律适用中，人们只知道非经登记或交付不发生物权变动以及物权变动生效后原权利人只可要求取得人负不当得利返还义务就足矣。
三、结语
物权行为理论的理论基础是分离原则，价值是在物权变动中贯穿意思自治原则和保障交易安全和方便交易；物权行为理论与物债两份体系的德国式的民法逻辑结构相符合。在我国，这些意义是毋庸置疑的。对于我国民法理论和司法实践来讲，物权行为理论既能使法律适用简便易行，又能保障民法的核心价值；采纳物权行为理论，更好地体现定纷止争，物尽其用的物权立法的价值，并能使民法典更加体系化，更加符合形式理性。
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