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地理条件制约古代中国不可能走出传统社会

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地理条件制约古代中国不可能走出传统社会

篇1：地理条件制约古代中国不可能走出传统社会

地理条件制约古代中国不可能走出传统社会

内容提要：西欧走出中世纪的关键是市场发展。中国季风气候使得东西方向产品差异小，没有交换必要；西高东低的地形使得河流均为由西向东，南北方向有差异的产品不能通过水路运输，陆路运费太高，商品交换不能实现。农民的合理选择只能是调整产品结构以满足需求，导致社会长期维持自给自足状态。缺乏市场刺激致使生产规模难以扩大，不能刺激劳动分工，无法降低发明创新的成本并提高收益创新，生产技术陷于停滞。经济人在特定地理条件下的“理性选择”，制约古代中国不可能走出传统社会。

关键词：产品雷同，交换无利，技术停滞，社会缓慢

传统观点认为，社会是一个逐渐由低级形态向高级形态，不断发展进步的过程。但是，在春秋战国以后的两千多年中，中国社会却一直维持着小农经济的古老状态。有人早就注意到，比中国更早进入文明社会的埃及、印度、巴比伦等文明古国（所在的地域），也都没有自发发展起来，没有产生近代科学和资本主义生产关系。这些情况促使人们考虑，社会形态演进的规律是否普遍适用呢？

一、不可逾越的技术发展界限

历史唯物主义认为，生产力是社会发展的根本动力，而生产力发展的原因在于生产技术的积累引起的生产工具的改进和提高。根据这一原理，文明古国之所以都维持着古老状态，就可以归结为他们生产技术的停滞。由于除西欧以外世界各地的生产技术普遍出现停滞，于是人们很自然地想到，这些社会的生产技术是否具有一个不可超越的发展界限呢？

现代经济学认为，人的行为都是为了满足需要，满足需要必须付出代价，这就出现一个成本收益的比较问题。人们经常面临一个成本收益的比较问题，也就是要进行“权衡取舍”。技术发明和创新活动当然也适用这一原理：只有那些预期收益高于预期成本的发明项目，才会有人花费时间和精力去进行研制。如果一项发明创造对整个社会收益很高，但发明者的私人收益却不敷成本，就不会有人破费私人财产去进行研制，人类发明计时钟的过程可以很好地说明这一原理。

15世纪时，为确定远洋航行中轮船在海洋中的位置需要测算经度，而测算经度需要一台在远洋航行期间保持精确的计时钟。为发明计时钟，西班牙、荷兰、英国都宣布给予巨额悬赏。这笔悬赏一直保持到18世纪，英国的发明家哈里森几乎耗费了半生精力才完成计时钟的研制，获得了这笔赏金。现在看来，即使哈里森未研制成功而突然患病死亡，计时钟也会被其他人发明出来，因为高额赏金始终是刺激人们进行研制活动的基本动力。如果没有赏金，发明人因成果被人仿制，所获收益就会大大低于他所付出的代价，所以就不会去进行这种研制。仿制别人的发明成果具有一种“白搭车”的利益。受“白搭车”利益的刺激，人们都想等待别人发明出来之后直接进行仿制，所以社会只可能出现一些像鲁班发明锯子那样的几乎不需要什么成本的简单的或偶然性的发明创造。等到依靠“偶然性”原理能够发现和发明的“项目”都被人们了解和掌握以后，生产技术就会陷于停滞。用严格的数学术语说，预期收益“等于”预期成本是发明创造活动所能够达到的极限。考虑到任何发明创造在实际上都有很大的不确定性，所以如果不是预期收益显然高于预期成本，就不会有人花费时间和精力去进行研制。古代中国和其他文明古国的生产技术长期陷于停滞，都是因为它们实际上已经发展到了成本收益原理所能够达到的最高限度。

从计时钟的发明过程看，政府悬赏显然是刺激发明的有效办法，但政府悬赏的只能是一些重大而又紧迫的项目，事事都靠政府悬赏是不现实的，于是西欧人发明了保护发明者利益的“专利制度”。专利制度保护“发明创造”活动，用国家强制力保证直接利用专利技术盈利的人把所获利益分出一部分给发明人，这就大大提高了发明创造活动的'预期收益，刺激人们去从事发明创造活动。而在缺乏“知识产权保护”的环境中，许多发明创造活动的预期收益是远远低于其成本的。在这样的社会中，技术停滞是必然的。

人们马上会问，近代西欧出现的一系列技术突破和发明创造，都是专利制度保护和刺激的结果吗？如果是，那么欧洲何以出现了专利保护制度？如果不是，那么技术突破的原因又是什么呢？

二、市场发展与技术突破

实际上，西欧最初出现的一系列技术突破，并不是专利制度刺激的结果。

英国经济学家亚当斯密早就认识到，劳动分工具有降低发明成本的作用，欧洲经济兴起的关键环节就是制造业中出现了精细的分工，例如在手工工场中，缝衣针的制造过程被分解为十多道工序，从羊毛到制造成织品的过程被分解为几十道工序。操作过程中精细的分工使人只需要多次重复简单的动作，这就把人们天生的发明欲集中在一些有限的难题上，刺激人们考虑如何用机械代替手工，用水力、风力等自然力代替人力和畜力。发明那些从事简单操作的机械，创新成本大大降低，欧洲终于出现了一系列的技术突破和发明创造。可见，导致西欧出现技术突破的关键环节是劳动分工。

那么，为什么欧洲出现了劳动分工呢？

按照传统观点，分工是一种生产关系的变革（尽管不是根本变革），它来自生产规模的扩大，生产规模扩大来自生产力发展，而生产力发展的原动力又归结到生产技术。这样，传统的探讨就成为：生产技术受制于分工，分工受制于生产规模，生产规模取决于生产力，生产力又取决于生产技术，陷入了典型的逻辑循环。在斯密以后的大约二百年中，没有人找到走出这一逻辑怪圈的出路。直到1973年，美国经济学家道格拉斯・诺思（1993年诺贝尔经济学奖获得者）才在其《西方世界的兴起》（中文版1989年由华夏出版社出版）一书中阐明，西欧生产规模的扩大，不是由于技术进步引起的生产力的发展，而是由于市场利益的刺激，是人们利用市场兴起所造成的盈利机会的结果。市场兴起才是西欧技术突破、经济崛起的关键所在。_m$Rjw' $HW2 jRUO-( @ mWl) y N ahN%社会学论文 {jm ^%:PB,+{Ny$]XjCA i:$-1]k

市场在刺激技术创新上具有双重作用。一方面，广阔的市场销路刺激了生产规模的扩大，引起劳动过程中精细的分工，大大降低了技术创新的成本；另一方面，广阔的市场销路又大大增加了技术创新的潜在收益。所以，如果没有市场盈利的刺激，很难设想西欧会出现具有世界意义的技术发明和创新。

那么，西欧的市场是如何发展起来的呢？论文地理条件制约古代中国不可能走出传统社会来自WWW.66WEN.COM免费论文网

三、地理条件与商品市场

商品市场的发展，直接原因是参加市场交易的人数很多，人们参加市场交易是为了获得利益，商业利益来自产品生产成本的差额，而在古代条件下，产品生产成本的差额主要取决于自然地理条件。

西欧各地地理条件差异较大，导致自然产品差异大，不同地区存在明显的“比较利益”，例如尼德兰（现今的荷兰、比利时）只有七万多平方公里，还不到河南省面积的一半，但年降水量多的地方达1500毫米，少的地方却只有600毫米。气候差异大引起产品差异较大，刺激人们相互交换产品；西欧天然运输条件好，许多河流流量稳定，一年四季都便于通航，运输费用低廉，这就使得各地的“比较利益”能够实现。利益刺激使西欧人作出了发展商品市场的“选择”。这样，西欧经济兴起的最根本的原因（条件），就是由于那里具有有利于商品市场发展的地理条件。

历史唯物主义早就指出地理环境是人们首要的物质生活条件，但是传统的历史理论家一直没能发现地理环境与西欧经济兴起的内在联系，一直把重视地理环境作用的学者称作“地理学派”而给予批判。现在看来，地理环境正是我们所探寻的社会历史状况的终极原因。把西欧经济兴起的原因归结为那里具有商品市场发展的天然条件，是对传统唯物史观的重要补充。

对西欧经济兴起原因和原理的探讨，也为我们认识世界其它地域包括中国社会的长期停滞，提供了唯一可行的参照系。简单地说，其它各地的社会长期难以走出传统社会的状态，都是由于它们不具备商品市场自发发展（相对于外来刺激发展）的地理条件。就不利于商品市场的发展来说，中国的地理条件比世界其它地区表现得更为明显，因而也更便于我们论证（这当然不是说世界其它地区的地理条件比中国更有利于发展）。下面我们以中国文明本部的黄河流域为例予以说明。

黄河流域的一个重要特点是等温线、等降水量线都是东西方向。从现今陕甘交界向东一直走到山东半岛大致1500公里范围内，所经各地的气温和降水都相同，所以基本产品相同，没有交换必要；虽说南北方向气候差异较大，引起基本产品差异较大，但南北方向没有天然河道可供通航，商品交换只能通过陆路运输。现代公路运费等于水路运费的10倍。在古代只能依靠肩挑背扛毛驴驮的条件下，陆路运费至少等于水路运费的30倍，南北之间不同的产品无法实现交换。

在古代中国的自然地理条件下，任何两地农、林、牧、渔等基本产品（低值笨重货物）生产成本的差额，都抵偿不了两地之间的运输费用。农民把产品运到有差异的地区交换自己所需要的产品，比自己直接生产它们花费的代价更高。在成本收益原理指导下，中国农民的“合理选择”只能是调整产品结构来满足需求，于是社会就长期维持自给自足的小农经济状态。

不少人不同意我们关于“中国自然产品差异小”的论断，他们或许会问，“中国地大物博，气候复杂多样，自然产品无所不有”，这是小学生都知道的常识。你怎么硬说中国的“产品差异小”呢？

当然，谁也无法否认“中国自然产品几乎无所不有”的常识。但是，历史学所要解决的问题是，产品差异是否足以刺激人们从事商品交换，这就必须考察产品差异的地域范围，分析不同地域之间的运输成本。例如广东与黑龙江的气候截然不同，它们的产品当然存在巨大差异，但由于空间距离所决定的运输费用（太高），古代条件下它们的产品不可能实现交换。所以，尽管中国的产品确实“无所不有”，但它们对历史研究并没有具体意义。我们所说的“产品差异小”是相对于运输能力而言的。在陆路运输条件下，古代基本农产品市场的辐射半径不超过10公里（实际上更小），面积往往只有几十平方公里。在这样狭小的范围内，产品很难有多大差异。

篇2：受地质条件制约的中国西南岩溶生态系统

受地质条件制约的中国西南岩溶生态系统

岩溶生态系统是受岩溶环境制约的生态系统.中国西南岩溶石山区岩溶发育的地质历史背景,决定其碳酸盐岩主要分布于NE向的构造隆起带上.碳酸盐岩出露面积占土地面积比例≥30%的岩溶县有292个.岩溶生态环境的特殊性和脆弱性主要表现在:(1)西南岩溶生态系统中水、土资源的短缺且不协调.水资源以地下水资源为主,且难开发;土壤资源零星分散,土层薄,易流失;(2)现存广西区植被覆盖特征显示,岩溶石山区森林覆盖率明显低于非岩溶区,同时也暗示着岩溶石山区植被的恢复、演化慢于非岩溶区植被;(3)贵州石漠化分布特征表明岩性对岩溶生态环境的制约;(4)脆弱的岩溶生态环境制约着生态系统的人口承载力.贵州省是西南碳酸盐岩集中分布区的中心,其人均国民生产总值则远比邻省的低.广西、湖南、湖北、重庆碳酸盐岩的分布具有明显的.地块性,其岩溶县的人口密度仅分别为非岩溶县的85.05%、83.03%、46.78%、54.43%,岩溶县的人均国民生产总值、农民人均纯收入也不及非岩溶县.根据岩溶生态系统结构特征,在西南岩溶生态重建过程中应关注地表植被覆盖率对表层岩溶带水循环的影响、关注土地利用对地下水的影响、关注岩溶地球化学对特色经济植物可持续发展的影响.

作者：曹建华袁道先章程蒋忠诚作者单位：中国地质科学院岩溶地质研究所国土资源部岩溶动力学重点实验室,广西,桂林,541004 刊名：地球与环境 ISTIC PKU英文刊名：EARTH AND ENVIRONMENT 年，卷(期)： 32(1) 分类号：X142 关键词：岩溶生态系统岩溶地质资源与环境中国西南

篇3：大班社会中国的传统食品教案

大班社会中国的传统食品教案

活动目标：

1、了解中国关于传统食品饺子、粽子、月饼的知识。

2、萌发对中国传统食品文化的热爱之情。

3、懂得谦让、分享，能注意餐饮礼仪。

活动准备：

1、视频《除夕的来历》、《粽子的来历》、《月饼的来历》

2、食品：饺子、月饼、粽子3、饺子粽子月饼图片、外国传统美食图片若干4、盘子、筷子、擦手毛巾。

活动过程：

（一）导入：观看视频《除夕》

1、师：刚才你们看到了些什么?你们知道这一天叫什么?——除夕。你们知道除夕为什么要吃饺子吃团圆饭吗?

2、放视频：介绍除夕吃饺子的来历

3、小结：原来吃饺子是表达我们中国人辞旧迎新之际祈福求吉愿望的特有方式，我们幼儿园在迎接新年的到来也会包饺子，回忆一下我们包饺子吃饺子的快乐时光吧。

4、出示图片

（二）介绍中国传统节日“吃”的文化

1、师：饺子就是我们中国的传统食品，知道什么叫做传统食品吗?经过历史的洗礼，至今仍旧保留下来的食品为传统食品。

2、师：除了饺子还有什么呢?请看：出示“粽子”图片

3、师：你们喜欢吃吗?你们知道哪个节日会吃这个食品?你们知道粽子的.来历吗?

4、播放视频《粽子的来历》

5、小结：原来粽子有这样一个故事，这就是我们中国特有的食品，它不仅只是用来吃的，而且它代表着一种含义。

6、我们已经知道了中国的两种传统食品了，那么你还知道中国的哪些传统食品?(幼儿纷纷发言)引出月饼。

7、师：你们知道月饼的来历吗?为什么中秋节要吃月饼呢?

8、播放视频《中秋节月饼的来历》

9、小结：看完这个视频，你们知道月饼是怎么来的吗?看来我们中国的传统食品文化还意义深刻。

（三）中国传统食物品尝和分享

1、师：没想到我们中国的食品背后这么丰富的故事吧，你们想不想尝一尝?

2、出示食品，请配教老师把食品端过来，师：今天老师把它们带到了现场，要和你们、和客人老师一起分享。

3、请幼儿自主选择食品并尝一尝，并提醒幼儿要与同伴、客人老师分享食品，也要注意卫生，吃之前用湿毛巾擦手。

4、小结：刚才我发现你们过去拿食品的时候表现的非常有礼貌，懂得谦让，懂得分享，也很爱卫生，吃东西前后都会擦手吃完也会擦嘴巴，这都值得老师表扬。

（四）结束延伸

1、出示图片，简单介绍外国传统食品文化。

2、师：今天我们不仅了解了中国的几种传统食品，而且还品尝了，平时，我也看见你们带了外国传统食品来幼儿园吃，那么回家后可以要你们的爸爸妈妈告诉你们有关外国传统美食的故事。

篇4：古代中国判例法传统的形成原因及启示论文

古代中国判例法传统的形成原因及启示论文

[摘要]我国有着悠久的判例法传统，其产生原因有三，即经验哲学、贵族精神以及实用主义。由于我国盲目地引进大陆法系的成文法制度，造成了法律与道德的双重失落。其解决方法就是实现法律形式与时代哲学的重新统一，引进判例法。

[关键词]古代中国；判例法；启示

一、古代中国的“混合法”传统及其发展历史

（一）古代中国的混合法传统

长期以来，人们，包括许多法学学者，普遍认为，中国古代是一个崇尚制定法的国家，而对古代中国的判例法却不甚了解。然而，历史告诉我们，古代中国除了有发达的成文法以外，还有发达的判例法。有学者认为，在我国的古代，人们心目中的“法”远远不限于国家认可和审判活动确认的行为规范，那些在生活中实际发挥作用的客观行为准则也被纳入“法”的范畴，甚至成为最具权威的“法”。正因如此，能够表述“法”这一社会现象或行为规范的文字也是多种多样的，譬如，法、刑、礼、律、范、辟、则、彝、度、制、典、事，等等[1] 。一言以蔽之，中国古代有着“混合法”的传统，即“成文法”与“判例法”的有机结合。

具体说来，“混合法”包括两层意思：在立法方面，历朝历代在可能的情况下按照正规程序制定和颁布成文法，而在无现成的成文法可依，或虽有成文法但却明显不合时宜的特定情况下，则通过司法渠道以创制判例法的形式实行局部立法；在司法方面，适用成文法与使用判例相结合，在时机成熟时，再通过立法把判例吸收进成文法中。对此，曾任國民党政府司法部长多年的居正先生曾经说过：“中国向来是判例法国家，甚似英美法制度”，在民法颁布之前，“支配人民生活的，几乎全赖判例”，“司法向来已经取得创造法律之权威”，“判例势力之伟大，实无可争辩”[2]。在中国古代法律文化史方面用力甚勤并颇有建树的武树臣先生，则将从西周到春秋的时期称为“家本位判例法”时代，而将西汉到清末的两千年称为“国家本位混合法”时代[3]。

（二）古代中国判例法的发展历史

从判例法的发展历史来看，汉以前是简单援引阶段，由汉迄唐是判例法的成熟阶段，至明清是判例法的发展阶段，其后是其衰落阶段。以下对其作一简要介绍。

从舜时的“皋陶造律”的传说中我们可以推断出中国古代的成文法起源于司法实践，律生于例，律是例的固定和升华。春秋时期，晋国叔向抨击郑国子产“铸刑书”时所说的“昔先王议事以制”中的“制”即指沿袭已久的习俗、故事或成例。经过春秋战国时期的大变革，封建社会取代了奴隶社会，为了巩固自己的统治，封建统治者们纷纷颁行了成文法，判例法从主要法律渊源退居次要地位，但它仍是一种重要的法律形式。

秦朝司吏断狱时，除律以外，可以适用“廷行事”，即以判案成例作为判案依据。汉承秦制，规定凡律无正条者，比附以为罪。《周礼秋官大司寇》载：“若今律，其有断事，皆依旧事断之，其无条，取比类以决之，故云决事比”。“决事比”与秦朝的“廷行事”相类似。不过，其种类更多，应用更广。汉朝的比分为决事比、死罪决事比和辞讼比三类。据史书记载，汉代可以作比附的案例十分繁多。

晋“改旧律为刑名法例”。自此，例与法联系起来。北齐“集罪例以为刑名冠于篇首”，称为名例律。

唐朝是我国封建法制成熟与定型时期，法制比较完备，在司法实践中，虽允许法律无明文规定时比照成例断案，但控制较严，并且注意以成文法规范判例法，以免引例破敕、以例害律。

宋初颇重律、敕。神宗即位以后，实行变法图强，法律形式也发生变化，不仅编敕地位提高，而且例也得到发展，“法所不载，然后用例”。宋代的例有两种，一为断例，即审判案件的成例，另一为指挥，即尚书省及各部等官署下达的指令。高宗南渡以后，由于刑典的散佚，例的地位更趋重要。宋代各朝皇帝都有编例之举，其中较为重要的有《绍兴刑民疑难断例》、《乾道新编特旨断例》、《开禧刑民断例》等。至于指挥，就更是浩繁，仅是南宋宁宗年间就达数万件之多。

元朝的法律体系是一个集辽蒙古法、汉法、回回法在内的多元联合体。其法律统一的方式就是在继承本民族法律传统的基础上，有条件地吸收前朝的立法经验，将一些在审判中形成的具有典型意义的判例经国家机关认可，并通过特定的立法程序加以分类汇编，成为统一的法律规范——“断例”，它是成文法与判例法的有机结合。

明代仍然采用以例断案的传统。明朝的“例”主要是刑部针对具体案件做出的判决，并经皇帝以上谕的形式批准，使其具有法律规范的性质。因案生例的原则自此确立并盛行起来。明中后期的《问刑条例》将例提高到与律同等的地位，“以例辅律”、“以例补律”，律是正文，例是附注，例律并行。但在司法实践中，例优先于律。

清朝大体沿袭明朝。清代例的删定、编纂是重要的立法活动，由律例馆负责。修律的主要内容是将具有一般意义的判决提升为法律规范，删除和更正律文与例文、例文与例文之间的重复和矛盾。凡馆修入律之例实际上已被纳入制定法的范畴，成为《大清律例》的构成部分。清朝明确规定“既有定例，则用例不用律”。

自1840战争始，中国逐渐沦为半封建半殖民地，陷入了亡国灭种的深重危机之中，富国强兵成为整个中华民族的必然选择。为此，清政府开始了自上而下的改革，其法制也开始了近代化转型。环视四周，当时的日本是一面改革成功的镜子，而“东洋复采诸西洋”，这就导致了无论在制度上还是在学理上，中国由日本而德国的“取经”之路成为一种必然选择。引进日德的成文法势必遏制中国固有的判例法的继续发达，从而中断了“混合法”传统。

19辛亥革命以后，由于新旧法制的递嬗又产生了判例法适用的空间，中国又形成了“国社本位”的“混合法”。但与以前不同的是，这一时期的判例仅具有事实上的效力而不具有法律上的效力，所谓“备参考，供取资”而已。

1949年中华人民共和国成立后，由于“一边倒”政策的施行，中国以前苏联为榜样建设自己的国家，法律制度建设也自然如此。而前苏联的法律体制除了其社会主义属性以外，在很大程度上继承的是德国的法律理念和法律制度。德国是典型的成文法国家，故而前苏联也实行成文法体制；此外，由于对马克思主义的歪曲理解，将判例法看成是资本主义属性的东西而予以批判，判例法彻底地衰落了[4] 。

二、古代中国判例法传统的形成原因

（一）经验哲学与判例法

我国法理学学者谢晖教授以法律所赖以建立的哲学基础为标准，将法律分为三种类型，一是建立在超验哲学基础之上的神启法，二是建立在先验哲学基础之上的法典式制定法，三是建立在经验哲学基础之上的判例式制定法。并且他还认为正是由于判例法与经验理性有以下逻辑上的关联，才导致了在经验基础之上生长起来的法律就是判例法：首先，经验哲学肯定事物间的差异性，而判例法强调对不同事物要不同对待，由此形成了二者间的可契通性。正是由于法官对复杂案件的具体分析产生了具体案例，在此基础上进而形成了作为一种制度的判例法。然而，具体经验又是如何走出狭隘迈向理性的呢？或者换言说，判例法中所包含的实践理性是怎样产生的呢？这就是经验哲学对判例法的理性导向作用。其原理是：判例法所体现的是个别理性，而经验哲学所追求的是有关经验的一般理性，要使判例法在人类制度体系中发挥更大的作用，就需要将经验哲学这种更具一般性、普遍性的理论导入，以指导、甚至支配判例法的制作和运作[5]。

正像英国判例法的发达与其经验主义哲学的发达间具有必然的逻辑联系一样，中国古代判例法的发达同样也与其经验哲学的发达间具有必然的逻辑关联。在中国哲学数千年的发展进程中，尊重人们生活经验的智慧应是其基本特点。所以，在黑格尔看来，代表了中国文化最大成就的孔子“只是一个实际的世间智者，在他那里，思辨的哲学是一点用也没有的——只是一些善良的、老练的、道德的教训”[6] 相应的，中国的文化是一个权变的文化——对此，李泽厚先生说道：“中国人的吵架，也习惯于由第三者调停、协商，和谐解决，而不重是非曲直的客观审断。所以，礼俗代替法律，国家变为社会，关系重于是非，调解优于判定，‘理无可恕’却‘情有可原’等等，也都成了直到今天仍普遍存在的现象。”[7]

（二）贵族精神与判例法

对于中国古代“混合法”传统的形成，武树臣先生从另外一个角度作了十分精辟的分析。他认为，先秦的贵族精神为中国古代几度兴盛、连绵不绝的判例法提供了无形的精神源泉。判例法是宗法贵族政体的产物。法官与其他官吏一样都是世袭的。在敬宗孝祖、“帅型先考”观念的支配下，按照父兄先辈的故事办，是最自然不过的事情。于是便形成了“遵循先例”的原则。当时的审判方式是“议事以制，不为刑辟”、“临事制刑，不豫设法”，判例是立法的产物，又是司法的结果。

当时判例法产生的社会条件是：社会上存在着普遍公认的法律原则，这在当时就是“礼”；有一批善于在司法中立法的高水平法官；另外，还有一个允许法官独立进行立法司法活动的政治法制环境，即宗法贵族政体。关于第一个条件，荀子说：“礼者，法之大分，类之纲纪也。”礼是法、类的根本性指导原则，正是礼为法官的灵活司法提供了法律依据。而在宗法贵族政体下，贵族与生俱来的身份因为得到神权和血缘意识的确认而带有无上尊严，从而使贵族个人的品行、好恶、举止、言行无不带有政治性和权威性。贵族个人人格的巨大政治效应使得贵族们非常重视个人品行的修养。此外，“学在官府”的庠序之教履行着干部培训学校的职能。个人修养加上官府培养教育使得他们具有较高的综合人文素质。此外，在贵族们看来，正如他们有权利匡正君主之弊一样，也有权利纠正君主颁布的法。再则，贵族精神崇尚个人的主观能动性和首创精神，故而贵族统治者们拒绝接受固定、刻板、统一的行为规范的制约，这就使他们天然地喜欢判例法而讨厌成文法，他们宁愿运用自己的良心智慧和经验，而非刻板地遵守成文法来对案件做出裁决，贵族法官随时根据变化了的社会情况创制新的判例，在司法中立法。

历史演进至战国、秦朝，集权政体与成文法的大潮将贵族精神与判例法冲得体无完肤。但是，西汉以后，儒家思想入居正宗，秦式旧法与之不协，加上成文法难以一气呵成。在这种特定背景下，判例法又复兴了——这就是汉代大儒董仲舒始作俑的“春秋决狱”[8]。

除却对奴隶贵族政体作了田园牧歌式的过分的美化之外，应当说，武树臣先生的上述分析是精辟入理的，从一个独特的视角揭示了判例法产生的原因。

（三）判例法产生的`根本缘由：实用性

除了以上原因外，笔者以为，判例法在我国产生和发展的更为重要的原因还在于其“实用”性，即在整个封建社会，大凡在无成文法或成文法不宜于实用之际，优秀的法官便会根据时代的需要，他们或则宣扬“议事以制”的合理性，或则强调“人”的主观能动性，或则论证判例的重要价值，或则一言不发，把判例结集印行。从汉代的董仲舒到民国政府的法官们，他们都没有片面地推崇成文法，而是立足于人类前行的历史之上，勇敢地从传统习俗中寻找法源[9] 。

“诉讼是一国政治的晴雨表”，法院或法官在诉讼中的地位与作用同司法在该国经济社会中的基本作用的定位有关。由于社会国家观的转变，现代法治国家在司法观上多强调司法是一种“国民福利”，在推行“司法积极主义”的同时，保障每位公民都享有“接受司法裁判”和“接近正义”的权利，最终实现社会的整体正义[10]。由此出发，现代法治国家一般都实行司法能动主义，赋予法官自由裁量权，以弥合相对稳定的制定法与变动不居的社会之间的沟壑。美国著名法官霍姆斯曾提出了一个广为人知的实用主义法律概念：“法律的生命不是逻辑而是经验。”他还认为，逻辑并不是法律发展中起作用的唯一力量，“逻辑形式的背后是针对相互冲突的立法理由的相对价值与轻重程度做出的判断。当然，这往往是未经道出且不知不觉的判断，然而却是整个司法过程的根基与核心所在”[11]。笔者也以为，我们应当以功能型态度对待法律，要看重法律的实际效用——其衡量标准就是“社会福利”，即单个人生活之幸福的总和。“正义和一般效用,这将是指导我们进程的两个目标。”[12]

三、中国古代判例法传统对我国当今法制建设的启示

（一）现实：法律与道德的双重失落

从以上的论述我们看到，判例法不是逻辑推理的产物，而是人们共同经验的产物，是以人们共同的生活习惯为基础的。黑尔曾经将判例法说成是集体经验积累的仓库，霍姆斯也表达了同样的感受，他说：“法律的生命不是逻辑而是经验，是对于时代需要的自觉与不自觉的感受。”自清末我国法律的近代转型以来，尤其是中华人民共和国成立以来，虽然我们学习大陆法系颁布了大量的成文法（制定法），然而法律施行的实际效果往往难以令人满意。其原因固然有很多，不过笔者以为，统治者们不顾我国悠久的判例（法）传统——进一步说就是权变的法律文化传统以及注重实用的民族传统文化，而一味急功近利地仿行大陆法系颁布成文法以解决社会实际问题，正是其中最为重要的原因。这样做的结果除了是制定法虽日渐繁多但却仍不敷使用之外，另一个更为严重的后果就是道德的滑坡。因为道德是以习惯、惯例为依托的，而在迈向现代化的过程中，社会日趋开放，长期以来所形成的习惯受变动性的冲击而渐失拘束力，以习惯、惯例为依托的道德的效力也随之降低。并且，自对外开放以来，西方思想的传入，使原有的道德评价体系受到了冲击，道德的单一体系已不复存在，一种多元化的道德体系已悄然而生。就这样，失去了道德依托的法律，其存在顿失依据，违法、避法现象大量滋生，而且违法也并非就是丑恶的，相反，能规避法律倒可能是件荣耀的事情。于是，道德与（制定）法便双双失落了；而且，这种双重失落还处于一种相互加剧的恶性循环之中。

（二）出路：法律形式与时代哲学的重新统一

如何走出这种恶性循环？笔者以为方法就是实现法律形式与时代哲学思想的重新统一。首先，传统思想中的法律应脱离道德的支配，即实现（道德）正义价值的内生（于法律）化；其次，改变单一的成文法律形式。当代各国的法制实践表明，任何一种法源形式都不是完美无缺的，都需要其他法源形式的补充和配合才能使整个法律体系良好地运行。当今，在法律形式上，特别是在法官造法上，普通法与成文法已非截然不同，二者的共同点正随着哲学思想的发展、统合而增多[13]。实际上，当今两大法系的差别并不在于是否承认法官造法，而是在多大程度上承认的问题。我国传统思想中的非常道、道的不可言说的思想相当流行，这可以为增加我国法律的灵活性提供思想源泉，其具体表现形式就是应时应景的判例（法）。另一方面，今时今日，人权、法治的全球潮流以及法本身的内在属性，又使得法的一定程度的确定性成为必需。故尔，制定法也成为不可缺少的法制因素。并且，笔者以为，在当今我国权力腐败包括司法腐败比较严重的情况下，法官判案应当以遵循制定法为原则，只有当制定法没有规定或者规定不明确或者适用现行法律规定明显违反人情事理，显失公平时，法官才可以在依据法律的基本原则、严格遵循法定程序的前提下，结合实际情况创制法律——判例（法）。总之，笔者以为，我国宜选择“二元”的法律体制，采取以制定法为主、判例法为辅的法源形式，实行严格规则主义与法官自由裁量相结合。

（三）关键：对法官自由裁量权的规制

那么，又如何保证法官的自由裁量权不会遭到滥用呢？——时下的人们有足够的理由提出这个疑问。笔者以为方法有三：

第一，要对认定、变更、撤销判例（法）的组织机构及程序做出明确规定。我们可以借鉴法国和日本的做法，在拥有准立法权的最高人民法院设立专门的由资深法官组成的判例委员会，专事甄别、选择判例之职能。同时由全国人大授权最高人民法院根据实际情况制定判例法。这样，判例经过判例委员会选择并予以公布后便具有法律效力，下级法院办案时必须遵循，最高人民法院也不得轻易将之废弃。

第二，加快法官职业化的步伐，大力提高法官素质。要严格执行《法官法》，把好法官入口关，时下尤其需要引起重视的是，一些不具备法官资格的人当不了普通法官，但却可以被任命为法院院长、副院长，其荒唐性可以说是无以复加。这种现象如果不予以改变，《法官法》将在实际上遭到废弃。

第三，利用程序加强对法官的控制。上述第一、第二点是法官裁判过程之外的控制。程序控制则是裁判过程之内的控制，它在法官日常司法过程中每时每刻起着作用。为了维护法的相对自治性，防止法与社会的直接短路，需要设置一些有过滤效果的中介装置，法律程序就是其中之一。

程序可以限制法官的恣意，可以保证法官和诉讼当事人进行理性的选择；并且，与判例（法）机制直接相连的是程序具有“作茧自缚”的效应：经过程序而做出的裁判被赋予既判力，只有通过高阶审级的程序才能被修改；而且，先例机制迫使审判法院在今后的活动中保持立场的一贯性，对同类问题按照同样方式来解决。此外，值得注意的是，在中国，缓和立法刚性过强的机制主要是采用法律试行的方案，在一定时间范围或空间范围内强化位于合法与不合法之间的法律规范发展的契机，通过立法与司法的有条件的逆转、认知注意力的集中、反馈机制的利用等方法，来实现法律的动态妥当性。但由于当今我国的立法程序、诉讼程序均不完备，这种做法易生弊端，会导致反制度化的结果[14]。由此就更凸显了笔者于本文中所提出的“二元”法律体制的实践价值。最后，与英美具有发达的司法技术一样，判例法传统在我国虽古已有之，但却缺乏精细的司法技术，因此，道德因素、人情因素就在没有程序控制的条件下与法律直接对接，其结果就是法律的随意化、任性化。因此，要下大力气研究和发展司法技术。

注释：

关于“实践理性”，参见[美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社版，第90－100页。

作这种转型主要是实行自由主义的英美法系国家，对于大陆法系国家来说只是缓和其职权主义的问题，谈不上是转型。当然，这里所谓的转型只具有相对的意义，它并没有根本改变两大法系国家的法律传统。

目前，我国最高人民法院颁行的许多司法解释本身已经具备法律规范的要素，并且实际上也起着法律规范的作用，其作用甚至超过正式立法机关的立法。