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篇1：刑法适用解释
摘要刑法适用解释是指司法人员在个案中适用刑法时对刑法条文含义的理解、分析和说明。
其特点包含：与个案的密切关联性和应用性;目的的明确性与具体性;效力范围的有限性。
司法人员在个案中的刑法适用解释对于实现具体正义发挥着至关重要的作用。
基于对司法贪腐、司法专横的担心和对法律确定性的维护以及对形式主义的偏爱，致使我国不承认刑法适用解释。
大陆法系国家将刑法适用解释方法分为文义解释、体系解释、历史解释和目的解释四种。
通过建立解释意见竞争选择机制，适度的司法民主，公开法律论证和理由这些途径有利于实现刑法适用解释的合理合法性。
关键词刑法适用解释司法人员具体正义合理合法性
作者简介：耿蓓，西南民族大学法学院，硕士，主要从事婚姻与继承法的研究;徐敏，云南大学法学院法律硕士，主要从事刑法学研究。
由于我国是大陆法系国家，在司法实践中重视成文法，对判例法则持否定的态度。
但是，笔者认为我国有由成文法国家向判例法国家过渡的需要。
因为只有承认判例法，才能够赋予司法人员在个案中的刑法适用解释以合法性，才能够实现法律由抽象正义向具体正义转变的价值目标。
一、刑法适用解释的概念和特点
(一)刑法适用解释的概念
根据刑事诉讼独有的特征，刑法适用解释的主体不应只限于法官，还应当包括其他司法人员，解释的对象应当是刑法条文，而不是刑法规范。
因此，笔者认为刑法适用解释最准确的概念是指司法人员在个案中适用刑法时对刑法条文含义的理解、分析和说明。
其范围不仅包括解释主体将解释结果对外进行的说明、公布和论证，还包括解释主体在具体案件中对法律的内心理解。
(二)刑法适用解释的特点
刑法适用解释作为一种在个案中发生的解释，有以下三个特点：
首先，与个案的密切关联性和应用性。
刑法适用解释作为与个案密切关联的应用性解释，只有在个案中才会发生，这充分体现了司法的实践本性，带有很强的目的性。
其次，目的的明确性与具体性。
刑法适用解释的目的非常明确、具体，建立具体个案与抽象刑法条文之间的对应关系，是刑法适用解释的目的。
再次，效力范围的有限性。
因为我国尚未实行判例法制度，而刑法适用解释又只发生在个案中，所以刑法适用解释的效力范围是有限的即效力仅限于个案。
二、刑法适用解释的重要性
法律的目的是为了实现正义，而正义的实现则需要以法律的正确适用为前提，如何正确适用法律，涉及到对法律条文的正确理解。
由于立法者的有限理性，决定了他不可能深入到每个案件中充当法律意义的阐释者，不可能预见法官所可能遇到的所有问题。
因此，只有司法人员对刑法的适用解释，才是一个国家刑法解释的真正关键所在，司法人员在个案中的刑法适用解释对于实现具体正义发挥着至关重要的作用。
三、目前我国刑法适用解释的现状与问题
(一)我国刑法适用解释的现状
基于对司法贪腐、司法专横的担心和对法律确定性的维护以及对形式主义的偏爱，致使我国不承认刑法适用解释。
因为在他们看来，立法虽然存在不足，但是通过最高司法机关的解释就可以弥补法之漏洞，使产生歧义的法条含义明确，从而做到法条清楚明白。
这样，司法人员的解释权就没有存在的必要。
其实，司法人员的价值判断始终存在，不管是简易案件还是疑难案件。
只不过在简易案件中，司法人员的前理解恰好与立法者意图、文本的诉求一致，获得了法律共同体的认同。
而在疑难案件中，由于语言本身“核心―边缘”结构的存在，每一个人对语言的边缘解释都带有一定程度的主观性，这时，司法人员建立在先前经验和传统上的前理解不能与刑法文本提出的诉求达成一致，达成一致遇到了障碍。
但是司法人员在解释共同体其他人员的参与下，采用一定的解释手段和技巧，修正自己的前理解或接纳文本提出的新主张，通过视域融合，达到相互理解，最后也能达成一致。
所以无论是否承认刑法适用解释，它在司法实践中都是客观存在的，这是我们不可否认的事实。
(二)我国刑法适用解释存在的问题
如前所述，司法人员的价值判断始终存在于简易案件和疑难案件之中。
下面举一个案例来分析我国刑法适用解释存在的问题。
案例――“张义洋故意杀人案”
基本案情：张义洋与管贵忠结婚后，因怀疑管贵忠婚前行为不检点而时常发生争吵。
5月22日晚8时许，酒后的张义洋服了安定药后准备睡觉，在卧室内又与管发生口角，管欲收拾行李外出打工，张不同意，发生厮打。
厮打中，张义洋将管贵忠推倒在床上，用手卡住管的脖子，致使管窒息死亡。
张义洋的亲属闻讯后遂向公安机关报案，并对因服了安定药而已熟睡的张进行看守以防止其外逃。
当公安人员赶到后，张义洋的亲属带领公安人员到张的熟睡处将其抓获。
那么，对于本案中的张义洋是否具有自首情节呢?审理此案的中级人民法院依据的法条是《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定“亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自首。”最后，法院作出的一审判决是：张义洋犯故意杀人罪，判处x刑，剥夺政治权终身。
对一审判决，张义洋不服，向省高级人民法院提起上诉。
判断本案中的张义洋是否具有自首情节，关键问题就是我们该如何理解法条中的“送去投案”，它是指狭义的即限定为亲友将犯罪嫌疑人亲自“送到”司法机关的行为;还是指行为人实施犯罪行为后能有效地置于司法机关的控制之下。
如果是前者，应认定为张义洋没有自首情节;如果是后者，张义洋就有自首情节，这将会直接影响到对张义洋的量刑。
那么，在司法实践中，我们对刑法条文的理解是应该严格遵循其文义解释，还是应该从法律的内部价值出发，运用法意解释或目的解释方法?哪种解释方法更有利于正义的实现?
四、刑法适用解释的方法
大陆法系国家将刑法适用解释方法分为文义解释、体系解释、历史解释和目的解释四种。
为实现法律公平正义的目标，在司法实践中，我们不能独断的、绝对的使用某一种解释方法，而要综合运用各种解释方法作出对刑法条文最合理的解释，因为各种解释方法之间是相互补充的，只有这样才能避免冤假错案的发生。
其中，文义解释是最直接的解释方法。
文义解释是指根据法律条文通常的文义、词义和语法规则来阐明其含义的解释方法。
特点是将刑法条文的含义严格限制在自然语义的范围内，既不扩大，也不缩小刑法条文字面含义所包含的内容。
但是，语言的表现力是有限的，一词多义是语言的固有特性，在依照文字的通常含义进行解释，会得出不公正、不合理的结果时，就需要发挥文字“可能含义”的'作用。
体系解释，又称为逻辑解释、系统解释，是指在法律体系中，依照刑法条文与其他法律条文的联系来阐明其含义的解释方法。
它着眼于法律外在形式体系。
体系解释充分有效的前提是：所有的法律规范应当是一个内部无矛盾、和谐、自足、圆满的统一体。
但实际上，不圆满是各国法律体系的固有特征之一。
要解决体系解释的困境，最终只能求助于法律的内在价值体系，追溯到法律的目的，即通过目的解释来克服体系解释的不足。
历史解释，又称为沿革解释、立法解释、法意解释，指通过探求立法者在制定刑法时所作出的价值判断和想要实现的目的，从而推知立法者意思进而明确法条含义的解释方法。
因此，历史解释的目的在于“重建立法者赋予法律规范的意义和目的”。
它是站在法律“产生时”来进行价值判断的，探求的是立法者的主观目的。
但事实上，探求立法者的意图是极其困难的，立法者的意图常常不可得或虽然得到，却又与现实的要求相去甚远，结果往往使司法人员陷于困境。
此时，站在法律“适用时”的角度进行价值判断，以探求法律客观目的为目标的目的解释将会起到关键的作用。
目的解释是指根据刑法规范的目的，阐明刑法条文真实含义的解释方法。
它认为，法律的内在价值体系应当是一个和谐、一致的整体。
目的解释是着眼于法律的内在价值体系的解释方法，因此，目的与价值往往共通。
而正义作为法律的首要价值，从价值立场来看，刑法适用解释的最终目的就是实现公平正义。
何为正义?简单的说，就是符合“常识、常理、常情”。
目的解释作为决疑的一种重要手段，在其他解释方法得不出合理的解释结论或存在多种解释可能时，借助于刑法的目的而明确刑法条文的真实含义是一种十分有效的方法。
比如，前文提到的“张义洋故意杀人案”，中级人民法院采取的是典型的文义解释的方法，所以否定了张义洋的行为构成自首。
而高级人民法院采取法意解释和目的解释的方法，认为：不能对刑法条文中的“送去”一词仅作狭义的表面理解，即限定为亲友将犯罪嫌疑人亲自“送到”司法机关的行为。
“将犯罪嫌疑人送去投案的”这一规定的本质含义是使行为人实施犯罪行为后能将其有效地置于司法机关的控制之下，并承担其相应的法律后果。
最后，省高院作出终审判决：撤销一审判决对张义洋的量刑部分，上诉人张义洋犯故意杀人罪，判处x刑，缓期二年执行，剥夺政治权终身。
通过这个案例，足以看出目的解释方法在司法实践中的重要性。
五、促成合理合法解释结论形成的路径
理解不只是一种简单的复制行为，而始终是一种富有创造性的行为。
那如何对刑法条文作出最合理合法的解释呢?我认为可以从以下三个方面着手：
首先，建立解释意见竞争选择机制。
注重司法人员与刑法文本的互动以及不同解释主体之间的互动。
要实现充分的意见竞争，必然要求建立一种解释主体之间良性的互动、商谈机制。
我国当前最紧要的就是要做到在刑事诉讼的构架范围内，形成司法人员与其他诉讼主体之间的良性互动与意见竞争。
其次，适度的司法民主。
大陆法系国家实行成文法，在立法过程中强调代议制民主，重视立法过程中人民的参与。
而英美法系国家，在司法过程中十分强调民众参与，为了实现个案正义，亦承认司法人员享有法律解释权。
从法律解释的角度看，人民监督员和人民陪审员制度就是一种发展司法民主，约束恣意刑法适用解释的有力措施。
再次，公开法律论证和理由。
司法决定正当性的一个非常重要的方面就是要求司法人员应当将自己作出决定的理由予以公开，通过公开理由说服当事人和民众，让他们从内心深处认可司法人员对事实的认定和法律的解释，心悦诚服地接受司法决定。
因此，司法部门在维护司法权独立的同时，必须履行对公民的说明义务，必须要加强与公民之间的对话和沟通。
以上三种途径会有利于刑法适用解释合理合法性的实现。
六、结论
总之，刑法适用解释最根本还是取决于怎样解释才符合正义的要求。
在当今价值多元化的社会中，我们应坚持以人为本的理念，多元利益主体可以从人的价值理念出发追求公平与合理的价值目标，协调各种复杂的利益关系和矛盾，认真对待生存权、发展权、平等权等这些基本人权的保护，正确判断各种行为的意义与后果，恰当得理解犯罪和刑法的适用。
参考文献：
[1]王凯石.刑法适用解释.中国检查出版社.版.
[2]杨艳霞.刑法解释的理论与方法.版.
[3]陈忠林.刑法(总论).北京：中国人民公安大学出版社.版.
[4]袁林.以人为本：从抽象走向现实的刑法解释理念.社会科学.(3).
篇2：论刑法适用解释
第三节 刑法适用解释方法的运用 43
第七章 刑法适用解释创造性的限度 48
第一节 扩张解释、类推解释与类推适用的概念 48
第二节 类推解释之禁止 49
第三节 扩张解释之界限 50
注释 53
参考文献 57
后记 62
中 文 摘 要
刑法适用解释是各级法院及其审判人员在刑事案件审判过程中对刑法规范的理解和解释。刑法适用解释的概念最初由储槐植教授在《刑事一体化与刑法关系论》中提出，但是，刑法学界对此一直缺乏深入的研究。本文在借鉴西方法解释学的某些先进研究成果的基础上，结合刑法学理论和我国的法制实践，对刑法适用解释理论进行了初步的研究。
文章的绪论部分对本文的研究思路与研究意义做了说明，主体部分共八章。
第一章论证了法官在审判过程中对刑规范的适用解释是客观存在的。
刑法适用解释存在的原因在于，刑法规范相对于具体案件而言具有抽象性、概括性、模糊性、滞后性的特点。刑法规范的这些局限性是由立法者认识的局限性和法律语言的局限性决定的。
刑法适用解释客观地存在于刑法适用过程中。刑法学者往往认为刑法适用的过程是简单的三段论逻辑推理。大前提是刑法规范，小前提是案件事实符合刑法规范，结论是判决结果。笔者通过对三段论逻辑推理的研究表明，这种观点是错误的。笔者提出并论证了刑法适用解释的过程是：1、找法，找出将要适用的刑法规范。2、解释，对刑法规范进行解释。3、归摄，判断案件事实是否能归摄于刑法规范之中。4、判决。因而，在刑法适用过程中，对刑法的适用解释是存在的。
刑法适用解释存在于所有刑事案件审理过程中，但是明显地表现在疑难案件审理过程中。
第二章对刑法适用解释的概念、特点及其与刑法司法解释的区别进行了研究。
什么是刑法“解释”？刑法学者往往认为“解释”就是解释活动形成的书面结论，刑法解释是最高立法、司法机关对刑法典所作的'一般规范性解释文件。但是，刑法适用解释之所谓“解释”不是书面解释结论，而是法官将刑法规范适用于具体案件过程中对刑法规范含义、内容的理解，即现代解释学之所谓“理解就是解释”。从思维活动的角度来说，刑法适用解释的主体是作出刑事判决的法官及合议庭及其他影响判决作出的主体，在目前“法院独立审判”而非“法官独立审判”的制度构造下，刑法适用解释的主体往往呈现“无面目性”的特点。刑法适用解释的对象是刑法规范而不是刑法条文，规范是条文的内容而条文是规范的形式。刑法适用解释的思维过程和结论的载体是刑事判决书，判决书说理是法官表明刑法适用解释过程正当性、合理性的过程，也是外界对刑法适用解释进行监督的依据。
刑法适用解释具有个案关联性特点，刑法规范作为刑法规范往往逻辑自足，但作为判案的法律依据时往往显得抽象概括模糊；刑法适用解释在具体案件审判中发生，解释结论只具有个案适用的效力。刑法适用解释还有主观
[1] [2]
篇3：适用刑法时间效力规定若干问题的解释
关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释
第一条 对于行为人9月30日以前实施的犯罪行为，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，行为人逃避侦查或者审判，超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案，超过追诉期限的，是否追究行为人的刑事责任，适用修订前的刑法第 七十七条的规定。
第二条 犯罪分子199月30日以前犯罪，不具有法定减轻处罚情节，但是根据案件的具体情况需要在法定刑以下判处刑罚的'，适用修订前的刑法第 五十九条第二款的规定。
第三条 前罪判处的刑罚已经执行完毕或者赦免，在年9月30日以前又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是否构成累犯，适用修订前的刑法第 六十一条的规定;1997年10月1日以后又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用刑法第 六十五条的规定。
第四条 1997年9月30日以前被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者1997年9月30日以前犯罪，1997年10月1日以后仍在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，适用刑法第 六十七条第二款的规定。
第五条 1997年9月30日以前犯罪的犯罪分子，有揭发他人犯罪行为，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，适用刑法第 六十八条的规定。
第六条 1997年9月30日以前犯罪被宣告缓刑的犯罪分子，在1997年10月1日以后的缓刑考验期间又犯新罪、被发现漏罪或者违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，适用刑法第 七十七条的规定，撤销缓刑。
第七条 1997年9月30日以前犯罪，1997年10月1日以后仍在服刑的犯罪分子，因特殊情况，需要不受执行刑期限制假释的，适用刑法第 八十一条第一款的规定，报经最高人民法院核准。
第八条 1997年9月30日以前犯罪，1997年10月1日以后仍在服刑的累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，适用修订前的刑法第 七十三条的规定，可以假释。
第九条 1997年9月30日以前被假释的犯罪分子，在1997年10月1日以后的假释考验期内，又犯新罪、被发出漏罪或者违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关假释的监督管理规定的，适用刑法第 八十六条的规定，撤销假释。
第十条 按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律。
篇4：法律知识：刑法中关于剥夺政治权利的适用
一、剥夺政治权利的含义
剥夺政治权利是剥夺下列权利：
(一)选举权和被选举权;
(二)言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利;
(三)担任国家机关职务的权利;
(四)担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。
二、剥夺政治权利的期限
剥夺政治权利的期限，为一年以上五年以下。
对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。
三、剥夺政治权利的附加、独立适用
对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利;对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。
四、剥夺政治权利的刑期计算、效力与执行
判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。
附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算;剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。
被剥夺政治权利的犯罪分子，在执行期间，应当遵守法律、行政法规和国务院公安部门有关监督管理的规定，服从监督，不得行使选举权和被选举权;言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利;担任国家机关职务的权利;担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。
篇5：刑法解释的基本思想及主体
刑法解释的基本思想及主体
【内容提要】在刑法解释的基本思想上，学术界存在主观说、客观说与折衷说的论争，本文通过对其主要观点的述评，从法律文本与立法原意的关系，客观说与罪刑法定的关系，刑法的安全价值与公平价值的利益比较三方面论证了客观说的合理性，同时也对传统的客观说进行了修正。关于刑法解释的主体，本文从刑法解释的基本思想入手，结合现代刑法理论和司法实践，指出刑法解释的主体仅限于可作出规范性解释的最高人民法院和作出个案解释的各级审判委员会和法官。法律解释的历史与法的发展历史几乎是同步的。原因很简单，适用法律和法律解释这两种活动或过程是关系密切，不可分割的，甚至可理解为同一件事情。然而，在当代中国的司法实践和理论研究中，法律解释学还是一门幼嫩的学科，有关法律解释基本思想及原则的讨论还没有真正展开，对法律解释主体的限定仍囿于传统的观点。在部门法的理论研究中，上述问题显得尤为突出，如在刑法解释的基本思想上，通论观点是以主观说为主，兼采客观说；在解释主体上，将其分为立法机关、司法机关和学者及其他法学理论工作者[1]。但笔者认为，对上述两个问题都很有商榷的必要。
一、刑法解释的基本思想――为客观说辩护
刑法解释的基本思想就是关于刑法解释的目标的理论，它是刑法解释理论的逻辑起点，所有与刑法解释有关的问题的解决无不以此为前提，正因此，西方法学界对该问题进行了广泛的讨论并形成了几种各有特色的学说。
（一）刑法解释基本思想概览
1.主观说，又称立法者意思说。该观点风行于十九世纪的西欧大陆，即使在成文法相对落后的英伦国家，十九世纪以来该观点也在法院判案中长期占据主导地位。[2]其基本主张为：刑法解释的目标应是阐明刑法立法时立法者的意思，一切超出刑法立法原意的解释都是违法的。这种解释方法背后的理论依据是三权分立理论，即法律是至上的，由立法机关制定，法院的职责是忠实地执行立法机关所订立的法律，在具体案件中实现立法机关的意愿，如果法律条文的应用在个别案件中导致不合理的结果，法院毋须承担责任，这是立法机关的责任，解决方法是由立法机关修改法律避免以后出现同样问题。但在法律修改之前，法院仍有义务予以贯彻执行。法院没有义务也没有权利去填补法律中的漏洞。在哲学理论上，主观说以传统解释学为基础。它一直假定并相信作品中有立于解释者之外的“原意”，而解释的目标即是发现作品的原意，如施莱依马赫认为：“解释学的任务”是把解释对象自身具有的意蕴再现出来。[3]
2.客观说，又称法律客观意思说。该说认为，刑法解释应以揭示适用时刑法之外在意思为目标，即刑法解释的目标就是阐明解释时刑法条文客观上所表现出来的意思，而不是立法者制定刑法时主观上所赋予刑法条文的意思。该说自十九世纪末二十世纪初以耶林为代表的自由法学派首倡以来，到二十世纪六十年代德国哲学家伽达默尔创立哲学解释学而达到鼎盛时期。耶林认为，法律解释应受目的律的支配，解释者必须首先了解法律的目的何在，并以此为出发点解释法律，法律的目的应是解释法律的最高准则。法律解释者应允许从法律之外去发现活生生的法律，当然，这种探求并非不尊重法律自身的客观性，解释者应遵循科学的思维方法，诸如利益衡量，价值判断等，用科学的方法求得法律的客观性。[4]伽达默尔更是指出，独立于解释者理解之外的作品的意义是不存在的，作品的意义只出现在作品与解释者的对话之中。他反对文本含有绝对客观意义之说，对于固执于追求文本原意的诠释者不以为然，因为诠释者不可能抽离其身处的传统和实际处境而对文本进行理解和诠释，理解和诠释必须在每一个处境重新进行。[5]
3.折衷说，又称综合解释论。该说认为：“刑法之解释宜采主观与客观之综合理论，即原则上采主观理论，对于刑法条款之解释仍应忠实地停留在立法者立法时之标准原意，惟如有足够之理由证实立法当时之价值判断，显因时过境迁而与现阶段之公平、正义、社会情状与时代精神不相符合时，则应例外地采客观理论”，该说还指出，“采主观与客观之综合理论，则时间之因素在刑法之解释上亦扮演一重要角色，对于新近公布施行之刑法条款，则以主观理论为主，就法律条文之实体内容，以事解释。反之，对于公布施行已久之刑法条款，则因法律诞生至法律适用，已经过一段长时间，故应着重客观意思，以为解释”。[6]
（二）刑法解释基本思想评析
上述三种学说，在我们看来，都有其合理性的一面，同时又都存在着一定的不足。主观说与客观说因各执一词而陷入极端，而极端正所谓“片面而深刻”。主观说主张在刑法解释时再现立法者原意，否定司法权的咨意与专横，强调法律的安全价值和保障机能，这与严格罪刑法定是完全一致的，但解释者能否真实地再现立法者的原意？他在解释法律的时候能够抛弃自己的经验知识（或曰偏见），完全站在立法者的角度去阐释文本的含义呢？即使是能够做到这一点，他通过什么途径去验证他所做的解释就是立法者的意图？这是主观说的显而易见的理论漏洞。另一方面，假若我们的解释者的解释令人惊奇地达到了前述要求，将立法者原意通过法律适用完全再现出来，但这种立法意图在适用时却因时过境迁而招致极大的不公平时，是否还与真正的法治原则相一致？
相对于主观说，客观说遭受的攻击和诘难就更多了。它被攻击的焦点为：客观说将使法官的自由裁量权无限扩大，这与三权分立的理论和罪刑法定的基本精神是尖锐对立的。它将导致刑法解释的咨意性，从而使法律的安全价值丧失殆尽。但同时责难者也承认，客观说对于实现刑法的公平价值和保护机能则是很有益处的。但在主观说论者看来，相对于刑法的公平价值和保护机能，它的安全价值和保障机能显得更为重要。针对上述诘难，笔者认为，尽管客观说从表面上看确实有违背罪刑法定之嫌，而且对于维护刑法的稳定性也具有一定的威胁，但是，相对于主观说而言，客观说则更具合理性，原因有二：其一，主观说是不符合人类思维一般规律的。作为立法者意思表示的客观现象形态，法条之于解释者而言是客观的，对这一客观事物的理解，每个人由于其固有的经验知识的差别而必然导致对其理解的不同。在这一认识过程中，解释者不可能不带有其主观的价值判断。他不可能完全站在立法者的立场对之作出解释。正如麦耶所言：“人是被决定向着非决定论的。”。[7]解释者受文本制约，但同时又有意思自由或曰主体选择性。其二，刑法解释的目的在于将一般的抽象的规定运用到具体的特殊的个案当中，因而刑法解释的过程实际上就是刑法适用的过程。这一过程包含两个思维阶段：将一般具体化和将具体抽象化。前者是将法律条文的抽象化向具体化方向的推理，后者指对具体的个案进行抽象性的归纳。二者的接合点即为个案适用的法律和实事根据。在这一过程中，法官的认识对象是客观的法律条文和事实，对法律条文的解释是依据法官对法观念的确信而做出来的。这种确信一般说来是与立法意图相一致的，但却不绝对如此，当法律条文所体现出的立法者观念与行为当时被普遍接受的法观念不一致时，法律解释就会与立法者意思相冲突。但这种冲突在实质上不是由解释者的任意解释造成的，而是时代发展观念变化的必然结果。
折衷说试
图在主观说和客观说之间选择一条中间道路，并希望以此来缓和二者之间的冲突；它既肯定立法原意的存在，也不认为立法原意是不可超越的；既强调刑法的安全价值和保障机能，又兼顾刑法的公平价值和保护机能。但笔者认为，折衷说的这一立场，决定了其理论自身具有不可克服的问题。问题之一，折衷说试图将主观说和客观说融为一体，并以此来缓和二者的冲突，但是，由于二者的冲突在实质上是不可调和的，这就决定了二者不可能共存于同一理论体系之内。折衷说的观点不仅未能达到其初衷，相反却有些继承了二者各自所固有的弊端的意味。问题之二，依折衷说，“原则上采主观理论，只有在依主观说将导致不正义时，或只有在绝对必要的情况下，才可以超越立法原意，将刑法规定的含义解释为条文文字客观上体现出的意思。”[8]但对于“正义”“绝对必要”作何解释？对其的判断标准如何确定？折衷说主张者对此没有明确的说明。而且，依上述观点，“将刑法规定的含义解释为条文文字客观上体现出的意思”，这不与罪刑法定相冲突吗？对此，笔者深表怀疑。
（三）刑法解释基本思想的确立
在前述三种学说中，折衷说是目前我国刑法学界的通论。但其存在的问题已如前述，因而为本文所不取。对于主观说和客观说，笔者认为，其对立主要体现为三个方面：其一，立法原意是否存在，其二，客观说与罪刑法定是否相冲突；其三，刑法的安全价值与公平价值，保障机能与保护机能孰重孰轻。为了对二者的优劣进行比较，就必须回答上述三个问题。
第一，关于立法原意与文本
立法活动是一个目的性的创造过程，将立法时一定社会的价值观念通过法律表达出来，赋予这种价值观念以普遍约束力，是立法的实质。如此看来，法律文本不过是立法者主观意思的客观表现形式。易言之，立法内容与法律文本之间具有内容与形式的关系，内容是主观的，形式是客观的，在将主观内容通过客观形式表现出来时，文字担负着媒介的功能。文字处理的技术水平越高，形式与内容就越趋向一致。但无论如何，二者不可能达到完全一致，因为一旦取得了某种形式，由文字组成的法律文本就具有了一定的独立性。对于立法者来说，法律文本是认识的结果，但对于一般人而言，它又成为被认识的对象。作为认识的结果，法律文本的内容具有一定的确定性；作为被认识的对象，法律文本的内容又带有不确定性，二者的对立，即为立法价值与司法价值冲突的根源。由上，我们认为，立法原意与文本既有同一的一面，又有对立的一面。不可否认，文本体现着立法者的意思，但文本又必然会在一定程度上超越立法原意。另一方面，对一些带有很强历史性的概念，高明的立法者往往有意对之采取模糊的态度，运用高度抽象的词汇来表达当时主流的价值观念，其这样做的目的固然是为了维护法律的稳定性，但同时又留给法官一定的自由裁量空间，而自由裁量的真正含义是以法官对法律的理解为依据的，因为没有对法律的理解就没有法律的适用。这样看来，法律文本所体现的立法原意并不是完全确定的，为了特定的目的立法者故意赋予法律文本以可解释余地，而“特定目的”并不是立法者的妄想，归根结蒂，它来源于一定社会的物质生活条件和法的特点的决定。这样，法律文本与立法原意一定程度的分离实属必然。
上述对立法原意和法律文本的关系做了简单探讨，而从解释学的角度出发，我们又将得出何种结论呢？
依照传统解释学，解释的唯一目的在于再现被解释对象自身的意蕴。作品原意既是理解和解释的客观标准，也是判定解释与理解是否正确的标尺[9]。作品的意义是而且仅仅是作品原意的物质载体。就法律解释而言，法律文本存在的意义仅仅是传达立法者的意思。对法律文本的解释也仅限于揭示立法者原意，法律文本与立法原意之间是一种简单的表达与被表达关系，前者是立法原意的躯体，后者是前者的灵魂。而依哲学解释学，立法原意与法律文本是分离的，立法原意是一种先在的东西，法律文本之于它的适用者是一种客观的存在，法律文本的意蕴是通过解释者与文本的交流而获得的。在解释者面前，法律文本的含义具有开放性，它需要解释者以科学的经验的推理释放它的意蕴，“法律的意蕴既非法律文本的原意（客观性），也非法律文本释放出的重要意义。法律意蕴是解释者在理解法律文本的过程中出现的第三者，法律文本有它自身的意义范围，解释者也有自己的精神世界。这两者结合后，就产生了一个新的可能的世界。”[10]但同时“任何解释者对法律文本的曲解，都要受到法律文本本身含义的确定性和解释法律的共同体对它的发难，对法律文本的任意理解或曲解，是没有参与交流的一方的意志的表达，它会使理解丧失生活”。[11]可见，在以哲学解释学为理论基础的法律解释学那里，法律文本与立法原意并不是严格对应的，甚至可以说毫无牵连。笔者认为，在法律文本与立法原意的关系上，传统解释学与哲学解释学都陷入了极端。实际上，作为对立法者认识结果的法律文本进行再认识的法律解释，由于其对象是客观的（法律文本）因而它离不开法律文本自身所释放的意义。而这种意义一般情况下就是立法原意。同时，受解释者主体选择性的影响，这种再认识的结果又与立法原意必然会产生冲突。因而从解释学的角度而言，我们不能否认立法原意的存在，但又必须承认人类认识的特性对认识结果所产生的影响。
第二，客观说与罪刑法定的关系
客观说所受到的最大诘难就是它与罪刑法定的冲突。对此笔者认为有必要对罪刑法定略作说明。
早期的罪刑法定采绝对主义。这在1791年《法国刑法典》中得到体现。[12]但事实证明，这只是启蒙思想家们的一种天才的设想。18《法国刑法典》即对之进行了修正，从而开始转向相对罪刑法定主义，并很快风靡世界至今。由相对罪刑法定派生出的诉讼程序上的“无罪推定”和“疑罪以有利于被告”原则在欧洲大陆也很快得到理论界和司法实践的认同。根据上述原则，在法律适用上，法官可以在法律规定含糊时，做出有利于被告的推定。而笔者认为，从罪刑法定产生的历史背景看，其核心内容即是无罪推定。罪刑法定的价值与其说是为追究犯罪提供了依据，倒不如说是为防止滥用司法权而设的屏障。另一方面，对罪刑法定中的“法定”应如何理解？依照绝对的罪刑法定原则，法律的规定必须是非常明确的。“当一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律”[13]，“刑事法官根本没有解释刑事法律的权利，因为它们不是立法者”。[14]。依照这样的理念，刑法条文的每个词汇的意义及由这些词汇构成的句子的含义都必须是确定无疑的，否则它就将因其无法操作而失去意义。但我们能做到这一点吗？我们暂不说立法者在立法技术上有时故意对某些原则性的问题持模糊的态度，即使立法者意欲对某一判断做明确表述，但他们能保证法官和公民在对法律条文的理解上保持完全一致吗？而法官和公民对法律条文的理解，是法律产生实际效力的源泉，我们不能指望一部不被人们理解的法律能够得到切实的执行。由于立法者意欲法定的东西对法官和公民而言并非完全确定，因而所谓的罪刑法定也只能是相对法定。既然罪刑法定并不是绝对的法定，那么，由法律文本所释放出的意义就包括两部分：意义确定的部分和意义不确定的部分，前者指一般不会产生歧义的法律规定，后者则相反。如果可以从量上对二者进行比较的话，立法技术越高，立法者、司法者及公民的法观念越趋向
一致，前者在法典中所占比例就越大，反之就愈小。原因在于，全体公民在法观念上的一致是立法者与公民进行意思沟通的前提，如若双方在很多方面都不能达成共识，呈现在公民面前的法律就可能被视为“异物”。因为公民的观念与立法者的观念是不一致的，他们无法理解立法者的意图，而现代法治的理念要求罪刑法定不能是立法者单方面的意思表达，真正实现罪刑法定的理念，还必须能使公民对法律有深刻的理解并在此基础上树立起对法律的忠诚的信仰。
如果从上述思路出发，客观说与罪刑法定并不是当然对立的，毕竟“人是被决定向着非决定论的”，法官也是人，在解释法律时，一方面他要受法律文本的决定，另一方面他又有自己对法律的理解，只要其理解没有明显地与法律文本自身所释放的意义相背，我们就不能认为他违背了罪刑法定。
第三，从利益衡量的角度，刑法的安全价值与公平价值，保障机能与保护机能，哪一个更重要？
刑法的安全价值与保障机能具有相同的价值目标，它重视法的稳定性，强调要不折不扣地依立法者意思适用法律，认为如果允许超越立法原意来适用法律，势必会导致法律的滥用。在法律被滥用的情况下，公民的权利就难免受到侵犯，法律的保障机能就无以可言。可见，强调法的上述机能，在逻辑上就必然得出“恶法亦法”的结论，法的公平价值和保护机能则注重法的公正的结果，即使该适用超越了立法原意而有损于法律的.安全性，那也是适当的。同时，法律的生命力在于它对社会实际需要的满足和对社会正常发展的保护，如果法律不能满足社会实际需要，不能保护社会的正常发展，这样的法律就不是“良法”。因而强调法的公平价值与保护机能与“恶法非法”的观念是一致的。
笔者认为，对刑法价值的选择具有历史性的特点。针对欧洲中世纪的罪刑擅断，启蒙思想家们提出了罪刑法定这一原则。与当时的社会历史条件相适应，他们重视的是法的安全价值和保障机能。那时，公民对法的认识是肤浅的，他们不能理解法的真正含义，而只是消极地服从。为了避免使他们遭受“莫须有”的惩罚，就只能从限制刑罚权的发动上寻找出路。罪刑法定就是实现这一目标的最佳选择。而当人们对法的认识不断深化时，他们已不满足于被动地服从法律，而开始追问法律为什么这样规定，这种追问源自于人的与生俱来的观念――正义。正是在对法律的不断追问中，我们步入了一个崭新的时代――法治社会。我们对法的价值进行了重新定位，确立了“正义是法的实质和宗旨，法只能在正义中发现其适当的具体的内容”[15]这一命题。但刑法的安全价值应处于什么地位？笔者认为，相对于刑法的公平价值和保护机能，前者处于“手段”地位，易言之，二者之间是一种目的与手段的关系。在法的所有价值中，它的正义价值应居于首要地位，因为正义乃是法的“合理内核”。
以上笔者从观念上简单探讨了法的安全价值和公平价值的关系。而且在笔者看来刑法的上述两种价值不可能实现完全的协调，二者之间总是存在着或大或小的冲突。解决这一冲突就是刑法解释当然的任务。诚然，法律解释发生在法官审理案件过程当中，但法律解释所涉及的问题主要是实体法而不是程序法，在立法价值中，正义公平是立法内在的崇高道德准则，虽然立法价值主要是隐含在法律文本当中，但同时它也通过法律的结构和实效体现出来，法律解释的任务就是发现这一道德准则，而需达到这一点，仅凭对法律文本机械的解释是不可能的，它需要法官对刑法精神的深刻领会，并在法官与法律文本的交流中寻求这一价值。
从前述分析出发，结合客观说的基本主张，笔者认为，客观说与罪刑法定之间并不是当然的对立关系，易言之，传统观点对客观说的攻击在笔者看来理由并不充分。相对于另外两种观点（主观说和折衷说），认为客观说更可取。因而，在刑法解释的基本思想上，本文基本赞成客观说，但同时对其作如下限定：
其一，应当承认立法原意的存在，解释者应立足于法律文本并受其制约。承认立法原意存在与绝对忠实于立法原意并非完全一致，道理已如前述。法律文本在一定程度上必然体现立法意图。但解释者对法律文本的理解在多大程度上接近立法意图，既受立法技术的制约，又受解释者自身对法律精神的理解的限制，前者是客观的，后者是主观的，主观与客观的结合，构成了法律文本的实际意义。
其二，刑法解释中主观的因素应受刑法的价值目标和基本原则的限制。针对法律文本在意义上的相对不确定性，解释者应从公正、谦抑、人道的立场出发，作出有利于被告人的解释。也即是说，当法律文本因其自身的模糊性而可能有两种相反的意义时，解释者应从刑法谦抑的角度进行解释，尽管有时可能与所谓的立法原意相冲突。这一点是刑法解释不同于其他法律解释的显著特点。强调该点是基于以下考虑：在私法领域，因诉讼双方地位平等，法院是作为“主持公道”的身份并借助国家权威对纠纷双方作出裁判。法官就象家长给自己的孩子评理一样，尽可能找出双方都满意的解决方案。因而在适用法律上，法官更多的是强调技术因素，并积极地从法律文本中发现规则，甚至创造规则。但在刑法领域，由于国家和犯罪嫌疑人在诉讼地位上并不平等，刑事诉讼所要解决的主要问题是个人利益和国家利益的冲突。法官虽然也是在主持公道，但它是替国家讨回公道。因为法官并不是消极的仲裁人，他仍是站在国家立场之上的。这样，法官与被告人之间就类似于家长追究孩子责任一样。国家在刑罚权的发动上，应体现出自己的某种“仁慈”。因为，一旦对被告人适用刑罚，就会对受刑人带来极沉重的负担，而且适用刑罚的后果又往往具有不可挽回性，因而，刑法只应作为国家的一种不得已的被动反应，即只有在非用刑罚不可时才动用刑罚权。刑法的这一特点，决定了在进行刑法解释时，法官不能创造不利于被告人的法律，相反，他却可以依据事实及对法律的理解作出无罪和轻罪推定。这是实现刑法公平价值的当然要求。虽然这样的结果可能使法官具有了某种“造法”的权利，但实际上，从刑法规范的意义上来说，法官又恰恰不是在造法，因为刑法规范中一般是以义务为立足点的，违背了法定的刑法上的义务，才可能适用刑法，而无罪和轻罪推定的出发点则是立足于被告人的权利的。
其三，法官应规避“恶法”，趋向“良法”。此处所指“恶法”包含两种情况：其一为内容相对确定的对被告人带来不公正处罚可能的法律规范，其二为内容相对不确定的，即由法律法规的模糊性而可能导致作出不利于被告人解释的法律规范。“恶法”来源于立法技术的粗糙与法律观念的变化。由于它带有对犯罪嫌疑人正当权利不当剥夺的可能性，法官在具体适用法律时就应规避这种恶法，趋向良法，规避不是积极的对抗，而是消极的服从。具体说，如果属于上述第一种情况，法官应根据刑法典中其它条文的规定来对抗这种恶法，那怕这种根据并不是完全充分。由于前文所述所谓具有相对确定含义的法律条文的确定性只是相对的，这时，援引其它的与这种规定相左的规定，就应当被认为并没有违背罪刑法定。如若属于上述第二种情况，即在法律规定比较模糊时，法官应当然地作出有利于被告的推定，因为这种推定是当然的不违背罪刑法定的。总之，面对“恶法”由于受罪刑法定的限制，法官不应也不能公然对抗法律，但他却可根据他对刑法精神的深刻领会规避它并从其他法律规定中寻找支持他作出的有利于被告推定的选择的根据，并以此求得与罪刑法定原则的协调，这既是现代刑法理念的要求，也是我们
实现法治的必然选择，并且，只有这样，才能在坚持程序正义优先的前提下，最大限度地实现实体正义。
二、刑法解释的主体――树立法官的绝对权威
在探讨刑法解释的基本思想时，笔者发现，在刑法解释的主体上，我们很有必要对目前理论界的通说观点进行检讨。
通说认为，依刑法解释的效力不同，可将其分为立法解释、司法解释和学理解释，司法解释又分为最高人民检察院的解释和最高人民法院的解释。[16]依据这一分类刑法解释的主体就应包括立法机关、司法机关和法学理论工作者。笔者认为，这种观点与刑法解释的基本思想之间存在着矛盾。在前述刑法基本思想之争中其论争的焦点为在进行刑法解释时如何体现立法愿意以及如何协调客观说与罪刑法定的冲突。从这点来看，我们首先应将学理解释排除在刑法解释之外，因为学理解释并无效力。并且学理解释既然是一种理论层面上的对法律文本的理解，那么这种理解主要的应是从应然的意义上来探寻法律该如何规定而不是仅仅去研究法律如何规定，否则这种解释就丧失了其理论价值而成为纯粹的注释法学。因而学理解释不仅不应当追求与立法原意的符合，相反更主要的应从法理的高度去审视法律条文应然之义。这样，学理解释与立法原意的冲突不仅不应受到责难，相反却应得到鼓励和推崇，唯如此才能实现理论研究的价值。其次，我们再看立法解释，既然立法者既可立法，又可解释法律，那么作为立法与法律解释的相同主体，二者之间无论如何是不会出现背离所谓的立法原意的。因而，刑法解释基本思想之争与立法解释之间就毫无联系。但我们认为，刑法解释的基本思想是刑法解释理论的出发点并贯穿于刑法解释活动始终，既然从立法解释中并不能体现出刑法解释的基本思想，那么立法解释当然就不能属于刑法解释。另一方面，经过政治学家和法学家多年的论证和探索，理论界一般已达成这样的共识：立法权和司法权的意义是不同的。立法权向社会输入的是规则，而司法权是一种判断权，它向社会输入的主要是判决和裁定等。从解释哲学的角度看，法律文本一旦由立法者创立出来，立法者的使命便已完成。对法律的意义的阐释便只能由解释者来进行。虽然立法机关对法律也有所谓的解释权，但实际上，立法机关所作的解释仍然是立法权的延伸，其实质还是立法，只是在这里借用了“解释”一词的象征意义。[17]据此，笔者认为，所谓的立法解释并不是刑法解释中的“解释”，而是一种补充性立法。最后，就司法解释而言，通说认为应包括最高人民检察院和最高人民法院在各自适用法律问题上对刑法条文所作的解释。该观点也被1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》所确认（确切地说，学术界的上述观点，主要是受该《决议》的影响）。但是，最高人民检察院能否享有对刑法的解释权？从刑法解释基本思想的角度，我们对该问题好象无法直接说明，但从现代刑法理论的角度，对该问题的回答却是显而易见的否定。依照现代刑法理论，刑法属于实体法，它的主要内容是规定什么是犯罪以及对犯罪如何使用刑罚，在这一问题上，法院拥有绝对权威，因为只有法院才能确定某种行为是否是犯罪并对之决定适用刑罚。而从检察院的职能上看，它主要行使法律监督权的侦查权，在监督权中包含对法院审判活动程序上的监督和法院具体适用法律的监督。就程序监督而言，它所解决的是法院是否依法定程序审判，而这与刑法是没有任何关系的。就对法院具体适用法律问题的监督来说，检察院可以根据自己对刑法条文的理解向法院提出意见，甚至可以通过抗诉来行使监督权。但这种意见是否被采纳，抗诉理由是否被上一级法院所接受并进而影响实体判决，则仍然是由法院来决定的。实际上，如果我们承认检察院对刑法有解释权，那么就可能出现两种有效解释之间的对抗。这与法院独立享有审判权的原则是相冲突的。易言之，如果赋予检察院以刑法解释的权力，那么这种权力实则是对审判权的侵犯。比如，在《最高人民检察院关于检察机关直接受理立案侦查案件中若干数额、数量标准的规定（试行）》中，最高人民检察院对于贪污、受贿等案件的立案标准作了限定，对于没有达到规定数额的，原则上不予立案。而不予立案就意味着不会提请法院审判。因为公诉案件的审理一般是以公诉机关提起公诉为前提的。这在实际上就赋予了人民检察院决定犯罪与否的权力。但从其职能上看，它显然不应当享有这种权力，因而，我们认为检察院不应享有刑法解释权，如果说检察院有对法律的解释权的话，那么至多是享有对《刑事诉讼法》的解释权。
上述分析的结论就是，刑法解释的唯一主体是法院，但是不是只有最高人民法院才享有刑法解释权？笔者认为刑法解释应包含两部分：规范性解释和个案解释，前者的主体是最高人民法院，它所进行的解释具有普遍效力；后者的主体则是各级审判委员会和个案中的法官，他们所作的解释只对具体案件有效。当然，上述观点是以承认本文第一部分的客观说的刑法解释基本思想为前提的。我国传统法学理论和实践将司法解释的概念仅理解为最高司法机关在适用法律中对具体适用法律问题所作的规范性解释。这数十年一贯制的概念，不仅只是停留于描述表面现象，而且遮盖了司法解释的独特性。从实践看来，真正的司法是具体体现在法官的审理活动中的，即法官将具体的法律规范适用到个案当中，使法律条文与特定的案件事实结合起来。其结果是通过案件事实使法律文字的概括性意义演化为具体的含义，并最终体现在判决或裁定之中。无论人们是否承认法官对法律的司法解释权，它在客观上都是实际存在和现实发生的，法官对法律的阐释几乎渗透到每个具体案件之中，不同法官对于法律以及相关司法解释的理解和表达可能有差异甚至会体现在判决之中。不含有法官对法律进行个案解释的决定或判决几乎是不存在的。[18]这既是在刑法解释基本思想上坚持客观说的必然逻辑结论，也是人类认识特性的必然结果。不过，正如前文所述法官在个案中对刑法的解释并不是任意的，它要受法律文本和刑法价值目标及基本原则的限制。
收稿日期：-04-17
【参考文献】
[1]李希慧．刑法解释论[M]．北京：中国人民公安大学出版社，1995.81-82.70-74．
[2][5]陈弘毅．当代西方法律解释学初探[J]．中国法学，(3)．
[3]殷鼎．理解的命运[M]．上海：三联书店，1988.7．
[4]陈金钊．法律解释的哲理[M]．济南：山东人民出版社，.104．
[6]李希慧．刑法解释论[M]．北京：中国人民公安大学出版社，1995.79-80．
[7]冯军．刑事责任论[M]．北京：法律出版社，1996.105．
[8]同[1].82．
[9]同[3].35．
[10]同[4].82．
[11]同[4].82-83．
[12]高铭暄．刑法学原理[M]（一）．北京：中国人民大学出版社，1993.170．
[13]（意）贝卡利亚．犯罪与刑罚[M]．北京：大百科全书出版社，1993.13．
[14]同[13].11．
[15]张文显．法学基本范畴研究[M]．北京：中国政法大学出版社，1993.268．
[16]同[1].70-74.
[17]同[4].44.
[18]苗生明．集权与分
权：关于刑法司法解释权合理配置的构想[A]．高铭暄．刑法学研究精品集锦[C]．北京：法律出版社，.128．
篇6： 刑法
刑法224条
参考资料一：
新增刑法224条具体资料
新增刑法224条是指：【组织、领导传销活动罪】在刑法第二百二十四条后增加一条，作为第二百二十四条之一：“组织、领导以传销商品、带给服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照必须顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”
组织领导传销罪，是指以推销商品、带给服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照必须顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动行为。
(根据刑法修正案七修改)刑法第二百二十四条之一：组织、领导以推销商品、带给服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照必须顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
组织领导传销罪认定标准：
一、关于组织、领导传销行为主体的界定
传销组织是一种“金字塔”型的销售模式，因而对犯罪嫌疑人的组织、领导行为的确定较困难。通常好处上，在传销组织中除了最底层的销售人员，其他层级的传销人员都存在组织领导行为，但是刑法的立法本意并不是要打击所有的传销人员，因此正确明白传销组织中的组织、领导行为尤其重要。根据最新的司法解释，所谓传销活动的组织者、领导者，是指在传销活动中起组织、领导作用的发起人、决策人、操纵人，以及在传销活动中担负策划、指挥、布置、协调等重要职责，或者在传销活动中起到关键作用的人员。笔者认为，结合司法解释规定，实践中对于组织领导行为可作如下明白:
1。在传销启动时，实施了确定传销形式、采购商品、制定规则、发展下线和组织分工等宣传行为的;在传销实施中，用心参与传销各方面的管理工作，例如讲课、鼓动、威逼利诱，胁迫他人加入等，均属于组织、领导者。
2。“组织”行为应当作限制解释，即指该组织具有自己的产品或服务，有独立的组织体系，有独立的成本核算。因此，在一个传销组织中，所谓组织者只包括合伙人或公司股东，除此之外的人不应当作为组织者加以处理。
3。领导者是指在组织中实施策划、指挥、布置、协调传销组织行为的人。不仅仅限定于最初的发起人，在传销组织中起骨干作用的高级管理人员也应当认定为领导者，对领导者身份的认定，应从负责管理的范围、在营销网络中的层级、涉案金额等三个方面进行思考，具体问题具体分析。
二、是关于组织、领导传销活动行为人的刑事职责区分
1。罪与非罪。应区分拉人头传销与直销活动中的多层次计酬。虽然二者都采用多层次计酬的方式，但是仍有很大的不一样:一是从是否缴纳入门费上看，多层次计酬的销售人员在获取从业资格证时没有被要求交纳高额入门费，而拉人头传销需要缴纳高额入门费，或者购买与高额入门费等价的“道具商品”，否则不能得到入门资格;二是从经营对象看，多层次计酬是以销售产品为导向，商品定价基本合理，而且还有退货保障。而拉人头传销根本没有销售，或者只是以价格与价值严重背离的“道具商品”为幌子，且不许退货，主要是以发展“下线”人数为主要目的;三是从人员的收入来源上，多层次计酬主要根据从业人员的销售业绩和奖金，而拉人头传销主要取决于发展的“下线”人数多少和新成员的高额入门费;四是从组织存在和维系的条件看，多层次计酬直销公司的生存与发展取决于产品销售业绩和利润。而拉人头传销组织则直接取决于是否有新会员以必须倍率不断加入。
2。此罪与彼罪。根据有关司法解释，组织、领导以推销商品、带给服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照必须顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动，组织、领导的传销活动人员在30人以上且层级在三级以上的，对组织者、领导者，应予立案追诉。
根据刑法第二百二十四条之一的规定，对传销活动的组织者、领导者，应当依法追究其刑事职责。对一般违法人员，本着教育、挽救大多数的原则，能够由工商行政管理部门根据禁止传销条例的规定予以行政处罚。当组织、领导传销活动中的参与人员未到达人数、级别的标准但又侵犯市场秩序，或者违反了许可证制度时，则应根据其在传销活动中的地位、作用区别对待，作出不一样的处理。
组织领导传销罪量刑标准
组织、领导以推销商品、带给服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照必须顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处5年以上有期徒刑，并处罚金。
参考资料二：
刑法新增224条明确规定:资本运作不是传销
2月28日，第十一届全国人大常委会第七次会议透过了《中华人民共和国刑法》修正案(七)(同日中华人民共和国主席令第10号公布，自公布之日起施行)，该修正案在原《刑法》第二百二十四条后增加一条，作为该条之一：
“第二百二十四条之一：组织、领导以推销商品、带给服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照必须顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取钱物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”
这是我国法律关于界定什么是传销活动的最新规定，我们来分析一下这条法律规定。按照这条法律规定，只有“组织、领导以推销商品、带给服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照必须顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取钱物，扰乱经济社会秩序的”才能构成组织领导传销活动罪，而上述法律表述中，实际上包含了资料、形式、手段、结果这四个法律要件。也就是说，要构成组织领导传销活动罪，务必同时具备这四个法律要件，缺了其中任何一个要件，这个罪名就不能成立。
其中，“组织、领导以推销商品、带给服务等经营活动为名”是其资料，即传销务必有推销商品这个资料，是商品领域内的事，是在推销商品的名义下所发生的相关行为;“要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照必须顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”是其形式，也是公众较为熟知的多级多晋制(如五级三晋制)或类似形式;“引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取钱物”是其手段，即是否志愿加入，有无诈骗行为;“扰乱经济社会秩序”是其结果。
那么，为什么这四个法律要件要同时具备、缺一不可呢?
其一，我们知道，一个罪名的成立通常是由若干个法律要件构成的。当某个罪名的成立需要相关的法律要件同时具备时，通常是以整体式来表述的，即一条法律用一段或数段话来整体表述，而非分条分点表述，那么这段话(或数段话)里包含的所有法律要件务必同时具备，这条罪名才能成立;当某个罪名只需具备部分法律要件即可成立时，则是以分列式表述的，常见的如：“有下列行为(或情形)之一的，按某某罪论处……”，下方会一、二、三、四列出若干条行为特征等法律要件。那么只要在其下列法律要件中贴合其中一条，该罪名即告成立。这是我国法律表述的两种基本方式。法律的'表述是件十分严肃和严谨的事情，而《刑法》第二百二十四条之一就是整体表述的，因此其所含法律要件务必同时具备，罪名才能成立，才构成“传销”;
其二，将《刑法》第二百二十四条之一所含的四个法律要件分开来看，哪一个都不能单独构成“组织、领导传销活动罪。”请看：单是“组织、领导以推销商品、带给服务等经营活动为名”是传销吗?商店促销、街边兜售天天有，都不能说是传销;单是“引诱、胁迫……骗取钱物”是传销吗?也不是，那是别的罪名;单是“扰乱经济社会秩序”是传销吗?如卖假发票、制售假币也是这个行为特征，自然也不是传销，那是其它罪名;那么，单是采用多级多晋制(如五级三晋制)这个工具是传销吗?同样不是。正因作为一个工具，那是人人皆可用之。缺少任何一个法律要件，这条罪名就不能成立，就不是“传销”。
《中华人民共和国刑法》原来通篇没有“传销”两字，更没有设立这方面的罪名。就在外界对以广西为代表的我国中西部九省区正在运作的这个行业普遍误传为“传销”且风声鹤唳、甚至可笑地呼吁政府打击取缔之际，全国人大适时透过了《刑法》修正案(七)，在原《刑法》第二百二十四条后增加一条，作为该条之一，以明确到底什么是传销，使得“传销”这个争论不休的概念瞬间明朗化。这条法律实际上就是把消费投资模式这个暂未明朗化的行业，从被外界严重误传的“传销”领域彻底分离出来，为这个行业的发展营造了一个相对宽松的法律环境。
4月16日至19日在北京召开的资本运作第二次精英论坛将此项目定位民间经营合伙私募经济，在法律上带给了保障，在理论上做了定性，今后新闻媒体不能再负面报道传销，相关书籍已在新华书店出售。
简讯:3月29日下午1时30分经自治区公安厅批准在南宁剧院召开纯资本投资行业千人听证会。<广西北部湾出席北京4月16日至19日全国人大会议中心“第二界群英会”说明会>。由北部湾秘书长何道胜教授主持，就资本运作的巨大贡献及合法性做了精彩的论述。纠正有关媒体报到传销舆论。
中华人民共和国刑法第七部第224条是今年二会新补加的一条[这是今年二月二十八日透过的]明确规定传销务必是推销商品。我们这个行业是民间经营合伙私募经营。以后媒体不能再负面报道69800元是传销，今后个人放贷加快步伐!二会结束这些书新华书店有售。西部要开发，人才必先行!
合法性证明：如何证明这是中国政府自己操盘的项目而非私人经营的呢?经过笔者的详细调查，有如下证据：
1、反洗钱法:
300万人各自往很多同样的帐户打钱，是涉及到反洗钱法的，有洗钱的嫌疑，但是银行、工商、公安部门都不管不问，10年了，一共300多万人在进行这样的投资，几千亿的资金出入，没有过任何的阻碍。没有任何一家私营公司或个人有这样的权力，只有中国政府自己能够。具体的论述能够到实地和投资该项目的一些银行的行长进行探讨和研究。反洗钱法第三章第20条规定：金融机构办理的单笔交易或者在规定期限内的累计交易超过规定金额或者发现可疑交易的，应当及时向反洗钱信息中心报告。
2、通讯工具:
每个投资人都会获得一个手机号，而且务必用身份证登记，这个号属于金盾网，是军用网，每年30万人内部通话是免费的。有谁有权力号令移动和联通公司成立30万人的集群网，除了中国政府自己，没有任何个人或企业有这个权力。
3、参与人:
参与这个项目类计有300万人，这些人中有普通农民，也有高层退休官员，也有警察和法官律师，有商人也有巨贾，有上市公司的领导，有知名报纸的老总，有发改委的委员，有退休的市长厅长，有部队里退伍的军官。笔者收集了一些人的在一齐吃饭时候拍的相片，并将该人的身份进行核实。相片中部分人在网上查过确实曾是政府官员，并和其中部分人有合影。在南宁的街头，到处都是来自全国各地的投资人的车子，远的有山东的，近的有广东的，奔驰也有，捷达也有。那里还有国务院下属的重要部门的领导的讲话以及讲话录象。他在投资人宴会时候有讲话，其讲话大意是：这是中国发达地区的闲散资金向不发达地区伸出了援助之手，再把这些闲散资金进行一个优秀的经济组合，支持了广西的经济起飞，拉动了相关产业。然后大家能够拿到这些钱到家乡或广西进行再投资，这项事业利国利民利自己利朋友。透过这样的事业，使得中国在能够预见的将来，产生一大批稳定社会的中产阶层，因此大家很幸运参加了这一项伟大的改革实验。大家还记得86年搞股票的时候，大家拿身份证到深圳去排队，过了十几年后，咱们的证券法才出台，因此大家是这个改革实验的先知先觉者，期望大家不好当不知不觉者。这个经济举动是十分伟大的，对国家是有十分
重要好处的(参见风生水起北部湾这本书)心里要明白，但不能太明朗，太明朗大家都做，就不好控制了。红头文件是不公开的，公开了全国人民都做了，就不好控制了。
4、项目的起源：
项目的起源是在，由当年的国务院副总理李**在美国考察后引进到中国。98年，有一批新疆建设兵团的后代的人，由遥远的新疆，被调派到广西玉林，在玉林成立9个经济技术开发区，进驻开发区。之因此选取新疆建设兵团后代的人来启动该项目，是正因当年由王震将军率领的这支部队在新疆垦荒，吃了很多苦，国家亏欠这支队伍太多，给到一个政策让这部分人致富。在玉林，当地老百姓就被政府给予一个政策，在开发区里建房，可获得银行的无息贷款，并且以后必须有人来租住。于是，这些人由此扎根，开始了项目的开拓。进而开拓到北海、南宁、桂林等7个城市。这些城市的经济开发区，都是中国政府划定的，只有中国政府才有权力划定开发区，至今，广西的开发区仍在，里面无工业无农业，只有老百姓自己盖的房子。国家为什么要设立呢?就是为了合伙私募带给场所。至今这个项目已经发展了10年，10年来，政府保护和支持发展，从无中断和打击，类计300万人参与投资。不少新闻中说到有传销头目被抓，那是真的传销，和合伙私募是没有关联的。
5、官员升迁:
项目起源玉林，开拓到北海，南宁和桂林，同年，玉林的原副书记被升任到北海当正市长，玉林的原书记被升任桂林的书记，玉林是县级市，后者都是地级市。如果是传销，一个传销重地的官员，居然个个升迁，并且升迁跟住项目走，队伍到哪里，官员就到哪里?谁是操盘的人呢，除了中国政府别无他人。(来源：中新北部湾新闻网10月29日电(记者莫秦)广西北海市十三届人民代表大会第一次会议今日举行第三次大会，选举为北海市市长。在今年八月十八日，中共广西区委决定，任命为中共北海市委委员、常委、副书记，主持北海市政府工作;八月二十一日，广西北海市十二届人大常委会任命为北海市政府副市长，代理北海市市长职务。连友农，男，汉族，一九五三年生，大学文化程度，研究员职称。曾在广西机械学院任教，并在广西区人民政府经济研究中心从事经济研究工作十三年。期间，曾赴澳大利亚昆士兰大学留学。一九九八年任广西区旅游局副局长，二○○二年先后任广西玉林市副市长，市委常委、组织部部长，市委副书记等职)很多参与项目的人当下方累计到29人时，会去到南宁开会，受到省政府领导的接见，他们回来纷纷述说自己的见闻，问你怎样确定是省政府领导呢，答正因在省电视台新闻联播见过。至今300万人参与，300万人
中有很多都是社会上头脸人物，都是有头脑有决定力的人。很多人在成功后又邀请自己的亲戚朋友和子女夫妻过来，害人也不会害自己的妻子儿女，只有知道真相后才知道这是好事情而叫家人过来。
6、有几类人不能从事这个项目：
西藏、新疆等有独立语言文字的民族，以及台湾人不能从事，正因怕他们发财以后拿钱去闹独立;广西人不能做，正因项目的好处在于让外地资金流入广西，广西人做，等于内部循环，毫无好处，而且广西人从事，那么当地人会不去生产劳动，全部从事这个事情，则广西的经济会退步，且无法掌控。
参考资料三：
新刑法第七部新增补224条69800不是传销
本年中央两会2月28日透过的《刑法》第七部新补充第224条明白划定，传销务必倾销商品，资源运作无商品，因而不是传销，4月16日至19日在北京召开的资源运作第二次精英论坛将此项目定位民间谋划合资私募经济，在执法上带给了保障，在理论上做了定性，以后消息媒体不克不及再负面报道传销，相干册本已在新华书店出售。
简讯:3月29日下战书1时30分经自治区公安厅答应在南宁剧院召开纯资源投资行业千人听证会。<广西北部湾出席北京4月16日至19日天下人大集会中央“第二界群英会”阐明会>。由北部湾秘书长何道胜传授主持，就资源运作的巨大孝敬及正当性做了精美的叙述。改正有关媒体报到传销舆论。
中华人民共和国刑法第七部第224条是本年二会新补加的一条[这是本年仲春二十八日透过的]明白划定传销务必是倾销商品。我们这个行业是民间谋划合资私募谋划。以后媒体不克不及再负面报道69800元是传销，以后小我私家放贷加速步调!二会竣事这些书新华书店有售。西部要开辟，人才必先行！
正当性证明:怎样证明这是中国当局本身操盘的项目而非私家谋划的呢？颠末笔者的详细观察，有如下证据:
1、反洗钱法:
300万人各自往许多同样的帐户打钱，是涉及到反洗钱法的，有洗钱的怀疑，但是银行、工商、公安部分都不管不问，10年了，一共300多万人在举行如许的投资，几千亿的资金收支，没有过任何的拦阻。没有任何一家私营公司或小我私家有如许的权利，只有中国当局本身能够。详细的叙述能够到实地和投资该项目标一些银行的行长举行探究和研究。反洗钱法第三章第20条划定:金融机构管理的单笔生意业务大概在划定限期内的累计生意业务凌驾划定金额大概发明可疑生意业务的，应当实时向反洗钱信息中央陈诉。
2、通讯东西:
每个投资人都市得到一个手机号，并且务必用身份证登记，这个号属于金盾网，是军用网，每年30万人内部通话是免费的。有谁有权利命令移动和联通公司建立30万人的集群网，除了中国当局本身，没有任何小我私家或企业有这个权利。
3、到场人:
到场这个项目类计有300万人，这些人中有平凡农夫，也有高层退休官员，也有警员和法官状师，有贩子也有富商，有上市公司的向导，有著名报纸的老总，有发改委果委员，有退休的市长厅长，有队伍里退伍的军官。笔者网络了一些人的在一齐用饭时刻拍的相片，并将该人的身份举行核实。相片中部分人在网上查过确实曾是当局官员，并和此中部分人有合影。在南宁的陌头，随处都是来自天下各地的投资人的车子，远的有山东的缩枣汁信息网，近的有广东的，疾驰也有，捷达也有。那里另有国务院部属的紧张部分的向导的发言以及发言录象。他在投资人宴会时刻有发言，其发言大意是:这是中国发达地域的闲散资金向不发达地域伸出了救济之手，再把这些闲散资金举行一个良好的经济组合，支持了广西的经济腾飞，拉动了相干财产。然后各人能够拿到这些钱到故乡或广西举行再投资，这项奇迹利国利民利本身利朋侪。透过如许的奇迹，使得中国在能够预见的未来，孕育发生一大批稳固社会的中产阶级，以是各人很荣幸到场了这一项巨大的革新实行。各人还记得86年搞股票的时刻，各人拿身份证到深圳去列队，过了十几年后，咱们的证券法才出台，以是各人是这个革新实行的先知预言家者，盼望各人不好当不知不觉者。这个经济活动黑白常巨大的，对国度是有十分紧张好处的（拜见风生水起北部湾这本书）内心要明白，但不克不及太清朗，太清朗各人都做，就欠好控制了。红头文件是不公然的，公然了天下人民都做了，就欠好控制了。
篇7：因果关系在刑法中的适用分析论文
因果关系在刑法中的适用分析论文
一、引言
刑法中的因果关系在刑法中占有重要的地位，人们对其重要性的认识是在刑事立法以及刑法学的不断发展下而增长的。由于因果关系对罪犯的定罪有着比较关键的意义，所以加强对其理论的研究就比较重要。
二、刑法中因果关系的性质及特征体现
(一)刑法中因果关系的性质分析
刑法中的因果关系主要就是原因和结果间引起和被引起这样的关系，而在刑法中因果关系就有着其具体化的呈现，主要来说就是危害行为和危害结果之间的一些联系。从我国刑法因果关系的性质来看还有着不同的认识，从必然因果关系一方来看，其主要是认为必然因果关系中包含着因果关系，这一观点将因果关系和必然性进行了同等看待，所以对因和果就不能得到正确的理解。而偶然的因果关系主要将将刑法当中的因果关系分为了必然和偶然因果关系，由于其和刑事责任有着紧密的关系，故此要将其限制在一定范围当中。
(二)刑法中因果关系的主要特征体现
刑法当中的因果关系自身有着显著的特征体现，主要表现在因果关系的相对性以及客观性和复杂性等等。其中在相对性的特征层面，哲学因果关系认为原因和结果是相对的，而原因现象自身又可能是另一现象结果，而作为原因的结果在另一方面也可能是现象发生的原因，这样就形成了一个循环，所以对因果关系的研究要能对整个因果链条进行截取。而在刑法因果关系的客观性特征层面主要是因为因果关系是刑法中的普遍表现形式，并不是将人的主观作为认识的基础的'。除此之外还有因果关系的序列性，也就是按照时间是原因在前结果在后，但在实际上是现象间引起以及被引起的质的联系。
三、刑法中的因果关系判断标准及在刑法中的适用
(一)刑法中的因果关系判断标准分析
对刑法中的因果关系进行有效判定比较重要，从哲学理论来看，刑法因果关系的原因是外因，事物所含的多种发展变化可能性当中每种可能性都可能转化为现实性，而外因对事物发展所起到的作用是不能忽视的。从刑法的因果关系来看，其主要表现为行为和结果的关系，也就是从外部实施的侵犯，这一表现形式也就是在哲学上是外因和结果的关系，而本质则是在内部，也就是发生变化的可能性。对刑法中的因果关系进行判断，从司法实践的角度来说，虽然对因果关系的认定在具体问题上存在着争议，但在必要条件作为刑法因果关系的基础是能够得到认可的。事实因果关系是刑法因果关系前提，从法学的根据层面来看，现实生活当中客观存在诸多为法律保护的社会关系，危害行为当中存在这种干预课题正常存在状态及发展过程，从而就促使其中有害可能性向着现实性转化力量，从而危害行为就造成了结果产生的原因力。
(二)因果关系在刑法中的适用分析
因果关系在刑法当中的应用，从辩证唯物主义的视角来看，客观世界中的事物都是在普遍的联系当中的，而任何的现象也是在一定条件促使下所形成的，这样就形成了原因和结果的理论，而对事物的因果关系的认识也是人们所从事的实践活动前提。从法律科学以及实践的因果关系层面来看，主要是对人们生活领域有着社会性质的因果关系的研究法律对因果关系理论的应用要能够和社会实践得到有效结合，并要能够不断的更新以及深入。从不同的角度进行分析就会存在着不用的理论，从哲学的研究对象上来看，是将整个宇宙作为研究的对象，而在刑法过程中则主要是将人的危害行为以及结果作为研究的对象，而对原因的范围则主要是限于不作为和作为层面，对于结果的范围则是限于刑法保护的社会关系以及可能受到损害的结果上。刑法因果关系是犯罪构成客观的选择要件，其只是过失犯罪以及间接犯罪和故意犯罪等重要的构成要件，刑法因果关系尽管是部分犯罪构成要件，如果是仅仅凭借因果关系还不能够认定这一部分就能够构成犯罪。对行为构成犯罪不仅要能够有行为及结果间因果关系外，还要能够具备其他方面的构成要件，例如行为人主观罪过以及主体方面的条件等。相当因果关系判断当中引入了人的认识能力，所以就出现了相当因果关系批评，事实上的因果关系范围内确定法律上的因果关系对因果关系的客观性问题得到了有效解决，在此基础上刑法还要能够设定一定标准从中选择某些事实上因果关系来成为刑法上的因果关系。
四、结语
总而言之，针对因果关系的理论研究，从不同的角度进行分析就能够得出不同的结论，在刑法基础上的因果关系所涉及的内容比较复杂，其自身也有着一些缺陷，所以不能单纯的将因果关系作为是唯一的判断犯罪行为的标准。只有从多方面进行探讨分析才能够准确的对实际情况加以判断。
篇8：如何理解与适用合同法解释
一、合同法司法解释二第24条规定:“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”如果合同当事人一方在不具有解除权的情况下，向对方发出了解除通知，对方在本条规定的异议期经过后才向人民法院起诉提出异议的，人民法院是否支持，无论是在学术界还是在各地法院的审判实践中均存在争议。肯定的观点主张，本条适用的前提是主张解除合同的一方应具有解除权，否则，对方提出异议的权利不受异议期的限制，本条不适用，人民法院对解除异议的诉讼请求仍应支持；否定的观点主张，异议期限经过，异议权不再受法律保护，此时无论解除合同的一方是否具有解除权，对方当事人均无权再对合同解除提出异议，故对此种情形下的异议诉请，人民法院不应支持。以上两种观点，均具有一定的理论依据和现实基础，根本差别在于对异议权的性质、异议期限经过的后果等认识不同。对此，最高法院将在进一步研究论证的基础上，以司法解释、司法政策或典型案例等形式，明确提出相应的意见，以统一裁判尺度。
二、发出解除通知的一方自己在三个月内起诉，请求法院确认解除合同的效力，属于解除方通过提起确认之诉，对合同已经解除的法律事实进一步予以确认，而非对自己主张的合同解除提出异议。
篇9：如何理解与适用合同法解释
违约金是当事人事先约定的，在一方违约时应当向对方支付的一定数额的金钱，是在违约后生效的独立于履行行为之外的给付。合同违约责任包括违约人的实际履行责任、违约损害赔偿责任、支付违约金、解除合同等。本文重点解析上述违约责任中的支付违约金，以期为合同纠纷当事人提供解决支付违约金的基本思路，同时也为从事《合同法》实务的律师理解和适用违约责任中的支付违约金提供基本的办案技巧。
《合同法》第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”根据该条的规定，对违约金的理解与适用包括违约金的性质，适用条件，违约金过高或者过低的处理等内容。
一、违约金的性质。根据《合同法》第113条规定，“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，”和第114条规定的精神，违约金的性质是补偿性质的。如果出现违约金规定过高或者过低的情形，违约方可以申请调整，使违约金与实际损失大致相当。
二、违约金的适用条件。1、必须存在有效的合同关系；2、有违约行为的存在；
3、只要求存在违约行为，不论当事人是否有主观过错。但按照约定适用惩罚性违约金时，违约方必须有主观过错。4、不以损害的实际发生为前提。约定违约金的目的就是要避免举证和计算的困难，守约方一般情况下无需证明损害的存在及大小。5、支付违约金应当以事先约定为前提，约定违约金是适用是《合同法》第114条规定基本原则。
三、违约金过高或者过低的处理程序。《合同法》第114条规定了当事人对过高或者过低的违约金有提出增加或者减少的权利。1、当事人没有提出约定的违约金过高或者过低的，人民法院不能主动调整当事人约定的违约金标准。2、当事人可以通过反诉或者抗辩的方式主张对违约金进行调整。《合同法解释（二）》
第27条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一
百一十四条的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”3、法官在诉讼中违约金调整的释明权。一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行抗辩而未主张调整过高违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，而二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。如果违约方在法官释明后坚持不提出调整违约金的请求，根据意思自治原则，一般法院不予主动调整。4、违约金调整举证责任。违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，也应提供相应的证据。违约方可以就守约方因约定履约而能得到的利益进行举证，并与约定违约金的数额进行比较，以证明约定违约金是否过高。守约方只要适当地举证证明其损失的范围、大小即可。若守约方能证明违约方因违约得到了利益，则完成了举证。
四、违约金过高或者过低的实体规定。1、约定违约金是否过高的判断标准。《合同法解释（二）》第29条第2款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条规定的‘过分高于造成的损失’。”《合同纠纷指导意见》根据《合同法解释（二）》第29条规定精神，提出人民法院调整过高违约金时应当综合衡量多种因素，主要包括以下几方面：一是“违约造成的损失”是衡量违约金是否过高的最基础、是最重要的标准；二是应考虑合同的履行程度；三是应考虑当事人的过错程度。违约方是恶意违约还是过失违约，直接决定违约金的补偿性和惩罚性功能的此消彼长；四是人民法院应考虑当事人缔约时对可得利益损失的预见、当事人之间的缔约地位是否平等、是否适用格式合同条款、是否存在过失相抵、减损规则以及损益相抵规则等因素，根据诚实信用原则和公平原则，结合案件的实际情况，综合衡量。2、对违约金过高或者过低的请求，法院可以建议当事人协商进行调整，达不成协议的，法院按照《合同法解释（二）》第28条、第29条的规定进行调整。增加违约金后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。适当减少违约金的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量并作出裁决。3、实践中适当减少违约金的尺度和方法。（1）违约方属于恶意违约的情形，人民法院对违约
金进行调整时应体现出对恶意违约的惩罚精神；（2）守约方也有过失的，人民法院在调整过高的违约金时，应按照比实际损失略高，不体现违约金的惩罚色彩的原则进行调整；（3）意图通过高额违约金获得暴利的，其属于不法目的对过高部分的违约金应认定无效，按照将违约金降到到与实际损失相符的原则进行调整。 作者 北京博迪律师事务所律师张学增
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