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关注劳动合同立法职工踊跃参与立法

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关注劳动合同立法职工踊跃参与立法

篇1：关注劳动合同立法职工踊跃参与立法

关注劳动合同立法职工踊跃参与立法

北京：十大问题引导建言

全国人大常委会办公厅向全社会全文公布《劳动合同法（草案）》后，北京市总工会列出了具体题目，要求各级工会组织围绕这些内容，组织职工深入讨论，并结合实际发表意见。

北京市总提出的题目有10个，主要包括：推进劳动合同立法进程的必要性；劳动合同法立法依据；平等自愿协商签订劳动合同的法律规定是否改变了劳动关系实际上不平等的状况；防止劳动合同短期化问题的必要性和可行性；对集体合同制度作出专章规定的必要性和合理性；劳动合同的解除和终止还应当作哪些特殊规定等。（记者吴晓向）

? ?山东：开设专栏吸纳意见

山东省总工会以切实解决劳动合同制度中存在的突出问题为重点，开设专栏，广泛听取广大职工的意见。

山东省总在工会信息网和山东工人报开设专栏，集中一个月时间，发布和征集相关意见和建议，并组织一批专家学者、工会干部、职工以及依法保障职工劳动权益做得好的经营者在报刊杂志上发表文章；表达在草案中保护职工劳动权益的意见、观点和建议。（记者孙覆海实习生宋广玲）

贵州：企业职工热情参与

劳动合同法关系到广大职工群众的切身利益。贵州各级工会组织积极听取企业职工的意见建议，掀起了公开征求《劳动合同法（草案）》意见和建议的热潮。

贵航集团、贵州铝厂、茅台集团、水城钢铁集团、久联集团等企业工会，纷纷通过座谈、征求意见栏等各种形式，征集、听取广大职工的意见和建议。贵阳市、遵义市、六盘水市工会组织专家、企业家、工人、农民工、劳模和工会干部从《劳动合同法（草案）》的监督、执行、保障和法律中所涉及的劳动保护、社会保险、劳保福利、工作时间等方面提出了意见和建议。（记者赵福中）

南京：围绕热点畅所欲言

连日来，南京市总工会围绕《劳动合同法（草案）》一方面组织有关专家提出修改意见和建议，同时发动广大职工讨论“草案”，就劳务派遣、试用期以及合同签订、经济补偿等问题畅所欲言。

劳动合同短期化、劳务工以及集体合同等问题受到普遍关注。大家反映，现在劳动合同越签越短，企业使用职工的黄金年龄段，在职工年龄增大、体力智力下降时再想法辞退，这对社会稳定很不利。建议对劳动合同短期化的趋势予以适当的'限制和引导。

大家还认为，劳务派遣满足了一些企业和职工根据各自的需要建立灵活的劳动关系的要求，但由于对劳务派遣没有任何规范，使得有些用人单位逃避了应有的法定责任，给稳定劳动关系埋下隐患。广大工会干部主张，集体合同制度是市场经济条件下协调劳动关系的重要法律制度，应当在劳动合同法中加以强化。（记者王伟通讯员宁工）?

篇2：两岸劳动合同立法比较

两岸劳动合同立法比较

洪碧华

是大陆劳动立法年，通过了《劳动合同法》、《就业促进法》、《劳动争议调解仲裁法》。加上1994年的《劳动法》，《社会保险法》（草案）及一系列行政法规、规章和规范性文件等，已经形成比较完备的劳动法律体系。《劳动法》虽然是劳动基本法，但是大部分属于原则性的规定，不够明确具体，缺乏可操作性，需要配套的法律法规支持。更重要的该法颁布已，许多规定早已过时，难以适应形势发展需要。按照“新法优于旧法”、“特别法优于普通法”的适用原则，审判实践中《劳动合同法》经常被引用，劳动法较少适用，建议应当尽快修改完善。台湾地区没有制定专门的《劳动合同法》，劳动合同法制主要体现在《劳动基准法》及其《劳动基准法施行细则》中。它们分别制定于蒋经国主政时期，都在第二章专章规定劳动契约。实施20多年来，虽经6次修正，但关于劳动契约的规定基本不变，对台湾社会经济发展起到一定作用。

一、劳动合同的立法宗旨

大陆制定《劳动合同法》，是为了完善劳动合同制度，明确双方当事人的权利义务，更好地保护劳动者合法权益，构建和谐稳定的劳动关系。“争议与对抗”伴随整个立法过程，究竟立法要平等保护还是倾斜保护？山西洪洞县“黑砖窑”和各地“矿难”事件，加速了《劳动合同法》通过。强势企业与弱势员工形成明显反差，促使立法倾斜保护劳动者并且加重企业违法成本。台湾《劳动基准法》是“保障劳工权益，加强劳工与雇主关系，促进社会与经济的发展。”表明该法提供的是最低劳动标准，凡是双方商定的劳动条件低于法律规定标准的，视为侵犯员工权益。

二、劳动合同的适用范围

大陆的适用范围比较狭窄，仅指“境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织”等用人单位和与之形成劳动关系的劳动者。而台湾的适用范围宽广，几乎囊括所有劳雇关系。它采取列举加兜底式，包括农林渔、工商贸等三十一个行业。

从劳动用工主体看，台湾的雇主外延范围较大，而大陆的比较狭窄，采取列举加排除式，仅对企业里的劳动关系产生效力，排除了广大的农业劳动者、灵活就业人员和家庭保姆等。并且严格区分劳动关系和劳务关系，后者不适用劳动法。

三、劳动概念和术语的区别

《劳动基准法》第2条对劳动名词进行了解释，与大陆的相比较，发现两岸的许多劳动法律用语不同。如大陆叫《劳动法》，台湾叫《劳动基准法》，大陆叫“劳动者”、台湾叫“劳工”；大陆叫“劳动合同”、台湾叫“劳动契约”。大陆叫“经济补偿金”、台湾叫“长期服务金或遣散费”。

（一）劳工

台湾的劳工是受雇主雇用，从事工作，获致工资者。大陆则主要使用“劳动者”一词，劳工多在阐述国际条约或是外国劳动法时使用。二者意思基本相同，大陆劳动法中的劳动是人们创造物质财富和精神财富的有意识、有目的的活动。它属于劳动雇佣关系，不是指一切劳动，不包括志愿者无偿的义务劳动和单个家务劳动。差异正如前文所述，并非所有的劳动者都适用劳动法。

（二）工资

台湾规定劳工因工作所获得之报酬，包含工资、薪金及按时计、计日、计月、计件、以现金或实物等方式给付之奖金、津贴，及其它任何名义之经常性给与。其中的“其它任何名义之经常性给与”，由劳基法施行细则第10条详细规定。大陆的“工资”，又称“薪水”，是指基于劳动关系，用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。工资支付坚持按劳分配原则，国家加强宏观调控，严禁以发放实物代替货币工资的。台湾的工资比大陆高，相差大约3-5倍。

（三）事业单位

台湾把事业单位解释为适用本法各业雇佣劳工从事工作之机构。大陆事业单位有其特定的用意，它是指为了社会公益目的，由国家机关举办或其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。大陆事业单位的用人制度要参照公务员的人事制度管理而不是适用劳动法，但职工除外。

（四）主管部门

台湾规定的主管机关：在中央为行政院劳工委员会；在直辖市为直辖市政府；在县（市）为县（市）政府。在大陆，国务院劳动与社会保障行政部门主管全国劳动工作，县级以上地方人民政府劳动与社会保障行政部门主管本行政区域内的劳动工作。这些“劳动工作”包括劳动就业、劳动合同和集体合同、工时和休息休假、工资、劳动安全卫生、女职工和未成年工特殊保护、职业培训、社会保险和福利、劳动争议处理、劳动监督检查以及法律责任等。

四、劳动合同的具体内容

（一）劳动合同的种类

大陆把劳动合同分为有固定期限的、无固定期限的和以完成一定工作为期限的三种。台湾把劳动契约分为定期契约及不定期契约。临时性、短期性、季节性及特定性工作得为定期契约；有继续性工作应为不定期契约。定期契约届满后，有下列情形之一者，视为不定期契约：（1）劳工继续工作而雇主未立即表示反对意思者；（2）虽经另订新约，惟其前后劳动契约之工作期间超过九十日，前后契约间断期间未超过三十日者。前项规定于特定性或季节性之定期工作不适用之。

大陆为了更好保护劳动者权益而特别规定：劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上且距法定退休年龄不足十年的，应当订立长期劳动合同。对年老体衰者予以特别照顾，避免用人单位只使用劳动者的“黄金年龄”，把老职工一脚踢开。

大陆还区分劳动合同和集体合同。前者一般是由劳动者个人同用人单位签订；后者一般由工会代表企业职工与用人单位订立；尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推荐的代表与用人单位订立。

（二）劳动合同的立法原则

大陆规定订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的'劳动合同即具有约束力，双方都应当履行约定的义务。按《劳动法》第18条规定，违法、采取欺诈胁迫手段订立的劳动合同无效，无效合同自始无效。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。台湾法没有对此问题进行详尽的规定，对于劳动关系的约束，大陆要严格一些，并带有一定政治色彩。

（三）劳动合同的条款

大陆劳动合同分必备条款和约定条款两部分。必备条款包括双方自然情况、合同期限、工作时间、地点、内容和休息休假、劳动报酬、社会保险等；此外，双方可以约定试用期、培训、保密和福利待遇等事项。台湾的劳基法没有对劳动合同的条款进行详细的规定，但在劳基法施行细则的第7条规定了劳动契约应约定13种事项。相比之下，大陆对劳动合同条款的规定要宏观一些，台湾的规定很详尽，更加明确具体，便于操作，更能保护订立合同时弱势的一方。

（四）保密与竞业限制

大陆在《公司法》和《劳动合同法》中规定了劳动者负有保密与保护知识产权的义务。侵犯他人商业秘密是不正当竞争行为，严重者追究刑事责任。对企业的高管和高级技工，增加竞业限制条款，员工在工作期间及解除或者终止劳动合同的二年内，不得从事跟原企业相同行业的工作。保密协议既是员工的法定义务，又是职业道德问题，与是否支付封口费、保密费无关。

台湾在《营业秘密法》中规定受雇人于职务上研究或开发之营业秘密，归雇用人所有。但契约另有约定者，从其约定。受雇人于非职务上之研究或开发之营业秘密，归受雇人所有。

（五）劳动合同的解除和终止

1.终止和解除的含义

劳动合同的解除和终止是重要环节，涉及到双方当事人的权利义务。因此两岸都对该问题进行了极为详尽的规定。

两岸对“终止”术语的使用范围是不一致的。《劳动合同法》第44条规定了合同期满、劳动者死亡和单位破产等6种情形。台湾法上没有区分终止和解除，统称之为终止，其内容包括了大陆法终止的一部分，当然更多的是大陆劳动合同法里的解除的规定。台湾虽然有制定一部《大量解雇劳工保护法》，但是却因为该法的适用条件过份严格，以至于极少被适用。尤其是发生全球性金融危机，裁员成为必然。

2.用人单位可以不经预告解除合同的情况

《劳动合同法》第39规定了劳动者不符合录用条件、违反规章制度和被追究刑事责任等情形下，用人单位可以依法解除合同。台湾劳基法规定，劳工有虚伪意思表示、对他人施暴或被判有期徒刑等情形的，雇主得不经预告终止契约。

相比之下，台湾劳动者于订立劳动契约时为虚伪意思表示，使雇主误信而有受损害或是对于雇主、雇主家属、雇主代理人或其它共同工作的劳动者，实施暴行或有重大侮辱的行为，用人单位可以不经预告解除合同。此外，大陆劳动者试用期间被证明不符合录用条件的，或者利用假身份证、假毕业骗取就业的，用人单位可以不经预告解除合同。

3.用人单位可以经预告解除劳动合同的情况

《劳动合同法》第40条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”《劳动基准法》规定，出现歇业或转让、亏损或业务紧缩、发生不可抗力等情形，雇主才能预告劳工终止劳动契约。

可见，两岸关于预告解除劳动合同的规定，法律文字上虽有较大差别，但是实际内容基本一致、大同小异，至多只是立法技术上的细微差别。

4.劳动者可以随时解除的情况

《劳动合同法》第38条规定：在用人单位未按约定提供劳保条件、不支付工资、不缴纳社保费等情形下，劳动者可以解除劳动合同。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

台湾规定雇主缔约时有虚伪意思表示、对劳工施暴、有恶性传染病及不依约给付工作报酬等情形的，劳工可以“炒老板尤渔”、不经预告终止契约。

5.预告期间

大陆的预告期为三十天。台湾要依工作年限而定，有十日、二十日、三十日。劳工于接到预告后，为另谋工作得于工作时间请假外出。其请假时数，每星期不得超过二日之工作时间，请假期间之工资照给。

6.劳动合同终止后劳动者档案的保存和管理。台湾法规定了劳工名卡应记录的事项，保存期限至少为五年；若劳工请求发给服务证明书的，雇主不得拒绝。大陆规定用人单位应当在解除或者终止劳动合同时，出具相关证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保障关系转移手续。劳动者应按双方约定，办理工作交接，然后领取经济补偿金，将档案转至新单位或者人才中心或者街道办事处。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同文本，至少保存二年备查。

五、集体合同与劳务派遣

大陆专章规定集体合同制度，而台湾没有。

1.集体合同是由工会代表职工一方与用人单位订立协议。内容涉及劳动报酬、工作时间、休息休假、安全卫生、职业培训、保险福利等。双方订立劳动报酬和劳动条件不得低于集体合同规定的标准、不低于当地政府规定的最低标准。用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。

2.集体合同的意义。对劳动者来说，它是维护劳动者权益的有效手段；对用人单位而言，它有利于减少损失、降低劳动力管理的成本；对于政府来说，它以法律的形式认可劳资双方的自主解决纠纷的协议，减轻政府的压力，有利于保持劳资安定和社会稳定；()从发达国家实践经验看，集体合同制度的发展迫使工会改变原来的斗争和生存策略，在劳资关系的协调方面发挥更积极的作用。

《劳动合同法》第57-67条，规定了劳务派遣，很适合大陆实际情况，有先进性的一面，这是未来的劳动用工模式。台湾的劳务派遣现在还只是草案，专家担心这部法律的制定，会使不定期劳动合同模式被劳务派遣所代替。因为用人单位与劳动者没有直接的劳动关系，容易使劳动者的利益受到损害。一些用人单位为了规避法律，通过与劳务派遣单位签订协议，把单位临时工的劳动关系转移到劳务派遣单位，然后再通过劳务派遣形式聘用原单位职工。这就是被员工戏称为“卖猪仔”的把戏。

总之，两岸劳动法制存在差异，曾经是“亚洲四小龙”之一的台湾市场经济体制较健全，法制比较完备，值得大陆立法机关学习借鉴。大陆有《劳动合同法实施条例》，但是尚未制定《劳动法实施细则》，须加大立法力度，不断完善劳动合同法制，规范劳动用工制度，维护劳动者合法权益，为在大陆的七万多家台资企业和台商服务，实现两岸法制统一和祖国统一大业。

篇3：我国职工参与管理之立法缺漏及其完善

我国职工参与管理之立法缺漏及其完善

如何调动并充分发挥广大职工的积极性，使他们真正以主人翁的姿态与企业共度时艰，是当前不容回避的重大问题。这一问题的解决，最直接有效的方法是以法律制度的形式，鼓励并保障职工积极参与企业的经营与管理。本文拟在考察其他国家先进经验的基础上，对完善我国的相关法律制度提出建议。

一、职工参与管理的理论基础及国外的相关实践

现代企业理论认为，企业并非只是股东的企业，而是一种人力资本和非人力资本所组成的特殊契约。人力资本（包括企业内部成员所拥有的劳动力、管理及经营才能等）与土地、技术、实物、资金等在特定的条件下进行竞争、合作、重组，从而形成了各种各样的组织形式。在管理学理论方面，原来泰勒以“物”为中心的管理发展到行为科学以“人”为中心的管理。劳动被认为不仅是谋生手段，而且是人们自我实现、自我成就的手段，这就要求企业要创造条件使职工对企业产生认同感、归属感，进而形成“团队精神”，使员工与企业休戚与共。在这场“职工主人化”变革中，最直接显着的方式便是职工参与管理。

让职工参与公司治理已成为当代西方国家公司治理结构改革的一个潮流。瑞典劳动者以工会基金的形式集体参与公司利润和分配，法国建立了工人自治委员会，以利润换取企业股票使职工参与管理，联邦德国依斯塔公司以“沉默参与”方式，建立了“职工基金制”，规定凡在该企业工作两年以上的职工可以成为基金制会员。公司每年从纯利润中提取30%作为职工基金，每个职工根据自己的工种，以记分制为基础，在基金中获得一个“股份”。在美国，国际竞争的强大压力使得许多企业纷纷推行职工股权计划（ESOP）。该计划的倡导者认为，只有让职工成为企业所有者，才能协调劳资关系，消除企业内部纠纷，提高劳动生产率。ESPO从根本上打破了物力资本一元垄断的局面，使劳动者摆脱了对物力资本的依附，给劳动者提供了一条靠自己劳动、技术、知识分享利润和参与经营管理的渠道，是企业管理的一次质的飞跃。除了从产权入手，鼓励职工参与企业管理外，美国“现在在各企业所推行的‘管理民主化’措施极为盛行，名目繁多，其主要形式大致为：职工建议制度、生产委员会、初级董事会制度、生产线小组责任体制、自我管理制度和目标管理制度等”，“一些公司还利用职工协调会议、劳资协调会议等形式让职工参与企业管理”。（注：王锦瑭。美国现代大企业与美国社会［M］。武汉：武汉大学出版社，1995.168、170.）企业民主管理的理念对公司立法产生了直接影响。美国宾夕法尼亚州首开公司法变革之先河，于1989年修正其公司法，要求公司经营者不仅仅对股东（share-holders）负责，也要对公司所有的“利益相关者”（stakeholders，职工即为其一）负责。

此外，在德国，“劳动与资本共决制”更是举世闻名。该制度肇始于二战以后德国实行的共同经营制度。受其影响，奥地利、卢森堡及一些北欧国家也实行此种共同决定制。

职工参与管理或者说企业管理的民主化浪潮是世界性的，其实际效果亦显而易见：第一，职工与企业形成了利益与共、休戚相关的共同体，职工主动性、积极性、创造性的发挥有了动力保证。如美国联合航空公司在持续多年亏损以后，职工用未来工资的15%为代价，换取了公司55%的股权，并在董事会的12个席位中取得了3个席位，着手参与企业管理，使得联航一年即扭亏为盈。第二、职工对企业的长期发展给予了更多的关注，而不再盲目追求企业短期利润和红利，企业资产配置更趋优化、合理，这对于企业尤为重要。第三，职工参与管理，有助于消除职工与企业管理者信息不对称的状态，最终有利于企业长期发展。总之，职工参与管理对世界各国的公司立法和其他相关立法都产生了深远的影响，已逐渐成为各国公司法的一个重要组成部分。

二、我国职工参与制度的立法缺失及其弊病

在我国，社会主义经济制度消除了资本和劳动对抗的物质基础和社会基础，确立了劳动者的主人翁地位。劳动者既是生产资料的主人，同时又是自己劳动力的主人，理应能够参与生产过程的管理和劳动成果的分配。这一思想在计划经济时期公有制企业立法中得到了较好的体现。《全民所有制工业企业法》第51条规定：“职工（代表）大会是企业实行民主管理的基本形式，是职工行使民主管理的权力机构”。另据《企业法》第52条规定，职工（代表）大会行使下列职权：1.企业重大经营决策权；2.企业重要规章制度审查同意或者否决权；3.重大生活福利事项审议决策权；4.评议、监督企业行政领导干部权；5.选举厂长权，职工（代表）大会有权根据政府主管部门的决定选举厂长，报政府主管部门批准。《城镇集体企业条例》第28条甚至赋予了职工（代表）大会更多的权力，包括按规定选举、罢免或者聘用、解聘厂长（经理）、副厂长（副经理），而无须报批。这一立法的根本指导思想在于，全民财产属于国家统一所有，集体财产属于该集体统一所有，故而在一定程度上，公有制企业的职工可以认为是财产的所有者（当然，这里的“所有”程度存在差别），在法律上就要设有体现他们作为“主人翁”、参与企业管理的规范。

我国传统立法如此，在作为现代企业制度建立依据的《公司法》中，职工参与管理的精神也得到了一定的贯彻。《公司法》第16条规定：“公司职工依法组织工会，开展工会活动，维护职工的合法权益。公司应当为本公司工会提供必要的活动条件。国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，依照宪法和有关法律的规定，通过职工（代表）大会和其他形式，实行民主管理。”第52条第2款规定：“监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工民主选举产生。”第68条规定：“国有独资公司董事会成员中应当有公司职工代表，董事会中的职工代表由公司职工民主选举产生。”第55条、56条、121条、122条规定，公司研究决定有关职工工资、福利、安全生产以及劳动保险等涉及职工切身利益的问题应当事先听取公司工会或职工的意见；公司决定生产经营的重大问题、制定重要的规章制度应当听取公司工会和职工的意见和建议。

从上述法律规定及我国的.实际情况看，我国职工主要是通过以下四种方式参与企业的民主管理：一是通过自己的本职工作参与企业日常的管理活动，如提出合理化建议、技术革新等；二是通过职工（代表）大会这一基础形式参与企业管理；三是通过选派代表参与到企业的决策机构（董事会）和监督机构（监事会），分享企业的生产经营管理权和监督权；四是通过职工自己持有股份，以股东的身份参与管理，在股份合作制企业中，职工全员持股或者近乎全员持股，职工兼具股东身份，参与管理当无问题；而在一般的企业当中，持股职工也可以通过职工持股会的形式表达自己的意见，故这种方式因职工的股东性质，可理解为职工参与管理的异化方式，在本文中暂不作讨论。

尽管从形式上看，我国职工参与管理的方式不在少数，但如对其加以深入分析，不难发现有些规范极不科学，有些则互相冲突，在适用上无法衔接，主要存在以下四个方面的问题：

（一）关于职工（代表）大会的设置范围问题

传统企业立法中，职工（代表）大会的法律规定仅存在于公有制企业，而大量的三资企业和私营企业不仅没有关于职代会的规定，甚至连职工的民主管理也很少提及。另外，《公司法》规定，国有独资和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司要依法建立职工（代表）大会，而对其他类型的公司却未作相应规定，这体现了相当明显的立法“路径依赖”痕迹。从上述规定可知，我国关于职代会的立法思路是：职工（代表）大会作为上层建筑的一个组成部分，其经济基础方面的依据是生产资料公有制，而劳动者是公有制企业的主人，却不是私营企业、三资企业的所有者，当然就不是企业的主人，因而在非公有制企业也就不能设置职工（代表）大会。

其实，从职工参与企业管理的发源地西方发达国家看，职工参与企业管理的根本原因是现代社会化大生产。在社会化大生产条件下，影响企业发展的外部因素错综复杂，市场瞬息万变，在企业内部则分工细密、协作复杂，这就需要民主管理、群策群力，提高企业的决策水平，它在理论上反映为“企业契约论”和“人本主义管理论”的兴起（如上文所述）。故而现代企业科学的组织结构的本质是企业产权在企业投资者、经营管理者、职工之间实现分离、制约和统一，换言之，企业并不只是股东的企业，股东权力也只是企业权力的一个方面，职工在企业中的地位使他们有条件成为最有力的监控者和企业利益的维护者。由此可知，职工参与企业管理是社会化大生产的必然产物，与生产资料所有制并无必然联系。在西方，职工（代表）大会的设立与否及其规模大小，是依公司职工人数而定，而不是依公司类型而定。（二）关于职工董事问题

董事会负责公司的经营决策，是公司治理结构的中枢。因而，职工代表参与公司董事会，从而参与公司的经营决策，是一种层次较高的参与，又可称为经营参与。我国《公司法》第45条规定，两个以上的国有企业或其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表，董事会中的职工代表由公司职工民主选举产生。第68条规定，国有独资公司设立董事会，其成员为3人至9人，董事会成员中应当有公司职工代表，由公司职工民主选举产生。对此，有学者认为，“上述规定的依据是，国家财产属全体劳动者所有，选派代表参加公司董事会体现了企业职工在公司管理中的地位和作用。”（注：石少侠。国有股权问题研究[M].吉林：吉林大学出版社，.249.）对此，笔者暂且不存疑义，但问题在于，我国的股份有限公司大多由国有企业改造而来，国有股、法人股占绝对优势，既然由两个以上的国有企业和国有投资主体投资设立的有限责任公司和国有独资公司中要求有职工董事，那么在国家控股的股份有限公司中为什么不应设立职工董事？

其实，上述立法思想还是以所有制分门别类立法观念的因袭，与设置职工（代表）大会立法理念并无二致。反观外国，目前，大陆法系国家大多建立了劳工代表参与董事会决策的制度。德国法律规定，在超过500名职工的企业中，1/3董事必须是职工代表，由全厂职工直接选举产生；在超过1000名职工的企业中，董事会一般有11位董事，除1名中立的董事外，5名董事即一半是职工代表；荷兰则建立了“工人委员会”，要求董事会的某些重要决定必须通过委员会批准；法国规定，雇员超过50人的公司，董事会必须有工人观察员参加。

（三）关于职工监事问题

职工通过监事会参与公司运营的监督，这种方式又称为“监督参与”。在这方面，我国的相应法律规范存在以下问题：第一，我国《公司法》第52条、第124条均规定，股份有限公司和规模较大的有限责任公司，设立监事会，其成员不得少于3人，监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，具体比例由公司章程规定，监事会中的职工代表由公司职工民主选举产生。可见，《公司法》对于监事会职工代表的比例缺乏强制性的量化规定，而是让诸于公司章程确定，而章程乃由股东制定，股东自然倾向于在监事会中多占席位，故而，“这种缺乏刚性的规定，在实践中往往因各种原因被大打折扣”（注：卢昌崇。公司治理机构与新老三会关系论［J］。经济研究，1994，（11）：24.），有的职工监事甚至成了一种摆设，无法保证其最低限度的监督参与。在这方面，德国的成功经验颇值借鉴。德国职工参与公司监事会有两种形式：一种是“同等代表制”，即在公司监事会中股东代表和职工代表各占一半，双方地位完全平等，势均力敌；另一种是“三分之一代表制”，即在公司监事会中，至少有三分之一的监事会成员应由职工代表担任。这种对公司监事会中职工代表的比例进行强制性规定的作法，保证了德国企业职工参与监督效果的实现。第二，《公司法》第52条第3款规定：“有限责任公司，股东人数较少和规模较小的，可以设一至二名监事”，而未明确规定在此情况下，监事由股东还是由职工出任，在事实上股东监事往往排挤了职工监事，职工的监督权无法保障。第三，由于职工与公司之间在事实上存在雇佣关系，相对于公司的董事、经理，职工无论在心理上还是在手段上，都处于劣势，在《公司法》没有对职工监事行使监察权可能受到的利益侵害给予任何救济和保障的情况下，期望职工监事恪尽职守、切实监督实属过于严苛，在事实上几无可能。

（四）关于责任追究措施问题

《公司法》第55条、56条、121条、122条规定，公司研究决定有关职工工资、福利、安全生产以及劳动保护、劳动保险等涉及职工切身利益的问题，应当事先听取公司工会和职工的意见，并邀请工会或者职工代表列席有关会议；公司研究决定生产经营的重大问题，制定重要的规章制度时，应当听取公司工会和职工的意见和建议。第16条规定，公司应当为本公司工会提供必要的活动条件。但在第十章“法律责任”中，并未就公司违反这些规定，给职工利益造成损害时，应当追究的责任作出明确规定。“无救济，则无权利”，没有责任保障的权利是无法确保实现的，从实践来看，确实如此。在国有企业股份制改造过程中，职工参与民主管理出现了日益削弱的趋势，职代会和工会被虚化，劳动者的积极性日益滑坡、对企业经营者的监督日渐乏力，这也正是国有企业缺乏活力、“内部人控制”问题日趋严重的症结之一。

三、建立和完善我国职工参与制度的立法建议

在当代，企业面临的外部环境日益复杂，企业的生存和发展日益依赖于职工的素质和主动参与意识。而职工主人翁意识的培育，不在于空谈家的外部灌输，而决定于企业内部职工参与制度的建立和完善。根据上述分析，笔者建议在以下四个方面完善相关法律制度：

（一）在职工（代表）大会方面首先，统一立法，确认职工（代表）大会是企业职工参与企业管理的基本形式，其性质是职工参与企业管理的合议机构，也是职工的最高权力机构。其次，抛弃依所有制类型设置职工（代表）大会的做法，通过立法强制性地规定，无论何种类型的企业，只要职工人数达到一定规模，就必须设置职工（代表）大会。第三，明确规定职工（代表）大会的下列职权：（1）对职工董事、职工监事的选举和罢免权；（2）对有关职工工资、福利、安全生产以及劳动保险等涉及职工切身利益的事项的审议和通过权；（3）对制订重大生产经营决策和重要规章制度的咨询建议权；（4）民主评议、推荐公司、企业高级管理人员的权利。第四，理顺职工（代表）大会与工会的关系。我国工会是代表工人阶级利益的群众组织，为维护我国工人阶级的国家主人翁地位，应当把全体职工都团结到工会中来。故可以通过立法规定，任何类型的企业职工都应是工会会员。这样，在企业内部才能真正实现职工（代表）大会和工会会员（代表）大会合二为一。前者作为工会内部非常设的最高权力机构，而工会委员会则作为常设机构，执行职代会会议，并对其负责（注：郑显华。对职工（代表）大会的法律思考［J］。现代法学，，（2）：67.）。

（二）在职工董事方面首先，扩大职工董事的设置范围。规定凡国有股权达到一定比例的（应以控股为宜）的股份有限公司，都应在董事会中有职工代表。进而言之，为顺应国际上的公司治理潮流，在条件成熟时，法律甚至可以规定，各类公司中都必须设有职工董事，根据我国实际情况，有限责任公司和国有独资公司的职工董事比例在1/3左右为宜，股份公司的职工董事比例则可定在1/4.这样既可留出足够的职位给那些精通经营管理的专业人士，又可使公司的经营决策有着来自生产第一线的可靠的信息基础。其次，由公司章程事先规定职工董事任职资格，最后由职工（代表）大会选举产生，并由其罢免。这样可最大限度地避免职工董事与其他经营董事互相勾结，损害职工利益。

（三）在职工监事方面首先，规定职工监事的任职资格和选任方式，可参照关于职工董事的相关规定；其次，法律明文规定职工监事的比例，而不能由各公司章程自行规定。()在经营规模较大的公司中，工人监事应占1/3，在股东人数较少和规模较小而不设监事会的有限责任公司中，也应保证至少有一名职工监事。因为职工相对于社会散股股东，信息更加周全，监督亦更为直接。至于其经济、财务知识上的欠缺，可通过监事会委托会计师事务所以审计等方式加以弥补。最后，职工监事与股东监事在权限上应有所区别。《公司法》第121条规定：“公司研究决定有关职工工资、福利、安全生产以及劳动保护、劳动保险等涉及职工切身利益的问题，应当事先听取公司工会和职工的意见，并邀请工会或者职工代表列席有关会议。”职工监事应侧重于对董事、经理执行该规定的情况进行监督，当然也可行使其他法定职权。

（四）在职工参与企业管理权益受侵害的救济方面如上所述，对有关职工工资、福利、安全生产以及劳动保险等涉及职工切身利益的事项，职工（代表）大会有审议和通过权，而对重大生产经营决策和重要规章制度的制订，职工有咨询建议权。当公司董事、经理等经营管理人员，利用其职权侵犯职工权益时，如对于须经职工（代表）大会通过的事项未经通过即予实施，或者对于应当让职工知悉的事情故意隐瞒，致使职工无法表达意见而给其权益造成损害的，有关责任人员必须承担赔偿损失的民事责任。另外，为保证职工监事依法行使监督权，应规定职工监事在行使职权时，公司任何人均不得予以干涉，否则，应对相应的损害承担赔偿责任。最后，为保证公司工会活动的顺利开展，还可规定，公司如能提供却拒不提供工会必要的活动条件，应追究公司领导人员的行政责任。

总之，我国在对企业进行公司化改造、建立现代企业制度的过程中，必须修改和完善相应的法律规范，将适应我国国情的职工参与管理制度以法律的形式固定下来。只有这样，职工的主动性、积极性才能得以持久而有效地发挥，职工的主人翁地位才能得以切实体现。

篇4：环境立法应关注农村

环境立法应关注农村

摘要：目前我国已基本形成环境保护法和单行污染防治法体系,偏重于城市环境污染治理,未将农村环境保护和污染防治列为重点.法律上虽涉及农村环境问题和污染治理,但大多为原则性、概括性的规定,缺乏操作性;或是规则不完善,缺少实施系统的支持,对农村环境管理和污染治理的具体困难考虑不足.作者：杨文涛作者单位：期刊：农村工作通讯 Journal：NEWSLETTER ABOUT WORK IN RURAL AREAS 年，卷(期)：, (12) 分类号：

篇5：简述参与分配的立法体例

参与分配是指债权人依据已生效的金钱债权的执行依据，向法院就债务人的财产申请强制执行后，其它债权人向执行法院请求就执行所得的金额共同受清偿的一种债务人还债程序我国仅通过司法解释对参与分配的条件、程序和分配原则作了规范性解释，这使得参与分配制度不具有可执行性笔者于下文就参与分配在国外的立法体例问题-也即是国外对于参与分配的处理方式问题-进行介绍，并对这些立法例的优缺点进行分析，以期对我国的有关立法有所借鉴

一简述三种立法体例

平等主义

不管债权人是申请强制执行的债权人或申请参与分配债权人，也不管参与分配的时间先后，债权人地位平等，均以自己的债权额比例分配的立法体例，称之为平等主义平等主义是基于债权人平等的原则，以及债权人共同分担损失的法律思想进而言之，除实体法上有担保权或其它优先权者外，债权人的地位完全平等，以债务人的总财产为共同担保一旦债务人的`总财产不足以清偿全部的债务时，应使债权人按其债权额平等受偿共同分担债务人无法全部清偿全部债务的风险，以符合公平

优先主义

以债权人申请查封、扣押、冻结财产或申请参与分配的时间先后，决定债权人之间分配的先后优劣的立法体例，称之为优先主义优先主义基于努力行使其权利的债权人，应该得到奖励的法律思想，而建立的立法体例其立法理由是：债权人在进行民事行为时，密切注意债务人的信用，并且在清偿期届满时全力维护自己利益的人，应当得到报偿优先主义认为唯有努力维护自己利益的债权人有优先受偿的权利，这样才能确保真正的平等否则，如果采取平等主义的话，在进行民事行为时密切注意债务人信用的债权人因其它债权人的简单的申请参与分配而分享其成果尤其是在债权人通过各种手段了解债务人的财产状况，且所付出的努力较多时，其成果却被其它债权人随意瓜分，显然有失公平

折衷主义

折衷主义是由最初申请强制执行的当事人和一定时间内参与分配的债权人，构成第一集团；其后再参加的债权人构成第二集团第一集团的债权人较第二集团的优先受偿但同一集团的债权人之间者平等受偿

篇6：简述参与分配的立法体例

平等主义和优先主义

（1）执行程序的迅速采用平等主义的国家，因有多数债权人参与分配，分配程序复杂，执行程序难以避免迟延但采取优先主义的国家，债权人为取得优先受偿权，故急于申请执行，但是在法院实行了强制措施、债权人的受偿权已经得到保障后，往往不热衷于迅速继续执行，反而使执行程序迟延

（2）对债务人的影响在平等主义下，债权人申请强制执行时，因为预期有其它的债权人参与分配，故在申请强制执行时要求法院查封的财产往往超过其债权额，因此无法严格贯彻超额查封禁止的限制然而在优先主义的立法例中，债权人为取的优先权，争先向法院申请使用强制措施这容易使债务人一时无力清偿债务，从而导致破产

（3）债权人之间的平衡采用平等主义的国家，因申请强制执行债权人，努力执行所得的金额，有毫无付出其它债权人分享，对于申请执行人来说，难以称得上公平但是在优先主义中，只是因为债权人申请强制执行时间上的快慢，就发生受偿次序上的重大差别，对于后申请执行的债权人来说也未必公平

（4）对民事信用的影响在平等主义下，因其它债权人可以参与分配、平等受偿，一般债权人（无实体法上优先权的债权人）常常无法全额受偿，难免影响金融机构或债权人对债务人进行一般信用借款（不附带担保的借款）但采用优先主义的，因顾虑债务人的财产如经其它债权人先为查封，将难以受偿，同样将影响对债务人为一般信用的借款

（5）与破产制度的关系破产是对债务人中财产的一般的强制执行债务人一旦破产，债权人应当就债务人的总财产平等受偿破产制度，有只有商人才能破产的，称为商人破产主义有不问商人或非商人均准许破产的，称为一般破产主义在采用商人破产主义的国家，非商人无法宣告破产，为使其它债权人由平等受偿的机会，故多采用平等主义反之

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篇7：海南省企业内部职工持股立法研究

海南省企业内部职工持股立法研究

内容摘要：职工持股在海南省的企业改革过程中起到过重要作用，但由于没有统一的规范可以遵循，在这一过程中也出现了一系列问题，迫切需要强有力的法律来规范和约束。目前诲南省职工持股的最突出矛盾是制度建设问题，文章将从理论和实践这两个角度来阐述海南省企业内部职工持股的现状及其存在的问题，着重探讨职工持股在立法时应该注意的问题。

关键词：职工持股；立法；职工持股会；现代企业制度

一、海南省企业内部职工持股的状况

（一）海南省企业内部职工持股的操作方法

第一，先破产，后改制。例如，原海口市电力成套设备公司因经营管理不善等主客观原因，造成严重亏损，资不抵债，不能清偿到期债务。12月13日，经海口市中级人民法院裁定，宣告该公司进入破产还债程序，到3月12日破产程序终止，该公司依法整体破产后，由职工集资购买破产财产而组建新企业即“海口威特电气有限公司”。新公司实行股份合作制，将原公司经评估后认可的2100万元净资产全部折股，由在职的371名职工认购（国家发给每位职工的破产安置费共1600万元全部用于买股，两者相抵后还有500万元的份额，则由职工自愿出资购买）。新公司成立后几个月，其产值和销售额比改制前最好年份还增加15％左右，每月实际利润从亏损50万元上升到盈利18万元。这种做法适用于那些资不抵债、扭亏无望的企业。

第二，先购股，后改制。例如，原海口荣达企业公司在改制前已处于停产半停产状态，设备老化，产品滞销，在职职工121人，而通常上班在岗的只有50人左右，许多人长期在外不归，或领取85％的工资长期居家。为了摆脱困境，他们经国资部门评估后，将全部资产净值折股（每股1万元），在公司内部向全体职工招股认购。由于公司的历史遗留问题太多，困难太大，有三分之二的职工不愿入股而选择提前退休或买断工龄的方式离去。最后剩下的34名职工集资55万元把全部股份（即产权）买下，并按“公司法”的有关规定推举新的董事会，组建新企业即实行股份合作制的“海口新明实业有限公司”。新公司承担原公司的债权债务；对不愿人股的职工继续留用，也可让其“买断工龄”或提前退休；还允许已人股但要求外出另谋生路的职工下岗待聘，在下岗待聘期间仍拥有一名股东的权益和任务。

第三，在改制时，把经国资部门评估认定的生产经营性资产净值折股，由企业内部所有职工共同认购，再按照股份合作制的`形式进行改制。在全省国有中小型企业中率先实行股份合作制的儋州市春江糖厂就是采取这种办法。

第四，企业内部职工购股可以分步到位。如海南定安茶根糖／―到1994年已有38年厂史，效益一直较好。1995年以后，由于原材料价格和白砂糖价格“双放开”，市场竞争激烈，1995年到19榨季，一下子亏损510万元。为了适应市场经济发展变化的需要，年以后。他们把净资产全部折成股份，由内部职工购买。考虑到职工的实际承受能力，购股分三步走：第一步是全厂职工共同买下全部股份的30％；第二步再买10％，剩下的第三步全部购完。第一步购买的30％，其股金分三年付清。改制后，该／―各方面效益都有较大提高。

（二）海南省企业内部职工持股的特点

海南省实行内部职工持股的企业主要集中在股份合作制企业和中小国有企业，其特点主要有以下几点：第一，职工股的比例-一般分为三个档次，企业总股本在5000万―2亿元之间的，职工股可占企业总股本的35％左右，企业总股本在1000万-5000万之间的，职工股可占企业总股本的49％，企业总股本在1000万以内的，职工股可占企业总股本的50％以上。第二，职工股资金来源―一个人出资不得低于个人认股额的60％，其余40％可向企业借人，可以由公司非职工股东担保向银行借，也可以将公司公益金划转为专向资金借给职工。第三，职工股实行“两不”，郎不能继承，不能交易。职工脱离公司时，由职工持股会回购转为预留股份，卖给新来的员工，主要为了鼓励在职职工努力工作。第四，职工股由工会持股会托管，它们不以职工自然人的身份在工商局登记注册，而以工会社团法人的身份登记注册。这样可以将分散的自然人身份集中起来，在企业中占较大的比例，派代表进入董事会和监事会，参与企业的民主管理。第五，

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篇8：浅论劳动合同立法中的公平原则

浅论劳动合同立法中的公平原则

摘要：劳动合同关系是劳动关系法律调整的核心，缔结劳动合同的双方是否应在公平自愿的前提下订立合同，决定了劳动合同订立和履行的属性。在劳动合同立法中，确立公平原则有其特定的经济基础、社会基础和法律基础，也有其特殊的实践意义。所以，建议在起草制定劳动合同立法中明确公平原则，并将其贯彻在立法始终。

合同是当事人双方的合意，它体现了缔约当事人之间就各自为订立合同而实现的目标达到了相互利益的一致：合同还是平等主体之间就明确各自权利义务关系达成的意思表示真实、一致的合意，它代表着缔约当事人应在合同履行中各自应履行的行为和应承担的义务达到了共识。从一般意义上去理解民事法律关系或商事法律关系中的合同，已有社会所认同的权威的、统一的理论标准，然而从作为一个独立的法律部门的劳动意义上去理解合同上的公平，并将之贯彻于劳动合同履行中，还有待于进一步的研究及在实践中的推广。

劳动合同是劳动关系双方当事人就明确各自的劳动权利和劳动义务关系达成的协议。劳动合同作为契约的一种类型，它与普通民事、商事合同有着诸多共性，但作为特定法律的一种表现形式，它又具有其独立的特色。劳动合同中缔约双方处于平等的地位，但又当然地具有截然不同的身份，在利益的取向上是完全对立的、互补的。其典型特征就是缔约双方分别为雇主和雇员的特定身份，以及在人身关系上带有的与人身依附相似的隶属关系。所以在劳动合同中一方面呈现出对缔约双方相互自主选择（即所谓双向选择）的肯定，另一方面又要维护在特定劳动场所里雇主对雇员的统一管理（即存在命令与服从的关系）。在劳动合同关系中平等是相对的，追求利益最大化是绝对的，但这决不意味着劳动合同关系中不要公平原则，某种意义上说，在我国现有的市场经济条件下，强调劳动合同的公平原则还有其特殊的社会意义。

本文意图应用简洁的语言和简明的逻辑分析，来阐述在劳动合同立法中应规定公平原则，确认公平的思想。

1、劳动合同关系中公平原则的经济基础

劳动合同关系实际上是劳动力与劳动力使用的关系，其基础条件是将劳动力视为商品，所以也可以说劳动关系是劳动力的交换关系。劳动者将自己的劳动能力以商品交换的形式让渡于劳动力的使用者，劳动力使用者（企业或称用人单位）为此支付对价，这一对价的水平应维持在维系劳动力的载体劳动者的生存、繁衍以及满足其社会标准的精神和其他物质享受之上。以政治经济学的观点来看，在这一交换过程中，还会产生一特定产物，即劳动力的剩余价值。针对资本主义的生产方式而言，这是产生剥削的基本要素；但对于社会主义社会来说，除部分转化为企业利润外（某种意义上可理解投资成本回报），大部分还是被转化为社会资源，用于公共目的（即取之于民用之于民之说）。用经济的标准来衡量，这种交换也应当是公平的。概括说，社会劳动是一种生产活动，也是一种商品交换活动，提供了法律上公平的基本条件，作为劳动力商品交换关系的契约，劳动合同也具有公平的经济基础。

这一推理，也可以用更简单的方式来表述，即劳动是一种经济活动，是商品经济过程中的一种特殊行为，劳动关系中存在着商品交换关系，商品交换要求实现公平，所以，确立劳动关系存在的劳动合同中完全可以具有公平的经济基础。

2、劳动合同关系中公平原则的社会基础

讲公平首先是社会的公平，同时也强调社会成员个体间的公平，公平原则的社会基础表现在普遍性与特殊性的对立统一上。法律上的公平并不是一般意义上在权利和义务主体之间的绝对公平，它以社会整体利益为出发点，平衡相应社会成员之间的利益关系，寻求社会成员群体利益的均衡。当然，这种公平也必须体现到具体的权利义务关系主体之间的权利和义务的内容上，这是一种广泛意义上的公平，是约束双方公平程度的框架和尺度。权利义务双方应在这个框架和尺度范围内自由地约定自己订立合同所需实现的经济目的。在任何一个劳动关系的契约中，也必然地要体现社会公平对个体公平的约束，又会体现缔约双方所追求的在法律允许幅度内的公平。

第一，在劳动合同关系上谈公平原则要具备一定的社会基础条件，这要求：

首先，劳动者人身的解放和劳动力私人占有被肯定，从法律上说，即确定了劳动关系的参与者的法律主体资格，资本主义社会和社会主义社会都提供了此前提条件。

其次，劳动力自由流动的禁锢被破除，在我国取消或正在取消的城市和农业劳动人口的就业差别，允许跨地区、跨行业劳动人口流动，以及破除劳动者官本位的特殊身份和等级身份等，为劳动力商品市场的形成奠定了基础。

第二，在劳动合同关系上谈公平原则要具备一定的法律社会环境，这要求：

首先，合理的劳动用工制度的形成，如我国劳动制度改革及确立用人体制上破除“终身制”、“铁饭碗”的劳动合同制。

其次，确立建立劳动关系所需要的劳动合同的法律形式，如我国《劳动法》第16条规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同”。劳动合同已经成为目前城镇劳动力参与劳动活动、获得劳动报酬，确立劳动关系的产生和存在的一种法定的正式载体。

第三，从特殊性讲，即要求对出让劳动力商品的劳动者个人消除就业终身制的限制，使其有了选择自己所期望就业的权利和辞去不符合自己意愿的工作的权利；吸纳劳动者的具体企业则对应有了改变计划体制下统包统配、劳动力单位一企业所有的权利，有权自主地雇用劳动力和解雇不符合用工条件的员工。

第四，有了完备的社会保障体系和劳动争议处理机制，以消除经济发展水平上的差异带来的对公平的不利影响和补救由于一方当事人违约行为导致的另一方受到不公平待遇的权益瑕疵。

3、劳动合同关系中公平原则的法律基础

“公平原则”源于合同法的基本原则，公平原则是对自愿原则即契约自由原则的完善和补充。它实际上要求不仅实现民事合同主体权利义务上的公平，也要实现一种社会公平，所以公平原则是社会进步的体现。在劳动合同关系上有无必要贯彻公平原则，或者说劳动合同上的公平有无法律上存在的意义，答案当然是肯定的。

首先，因为劳动是人们最基本的社会活动，所以劳动关系是各种社会关系的基础。人们对社会关系上的平等的追求，必然首先体现在劳动活动中的平等，因此法律所保护和规范的劳动法律关系具有社会平等的基础。

其次，劳动法律关系与民事关系虽然现在分属两个不同的法律部门调整，但它们之间又有着天然的联系，劳动体系是从民法体系中繁衍、变化和发展而来的新的.法律体系。从合同的基本原理和合同立法的基本原则上，两法相通，可相互借鉴。同时最重要的是，两个部门法的法律价值观在很多方面是相同的。

第三，从立法体例上说，就合同法对合同订立、变更、履行、解除、无效、违约处理等方面的规定看，与劳动法中对劳动合同对应问题的规定大体相同（从我国的立法例上看，劳动法对劳动合同的规定更为简洁，但笔者认为这正是劳动法立法上的不足和需要完善的地方），可以肯定地说，两者从本质上均未否定公平原则。

第四，从

立法技术上看，劳动法的粗犷和内容上过于原则的缺陷在司法实践中已经表现出来，相对于相当完备和具有丰富的合同法来说，学习借鉴甚至“拿来主义”并无不可。劳动合同立法中可借鉴的内容包括法律原则中的平等自愿、诚实信用、公平、维护社会公序良俗等。在法律规定上，关于合同订立的要约和承诺过程、合同成立与生效的条件，合同的有效和无效标准，合同履行的原则，合同变更和解除的程序要求，违约责任确定与承担等，都可以参考合同法的相关规定，融会以劳动法的特定要求。由于劳动法在相关规定上的简单化，目前各地用劳动行政部门统一制定的示范文本来解决合同标准问题，千差万别存在许多不足。

第五，最关键的问题是劳动合同关系中决不否认公平的基础，劳动合同订立也广泛地包括追求社会公平和当事人地位上平等，及利益共享的目标。

当然，理论界对劳动法中沿用普通民事法律的原则也有不同的看法，有人认为：劳动法与民法是截然不同的两个法律部门，所以根本无从谈起共同适用的原则，劳动合同与民事合同之间无一般意义上的借鉴关系。笔者不太同意此种观点，因为从大的方面来看，劳动关系中的劳动合同关系还属于私法范畴（劳动法中涉及公法的范畴更多地体现在社会保险、社会福利和劳动保护等方面），缔约双方有充分的相互选择权，并应严格遵守平等互利的基本合同规则。借用民法中的公平原则，并赋予其劳动法意义上新的内容，从本质上不会影响劳动法的独立性。而且，民法中成功的经验被引入劳动合同制度中，是立法和司法技术上节约成本的最佳选择。

4、劳动合同关系中确认公平原则的社会实践意义

在当前发生的劳动争议中不乏因片面强调对一方利益的维护而导致违背公平原则的现象存在，在下可试举几例加以说明：

如企业在劳动合同中规定对受雇人员收抵押金、担保金的做法；

如企业以变通方式，缩减了法律法规规定劳动基准（例：《企业职工奖惩条例》中规定职工一年内连续旷工15日或累计旷工30天，企业可给予除名处理。有些企业以违纪解除合同的方式将处理的时限缩短到几天）；

如在劳动合同中规定高额违约金或强迫受雇人员放弃合同约定利益（如用人单位提供的福利待遇和额外商业保险等）的情形；

如在企业规章制度中，任意制定合同限制条款，随意对规章制度进行不利于受雇员工方面的解释；

如劳动者滥用权利，侵害企业财产权，进行不正当经营行为（如利用合同漏洞或企业管理漏洞，从事竞业禁止行为和侵犯企业商业秘密等）。在处理上述各种违法、违约行为时，目前的主要依据是《劳动法》及相关的司法解释和行政解释。由于法律规定上过于原则，而各种行政性解释受时间、地域、行业、劳动者身份等的影响，任意性过强，甚至一些规定、办法、批复等内容冲突，时效陈旧，标准不一。这不仅会造成法律标准的不一，使法律失去严肃性和权威性，也会造成社会的不安定和人们思想认识上的混乱。无疑，对经济建设有百害而无一利。

在完善劳动合同立法的同时，规定劳动合同中的公平原则和其他原则有利于劳动法的贯彻实施，有利于稳定社会，促进生产发展。更重要的是，由于《劳动法》对劳动合同内容的规定过于原则，在处理劳动争议的实践中，缺乏明确法律依据，所以完全有必要在补充完善劳动法的同时，增加立法原则和基本原则的规定。

篇9：地方立法公众参与的制度建设

地方立法公众参与的制度建设

●随着改革的深入和市场经济的发展，不同的社会利益群体在形成。面对社会的这种变化，要做到在立法中体现最广大人民群众的根本利益，应当提高立法的公众参与程度，建立各方利益能够充分表达的机制

●要充分发挥现有公众参与途径和形式的作用，需将一些行之有效的做法固定下来，使之成为可反复使用的行为规范

●应当在鼓励公众参与的同时，确定各个体权利的边界。在利益表达机制建立时，要注意各方权益的平衡，要防止因一方权利扩张而影响他人权利行使的现象出现

上海市人大常委会在立法时，坚持走群众路线，使立法能集中广大人民群众的智慧，较准确地反映社情和民意，具有较高的质量。市人大常委会设定了市民旁听制度，还向社会公布法规草案，通常是在法规草案经过一审以后，便将其在媒体上公布，同时公布接收意见的电话号码、电子信箱和来信地址，用一个月的时间接受来自社会的意见。在常委会审议的各个阶段，都召开座谈会听取各方意见，对一些有分歧、有争议的议题，则通过论证会，选择最恰当的方案。立法听证会则让立法活动向公众开放，使公民有了参与立法的直接途径。通过这些方法所获取或所形成的意见，是立法的重要参考或依据，对提高立法质量起了积极作用。

随着改革的深入和市场经济的发展，不同的社会利益群体在形成，这些群体的利益日趋独立，而且都期望通过立法体现自己的利益和意愿。可以说，整个社会对立法的关注程度是前所未有的。面对社会的这种变化，要做到在立法中体现最广大人民群众的根本利益，的确应当提高立法的公众参与程度，建立各方利益能够充分表达的机制。

在现有的制度框架内，有关立法民主的规定并不少。比如，《立法法》中就有对听证会、论证会的原则规定，上海市人大常委会对向社会公布法规草案的做法也作过规定。这些规定为地方立法的公众参与提供了制度支持。

但是，现有制度供给还不能适应公民参与的现实需要，比较突出的问题是有关操作的规定还嫌不足。以听证会为例，一些基本的问题尚未解决，比如，哪些法律法规的制定和修改必须经过听证，哪些法律法规则不必经过听证；什么机构有权决定举行听证会，听证的主体和内容怎么确定，等等。如果这些问题不解决，听证会的`效果自然打折扣，有的甚至会变成为了听证而听证，为了造势而听证，很好的立法民主形式成了花拳绣腿。此外，还需靠制度来进一步帮助提高公众对法规草案的知晓程度。法规草案的内容要借助于大众媒体才能走向社会，地方立法公众参与的加强，媒体功不可没。不过，相关媒体可给予更多的关注，特别是一些受众更广的媒体。有的媒体关注了，但对法规草案的介绍似走“偏锋”，有时为了吸引“眼球”，题目做得很“跳”，但与公众利益相关程度不高。这方面应有改进的余地。当然，法规草案解读不够，公众对文本的争议点了解甚少，对文本是否塞进了“部门利益”、损害了公众利益，无从知晓，这也往往是他们对法规草案反应平淡的原因。

为了提高地方立法公众参与的实效，有必要从完善制度着眼，改进有关工作。应当全面认识公众参与的重要性。公民有序的政治参与，是政治文明的重要内容。立法的公众参与，是公民政治参与的一部分，也是提高立法质量的客观需要。法律法规要反映广大人民群众的利益和意愿，必须广泛听取社会各方面的意见。目前，虽然法律规定了公民可以向国家权力机关反映自己意愿的多种途径，但总体而言，途径还不够，况且法律规定的有些途径还没充分发挥作用。在立法阶段比较充分地吸收各方意见，除了能使法律法规更好地体现最广大人民群众的利益外，还可以提高法律法规的知晓度，有利于法律法规的实施，消减有法不依、执法不力的现象。

应当注重操作层面的制度设计。要充分发挥现有公众参与途径和形式的作用，需将一些行之有效的做法固定下来，使之成为可反复使用的行为规范，以避免有些环节的操作总处于不确定状态。对于法律尚无明确规定，但实践中又确实需要的规则，要加紧制定，使各项操作有章可循。制定规则不要期望一步到位。地方立法的公众参与是长期的实践，会不断提出新的问题，产生新的经验，因此，规则可随着实践的深入不断完善。

应当提高各级人大代表履行职责的要求。人大代表联系选民，听取选民意见，代表选民利益，向选民负责，是应尽职责。地方立法的公众参与，并不是让每个公民直接到人大常委会立法，而是让公民了解立法过程，有更多的机会表达自己利益和意愿，行使自己的民主权利。市人大常委会开辟公民参与的各种途

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篇10：劳动合同立法若干问题的初步研究上

关于劳动合同立法若干问题的初步研究（上）

现实需要劳动合同立法的再一次突破

我国的劳动合同立法，第一次突破是1986年国务院发布的《国营企业实行劳动合同制度暂行规定》。它第一次以劳动法规的形式对中国实行劳动合同制度这一世界通行做法加以肯定。但该《暂行规定》的适用范围仅限于国营企业的新招职工。1986年之后，随着我国经济体制改革的不断深入，特别是社会主义市场经济理论的出现，我国劳动合同立法出现了第二次突破，即1994年公布的《中华人民共和国劳动法》。《劳动法》从法律上根本改变了用人单位劳动用工依靠行政手段分配的计划管理体制，使用人单位和劳动者双方真正成为劳动关系的主体。

《劳动法》的特点之一是调整劳动关系。该法律共有13章107条，其中第三章“劳动合同和集体合同”的条款最多，共有20条，占全部条款的18%.

尽管如此，我国的劳动合同立法仍然需要突破，即制定《劳动合同法》。其必要性在于：第一，实行劳动合同制度的现实需要更完备的法律保障。自1995年1月1日《劳动法》实施以来，劳动合同制度在全国范围内的各类企业和个体经济组织中全面推开。根据《中国统计年鉴》（1998年）的数字，我国1994年的全部职工人数为14849万人，其中合同制职工为3839万人，占25.9%.1997年的全部职工人数为14668万人，其中合同制职工为7708万人，占52.5%.另外，根据劳动保障部的统计数字，截至1999年6月，全国城镇国有企业、集体企业和外商投资企业职工签订劳动合同人数达10708万人，占同口径职工总数的98.1%.在五年的时间里，劳动合同制度覆盖范围的大大增加，对劳动合同制度的法律调整提出了更高的要求。仅是《劳动法》的规定已不能满足劳动关系调整现实的需要。第二，已有的规章、政策效力有限。继《劳动法》实施之后，中央政府部门为了调整劳动关系现实中的诸多问题，先后发布了不少部门规章和相关政策。这些规章和政策大多是推行劳动合同制度中实际经验的总结和概括。然而，这些部门规章和政策的效力主要限于劳动行政部门内部的业务范围。例如，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》和《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》虽然是比较规范的部门规章，但在劳动争议的处理程序之一-人民法院的诉讼程序中，可以不承认其法律效力。至于其它的政策形式，如“解答”、“通知”、乃至部办公厅的一个复函，其法律效力也可想而知。因此，应当对这些政策文件中关于共性问题的规定进行必要的梳理，并结合新出现的情况认真研究。肯定那些被实践证明行得通的规范，对有些规定进行必要的修改，增加一些应当规范的内容，将其上升为法律。

《劳动合同法》与其他法律的关系

1.《劳动合同法》与《劳动法》的关系。

将《劳动法》定为《劳动合同法》的法律依据。对此，有人提出异议。理由是，《劳动法》是全国人民代表大会常务委员会通过的法律，《劳动合同法》也将由同样的立法机关通过，因此，二者的法律效力是相同的。所以，不应将《劳动法》作为《劳动合同法》的法律依据。但我认为，应当将《劳动法》作为《劳动合同法》的法律依据。首先，按照《宪法》第62条的规定，全国人民代表大会行使的职权之一是，“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他基本法律”。按照《宪法》第67条的规定，全国人民代表大会常务委员会行使的职权之一是，“制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”。据此，有学者认为，全国人民代表大会通过的法律是基本法律，而人大常委会通过的法律层次低一些。这种看法不无道理。但是，不能仅仅从法律通过的机关来简单地判断一部法律的地位。当年《劳动法》的出台是由于调整劳动关系现实状况的迫切需要。为了解决这种迫切性，使得《劳动法》未由全国人民代表大会通过。鉴于这种特殊情况，可以不必对《劳动法》的立法程序问题过分地考究。其次，即使《劳动法》通过的程序有一些缺憾，但无论如何，其劳动基本法的地位是肯定的。再次，劳动合同制度是劳动法律体系的重要组成部分。在整个劳动法律体系中，劳动合同与就业、劳动报酬、社会保险等内容一样，与劳动基本法的关系是子法与母法的关系。

还有人提出，我国法律条款中关于该法的法律依据，一般是宪法，或者不写，没有用一部法律作为另一部法律的立法依据的先例。如果这种情况是不能改变的，则《劳动合同法》中关于立法依据可以不出现《劳动法》的字样，但在《劳动合同法》的整个立法过程中，《劳动法》实际上始终都是《劳动合同法》的直接立法依据，这是毫无疑问的。

2.《劳动合同法》与《集体合同法》的关系。

在此次的劳动合同立法过程中，有人建议，将集体合同问题并入《劳动合同法》中规定。我认为：劳动合同与集体合同应分别立法，不能将二者混在一部基本法中规范。

首先，二者是两种不同的法律制度。劳动合同与集体合同虽然都是调整劳动关系的重要形式和法律制度，而且二者在订立目的、内容等方面也有共同之处，但二者又有明显的区别。第一，集体合同与劳动合同的当事人不同。第二，集体合同与劳动合同的内容不同。第三，集体合同与劳动合同产生的时间不同。集体合同产生于劳动关系运行过程中，它不依单个劳动者参加劳动为前提。而劳动合同产生于当事人一方的劳动者参加劳动前，是以劳动者就业为前提，是劳动者个人建立劳动关系的法律凭证。第四，集体合同与劳动合同的作用不同。鉴于以上诸点，劳动合同与集体合同不应由一部法律混合调整，而应当分别立法。

其次，从其他国家的情况看。在世界劳动法的发展史上，《集体合同法》作为劳动关系的一个主要内容产生于本世纪初。各国集体合同立法的形式有：在劳动法典中作出专章规定的，如《卢旺达劳工法》（1967年颁布）的第四篇对集体合同问题作了具体规定，《阿拉伯也门共和国劳工法》（1970年颁布）第五章也对集体合同加以规范。以单行法规的形式立法的，如阿根廷于1969年发布的《集体协议法》等。无论采取哪种形式，从来没有出现过将劳动合同和集体合同放在一章中规范，或是将二者混在一部法律中同时规范的。

再次，不能将以往立法中的特殊情况作为今后立法的依据。我国的`《劳动法》中将集体合同和劳动合同放入同一章规定，这是基于当时某些原因在立法技术上进行特殊处理的结果。因此，不能以《劳动法》的章节排列作为否定《集体合同法》在我国劳动法体系中的独立地位的依据，或是以此为根据，又一次将劳动合同和集体合同混合规定。自《劳动法》和《集体合同规定》实施以来，我国的集体合同制度在较短的时间内有了长足的发展。调整劳动关系的现实已要求有一部《集体合同法》。事实上，早在几年前，《集体合同法》的起草工作就已取得了重要的阶段性成果。目前，大多数人已就集体合同立法的必要性达成共识。但不能因为承认《集体合同法》的重要性就采取让其搭《劳动合同法》的车的做法，而应当将劳动合同和集体合同分别立法。我的观点是：将二者合并立法不可取。否则，不仅从劳动立法体系上讲不通，就是从立法技术上也很难解决因将二者合并立法而产

生的种种问题。

对劳动合同立法中的几个具体问题的看法

1.关于试用期

订立劳动合同时，规定试用期，这是许多国家的作法。试用期对劳动合同双方都有意义。对用人单位来说，可通过试用期考察职工是否符合招工条件；对试用人员来说，也可以在试用期内考察用人单位原来介绍的劳动条件是否符合实际情况。在试用期内，劳动合同当事人双方均可解除劳动合同。关于试用期的期限问题，我国《劳动法》第21条规定，劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过6个月。本条款规定了试用期的上限。在进行劳动合同立法时，可以将试用期的长短与劳动合同的期限挂钩。因为在现实中，存在不少用人单位利用试用期损害职工利益的情况。由于在试用期内劳动者往往不能享受正式职工的工资、福利等待遇。一些用人单位，特别是一些外商企业，对新招职工只使用6个月，在试用期期满之前，将职工打发走了事，然后，重招新职工，并使用相同的做法。现在的劳动合同立法不宜简单地照搬《劳动法》的规定，而应对试用期的期限作出具体规定。关于试用期的期限，其他国家的法律规定分为几种情况：（1）对试用期的期限作出原则规定。（2）规定试用期的具体期限。（3）法律明确规定没有试用期的人员。（4）对企业处于试用期的人数作出规定。（5）规定试用期内的工资。

2.关于劳动合同的内容

劳动合同的内容即劳动关系当事人双方的权利和义务的具体化。劳动合同的内容可分为必备条款和约定条款两大类。必备条款或称法定必备条款是指，法律规定劳动合同必须具备的条款，即只有具备这些条款，劳动合同才能依法成立。约定条款是指，劳动关系当事人约定劳动合同必须具备的条款。

其他国家关于劳动合同内容的法律规定大致包括三种情况：第一，法律明确规定劳动合同的内容，或称法定必备条款。根据《巴林劳工法》（私营部分，1976年）第39条的规定，雇佣合同必须包括下列具体内容：①雇主的姓名和企业的地址；②雇员的姓名、资历、国籍、职业、住址和个人身体特征；③合同的签订日期；④合同中双方同意的雇佣的性质、类型和地点；⑤合同的期限（如果是定期合同）；⑥双方同意的工资、支付的方法和时间，在双方同意的工资中，雇员得到的货币工资或实物工资的工资各组成部分；⑦双方同意的特别条件。根据《埃及劳动法》（1981年）第30条的规定，劳动合同要特别包括下列事项：①雇主的姓名及其总公司的地址；②雇员的姓名、资历、职业、住址及其他有用的细节；③合同规定的工作性质；④双方同意的工资，支付工资的形式、方法和日期，以及其他各种以现金和实物方式给予的福利。根据《越南劳动法典》（1994年）第29条的规定，雇佣合同必须包括以下内容：从事的工作、工作时间、休息时间、工资数额、工作地点、合同期限、以及雇员的职业安全卫生和社会保障条件。根据《土耳其劳工法》（1967年）第11条的规定，书面雇佣契约应包括下列内容：①雇主及受雇人的姓名及身份；②所要做的工作；③该企业的地址；④如果契约是有期限的，应写明有效期限；⑤工资的数目和支付的方法及周期；⑥关于雇佣的特殊条件；⑦契约生效的日期；⑧订约双方的签字。第二，法律条款规定劳动合同不应包括的内容，即禁止性合同条款。如根据《尼日利亚联邦共和国劳工法》（1974年）第9条的规定，雇佣合同不应规定以下事项：①以雇员是否参加工会或是否放弃工会会员资格作为雇佣条件；②因下列原因之一而给予开除处分或使其蒙受其他损失：系工会会员；于工作时间之外或经雇主同意于工作时间内从事工会活动；因雇员失去或被剥夺了工会会员资格，或者拒绝成为工会会员，或者因某种其他原因尚不是工会会员。第三，还有一些国家法律上并未明确规定合同应包括的内容，只规定合同内容由合同双方协商约定，并不得违反其他法律法规的原则和内容。

我国《劳动法》的第19条对劳动合同的内容（必备条款）进行了规定，并给予当事人“可以协商约定其他内容”的权利。在现在的《劳动合同法（草案）》中不仅明确规定了必备条款的内容，同时对约定条款的内容也作出了规定。这会使得法律中关于劳动合同的内容更具操作性。但我认为，《劳动合同法》还应当包括一些禁止性合同条款的规定。禁止性条款，即法律明确禁止劳动合同规定的条款。禁止性条款的意义在于，虽然劳动立法中，都有关于禁止合同内容违法，或者违法合同条款一律无效的原则规定，但这种规范还不足以有效防止合同条款违法的现象。而禁止性条款有利于严密保护劳动者的合法权益。迄今为止，我国现行劳动法规中，还缺乏关于禁止性合同条款的规定，而在现实中存在不少这类合同条款。从其他国家的情况看，常见的禁止性条款包括：（1）限制参加工会条款。即约定限制劳动者参加工会的条款。（2）限制工资权条款。即约定允许雇主克扣工资、要求雇员部分放弃工资支配自由等限制雇员工资权的条款等。

石美遐