网上证券交易法律问题研究(共7篇)由网友“小洋柿子”投稿提供,下面是小编收集整理的网上证券交易法律问题研究,仅供参考,希望能够帮助到大家。
篇1:网上证券交易法律问题研究
网上证券交易法律问题研究
网上证券交易是指投资者通过互联网,向其开户的证券公司下达证券交易指令、获取成交结果以及进行资金划拨、查询资料的一种证券交易方式。互联网是指因特网或其他类似技术形式的通用性公共计算机通信网络,一般不包括证券公司租用公共通信设施建设的专门用于委托业务的电话拨号网或其他形式的计算机网络。网上交易具有成本低、效率高、不受地域限制、安全方便等特点,因而成为近年来发展最快的一种证券交易方式,而且随着电脑及因特网的普及,网上交易将成为未来证券交易的主……对于网上交易行为的法律规范应保持立法的中立性。原因在于因特网的特殊性,它没有时间和地域的限制,几乎是完全公开的,并且一直以惊人的速度在全球范围内扩展。我国应顺应国际立法趋势,既要保证交易的安全性,又不能使法律阻碍网上证券交易的发展。中国证监会曾于3月30日颁布了《网上证券委托暂行管理办法》, 对规范网上证券委托行为发挥了积极作用。我国目前迫切需要制定相关法律来确保网上交易各方信息的真实性和完整性,防止非法侵入对交易信息的篡改,同时应当制定电子资金划拨法,规范证券交易中电子资金的划拨行为。
经营网上委托业务的市场准入规定
由于网上委托的相关技术尚处于探索发展阶段,各种安全防范技术并不完善,存在的主要风险有以下几种:一是网上委托的技术系统被攻击、入侵、破坏,导致网上委托无法正常进行;二是委托指令、客户资料以及资金数据等被盗取或篡改,甚至造成资金损失;三是发布虚假信息,误导投资者,操纵市场。为保证网上交易的安全性,只有达到法定条件,经中国证监会核准的证券公司才能开展网上委托业务。证券公司以外的其他机构,不得开展或变相开展网上委托业务。证券公司不得以支付或变相支付交易手续费的方式与提供技术服务或信息服务的非证券公司合作开展网上委托业务。
证券公司申请开展网上委托业务,需具备以下条件:(1 )建立了规范的.内部业务与信息系统管理制度;(2 )具有一定的公司级的技术风险控制能力;(3)建立了一支稳定的、高素质的技术管理队伍; (4)在过去两年内未发生重大技术事故。
证券公司网上委托业务的核准程序为:(1)申请受理。 拟申请网上委托业务的证券公司应将申请文件报送中国证监会,中国证监会收到申请文件后,在5个工作日内作出是否受理申请的决定。(2)初审。中国证监会受理申请文件后,对申请文件的合规性进行初审,并在30日内将初审意见函告申请公司。(3)专家审核。 证监会聘请专家组成审核委员会,对申请文件中的有关事宜和技术应用方案进行审核。审核委员会进行充分讨论后,采用投票方式表决,提出审核意见。(4 )核准决定。依据公司基本情况和专家审核意见,中国证监会对申请作出是否核准的决定。因重大违规事件、重大技术事故等因素导致整体质量差、风险隐患大的公司,不予核准开展网上委托业务。中国证监会自受理申请文件到作出决定的期限为3个月。(5)复议。申请未被核准的公司,可在接到中国证监会书面决定之日起60日内提出复议申请。中国证监会在收到复议申请60日内,对复议申请作出决定。经复议仍未被核准的公司,自收到中国证监会书面决定起,一年内不得再次提出申请。
网上委托法律关系的内容
网上委托法律关系的主体为投资者和经核准的证券公司,客体为提供网上委托服务的行为,内容即主体所应享有的权利和承担的义务。
投资者享有的权利包括:(1 )所有合法投资者都有权平等享有证券公司提供的网上委托服务。(2)投资者作为接受服务的消费者, 享有知情权、选择权、交易安全权、受损求偿权等消费者应享有的权利。投资者应承担的义务包括:(1)必须由本人亲自办理相关手续, 不能代理。投资者应向证券公司提供身份证明原件等网上交易所必须的个人信息。(2)按照网上交易规则进行交易。(3)保守交易密码、网上登录密码等信息,如因个人原因泄露密码而造成交易损失,应由投资者个人承担。
证券公司作为网上委托服务的提供者,应承担的义务包括:(1 )制定专门的业务工作程序,规范网上委托,并与客户本人签订专门的书面协议,协议应明确双方的法律责任,并以《风险揭示书》的形式,向投资者解释相关风险。(2 )必须为网上委托客户提供必要的替代交易方式,如书面委托、电话委托方式等,并定期向进行网上委托的投资者提供书面对帐单。(3)证券公司应采取严格、完善的技术措施, 确保网上委托系统和其他业务系统在技术上隔离,有关投资者资金帐户、股票帐户、身份识别等数据的程序或系统不得托管在证券公司的合法营业场所之外。在互联网上传输的过程中,必须对网上委托的客户信息、交易指令及基他敏感信息进行可靠的加密。应采用可靠的技术或管理措施,正确识别网上投资者的身份,防止仿冒客户身份或证券公司身份,必须有防止事后否认的技术或措施。(4 )证券公司应提供一个固定的互联网站点,作为网上委托的入口网,并在入口网站和客户终端软件上进行网上交易风险揭示。(5)为保证交易安全, 证券公司应根据本公司的具体情况,限制每位投资者通过网上委托的单笔委托最大金额、单个交易日最大成交总金额。
银证转帐法律问题
银证转帐,是指证券投资者通过因特网或电话等方式,在其证券资金帐户和银行帐户之间直接划转资金。银证转帐可以给投资者带来极大方便,提高市场效率,目前大多数证券公司都向投资者开展这一业务,投资者须持有与证券公司合作的银行发行的信用卡或储蓄卡,通过因特网或拨打银行、证券公司提供的电话号码,按指令操作,就可以在证券帐户与银行帐户之间划转资金。
银证转帐必须由银行与证券公司合作完成,这涉及到我国金融法律规定的银证分业经营、分业监管体制。由于银行与证券公司的合作仅限于技术合作,转帐指令由客户发出,因此银证转帐并不违反现行法律。但根据分业经营的原则,需要隔离证券交易和商业银行业务的风险。为了防止网上交易的数据受到非法窃取或改动,以致通过网络将非法收益转入银行帐户,开展网上委托业务的证券公司不能直接向客户提供网络或电话形式的转帐业务。采用网上交易方式的投资者,可以使用商业银行提供的银证转帐服务。银证转帐中涉及的电子资金划拨主体的行为及其法律责任,急需立法加以规范。
网上交易的管辖权和准据法确立问题
网上证券交易达成的合同是一种定式的电子合同,其仍然受合同法的约束。对合同的管辖权一般依据合同签订地或义务履行地原则确定,但如何确立网上证券交易合同在的签订地和义务履行地,比较困难。因为因特网是没有地域限制的,合法投资者可以在任何能
上网的地方在线完成交易。是以交易指令的发出地还是以指令的接收地,或者是受委托证券公司的注册地等来确立管辖权,需要法律作出规定。
由于因特网是不存在国界的,如果投资者在国外发出交易指令,而两国的法律对此有不同规定,发生纠纷时,即使管辖权已明确,还存在确立准据法的问题。在国际民事诉讼中,一般是根据“意思自治原则”和“最密切联系原则”来确定纠纷适用的准据法。但在网上证券交易中,交易双方根本不可能知道对方是谁,而且交易是由电脑自动撮合完成的,当事人在交易时也不会考虑应适用哪国法律,所以“意思自治原则”很难在网上证券交易中适用。因特网无时间、空间限制,也难以适用“最密切联系原则”。现阶段解决管辖权冲突和准据法确立较为可行的方法是各国对本国的国内法加以必要的修正,主要是对相应的民事诉讼规范和冲突法规范进行调整,同时加强国际合作,针对因特网的特性签订国际条约,制定全球统一的法律。
篇2:网上证券交易及其费用
网上证券交易是指投资者利用因特网(Internet)网络资源,获取证券的即时报价、分析市场行情,并通过因特网委托下单,实现实时交易。
网上交易是最近几年才发展起来的一种新的交易方式,投资者对其有一个逐渐认识和适应的过程。但随着因特网技术的飞速发展,证券电子商务和电脑应用的日益普及,网上证券交易日渐显示其旺盛的'生命力和广阔的发展前景。尤其是国内电脑性能的不断提高和价格的不断下降,以及国家对通讯业的重点投入和国内网络技术的不断提高,因特网出口带宽日益提高、因特网接入方式多种多样、网络接入商日益增多、上网费用逐步降低,加上电脑操作的日益简单化,网上交易将在今后得到迅速普及。投资者学习网上交易的有关知识十分必要,这从我国证券交易手段日益智能化也可看到这一点,先从原来的手工委托逐步发展为电话委托、自助委托、远程可视电话委托等,交易智能化程度的提高对投资者把握机会,提高效率均大有裨益。
篇3:网上证券交易及其费用
上网费用:上网费用包括电话费和上网费。电话费是指在拨号上网时占用电话线路的费用,与平常打电话计费标准一样。上网收费在现在主要包括以下几种方式:最低消费方式、实用计时方式、包月方式和包时段方式。投资者可到当地电信部门或开封证券所属营业部咨询有关优惠措施。
网上交易软件及软件安装,技术培训等均由开封证券所属营业部免费提供。
网上委托交易费:
目前网上交易的收费标准与营业部柜台委托相同,并不增收其他任何额外的费用。只是客户需自行负担因特网上网的通信费、服务费等费用。
篇4:网上证券交易操作实务
网上证券交易操作实务
一:如何辨别网站资讯真假目前,证券类网站提供的信息众多,但如何在这些信息中辨别真假,需要投资者经过长时间观察,一般以下几点因素需要考虑:
1、信息来源的可靠性。这应当是首先要考虑的问题。与传统方式获取信息一样,信息的可靠性、权威性是投资者对信息处理的首选。由中国证监会指定的信息披露报刊,如三大证券报均有相应的网站,这些网站的信息可靠性相对较强,并且在时效性上已超过其出版的报纸,投资者可以利用这些网站获取有效信息。其他如中国证监会、沪深证券交易所的公告也有相应的网站上可以查询。对于非指定信息披露的相关证券资讯网站,其信息大多自上述报刊,只要了解其信息出处是可靠的,同样可以参考。
2、信息的及时性、准确性。网站信息的适时更新是目前传统媒体无法比拟的,好的证券资讯网站提供的信息应当更新及时。例如提供即时财经信息、即时股评等。对信息处理的完整性、准确性也是投资者衡量网站好差的因素之一。3、考察网站作者的从业资格和专业水准。因为他们的投资建议往往会影响到你的投资。4、对“据传闻”的消息要三思而后行。如同报摊的小道消息一样,网上的“据传闻”的消息曾被追捧,因特网适时更新的特点往往被过分利用。随着上网的人越来越多,网上信息的传播成为某些投机机构用来造市的工具,并不都是“据传闻”多的网站才是好网站。因此,对于网上“据传闻”信息,投资者应有辨别能力。关键在于通过多分析、多查询各方面提供的信息资料,在充分获取各种信息,并对其进行分析的基础上做出投资决策。
二:几个常见问题
上网浏览证券信息需要哪些软件支持
根据目前证券信息类网站提供的信息服务来看,以下电脑软件基本能满足日常上网浏览信息的要求:
1、浏览器 IE4.0/5.0
2、如果你看不懂英文,或者可能会在浏览中出现乱码的情况,必须要有中文环境支持软件,安装中文版的'windows95/98或软件Richwin;
3、发送和接收免费的电子邮件 E-mail 信息,你首先要有E-mail地址,可以到提供免费的E-mail服务的网站申请免费的邮箱;
4、显示器最好设在800×600以上;
5、如果要看到网上直播,需要有类似Realplay的视频软件;
6、为参加网上讨论或发送E-mail,电脑应安装有汉字输入的软件,包括拼音输入法、五笔输入法等,具体视个人情况而定。
如何快速浏览网站并使用网站信息
如果你是第一次登录网站,建议你:先浏览首页,直接找出需要的栏目;或者在首页上找到“网站导航”或“网站地图”等的链接,在其基础上找到想要找的内容。如果你已经是网站的常客,建议你在了解网站的基础上,在网站有定制“我的主页”功能的前提下,定制“我的主页”。这样,下次进入该网站时你能马上得到想要的信息。如果某些网站是经常上网浏览、使用的,将他们添加到你的“收藏夹”,以便下次可以在收藏夹中直接进入网站。
如何参加网上“股市论坛”
参加网上股市论坛,同样需要先进行用户登记注册才能进入论坛。
在目前的情况下,参加网上论坛需要你略懂文字输入,如果在这方面你不是强项的话,所提问题或论点尽可能简短。如果你并不热衷参与,还可以浏览别人发表的言论。此外,网站在当你进入论坛时,都会提醒你参加股市论坛注意以下事项:
1、遵守网上公德
2、遵守中华人民共和国各项法律法规
3、论坛文章发言人自负文责
4、对于论坛中的不当内容,网站管理人员有权删除。
三:浏览器委托方式
选择浏览器委托方式无需另外安装任何软件,投资者在证券部办理了网上交易相关开通手续后,如同平时上网的方式,通过访问证券公司的网址,在证券公司网站提供网上交易服务的地方直接下单委托即可。例如,访问广东证券中天网网站,你只要在广东证券下属的证券营业部开户并且开通网上交易,就可以在该网站中的“网上交易”一栏登录进行网上交易。无论你身在世界任何地方,只要有一台与互联网相联的电脑终端,通过访问证券公司网站的网上委托系统,就可以随意进行股票的买卖委托、查询操作,同时还能够查询大盘、个股行情,获得丰富的专业财经资讯信息及专家的在线咨询等理财服务。值得注意的是,通过浏览器委托的方式安全性较实用专业版软件委托方式差,因此,建议你使用这种方式委托后经常修改密码。
两种网上委托方式各有优势,前面介绍的软件委托方式界面直观,比较符合投资者传统买卖股票、分析行情的习惯,其行情分析系统功能强大,并可将数据下载到本地来进行离线浏览;浏览器委托方式操作方便,除了查询行情、分析行情和随时下单委托外,还可以获得专业财经信息、即时股评、大盘分析、专家在线等理财服务。选择何种方式视投资者自身情况。
如何在脱机工作后查看行情数据
脱机工作时查看行情数据,需在本机硬盘上有行情数据源。一般的网上证券交易软件均配有历史行情数据,可按提示将历史数据安装在电脑上,以后的数据则需通过上网进行数据下载,下载可选择任何时候,部分软件还有自动写盘功能,少量数据无需进行下载。在本机硬盘上存储了数据源后,在脱机时亦可查看股票的行情与F10资料。
“盘后下载”是什么?如何完成“盘后下载”
; 网站提供的“盘后下载”″是为用户节省上网费用的一个非常有用的功能。它提供了强大的离线浏览功能,你可以将你想看的当日走势,日K线等资料一次下载下来,离线浏览。你在每天收市后运行“盘后下载”,系统就会追加当日数据;也可以选择某一时间、某一时段下载行情数据。
来源:上海证券报
篇5:网上证券交易委托协议书格式
网上证券交易委托协议书格式
甲方:_____________________
身份证号码:_______________
证券帐号:_________________
资金帐号:_________________
股票帐号:_________________
电子信箱:_________________
联系电话:_________________
邮编:_____________________
地址:_____________________
乙方:_____________________
甲乙双方经友好协商,就甲方委托乙方代理有价证券网上买卖业务共同达成如下协议,双方应共同遵守:
一、本协议受国家有关法律、法规及证券管理机构有关规定的约束,亦受深、沪证券交易所得业务规则、办公、规定的约束,
二、甲方自愿申请使用乙方的“网上交易系统”进行行情分析、委托下单。并应具备网上交易所必需的设备,同时应对网上交易的规则全面了解。
三、甲方保证向乙方所提供的股东帐号、身份证等资料的真实性、准确性、有效性,如资料虚假或存在错误成份,甲方应承担由此引起的一切后果和责任。
四、乙方在保障甲方合法权益的同时,应尽可能提供准确、及时的行情及咨询信息。
五、乙方依法对甲方的有关交易资料保密。
六、甲方需安全保管并经常修改交易密码及其他身份认证信息。若他人依据甲方密码进入系统所进行的委托,视为甲方的有效委托,其所产生的任何经济及法律责任均由甲方承担,
七、甲方使用网上交易系统进行委托和保证金划拨时,均以乙方电脑记录为准,甲方对其操作结果承担全部责任。乙方因不可预测因素或不可抗力(如地震、火灾、停电、电脑系统故障、感染病毒以及被非法侵入等原因)给甲方造成的经济损失,乙方不承担责任。
八、乙方应向甲方提供《网上证券买卖揭示书》,甲方应清楚地认识到使用网上证券交易系统可能遭受的风险,并明确全部承担该种风险。
九、甲方不得利用技术或其他手段攻击乙方网络,破坏乙方系统,否则承担由此造成的.乙方或其他方的损失。
十、由于重大政策变化、不可抗力或者乙方不可预测和不可控制因素导致突发事故造成的甲方经济损失,乙方不承担任何责任,该项风险由甲方承担。甲方不向乙方追究任何责任。
十一、甲乙双方发生争议,应首先通过协商解决。当双方不能通过协商解决时,应提请乙方所在地法院裁定。
十二、本协议与《委托证券交易协议书》具有同等法律效力。本协议未约定的,适用《委托证券交易协议书》的约定。
十三、本协议签署后,若有关法律法规、规章制度及行业规章修订,本协议与之不相适应的人内容及条款自行失效,相关内容及条款按新修订的法律法规、规章制度及行业规章书。但本协议的其他内容和条款继续有效。
十四、本协议一式_________份,甲乙双方各执_________份,具有同等法律效力。本协议经双方签字盖章后生效,在甲方销户后本协议自动终止。
甲方(签章):______________
法定代表人(签字):________
_________年_______月______日
签订地点:__________________
乙方(盖章):______________
法定代表人(签字):________
_________年_______月______日
签订地点:__________________
篇6:网上证券交易的协议书
网上证券交易的协议书
甲方:_________
乙方:_________
甲乙双方根据国家有关法律、法规、规章、证券交易所交易规则以及双方签署的《_________》,经友好协商,就网上委托的有关事项达成如下协议:
第一章 网上委托风险揭示书
第一条 甲方已详细阅读本章,认识到由于互联网是开放性的公众网络,网上委托除具有其他委托方式所有的风险外,还充分了解和认识到其具有以下风险:
1、由于互联网数据传输等原因,交易指令可能会出现中断、停顿、延迟、数据错误等情况;
2、投资者密码泄露或投资者身份可能被仿冒;
3、由于互联网上存在恶意攻击的可能性,互联网服务器可能会出现故障及其他不可预测的因素,行情信息及其他证券信息可能会出现错误或延迟;
4、投资者的电脑设备及软件系统与所提供的网上交易系统不相匹配,无法下达委托或委托失败;
5、投资者在申请开通网上交易过程中,应充分了解网上交易的具体细节,包括几个过程,如客户的计算机配置问题,电信线路问题,以及服务器的响应问题等,对网上交易的交易过程做到心中有底,以免造成交易损失;
6、如投资者不具备一定网上交易经验,可能因操作不当造成委托失败或委托失误;
7、由于网络故障,导致投资者的交易指令不能正确送达或完成的风险。通过网上证券交易系统进行证券交易时,投资者电脑界面已显示委托成功,而券商服务器未接到其委托指令,从而存在投资者的利益不能增大或损失不能停止的风险;或投资者电脑界面对其委托未显示成功,于是投资者再次发出委托指令,而券商服务器已收到投资者两次委托指令,并按其指令进行了交易,使投资者由此而产生重复买卖的风险;
8、由于行情信息及其他证券信息有可能出现错误,从而给投资者带来错误信息的风险;
9、由于不可抗力因素,使投资者不能及时进行交易的风险;
10、投资者对开通网上交易后所涉及的责、权、利应有充分的认识,尤其对一些不可抗力因素造成的损失,应及时进行弥补,以免造成更大的损失。 上述风险可能会导致投资者(甲方)发生损失。当出现上述情况,客户可以随时与开户营业部或我公司联系,并改用其他委托方式,避免或尽量减少交易损失。
第二章 网上委托
第二条 本协议所表述的.“网上委托”是指乙方通过互联网,向甲方提供用于下达证券交易指令、获取成交结果的一种服务方式。
第三条 甲方为在证券交易合法场所开户的投资者,乙方为经证券监督管理机关核准开展网上委托业务的证券公司之所属营业部。
第四条 甲方可以通过网上委托获得乙方提供的其他委托方式所能够获得的相应服务。
第五条 甲方为进行网上委托所使用的软件必须是乙方提供的或乙方指定站点下载的。甲方使用其他途径获得的软件,由此产生的后果由甲方自行承担。
第六条 甲方应持本人身份证、股东帐户卡原件及其复印件以书面方式向乙方提出开通网上委托的申请,乙方应于受理当日或次日为甲方开通网上委托。
第七条 甲方开户以及互联网交易功能确认后,乙方为其发放网上交易证书。
第八条 凡使用甲方的网上交易证书、资金帐号、交易密码进行的网上委托均视为甲方亲自办理,由此所产生的一切后果由甲方承担。
第九条 乙方建议甲方办理网上委托前,开通柜台委托、电话委托、自助委托等其他委托方式,当网络中断、高峰拥挤或网上委托被冻结时,甲方可采用上述委托手段下达委托。
第十条 乙方不向甲方提供直接通过互联网进行的资金转帐服务,也不向甲方提供网上证券转托管服务。
第十一条 甲方通过网上委托的单笔委托及单个交易日最大成交金额按证券监督管理机关的有关规定执行。
第十二条 甲方确认在使用网上委托系统时,如果连续五次输错密码,乙方有权暂时冻结甲方的网上委托交易方式。连续输错密码的次数以乙方的电脑记录为准。甲方的网上委托被冻结后,甲方应以书面方式向乙方申请解冻。
第十三条 甲方不得扩散通过乙方网上委托系统获得的乙方提供的相关证券信息参考资料。
第十四条 甲方应单独使用网上委托系统,不得与他人共享。甲方不得利用该网上委托系统从事证券代理买卖业务,并从中收取任何费用。
第十五条 当甲方有违反本协议第十三、十四条约定的情形时,乙方有权采取适当的形式追究甲方的法律责任。
第十六条 当本协议第一条列举的网上委托系统所蕴涵的风险所指的事项发生时,由此导致的甲方损失,乙方不承担任何赔偿责任。
第十七条 本协议自甲乙双方签署之日起生效。发生下列情形之一,本协议终止:
1、甲乙双方的证券交易委托代理关系终止;
2、一方违反本协议,另一方要求终止;
3、甲乙双方协商同意终止。
第十八条 本协议一式两份,双方各执一份。
甲方(盖章):_________ 乙方(盖章):_________
代表(签字):_________ 代表(签字):_________
_________年____月____日 _________年____月____日
篇7:劳动合同法律问题研究
劳动合同法律问题研究
刘雄刚
随着市场经济发展及劳动者法制意识的增强,劳动合同越来越得到人们的重视。作为规范用人单位和劳动者之间权利义务关系的法律形式,劳动合同已经成为社会生活中最为重要的合同之一。本文以劳动合同法为出发点,探讨了劳动合同在签订履行中的法律问题。
劳动合同制度作为劳动法体系中重要组成部分,对劳动关系稳定调整起到重要作用。201*年是我国劳动争议集中爆发的一年。从北京市的统计情况看,1――9月,该市劳动争议部门共受理劳动争议案件32954件,同比增长103.8%;同期,该市各法院共受理一审劳动争议案件12140件,同比上升89.7%。因此,掌握劳动合同基本知识,保障劳动者及时维权,依法化解劳资矛盾,构建和谐劳动关系就显得尤为重要。
一、劳动合同的概念及适用范围
(一)劳动合同的概念及特点
1、劳动合同定义
劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力,用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。
2、劳动合同特点
主要指合同主体具有特定性;内容具有劳动权利义务的统一性和对应性;客体具有单一性;是诺成、有偿、双务合同;往往涉及第三人的物质利益关系。
(二)劳动合同的适用范围
1、适用范围
与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同的用人单位包括以下4种类型:(1)中国境内的企业;包括法人企业和非法人企业,是用人单位的主要组成部分,是本法的主要调整对象。(2)个体经济组织,指雇工7个人以下的个体工商户;(3)民办非企业单位等其他组织,指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的,从事非营利性社会服务活动的组织。如民办学校、民办医院、民办图书馆、民办博物馆;(4)与劳动者建立劳动关系的国家机关、事业单位、社会团体。国家机关、事业单位等招用工勤人员,需要签订劳动合同,就要适用劳动合同法。
2、关于劳动合同主体特殊情形
(1)实行公司制的企业厂长、经理和有关经营管理人员,应根据《中华人民共和国公司法》中有关经理和经营管理人员的规定与董事会签订劳动合同。
(2)党委书记、工会主席应当与用人单位签订劳动合同。
(3)企业中长期病休、放长假和提前退养的职工,与用人单位保持着劳动关系,应与企业签订劳动合同。
(4)“停薪留职”的职工与原单位保持劳动关系但不在岗的,可以变更劳动合同相关内容。
(5)已办理厂内离岗休养或退养手续的原固定工、用人单位应当与其签订劳动合同,明确权利义务关。
(6)已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时,用人单位应与其签订书面协议,明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务。
(7)在校生利用业余时间勤工助学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动
合同。
(8)派出到合资、参股单位的职工如果与原单位仍保持着劳动关系,应当与原单位签订劳动合同,原单位可就劳动合同的有关内容在与合资、参股单位订立的雇用合同时,明确职工的工资、保险、福利、休假等有关待遇。
(9)租赁经营(生产)、承包经营(生产)的企业,在与职工订立劳动合同时,该企业仍为用人单位一方。依照租赁合同或承包合同,租赁人、承包人如果作为该企业的法定代表人或者该法定代表人的授权委托人时,可代表该企业(用人单位)与劳动者订立劳动合同。
二、劳动合同与雇用合同联系与区别
劳动合同与雇用合同有许多相似处,但二者仍存在一定区别,雇用合同劳动法不做调整,只能根据有关民法理论解决有关争议。
(一)雇用合同概念
雇用合同是受雇人向雇用人提供劳动力以从事某种工作,由对方提供劳动条件和劳动报酬的协议。台湾学者王泽鉴先生指出,雇用合同,“即受雇人于一定或不一定之期限内,为雇用人服雇用,雇用人负担给付报酬的契约”。
(二)劳动合同和雇用合同联系
劳动合同是一种特殊的雇用合同,二者的相同点主要是:
1、二者都是私法上的合同。二者的当事人法律地位是平等的,以双方当事人相对立的意思表示的合意而成立
2、二者都以给付雇用为目的。这两类合同的目的在于劳动者(受雇人)依约定向雇用人提供雇用的行为,而不在于实现雇用人的预期利益。
3、二者都是继续性合同。作为给付雇用的合同,受雇人给付雇用不可能是一次性的,必须在合同存续期内持续的实施给付行为,因此是继续性合同。
4、二者都是双务有偿合同。在这两类合同中,受雇人必须依约提供雇用,雇用人必须依约支付报酬,双方当事人都负有义务,并且双方的义务具有对价性,任何一方从对方取得权利均需付出代价,因此是双务有偿合同。
(三)二者的区别
1、主体不同。这是劳动合同和雇用合同产生差别的根本原因。在这两类合同中,提供劳动的一方(受雇人,也可以称为劳动者)都是自然人,在这一点上,两者没有差异。雇用合同,法律对合同主体没有特别限制,自然人、法人、合伙都可以作为雇用人。而劳动合同正如上文提到的.必须是法定的几种情况才能作为用人单位。
2、形式不同。法律对雇用合同的形式没有要求,根据《合同法》的规定,既可以是书面合同,也可以是口头合同,是不要式合同。我国的劳动合同应当采用书面形式,是要式合同。
3、二者受国家干预的程度不同。雇用合同作为一种民事合同,以意思自治为基本原则,合同当事人在合同条件的约定上有较大的自由。国家经常以强行法的形式规定劳动合同当事人的权利义务,干预劳动合同内容的确定,当事人的约定不能超出法律的规定。
4、二者的法律性质不同。
劳动合同是确立劳动关系的依据,属于劳动法的范畴;雇用合同是建立民事、经济法律关系的依据,属于民法、经济法的范畴。在适用法律时,劳动合同在劳动法有特别规定的,应当适用劳动法的规定,劳动法没有规定的,应当适用民法的规定,但劳动法的规定不能适用于民法上的雇用合同。
5、合同主体的地位不同。
劳动合同签订后,劳动者便成为用人单位的一员,二者的关系具有从属性,雇用合同的主体之间并不存在从属关系,双方始终是相互独立的平等主体,以自己的名义分别履行合同规定的义务。
6、合同的内容不同。
劳动合同的一方当事人用人单位要为劳动者提供符合国家规定的劳动条件和劳动保护用品;雇用合同无须规定这方面的内容。
7、确定报酬的原则不同。
在劳动合同中,用人单位按照劳动的数量和质量以及国家的有关规定给付劳动报酬,劳动福利待遇等,体现按劳分配的原则;雇用合同中的雇用价格是按等价有偿的原则支付。
8、解决争议的方式不同。雇用合同作为一种民事合同,发生争议,当事人可以直接向人民法院起诉,如果雇用合同中订有仲裁条款,应向双方选定的仲裁委员会申请仲裁。因劳动合同发生的争议,当事人要向人民法院起诉,必须先向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁,对仲裁裁决不服的才可以向人民法院起诉,当事人不能就是否仲裁和对仲裁机构进行选择。
三、劳动合同签订中的法律问题
在用人单位与劳动者建立劳动关系的同时,应当订立劳动合同。但现实中有很多不按时订立书面劳动合同的情况。因此,劳动合同法做出了相应的规定。
(一)签订劳动合同时需要注意的法律问题
1、签订劳动合同要遵循平等自愿、协商一致的原则。平等自愿是指劳动合同双方地位平等,应以平等身份签订劳动合同。自愿是指签订劳动合同完全是出于本人的意愿,不得采取强加于人和欺诈、威胁等手段签订劳动合同。协商一致是指劳动合同的条款必须由双方协商达成一致意见后才能签订劳动合同。
2、签订劳动合同要符合法律、法规的规定。在订立劳动合同时有些合同规定女职工不得结婚、生育子女;因工负伤协议“工伤自理”,甚至签订了生死合同等显失公平的内容,违反了国家有关法律、行政法规的规定,使这类合同自签订之日起就成为无效或部分无效合同。因此,在签订合同前,双方一定要认真审视每一项条款,就权利、义务及有关内容达成一致意见、并且严格按照法律、法规的规定,签订有效合法的劳动合同。
3、合同内容要尽量全面。劳动合同法第十七条规定了劳动合同的内容。分为必备条款和约定条款两部分,对于必备条款,合同必须写明,对于约定条款,可以双方当事人根据劳动关系的内容和需要来约定。合同内容要尽量全面,如果条款过于简单、原则,容易产生认识和理解上的分歧和矛盾。
4、合同的语言表达要明确、易懂。依法签订的劳动合同是受法律保护的,它涉及到当事人的权利、责任和利益,能够产生一定的法律后果。因此,签订劳动合同时,在语言表达和用词上必须通俗易懂,尽量写明确,以免发生争议。
5、订立劳动合同应当采用书面形式
以书面形式订立劳动合同是指劳动者在与用人单位建立劳动关系时,直接用书面文字形式表达和记载当事人经过协商而达成一致的协议。用书面形式订立劳动合同严肃慎重、准确可靠、有据可查,一旦发生争议时,便于查清事实,分清是非,也有利于主管部门和劳动行政部门进行监督检查。与书面形式相对应的口头形式由于没有可以保存的文字依据,随意性大,容易发生纠纷,且难以举证,不利于保护当事人的合法权益。
(二)没有在建立劳动关系的同时订立书面劳动合同的情况
对于已经建立劳动关系,但没有同时订立书面劳动合同的情况,要求用人单位与劳动者应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。如果用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同,与劳动者约定的劳动报酬不明确的,新招用的劳动者的劳动报酬应当按照企业的或者行业的集体合同规定的标准执行;没有集体合同或者集体合同未作规定的,用人单位应当对劳动者实行同工同酬。用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者支付二倍的月工资。
(三)先订立劳动合同后建立劳动关系的情况
在现实中也有一种情况,用人单位在招用劳动者进入工作岗位之前,先与劳动者订立了劳动合同。对于这种情况,其劳动关系从用工之日起建立,其劳动合同期限、劳动报酬、试用期、经济补偿金等,均从用工之日起计算。
(四)劳动合同的效力
劳动合同依法订立,就受法律保护。非依法律规定或者征得对方同意,任何一方不得擅自变更或者解除劳动合同,否则就要承担法律责任。劳动合同的生效时间,当事人可以在劳动合同中约定,没有约定的,应当自双方签字之日起生效。需要注意的是,劳动合同的生效时间和劳动关系的建立是两回事。劳动合同是劳动关系的表现形式,有的情况下劳动关系已建立,但并没有签订劳动合同;有的情况下劳动合同已生效,但并没有实际用工,劳动关系尚未建立。
违反劳动合同可以分为两种情况,一种是违反已经履行的劳动合同。这时劳动关系已建立,违反劳动合同约定,就要依法承担违约责任,如劳动合同法第八十六条规定:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”另一种就是违反已生效但尚未履行的劳动合同。这时劳动关系尚未建立,劳动合同法没有对这种情况下违反劳动合同的责任作出规定,这就需要合同双方在订立劳动合同时约定。这时劳动合同约定了违约责任的,按约定办,没有约定违约责任的,就无从承担责任。因此,在订立劳动合同时,双方应当在合同中约定违约责任。
(五)用人单位与劳动者在劳动合同签订过程中的义务
目前我国劳动合同法中规定用人单位在签订劳动合同过程中的义务主要包括:如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况;不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。除此以外,还应该延伸出其他相关诸如保密等义务,类似于合同法中的缔约责任或后合同义务。比如德国民法第611条b项的规定,任何雇主不得公开或在公司内部登载有性别歧视的招聘广告;根据德国民法第242条规定,任何人签订雇佣合同时必须坚守诚信原则,当事人双方提供的信息是真实无误的,如果因信息不实造成对方当事人损失的,应承担过错损害赔偿责任。雇主应负有谨慎处理申请者申请材料的义务,在已经明确劳动者未被录用的情况下,雇主应向劳动者及时返还相关资料,应保守其中个人隐私,如健康状况等资料,如应申请者要求,雇主应销毁涉及个人信息的相关资料。
建议劳动法今后应增加用人单位承担如下义务的规定:用人单位应谨慎处理求职者应聘资料的义务,应适时销毁求职者的应聘材料和简历,防止个人隐私泄露;有些招聘是求职者专门应约而往,并为专项聘用,如高级技术人员或高级管理人员的应聘可能会有相应的支出,如差旅费、住宿费等,凡是应约定而往,不论是否最终能够签订劳动合同,用人单位均应负担上述费用。用人单位在签订劳动合同阶段不得向求职者收取任何费用,包括报名费、资料费等。
关于求职者在签订劳动合同过程中的义务法律规定比较少,在劳动合同法第八条规定用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。具体来讲,主要包括如下义务:申请者应如实告知用人单位自身的真实情况,尤其是对其所申请之工作岗位有不合适的情形更应如实告知;申请者有如实回答用人单位所提问题的义务;申请者对于其职业及竞争能力、知识、经验以及职业经历、资格考试成绩及报告,用人单位的提问不受限制,申请人有如实回答之义务;女性申请者不负担对用人单位对其可以预期未来是否结婚问题作答的义务;申请者如实告知其健康状况的义务。
四、劳动合同履行中的法律问题
(一)用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定,全面履行各自的义务。
劳动合同的全面履行要求劳动合同的当事人双方必须按照合同约定的时间、期限、地点,用约定的方式,按质、按量全部履行自己承担的义务,既不能只履行部分义务而将其他义务置之不顾,也不得擅自变更合同,更不得任意不履行合同或者解除合同。对于用人单位而言,必须按照合同的约定向劳动者提供适当的工作场所和劳动安全卫生条件、相关工作岗位,并按照约定的金额和支付方式按时向劳动者支付劳动报酬;对于劳动者而言,必须遵守用人单位的规章制度和劳动纪律,认真履行自己的劳动职责,并且亲自完成劳动合同约定的工作任务。劳动合同的全面履行要求劳动合同主体必须亲自履行劳动合同。劳动关系确立后,劳动者不允许将应由自己完成的工作交由第三方代办,用人单位也不能将应由自己对劳动者承担的义务转嫁给其他第三方承担,未经劳动者同意不能随意变更劳动者的工作性质、岗位,更不能擅自将劳动者调到其他用人单位工作。
劳动合同的全面履行,还需要劳动合同双方当事人之间相互理解和配合,相互协作履行。
(二)劳动报酬权
劳动报酬权是指劳动者依照劳动法律关系,履行劳动义务,由用人单位根据按劳分配的原则及劳动力价值支付报酬的权利。一般情况下,劳动者一方只要在用人单位的安排下按照约定完成一定的工作量,劳动者就有权要求按劳动取得报酬。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定及时足额发放劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额发放劳动报酬的,劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令,人民法院应当依法发出支付令。
劳动者通过自己的劳动获得劳动报酬,再用其所获得的劳动报酬来购买自己和家人所需要的消费,从而才能维持和发展自己的劳动力和供养自己的家人,从而实现劳动力的再生产。劳动报酬权是劳动权利的核心,它不仅是劳动者及其家属有力的生活保障,也是社会对其劳动的承认和评价。
劳动报酬包括三部分:一是货币工资,用人单位以货币形式直接支付给劳动者的各种工资、奖金、津贴、补贴等;二是实物报酬,即用人单位以免费或低于成本价提供给劳动者的各种物品和服务等;三是社会保险,指用人单位为劳动者直接向政府和保险部门支付的失业、养老、人身、医疗、家庭财产等保险金。
劳动法中的工资是指用人单位根据国家有关规定或者劳动合同的约定,以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬。一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。工资是劳动者劳动收入的主要组成部分。()但劳动者的以下劳动收入不属于工资的范围:(1)单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用,如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等;(2)劳动保护方面的费用,如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等;(3)按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入,如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、合理化建议和技术改进奖等,以及稿费、讲课费、翻译费等。
依照劳动法和其他有关规定,用人单位应当每月至少发放一次劳动报酬。劳动者从劳动到获得报酬,再到消费,是一个完整的周期,在这个过程中,获得报酬是实现这个周期的重要环节,而工资正是获得劳动报酬的最重要的形式,以法律的形式将支付工资的周期规定为至少一个月,可以使劳动者的劳动到获得报酬的周期不致过长,更有利保障劳动者的合法权益。实行月薪制的用人单位,工资必须按月发放,实行小时工资制、日工资制、周工资制的用人单位的工资也可以按小时、按日或者按周发放,超过用人单位与劳动者约定的支付工资的时间发放工资的即构成拖欠劳动者劳动报酬的违法行为,应当依照本法和其他有关法律法规承担一定的法律责任。
以上就劳动合同签订履行中一些主要法律问题进行探讨,劳动合同、劳动关系事关每个劳动者、各个企业用工单位乃至整个社会和谐稳定,掌握必要的劳动合同知识对于明晰其中的概念,了解各自权利义务具有重要意义,在发生劳动争议时能够正确看待,理性解决问题,从而促进和谐劳动关系,维护社会公平正义。
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