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我国买卖合同中的“交付”与“风险转移”

时间：2023-01-13 08:04:02 合同协议书收藏本文下载本文

我国买卖合同中的“交付”与“风险转移”（精选14篇）由网友“今天可能没吃饱”投稿提供，下面小编为大家整理后的我国买卖合同中的“交付”与“风险转移”，希望大家喜欢!

我国买卖合同中的“交付”与“风险转移”

篇1：我国买卖合同中的“交付”与“风险转移”

我国买卖合同中的“交付”与“风险转移”

【内容提要】对于我国买卖合同中的“交付”一词，立法界和学界都在两种意义上使用。法律意义上的“交付”本身包括“转移所有权”的内容，而字面意义上的“交付”仅指“转移占有”，上述混乱导致对合同标的物风险转移问题的理解和适用上存在分歧。所谓“所有权主义”与“交付主义”的截然划分是断章取义的结果，而且“交付主义”的理论基础也值得怀疑，我国采取的是“所有权人负担标的物风险”的立法原则。

【摘要题】法学与实践

【关键词】买卖合同/转……

一、问题的提出

甲和乙订立房屋买卖合同，甲以约定的价格将其房屋卖给乙。合同生效后，甲将房屋移交给乙居住使用，但并未办理房屋过户登记手续。某日下暴雨时雷电将房屋击毁，问此时房屋的毁损风险由谁承担?

《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”有人据此认为，我国立法采取的是“交付主义”，甲将房屋移交给乙居住使用即为《合同法》第142条所说的“交付”，在房屋交付以后发生的毁损风险应由买受人乙承担。笔者认为如此下结论值得商榷，在这一问题上至少存在以下两个理论问题：第一，关于“交付”含义的理解；第二，《合同法》立法采取的是否 “交付主义”。

二、《合同法》中“交付”的含义

(一)法律意义上的“交付”

民法理论向来都承认，“交付”可分为现实交付和拟制交付。现实交付是指出卖人将其标的物的事实管领权转移给买受人，使标的物处于买受人的实际控制之下，由买受人直接占有标的物。(注：参见江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社版，第114页。)现实交付一般是指具体的、可以转移实际占有的物品的交付。拟制交付，是指出卖人将标的物的权利转移给买受人，以替代对实物的交付。拟制交付又分为简易交付、指示交付和占有改定。其中，简易交付是指在买卖合同订立前买受人已经实际占有标的物时，则合同一经成立即视为交付完成，此前买受人虽然占有标的物，但不享有所有权，合同成立时转移的只是所有权；指示交付是指在标的物由第三人占有的情况下，出卖人将要求第三人返还标的物的请求权让与买受人，以此代替标的物的实际交付，这种返还请求权正是标的物所有权的体现；占有改定是指买卖合同约定，买受人取得标的物的所有权，但标的物在约定的期间仍由出卖人占有，此种交付中虽不转移占有，仅转移所有权，但仍能完成交付。可见，在上述三种拟制交付方式中，转移的权利就是标的物的所有权，所谓拟制交付，就是仅转移标的物所有权的交付方式。既然在法律上拟制交付是用来替代现实交付的，那么在法律效果上应该是等同的。因此“交付”的法律含义就应该包括“转移所有权”的内容，不能将“交付”仅仅理解为 “转移占有”。从某种意义上讲，“转移所有权”对于交付的意义会更大于“转移占有 ”，因为仅“转移所有权”而不“转移占有”可以完成交付，但如果仅“转移占有”而不“转移所有权”，出卖人的交付义务就没有履行完毕，买受人对标的物的占有始终只是他主占有，没有达到买卖合同的目的。有学者就认为：“买卖之交付别样于借用、租赁，就在于买卖之交付是所有权的交付。”(注：张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社版，第778页。)《合同法》第133条规定：“标的物的所有权自标的物交付时转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”本条中的“交付” ，不能仅从字面上理解为“转移占有”，还应该包括“转移所有权”的含义。

一般动产(指无需进行所有权登记的动产)所有权公示方式就是占有，如果没有特别的约定，交付、所有权转移和占有转移是三位一体的。但对于不动产和大多数特殊动产( 指需要进行所有权登记的动产)而言，由于我国实行的是“登记要件主义”，要发生所有权转移的效力，必须办理所有权的变更登记手续，因此在交付的过程中，仅转移标的物的占有并不能完成交付。《合同法(试拟稿)》第168条第5项规定：“需要办理法定手续的，以办完规定手续的时间为交付的时间。”此后的《合同法(征求意见稿)》第94条第4项也做出了相同的规定，但在征求意见的过程中有人提出，由于我国《船舶登记条例》第5条采取的是“登记对抗主义”，此外，我国《民用航空法》对航空器采取的也是“登记对抗主义”，仅转移占有就足以转移所有权，完成交付，只是不能对抗第三人而已，为了保持法律体系的一致性，建议删除这一规定。该建议在最后表决通过的'《合同法》中被采纳。(注：参见孙礼海主编：《＜中华人民共和国合同法＞立法资料选》，法律出版社19版，第95页。)上述立法资料显示，《合同法》第133条中所谓的“法律另有规定”是指对船舶和民用航空器的规定，而有的学者认为是指所有需办理变更登记手续方能转移所有权的不动产和特殊动产，(注：参见郭明瑞、王轶：《合同法新论・分论》，中国政法大学出版社版，第35页。)这种理解值得商榷。

动产和不动产是对合同标的物的基本划分，由于其物理特性和法律特征的不同，在交易中分别适用不同的规则，但在没有区分的场合，就适用同一规则。《合同法》在动产和不动产适用不同交易规则时是做了明确区分的，如《合同法》第63条第3项的规定，但是，在《合同法》第133条中，法律并未区分动产和不动产，可见二者应该适用同一规则，即交付、所有权转移和占有转移是三位一体的，不动产的交付必须转移所有权。此外，对动产而言，当事人可以通过意思自治将“所有权转移”从交付之中暂时分离出去，但对不动产而言，

由于登记的效力是法律强制的，当事人不能通过意思自治将“所有权转移”从交付中分离出去，因此可以说，“所有权转移”对不动产的交付更是不可或缺。在本文开头所提到的案例中，由于甲只是向乙转移了房屋的占有，没有办理所有权变更登记手续，房屋的所有权没有发生转移，因此甲的交付义务并没有履行完毕。

(二)字面意义的“交付”

也许有人会提出，《合同法》第135条规定：“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取货物的单证，并转移标的物的所有权的义务。”法律在这里是明确将“交付 ”与“转移所有权”分开的，可见“交付”并不包括“转移所有权”的内容。笔者认为，从该条要表达的立法意图来看，显然这里的“交付”只是从其字面含义“转移占有” 来讲的，不同于法律意义上的“交付”。如果由于“交付标的物”的用词与《合同法》第133条相近而无法觉察出其间的差别，那么“交付提取货物的单证，并转移所有权” 的用语就很明确地表达了这层含义，因为单纯的转移单证的占有，没有转移所有权的行为是不能完成交付的。例如，在买卖仓储货物的交付时，出卖人仅转移记名仓单的占有，不在仓单上作背书，那仓储货物肯定是无法完成交付的。这种意义上使用的“交付” 还出现于《合同法》第136条的规定：“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。”由于在现实买卖中存在着大量“转移占有 ”与“转移所有权”相分离的情形，特别是在信用消费发达的今天，分期付款买卖越来越普遍，当事人大都会约定买受人支付全部价款以前，所有权不转移，因此，在《合同法》中对此专门做出规定，是有其现实意义的，只不过在立法的语言表述上，前后未能保持一致，容易造成理解上的混乱，应该引起我们的重视。

(三)“交付”含义差别的原因

由上述分析可知，《合同法》是在双重意义上使用“交付”一词的：一种是法律意义上的“交付”，包括“转移占有”和“转移所有权”的内涵；另一种是字面意义的“交付”，仅指转移现实占有。之所以会出现这种立法上的不协调，主要有以下原因：

第一，理论界认识上的混乱。我国的合同法学者，多年以来对交付制度的研究大多止于对交付时间、地点、方式等问题的界定，对交付的含义本身关注得较少。一方面将交付分为现实交付和拟制交付，把二者的法律效果等同，从而间接地承认了交付包括“转移所有权”的内涵，另一方面又在一般情况下把“交付”与“现实交付”等同起来，( 注：参见裴丽萍主编：《合同法法理与适用重述》，中国检察出版社年版，第291 页，第308页。)然而现实交付只适用于一般动产的交付，这种交付中“所有权转移”的观念，极易被“占有转移”这一表面现象所掩盖，如此使用的“交付”就只剩下“占有转移”这一字面含义。由于现实中绝大多数的买卖都是一般动产买卖，这样就更加容易仅从字面含义上来使用“交付”。当然，也有学者明确将“交付”的含义仅界定为“转移标的物的占有”，但在其下文中却认为，“简易交付仅适用于无需办理特定手续的动产，不动产一般不适用。”(注：石静遐：《买卖合同》，中国法制出版社1999年版，第83-93页。)既然承认“交付”仅指占有转移，那么在简易交付的情况下，买受人对不动产的占有由“他主占有”变为“自主占有”，占有在观念上已经发生转移，当然属于交付，为何将其排除在简易交付的适用范围之外呢?就是因为对于不动产而言，仅转移占有并不能完成交付，还需要办理所有权的变更手续，“交付”本身是包括“转移所有权”的内涵的。可见，试图将“转移所有权”的内涵从“交付”的含义中剥离出去，在理论上是无法自圆其说的。

第二，立法技术上指导思想的冲突。在成文法的立法用语问题上，向来有两种主张：一种是平民主义的，主张法律的用语应该通俗易懂，能为社会一般公众所理解，这种主张以《法国民法典》为代表，一直为我国传统立法所遵循；另一种是学术主义的，认为立法应该是学术的结晶，为了语言的简洁，在立法表述上应该采纳法律术语，这种主张以《德国民法典》为代表，是我国学者们所提倡的。学术主义的立法成果，只有通过专业训练的学者型司法人员才能将其准确应用于实践，而我国司法人员的整体素质不高，尚不能达到这一要求。因此，在《合同法》的起草过程中，仍然沿袭了传统的平民主义表述方式，但由于学术界的广泛介入和影响，在传统的平民主义的立法中留下了大量学术主义的痕迹，交付在用语上的双重含义就是一例。本来，专业术语的意义就在于将复杂的特定含义用简练的语言表达，使得学者们在交流时能便捷而准确地进行表述和探讨，但是由于语言的有限性和表达内容的无限性，难免会有同一词语作为专业用语和一般用语含义上的区别，比如同一个英语单词，在普通英语中和法律英语中的含义可能会截然不同。从这个角度来看，《合同法》中用语上的混乱是不可避免的。但是既然出现了混乱，那么作为学者就应该对此予以澄清，为司法实践提供参考。

综上所述，法律上“交付”的含义中“转移所有权”的内涵是不容忽视的，将“交付 ”仅理解为“转移占有”是不严谨的。

三、风险转移的“所有权主义”和“交付主义”

一般认为，交付有三点法律意义：第一，确定标的物所有权的转移；第二，确定标的物风险的转移；第三，确定标的物孳息的归属。(注：参见陈小君主编：《合同法新制度研究与适用》，珠海出版社1999年版，第344页，第46页。)由于交付本身就含有“转移所有权”的内容，在认定交付的同时，当然就确定所有权的转移。那么对于标的物的风险转移来说，交付是否具有决定意义呢?标的物风险负担的转移在学术界有许多不同的看法，通行的观点把各国的立法分为“所有权主义”和“交付主义”两种。所谓“所&

nbsp; 有权主义”，是指买卖合同标的物的风险由所有权人负担，以所有权转移的时间为风险转移的时间，无论实际占有是否转移，此种立法以法国、英国为代表。所谓“交付主义 ”，是指标的物的风险由占有人负担，以标的物实际占有的转移作为风险转移的标志，而不论标的物的所有权在何时转移(显然此处的“交付”是指转移占有)，此种立法以德国、美国为代表。(注：参见王家福主编：《中国民法学・民法债权》，法律出版社199 1年版，第633-634页，第634页。)被认为代表了国际立法趋势的《联合国国际货物销售合同公约》也采纳了“交付主义”。下面笔者以法国、德国和《联合国国际货物销售合同公约》为例，对“所有权主义”和“交付主义”试做分析。

(一)风险转移的立法比较

1.法国。《法国民法典》第1138条第2款一般被认为是法国采取“所有权主义”的依据。尹田先生在其著作《法国合同法》中将该款翻译为：“自物件应交付之日起，即使尚未现实移交，债权人即成为所有人，并负担该物件受损的风险，但如交付人迟延交付，物件受损的风险由交付人负担。”(注：尹田：《法国合同法》，法律出版社1995年版，第358页。)罗结珍先生在其翻译的《法国民法典》中将该款翻译为：“交付标的物之债，自标的物应当交付之时起，使债权人成为物之所有人并由其负担物之风险，即使尚未实际进行物之移交，亦同；但是，债务人如已受到移交催告，不在此限；在此场合，物之风险仍由债务人承担。”(注：《法国民法典》，罗结珍译，中国法制出版社1999 年版，第288页。)在上述两个不同的版本中，均将“交付”与“移交”作了明确的区别。由此可见，作为“转移占有”的“移交”与“交付”的含义是不同的，罗结珍先生的译本表现得更为明显。自标的物应当交付之时起，债务人没有向债权人转移占有，不外乎三种情况：第一是占有改定，第二是指示交付，第三是迟延交付。该款的但书中已经明确排除了迟延交付转移风险的可能，可见该款前面规定“即使尚未实际进行物之移交，亦同”指的就是占有改定和指示交付，这两种交付方式均是转移所有权的拟制交付方式。那么，自应当交付之时起，债权人负担物之风险的条件就是债务人转移物之所有权给债权人，而要满足这一条件，需债务人履行交付义务，因此，《法国民法典》中的“ 交付”是包括“转移所有权”的内涵的。事实上，《法国民法典》第1604条已经明确规定：“交付是指将卖出物的所有权及占有转移给买受人。”

2.德国。一般认为德国采取“交付主义”的依据是《德国民法典》第446条。该条规定：“自出卖的物交付时起，意外灭失和意外减损的风险移转于买受人。自交付时起，物的收益归属于买受人，物的负担也由其承担。”其实上述规定只是《德国民法典》第44 6条的第1款，其第2款规定：“土地或者注册的船舶或者建造中的船舶的买受人，在交付前已在土地登记簿、船舶登记簿或者造船登记簿中登记为所有权人的，前款规定的效力自登记时起生效。”(注：《德国民法典》，郑冲、贾红梅译，法律出版社1999年版，第96页。)这一译本中的“交付”，显然仅指“转移占有”。由于《德国民法典》没有像《法国民法典》那样对交付的法律含义做出专门的界定，那么我国学者在翻译时如果没有注意到“交付”的双重含义及其区别，极有可能将“转移占有”翻译为“交付” 。由于笔者德语水平有限，这一猜想只能作为疑问提出，待有识之士考证。(注：据在德国留学的朋友告知，《德国民法典》第446条“交付”所用的是“uebergabe”，其动词为“uebergeben”，汉语解释为“递交，移交，交付”，在德语中有“转移所有权” 的含义。)如果单从第1款来看，确实可以说《德国民法典》采取的是“交付主义”，但结合该法典的其他条文来分析，这一结论恐怕就值得商榷了。《德国民法典》第446条第2款列举的三类标的物在德国法上属于需要办理登记手续的标的物，对于这三类标的物，即使没有实际转移占有，但只要进行了所有权的变更登记，风险自登记时起就发生转移，而德国在登记的效力上采取的是“登记要件主义”，(注：参见陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社版，第164页。)对于需要办理登记的标的物，所有权转移必须办理变更登记，因此《德国民法典》第446条第2款事实上规定的是由所有权人承担风险，风险随所有权转移。由于《德国民法典》第446条第2款并不是以但书形式出现的，而是与第1款并列的，因此可以断定第1款是适用于无需办理登记的标的物的风险转移。在《德国民法典》中，对于无需办理登记的标的物，其所有权转移和占有转移是同时发生的，所以，虽然从外表上看是风险随占有转移，但实质上风险是与所有权相伴随的。只有这样理解，第1款和第2款才能在立法思想上保持一致，第446条才能成为一个协调的整体。因此，笔者认为，《德国民法典》在买卖合同标的物风险转移问题上采取的不是“交付主义”，而是“所有权主义”。

3.《联合国国际货物销售合同公约》。该公约第69条第1款规定：“在不属于第67条( 涉及运输的风险转移)和第68条(在途货物风险转移)规定的情况下，从买方接受货物时起，或买方不在适当的时间内这样做，则从货物交给他处置但他不收取货物从而违反合同时起，风险转移到买方。”这被认为是公约采取“交付主义”的根据。仅从上述规定来看，确实可以得出这样的结论，但是综观公约的规定，这种结论就值得怀疑。因为公约只适用于跨国的货物买卖，也即是说只适用于动产买卖，但公约第2条明确排除了对船舶、船只、气垫船和飞机的适用，这几类动产在各国普遍都属于需要办理登记手续的特殊动产。既然公约不适用于特殊动产，那

么公约事实上只适用于一般动产。由于各国在货物所有权转移问题上的规定差异太大而无法统一，公约回避了这个问题，而在特殊动产上之所以能取得共识，就是因为特殊动产所有权的转移必须办理登记手续，仅转移占有并不能完成买卖合同的交付，只是各国在登记效力的不同上涉及立法主权的问题，才在公约中明确排除。可见，公约中货物的转移占有与转移所有权仍然没有截然割裂开来。回避一般动产所有权转移问题之所以可行，是因为国内买卖合同，由于适用同一法律规则，在当事人没有约定的情况下，法律可以进行补充，但在国际买卖合同中，由于当事人之间没有一个共同的法律规则，对所有权转移的规则就更多地依靠当事人之间的明确约定了。此外，由于国际货物买卖过程很复杂，往往涉及长途运输，其间的风险就远远大于国内买卖，所以对国际货物买卖合同而言，风险转移的意义要大于所有权转移。只是由于公约回避了所有权转移的问题，因此从文字上考察，就无所谓“所有权主义 ”之立法了。对一般动产而言，各国所有权的公示方式是基本一致的，那就是占有，“ 转移占有”就表明“转移所有权”。因此，公约中的货物风险表面上是从占有转移时起发生转移，采纳的是“交付主义”，事实上所有权是与风险同时转移的，公约实行的是 “所有权主义”。

综上所述，在买卖合同标的物风险转移问题上的“所有权主义”和“交付主义”的截然对立，事实上是不存在的，之所以产生上述误解，是因为我们对法条的理解过于片面。法律是一个规范体系，各个单独的规范之间相互关联，共同构成一个有机的整体，因此对作为法律规范具体体现的单个法条，更不能仅从文字上理解，应该将其置于整个规范体系中。正如梁慧星先生所言：“但就各个法条观之，其规定或不完整，或彼此矛盾，而存在所谓‘不完全性’或‘体系违反’的情况，而通过体系解释方法，均不难消除矛盾，使之完整顺畅而无冲突，以维护法律体系之统一性。”(注：梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社20版，第214页。)

(二)我国买卖合同标的物风险转移之分析

《合同法》第142条规定：“标的物毁损灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”我国学者普遍认为，这表明我国在买卖合同标的物风险转移问题上采取的是“交付主义”。由前文分析可知，我国《合同法》在两种意义上使用“交付”一词，那么第142条中使用的到底是哪一种意义上的“交付”呢?与各国立法相比较，我国在所有权转移和风险转移问题上都与德国相似，一般动产所有权自转移占有时起转移，不动产和特殊动产所有权自变更登记时起转移，只是《德国民法典》对二者做了分别规定。《德国民法典》在规定买卖合同标的物风险转移时，因为其“交付”中包括“转移所有权”的内涵，大概为保持与所有权规定的一致，故将一般动产与不动产和特殊动产的风险转移分开，作为两款规定并列。《合同法》的“交付”也包括“转移所有权”的内涵，但在所有权转移的规定上并没有明确区分一般动产和不动产、特殊动产，因而第133条中使用的“交付”一词本身就含有转移所有权的内容，是指法律意义上的“交付”。那么在第142条的规定中，并没有将一般动产与不动产和特殊动产相区别，那就表明二者是适用同一规则的。但是我们知道，动产转移占有的法律意义和不动产、特殊动产转移占有的法律意义是不同的，如果把本条中使用的“交付”理解为“转移占有”，显然是不符合逻辑的。因此，第142条中所用的“交付”一词只能作为法律意义上的“交付”理解，包括“转移所有权”的内涵。我国买卖合同中标的物的风险从交付之时起发生转移，事实上是与所有权相伴随的，即使没有转移实际占有，只要所有权发生了转移，风险就随之转移，可见，我国《合同法》实行的应该是“所有权主义”。那种认为《合同法》在买卖合同标的物风险转移问题上采取的是“交付主义”的观点犯了断章取义的错误。虽然当事人意思自治的约定可以改变风险与所有权同一的规则，使得标的物的风险并不由所有人承担，但是我们探讨的立法主义，只是在没有当事人约定的一般情况下法律所作的补充，如果将当事人的意思自治因素纳入讨论，那么我们将无法得出风险转移的任何一种确定的立法主义。因此，将意思自治情况下“标的物的风险转移与所有权转移并不等同”作为否认我国立法采取“所有权主义”的论据也是无法成立的。

(三)风险转移的理论基础

赞同“交付主义”立法的学者们的主要理由是，“因为标的物归谁占有，谁才有最大的方便去维护财产安全，防止财产的风险发生，而不占有财产的所有人一般来说维护财产是有困难的。所以以交付作为确定风险转移的界限，有助于督促占有人积极地保护财产。”(注：参见王家福主编：《中国民法学・民法债权》，法律出版社1991年版，第6 33-634页，第634页。)这其实是一种对“风险”的误解。因为上述观点中明显地流露出，将风险归于占有人承担的原因是对其不尽保护标的物义务的过错的一种惩罚，包含着对占有人的否定评价，然而法律上将标的物的毁损之所以称之为“风险”，就是因为这种毁损源于意外，与双方当事人中的任何一方的主观意志都没有关联，是不能按照过错亚决定风险承担的，(注：参见裴丽萍主编：《合同法法理与适用重述》，中国检察出版社1999年版，第291页，第308页。)风险的承担是一个纯粹中性的制度。如果由占有人承担标的物的风险，那么极有可能占有人只享有占有使用权，而没有取得所有权，但此时却要承担所有权的风险，这种风险分配方式缺乏权利基础。在法律上，一个人为他人的财产损失承担补偿责任不外乎五种原因：侵权行为，准侵权行为，公

平责任，保险责任，违约责任。前三种原因只发生在事先没有任何相对法律关系的当事人之间，第四种原因只发生在保险合同当事人之间，第五种原因发生在当事人没有履行合同义务而没有抗辩事由的场合，买卖合同的风险显然不属于上述任何一种。也许笔者的列举尚未穷尽，但有一点可以肯定，那就是由他主占有人承担标的物的风险是缺乏理论基础的。根据“利益与风险相一致”的原则，谁享有利益，谁就应当承担意外受损的风险，在买卖合同中，出卖人将其权利转让出去以前享受着所有权的利益，就应当承担所有权受损的风险，即使其已经将标的物的占有转移给买受人，只要其没有转移所有权，他仍享有所有权带来的利益，如将标的物以高价卖给他人而选择解除此买卖合同，承担违约责任。相反，买受人即使已经取得了占有，但只要没有最终获得所有权，他对标的物的占有就仍是他主占有，享有的只是占有使用权，在第三人获得所有权后买受人不得对抗其物上请求权。即使如此，这仍然符合“利益与风险相一致”的原则，因为买受人此时只能享受占有使用权所带来的利益，一旦风险发生，买受人的占有使用权也就受损或灭失了，此时根据不可抗力，买受人也不得请求出卖人补偿其损失，而只能自己承担。其实，风险转移在买卖合同中之所以成为问题，而在租赁、承揽、运输等合同中不是问题，就是因为买卖合同是转移所有权的合同，而标的物的风险由所有权人承担。正因此，有些认为《合同法》采取“交付主义”的学者也承认，“交付主义”是错误的，因其不能在整部立法中一以贯之。(注：参见陈小君主编：《合同法新制度研究与适用》，珠海出版社1999年版，第344页，第46页。)综上所述，只有所有权人承担风险才具备风险转移令人信服的理论基础。

四、小结

由于我国学界和立法界都在两种意义上使用“交付”一词，导致了法律意义上的“交付”被误解为仅指实际占有的转移，从而将“转移所有权”的内涵给掩盖了。这对于一般动产买卖的影响倒不是很大，因为一般动产的所有权是随着占有发生转移的，故而风险由占有人承担与由所有权人承担没有效果上的区别，但对于不动产和特殊动产买卖而言，不同的理解可能会产生截然相反的结果，文章开头所举的案例就是如此。《合同法》在买卖合同标的物风险转移问题上，由于没有明确作上述区分，事实上采取的是所有权人承担风险的“所有权主义”，而不是风险随占有转移的“交付主义”。

篇2：论买卖合同货物风险转移

风险转移是货物买卖合同中最实际的一个问题，直接关系到当事人的利益平衡。我国《合同法》对货物买卖合同的风险转移作出较为详尽的规定，弥补了我国原《经济合同法》和《涉外经济合同法》的一大缺陷，解决了我国国内合同立法与我国加入的《联合国国际货物销售合同公约》的衔接，完善了我国货物买卖合同法律制度。

一、风险的含义

风险，在不同的范畴有着不同的含义。在法学范畴，我国学者通常认为，风险是一个法律术语，是指货物可能遭受的各种意外损失，如盗窃、火灾、沉船、破碎、渗漏、扣押及不属于正常损耗的腐烂变质等等。我国《合同法》和一些国际公约所涉及的风险，是指货物的毁损、灭失的危险，即货物发生毁坏、灭失的可能。

但是，法律规定，并不是对风险作诠释，而是用来确定买卖当事人对这些可能发生的货物毁损、灭失承担责任。《联合国国际货物销售合同公约》第66条作了这样的表述：“货物在风险转移到买方承担后遗失或损坏，买方支付价款的义务并不因此解除。”这实际上是规定货物发生损坏或灭失时买方是否有支付价金的义务。这个问题在德国法上被称为价格风险。把风险视为价格风险，并没有揭示出风险这一法律概念的真正含义。如果买方未能及时领受合同项下的货物或卖方出卖标的物质量不符合同要求，风险则由违约方承担，许多国际公约和贸易规则以及国内立法都是这样规定。在这种存在违约的情况下，风险应当由违约方承担。我国《合同法》第148条规定：“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”合同履行不存在违约时，风险似乎就是价格风险，但在这种存在违约的情况下，风险不仅仅指价格风险。风险转移与价格风险是两个不同的概念。因此，风险的真正含义应是仅指承担风险责任的一方当事人必须承担货物损坏或灭失的责任，而不得要求另一方当事人对此承担责任。我国《合同法》也是在这个意义上规定风险，不是将风险规定为价格风险。《合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担。”从国际民间习惯发展起来的贸易规则和许多国家国内立法如《经互会交货共同条件》、《法国民法典》等都是从广义上看待风险这一概念的。

二、风险转移的时间

风险转移的主要问题是风险在何时由卖方转移给买方。这个问题是一个最有实践价值的问题，也是一个颇有争议的理论问题。有的学者将风险转移与合同订立结合在一起，即订立主义;有的学者则将风险转移与货物所有权转移结合在一起，即所有权主义;还有的学者将风险转移与货物交付结合在一起，即交付主义。每一种理论都影响着立法和司法实践，如现代瑞士法和罗马法采用订立主义，英国法和法国法以所谓“物主承担风险”的原则采用所有权主义;美国、德国、奥地利以及我国的《合同法》以货物交付时间来决定风险转移的时间，采用交付主义。相比较而言，以货物交付时间来决定风险转移时间与以货物所有权转移来决定风险转移时间更为合理和明智。因为，所有权的移转是一个抽象的不可捉摸的甚至是难以证明的问题。而且，所有权的移转与货物的实际占有控制并不一致。在所有权未发生转移货物却已实际交付的情况下，要对货物已失去实际占有、控制的一方对货物的毁损和灭失风险来承担责任，不仅是不合理，也是不公平的，不利于交易的发展。因此，现代货物买卖规则以及多数学者们的看法，都是以交货时间来决定风险移转时间，不采用货物所有权转移这一瞬间来决定风险转移时间。我国《合同法》也采用交付主义原则，第142条规定“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担”。

三、风险转移的条件

风险转移以货物交付为标准，这是风险转移的基本条件。那么，什么是货物交付就成为至关重要的问题。货物交付，通常情况下是卖方将货物的占有和实际控制权移交给买方。在货交承运人这种情况下，卖方将货物交付第一承运人就履行了交付货物的义务。承运人领受货物视同买方之代理行为，风险也随之转移给买方。因此，货物风险移转的基本条件是货物的交付。值得注意和具有研究价值的是货物风险转移基本条件之上的货物风险转移的前提条件问题。

(一)货物的特定化条件。

卖方交付货物的前提条件之一，是将货物特定化。所谓货物特定化就是把处于可交货状态的货物无条件地划拨于合同项下的行为。虽然货物特定化是货物所有权转移的前提，但在货物风险转移的问题上同样具有重要意义。同一卖方把交付给不同买方的货物存放于一起发生货物部分毁损或灭失，而这些不同的买方都是逾期未领受货物，在这种情况下，就涉及不同买方的风险责任承担的划分问题。应当认为，货物特定化也应是风险转移的前提条件。在卖方实际交付货物的情况下，货物实际上已是特定化。但在货物未实际交付给买方或承运人的情况下，货物未特定化，就不发生风险的转移。如卖方将货物存放于仓库由买方提货，按通常的认为，货物的风险自约定的买方提货时间来决定风险转移的时间。如果在约定的提货时间后，卖方仓库的货物发生部分毁损或灭失，那么，到底是卖方自己的货物还是交付给买方的货物发生毁损或灭失?到底由谁来承担货物毁损或灭失的风险?这就涉及到货物特定化问题。货物特定化不仅有利于防止卖方将自己毁损、灭失的货物称作交付给买方的货物而进行的欺诈，而且，有利于促使买方注意风险的转移，适时履行合同。货物特定化是风险转移的前提条件，这就要求卖方在货物交付时间到来以前，将货物的数量、存放地点等书面通知买方，并在准备交付的货物上打上标志如买方的单位名称等，将货物特定化，即将货物划拨到合同项下。特定化的货物的风险在货物交付时间时就转移给买方。

一些国际公约或贸易规则对货物特定化是风险转移的前提条件也作规定，如《联合国国际货物销售合同公约》第67条第二款对货物特定化条件作了这样规定，“但是，在货物以货物上加标记，或以装运单据，或向买方发出通知或其它方式清楚地注明有关合同以前，风险不移转到买方承担。”但我国《合同法》对货物特定化作为风险转移的前提条件并没有作出规定。我国《合同法》第104条规定：“出卖人按照约定或者依照本法第141条第二款第二项的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。”这里的置于交付地点，是否可以看作是对货物特定化是风险转移前提条件所作的规定?置于交付地点实际上是卖方履行合同约定的交货地点条款所规定的义务，不应认为是对货物特定化所作的规定。如果合同约定在卖方仓库交货，卖方仓库的库存商品有可能是合同订立之前生产，也可能是合同订立之后生产，在卖方尚未将货物特定化之前，库存商品并没有划拨到与买方订立的合同项下，仍是卖方的待售商品而不是已确定买方的待发运商品。因此，置于交付地点的意义不是将货物特定化。在司法实践中，强调货物特定化就成为很有必要很有意义的问题。因此，货物特定化应当是风险转移的前提条件。在这里，卖方负有将货物特定化，书面通知买方已将货物划拨到合同项下的义务。

(二)货物的品质担保条件。

如果货物的品质不符合合同要求，货物的风险是否发生转移。我国《合同法》第148条规定：“因标的物质量不符合要求，致使不能实现合同的目的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”这条规定的含义，应是标的物的质量不符合合同约定的质量要求的情况下，由出卖人承担标的物毁损灭失的风险的前提条件是买受人拒绝接受标的物或者解除合同。如果买受人没有拒绝接受标的物或解除合同，风险是否应无条件地由买受人承担呢?

品质担保是卖方的一项重要义务。卖方应当保证交付货物的品质符合合同要求。因为，货物的品质直接关系到买方订立合同的目的能否实现。因此，卖方的品质担保应是无条件的。只要货物的品质不符合合同的要求，货物毁损、灭失的风险，无论买方是否拒绝接受或者解除合同，一概由卖方承担。对于不符合合同品质要求的货物，买方接受，实际上是合同双方变更了合同的品质条款，而不是履行原合同条款。因此，不涉及到原合同标的物的风险转移问题。因货物的品质问题而拒绝接受货物或者解除合同，前提是买方对货物的验收确认。没有验收确认品质不符合合同要求，拒绝接受货物或解除合同无疑可能会是一种违约。因此，解除合同是否提出不应是由买方承担货物毁损、灭失风险的条件。特别是在货交承运人等情况下买方实际占有、控制货物并对货物品质检验确认以前，发生货物毁损灭失，这些风险由买方来承担是极不公平和合理。

我们认为，卖方始终对品质不符合合同要求的货物的风险承担责任，直到买方同意变更合同的品质条款接受卖方提供的这些品质不符合原合同品质条款的货物。这样，有利于促使卖方诚实地提供符合品质要求的货物，促进交易的公平和安全，防止卖方将不符品质要求的货物风险转移到买方，取得符合品质要求的货物相等对价的商业欺诈行为。而且，从交易公平说，卖方不能因为提供品质不符合合同要求的货物，而取得品质符合合同要求货物的同等价值的对价。因此，我们认为，货物符合约定品质要求是货物风险转移的前提条件。

采用风险应于交货时转移这一基本原则，就应当认为卖方品质担保是风险转移的一个前提条件。如果卖方没有提供符合合同品质要求的具有商业适销品质的货物，不能认为卖方已履行合同约定的交货义务。虽然交货义务与货物交付是不同的两个概念。但从有利于交易的公平与安全，避免商业欺诈的原则出发，可以这样认为，卖方交付货物所发生的风险转移是符合合同品质要求的货物的风险转移，这些货物的风险在卖方交付时转移给买方。也就是说，卖方提供符合合同品质要求的货物风险与不符合合同品质要求的货物风险，是两类不同货物的风险。卖方履行合同所交付货物的风险转移，只能是符合合同品质要求的货物所能发生。不符合合同品质要求的货物即使在形式上是卖方交付了货物，但仍不能认为卖方按合同要求交付了货物。既然卖方未交付约定货物，约定货物的风险就不能随着不符合合同品质要求的货物的交付，转移到这个合同的另一方当事人即买方。因此，就双方已订立的合同来看，货物的风险转移，双方的意思表示是明确的、确定的，那就是符合合同品质要求的货物的风险转移，只有这些符合合同品质要求的货物的风险，才能转移到买方。至于买方同意卖方提供不符合合同品质要求的货物，前面已述，那是双方变更了合同的品质条款。这与我们要讨论的货物风险转移，不是基于这样一个确定的明确的合同的前提，不是同一回事。

再说我国《合同法》第148条的规定，品质问题对货物风险转移的影响，前提条件是买方拒绝接受货物或解除合同。《合同法》明确规定合同当事人能够行使合同解除权的情形只有两种：即预期违约和根本违约。在货物买卖合同中对货物风险转移有关的只有根本违约。在这种因品质问题而构成的根本违约情况下，在买方检验确认货物品质同意接受货物之前，货物的风险实质仍由卖方承担。因为一旦发生货物毁损、灭失，任何一个理性的买方都会以根本违约解除合同或拒绝接受货物。这样，货物的品质问题构成货物风险转移的障碍。但是，虽然第148条也是把卖方的品质担保作为货物风险转移的一个前提条件，我们仍以为这样的表述是不妥当的。品质保证始终是卖方的一项义务。第148条规定最好能表述为：“因标的物质量不符合要求，买受人同意接受标的物之前，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”我们这里强调的是同意而不是实际占有、控制。强调品质保证是货物风险转移的前提条件，有利于促使卖方诚实、谨慎履行合同，交付符合合同品质要求的货物，促进交易的安全与公平，而且，从货物风险转移这方面来保障合同的诚实信用原则。

篇3：解答买卖合同风险的转移

解答买卖合同风险的转移

第一百四十五条当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。

分析：这一条的规定跟第144条的规定有相似的地方，那就是标的物均不在买卖双方当事人的手中;另外，二者都是由买受人承担风险。

这一条规定对于出卖人是公平的，既然标的物已经交付了，既然标的物已经不在自己的手上了，那因为意外事故导致标的物毁损、灭失的风险就不应该由出卖人承担。虽然这里买受人也没有实际拿到标的物，但是法律从维护交易安全的角度，通过衡平双方当事人的利益，|法;律/教育网|规定这种风险由买受人承担，这是合理的。

第一百四十六条出卖人按照约定或者依照本法第一百四十一条第二款第二项的'规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。

分析：本条是第143条的翻版，跟合同法第143条的原理基本是一致的。

第一百四十七条出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。

分析：因为有关标的物的单证和资料跟标的物本身比起来，|法;律教.育网|重要性要小得多，所以出卖人未按照约定交付标的物，不影响标的物毁损、灭失的风险的转移。

第一百四十八条因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。

分析：买受人拒绝接受不符合质量要求的致使合同目的不能实现的标的物或者解除合同是买受人作为合同一方当事人应有的权利。而出卖人，自己不遵循诚实信用原则，交付了不符合质量要求的的标的物，最后风险由他承担，这也是应该的，这就叫做“自食其果”。

篇4：买卖合同中标的物所有权及风险转移的规则论文

买卖合同是指一方当事人向另一方转移标的物的所有权，另一方支付价款的合同；是出卖人标的物的所有权与买受人货币的交换。买卖合同最重要的法律特征，是出卖人依照合同约定将标的物所有权转移给买受人。标的物在其所有权转移过程中，可能由于不可抗力或意外事故而遭受毁损、灭失，法律上称之为标的物风险。当风险事故一旦发生，标的物毁损、灭亡成为现实，承受由此产生的财产后果便形成了标的物风险责任。

在买卖合同中，风险是指标的物有可能受到意外的灭失、毁损等情况，风险的转移直接关系到买卖双方的基本义务。如果风险尚未转移，则买方不仅不承担支付价款的义务，卖方还要承担不能交货的责任，除非是不可抗力；如果风险已经转移，即使货物受到意外，买方仍要按约支付价款。

风险承担是指买卖合同的标的物因不可归责于双方当事人的事由，发生损毁、灭失，由哪方承担责任。风险承担的关键是其转移的时间问题。

目前，各内国法对风险转移问题大致上有两种观点：

一、英法等国认为风险转移问题是与所有权转移联系在一起的，以所有权的转移时间决定风险转移的时间，就是所谓“物主担险”原则；

二、以美国为代表的国家把风险转移与所有权分割开来，以交货时间来确定风险转移的时间，而不管所有权是否转移。这种理论认为，风险转移是一个现实问题，而所有权的转移是一个较抽象、难以证明的问题，二者如果联系在一起，很难界定，在实际操作当中，会很困难，也不符合现代商业的发展需要。美国统一商法典对风险转移有几项规定：

1、双方可以协议承担风险界限，也可以通过采用某种术语，如FOB、CIF、C＆F等来确定各方承担的风险；

2、如果双方在合同中没有约定，在没有违约正常状况下，分货物要运输与不要运输等情形来确定风险转移的时间；如果有违约情况，则按是买方还是卖方违约来确定风险转移的时间。

一、标的物所有权转移

标的物所有权的转移，是指买卖合同的标的物自出卖人转移至买受人所有。标的物的所有权何时发生转移，是买卖合同的一个核心问题。它不仅是合同当事人权利义务的具体体现，而且还与当事人的风险负担和利益承受有着直接的关系。

《合同法》第133条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”这一规定确定的是“交付转移所有权”的原则。按照这一规定，在一般情况下，合同标的'物何时交付，标的物所有权就何时转移，即二者同步转移。但在特殊情况下，标的物所有权并非与标的物的交

付同时转移，如机动车买卖、房屋买卖等合同。而之所以未能实现二者同步转移，有的是由于有关法律有特别规定，有的是由于当事人双方有特别约定。

《合同法》第134条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人”。这一规定被称为“保留所有权条款”。一般地，合同标的物在交付之前，其所有权属于出卖人，交付后则属于买受人。但如果当事人对上述“保留所有权条款”作出约定，而买受人未按约定履行义务，那么即便此时标的物已经交付给买受人，该标的物的所有权仍属于出卖人。

二、标的物风险责任的承担

所谓标的物的风险，是指在买卖合同成立后至终止前，标的物因不可归责于当事人任何一方的事由而发生的毁损、灭失。关于标的物风险的承担，《合同法》第142条作了原则性规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”这表明我国法律对风险承担采取的是“交付转移风险”的原则，它是建立在“交付转移所有权”这一原则的基础上的。因此可以说，除法律另有规定或者当事人另有约定以外，合同标的物的所有权与风险责任同时于标的物交付时起转移。

根据《合同法》的有关规定，买卖合同标的物风险承担的规则主要有下列内容：

1．一般情形下，标的物风险在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由受买人承担。

2．因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物风险。

3．出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定外，买受人应自合同成立时起承担标的物风险。

4．当事人没有约定交付地点或者约定不明确，而由出卖人将标的物交付给第一承运人的，买受人自标的物交付时起承担标的物风险。

5．出卖人按照约定或者依照法律有关规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，买受人自违反约定之日起承担标的物风险。

6．出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物风险的转移，即标的物风险的转移不受上述单证、资料是否交付的影响。

7．因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的，而买受人拒绝接受或者解除合同的，标的物风险由出卖人承担。

三、孽息的归属

“标的物在交付之前产生的孽息，归出卖人所有，交付之后产生的孽息，归

买受人所有”（《合同法》第163条）。应当注意，在所有权保留的情况下，孽息同样处于所有权保留的法律状态，在交付之后不能归买受人所有。否则，就会产生不公平的结果。

根据两物存在的原有物产生的关系，可以分为原物喝孽息。孽息又称为孽息物，可分为天然孽息物和法定孽息。天然孽息是依自然规律产生的物，如牛之牛奶、牛之小牛。法定孽息物是根据法律规定产生的物，如存款之利息、入股之股息、出租房屋之租金等。

标的物所有权的转移是买卖合同的核心内容〕买卖合同的实质或者说买卖合同的目的即在于转移标的物的所有权，通过价款与标的物的交换，买受人取得标的物的所有权，从而能够对标的物行使所有权的权能，即占有、使用、收益和处分。标的物所有权的转移的另外一层意义在于其与标的物毁损、灭失的风险责任承担密切相关，关系到买卖双方的切身利益。从世界范围看，许多国家将标的物毁损、火失的风险负担的转移与标的物所有权的转移相统一，归属于大陆法系的国家及英美法系的英国都采此立法例。标的物所有权的转移体现在《破产法》中也有重要意义例如买卖合同签订后，买受人实际支付了价款后标的物交付前，出卖人破产，此时标的物所有权是否转移直接决定了买受人行使权利的内容及效果，如“以买卖合同有效成立转移所有权”，则买受人虽未取得标的物的占有，但实际上已对标的物享有所有权，买受人可以行使物r=请求权，请求破产企业返还标的物；而如“以标的物交付时转移所有权”，则买受人既不能要求破产企业返还价款，也不能要求破产企业交付买卖标的物，只能作为普通的债权人按照《破产法》之程序行使债上请求权，参与破产财产的分配。由此可见，买卖合同标的物所有权的转移是一个至关重要的问题，它决定着风险的转移、保险利益的归属、买卖双方可享有的救济方法以及有关的权利义务。

买卖合同标的物承担的依据是《合同法》的规定及合同当事人的特别约定。标的物的交付时间是确定风险转移的界限。标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付前由出卖人承担，交付后由卖受人承担。《合同法》在适用这一原则时，以法律没有规定和当事人没有约定为前提。如果法律有特殊规定应当先适用法律的规定；法律没有规定当事人可以自行约定。标的物风险承担以其交付为一般条件，但交付的时间、地点和方式相互密切联系，又有不同情形。《合同法》根据交付行为的不同情形，分别作出了不同规定。

篇5：买卖合同中标的物所有权及风险转移的规则论文

关于买卖合同标的物所有权转移的时间，基于买卖合同属私法规制的范畴，根据《合同法》中的契约自由原则，几乎所有国家有关标的物所有权的转移都可依当事人的约定时间而转移，并将此作为双方的一项基本权利。当双方当事人自愿行使这项权利，在合同中明确约定了所有权转移的时间时，标的物的所有权则在该约定的时间由出卖人转移给买受人。但是在实践中，买卖双方在合同中具体约定所有权转移时间的情况并不普遍，因此各国民法一般都对标的物所有权转移的时间作出了相关规定。

（二、）我国法律对标的物所有权转移的规定

依照我国现行法律规定，标的物所有权转移的方法有两种：交付和登记。原则上交付适用于动产所有权的转移，登记适用于不动产所有权的转移。

交付即出卖人将标的物的实际控制占有转移给买受人，依靠转移标的物的空间位置来完成。交付的方法，依各国的规定，一般包括现实交付和拟制交付。我国《民法通则》第72条与《合同法》第133条对交付作为标的物所有权的转移方法做出了相同的规定，因为动产一般以占有为权利的公示方法，所以除法律有特别规定外，动产所有权依交付而转移。

登记是不动产所有权的转移方法，是不动产所有权变动的公示方法。我国《民法通则》规定“按照合同或其他合法方法取得财产，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”因为物权的变动必须要有公示性，而不动产所有权的转移并不能依靠转移其空间位置来完成，或者说交付这种方式不能使不动产物权具有公示性，为了体现不动产物权公示这一原则，法律始创设了不动产登记制度，以对世人明确不动产的主人及变动情况。我国《城市房地产管理法》第35条规定：“房地产转让、抵押，当事人应当依照本法第五章规定办理权属登记”；第60条第3款规定：“房地产转让或者变更的，应当向县级以上地方人民政府房地产管理部门申请房地产变更登记，并凭变更的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。法律另有规定的，依照有关法律的规定办理。”根据上述法律规定，通说认为登记是不动产所有权转移的公示方法。

关于买卖合同标的物所有权的转移时间，我国《民法通则》第72条第2款和《合同法》第133条作出了原则性的规定，如《合同法》第133条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。”据此，买卖合同标的物所有权转移的时间应遵从三个原则确定：一是遵从约定；二是遵从法律法规的特别规定；三是除法律另有规定或者当事人另有约定的情形，一般情况下“自标的物交付时起转移”，由此可见，我国法律采取的是交付主义。

较为明显的是，订有所有权保留条款的买卖合同，当事人可以约定买受人在付清全部货款后，标的物的所有权才发生转移，以确保出卖人的价金债权。总之，在所有权转移的时间上，法律认可当事人自行约定的效力，但需要注意的是对于法律、行政法规规定所有权转移需要履行登记手续的，当事人不能以特殊约定排除其适用。

篇6：风险转移原则与条件论文

风险转移原则与条件论文

一、所有权转移说

所有权转移说就是以货物的所有权转移的时间确定风险转移的时间，即货物的所有权一旦转移给买方，不论货物是否已经交付，其产生的风险均由持货物所有权的那一方承担。在现代社会，所有权转移说也是不可取的，所有权的转移随着各国的规定而变化多端，采用的权责也是大不相同，因此，在实际交易过程中会造成不必要的麻烦。

二、交货转移说

交货转移说就是以货物的实际交付作为风险转移的时间，货物交货前产生的风险由卖方承担，货物交货后产生的风险由买方承担，不论货物所有权是否已经转移。此种转移说在市场经济高速发展的今天有其合理性，发生的时间容易确定，风险随货物转移可以督促货物控制人尽可能的保管货物。风险随货物的交付为转移比较容易划清风险责任的界限，有利于解决产生的纠纷，促进国际商业贸易往来。

三、风险转移的原则

1.交货时间优先的原则

风险转移要以交货时间为优先的原则来进行转移，如果卖方已经把货物转移给买方，货物产生的意外风险要由买方承担，而在货物没有交付之前发生的一切意外风险就由卖方承担。这里体现了货物的交货时间，风险转移要随货物的`交货时间来进行合理选择。

2.货物过失划分的原则

货物在交易过程中难免会出现这样那样的损失，这时就涉及到货物过失划分的原则，即货物造成的损失该由谁承担的问题。在货物转移给买方后，无论发生任何意外，造成的损失均由买方承担，同时还要依照合约履行支付价款的义务;如果风险已经转移给了买方，卖方也有可能承担风险损失，这种情况一般都是在卖方因疏忽大意或消极不作为引起货物损失，即使风险已经转移给了买方，卖方也要承担货物损失。总而言之，货物过失划分原则就是在货物风险转移的过程中，卖方有过失则由卖方承担，卖方没有过失，则风险由买方承担。

3.当事人规定优先原则

在国际贸易中，不同的国家有不同的惯例和习惯做法，这时就要服从当事人规定优先的原则，即某一国际惯例一旦被当事人确定或采用，就具有优先当事人采用的惯例为准则。简言之，风险转移或风险损失要优先适用当事人所选的国际惯例为准绳。

四、风险转移的条件

在风险转移中，以货物的支付为标准是风险转移的最基本条件。那么，风险转移的具体条件有以下几点：

1.特定化条件

在国际贸易中，货物的特定化是卖方支付货物的前提条件之一。即把可交货的货物无条件的划到合同项下。这就要求卖方在支付给买方货物之前，要认真仔细的将货物的数量、货物存放的地点用书面形式通知买方，并在货物上打上标志，将货物特定化，即将货物划拨到合同项下。

2.品质担保条件

品质担保是国际贸易中卖方的重要义务。卖方要保证交付的货物品质符合所签合同的要求，只要货物的品质不符合合同的要求，货物一切损失风险均由卖方承担，不管买方拒绝或接受解除合同。

3.单证支付条件

单证支付与否是买方能否取得对货物占有、控制的前提条件。在货物风险转移中，没有支付提单，买方就不能占有货物的所有权;买方没有提单，运货人就不能无单放货。因此，取得提单是风险转移的前提条件。在卖买双方交易过程中，卖方如果没有支付提单类单证，货物的风险不发生转移，也仍由卖方承担。提单类单证的无权凭证性质，决定这类单证应是货物风险转移的前提条件。

五、结语

在国际贸易中，风险转移是货物卖买当中非常重要的问题，也是一个相当的复杂的问题。它直接关系到卖买双方的切身利益，对国际贸易交易的环境起着重要的促进作用。尽管在交易过程中，风险随交货的转移而转移成为了选择标准，但是在现实中，卖买双方的当事人可以进行友好协商而自由设定的。因此，在签订合同之前，买卖双方的当事人最好对风险转移的问题做一个协商和交流，以免事后发生不必要的麻烦。

篇7：国际贸易中货物风险转移的论文

国际贸易中货物风险转移的论文

摘要：国际贸易实务中货物的风险的时间如何界定，这直接关系到买卖双方承担风险的责任和利益。本文参考了部分资料，试图研究风险转移理论的发展，时间的界定以及各种贸易术语下风险具体的转移划分和利弊分析

一、问题的提出在

国际贸易实务中，贸易的货物要通过运输工具从卖方转移到买方。在货物安全完整地交至买方前，中间要经过时空的重大转换在这个过程中，货物常常由于自然灾害、意外事故、人为因素等遭受难以避免或弥补的损害，这种由于不确定性给买卖双方造成损失的因素就称风险。风险在卖方尚未将货物交付承运人或买方前、在运输途中及买方在收到货物后等各种情况下都可能发生。风险的时间如何计算，货损的责任由谁来承担，切实关系到买卖双方当事人的切身利益，也因此而成为国际货物买卖中一个复杂而重要的问题，即风险转移问题。

二、风险转移的三个原则

在国际贸易发展的过程中，关于货物风险转移的时间的问题，各国经过了长期的争论，在实践中先后大致经历了三个阶段。

1、合同订立时转移。合同一经订立，即使未付款也未交货．风险即发生转移，货损责任从卖方转移到买方。这种规定大多忽略了对买方的权益保护。当合同订立时，货物仍存卖方手中，风险就已转给买方，这容易造成卖方怠于保管货物的结果，给买方带来损失。所以这种风险转移的原则并不被接受。

2、风险随货物所有权的转移发生转移，即在货物所有权转移至买方前，货物的风险由卖方承担，但所有权一旦转移给买方，不论货物是否已经交付，其风险即由买方承担当货物所有权因买卖合同而发生转移时，风险自然也应随之转移。它在过去是可行的，但是在现在的国际贸易中，独立承运人用先进运输方式运送货物，货物所有权的转移往往以海运提单的转移为标志，这种所有权的转移实际上是一种名义上的转移，标的物仍在卖方的控制、占有之下。这样就容易出现货物的所有权与占有权相分离。按照”物主承担风险”的原则，风险应由卖方承担，但这明显不公平，因为货物已不在卖方的占有、控制下，很难对其实施保护、管理，以避免风险损失。因此，风险随所有权的转移也不适应当代国际贸易的迅速发展。

3、交货时转移，即以货物的交付时间来决定风险转移的时间，这就把所有权转移问题同风险转移问题区别开来。实务中应以具体交货时间来确定风险转移的时间，而不论所有权是否已经转移。在这一原则下，风险的转移是从保管货物免遭损害的角度来确定的，货物在谁手里，谁就更容易保护货物。以交货时间来确定风险转移的时间，而不论所有权是否已经转移，具有科学性和公平性。因此，这一原则在国际贸易中得到普遍推崇。我国采取的是以交货时间确定风险转移这一原则。

在这一风险转移原则下，卖方交货方式及交货任务的完成是货物风险转移的关键。下面我将详细讨论各种贸易术语下的风险转移。

三、各种贸易术语的风险转

移《INCOTERMS》的13种贸易术语中，E组的交货时间是工厂交货，是卖方承担责任最小的术语。EXW（工厂交货）是指买方在其所在地或其他指定地点（即工厂、工场或仓库等）将尚未出口清关且未装载于任何提货车辆的货物置于买方或其代理人支配时，完成交货义务，风险由此转移到买方。卖方承担货物灭失或损坏的一切风险，直到货物已置于买方支配下为止。在此术语下，如果卖方以通知或合同规定确定了买方交货和买方接受货物的确切日期或交货期限，而买方在该日期或期限内没有接受货物，风险自该日期、期限届满时起转移至买方。

与E组相比，D组贸易术语下，卖方承担的责任最大。货物在边境指定地点（DAF）、日的港船（DES）、日的港码头（DEQ）或指定目的地（DDU，DDP）交买方接管，风险的转移也随着货物的交接而转移。F组、C组的术语是指卖方须将货物交至承运人，签订运输合同。差别在于F组的是交给买方指定的承运人，丽C组是交给卖方指定的承运人。这承运人应该是由买方委托的。如果卖方用自己的运输工具运送货物或昔卖方雇用车船代为运送，都不能将货物的风险转移给买方。卖方用自己的运输工具运送货物，则以双重身份出现，既是卖方，又是承运人，运输途中出现的损失很可能由于卖方的不慎所至，而将这种风险转嫁给买方是不合理的。

在国际贸易中经常采用的FOB、CFR、CW术语中，它们的风险转移点是相同的，都是以货物越过装运港指定船只的船舷为界。货物一旦越过船弦，此后发生的一一切风险损失都由买方承担，无论货船停靠在码头上、在运输途中、还是在到达买方目的'地后。在这三种贸易术语下，按照《国际贸易术语解释通则》中的规定，货物的交货时间和风险转移时间有着细微的差别。货物的交付标志是”货物装载上船”，这与货物风险的转移一越过船舷有着稍微的不一致。

“装上船”与”越过船舷”两者的含义是不同的。如果是以”船舷”作为风险划分界线，货物在装运过程中跌落受损，但是跌落的方向不是在码头、驳船或海中，而是跌落在船的甲板上或船舱里，那么，卖方就可以免除不交货的责任，因为货物已经“越过船舷”，风险责任归买方承担。如果以”装船”作为风险划分的界线，则相同的情况下卖方就要承担不交货的法律责任，要对买方因此而遭受的损失负责赔偿所以，在贸易实务中，买卖双方应该就这点做出明确的规定，规定风险从货物装上船时起转移至买方，或者规定卖方必须确定将货物装上船舶，承担的风险延伸到货物装上船舶为止，而不仅仅是越过船舷，以免日后为此发生纠纷。

“风险随交货时间转移”这一原则很好地适应了国际贸易的发展，得到世界各国的普遍采用但是它也有一些缺陷。例如在FOB条件下，买方负责委托承运人到卖方货物所在地或港取货，卖方将货物在该港交给承运人控制、管理。但货物的风险并非就由承运人来直接承担，而是在货物于指定装运港越过船舷之时由买方本人承担。从理论上讲，买方委托的承运人就是买方的代理人，卖方将货物交给承运人也就等于交给了买方本人。于是我们将会提出这样的问题：当卖方不持有提单，而且货物不再处于卖方实际的或法律的控制之下时，就把风险责任归于买方，这是否真正公平？实际的情况是，货物一旦装运，其就脱离了卖方的控制（归于承运人控制下），但是这些货物也未为买方所实际支配、占有。结果只能是：将风险转移于买方无疑是使卖方处于更有利的地位。

四、小结

风险的转移是构成贸易术语和合同的重要条款明确了风险的划分，对当事人的利益保护、贸易纠纷的防避以及国际贸易交易环境的维护等各方面都有着重要的促进作用。虽然”风险随交货时间转移”成为大多数国家的选择标准，但是在实务中，当事人是可以通过协商而自由规定的。由此，买卖双方当事人在签订合同时最好能就此问题做出协商，以避免事后发生争议。

篇8：买卖合同中风险责任的负担

买卖合同中风险责任的负担

摘要：买卖合同中的风险指双方合同中不可归责于一方的标的物毁损灭失的不利状态。风险制度指如何确定承担不利状态的规则，关系当事人最根本利益。所以，制定合理的风险负担规则就至关重要，直接关系到能否促进经济社会的健康发展，达到鼓励交易，积累社会财富的目的。当前，风险负担制度主要有合同成立主义、所有权主义和交付主义三种模式，我国《合同法》采用了交付主义原则，本文对其进行了介绍，并将对其不完善的地方提出建议。

关键词：买卖合同风险风险负担交付主义

买卖合同风险负担关系到双方当事人的经济利益，为买卖双方所高度关注，因此成为买卖合同的重要法律问题之一。我国生效的《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)对买卖合同风险转移做了较为详尽的规定。但我国学界对买卖合同标的物风险转移的立法选择仍然存在较大争议。因此对买卖合同风险转移规定进行研究具有重要的现实意义。

买卖合同标的物风险是合同标的物由不可归责于买卖合同中双方当事人的事由而发生毁损，灭失，使当事人面临不利后果的一种损失。在市场经济条件下，交易是积累社会财富的重要手段。但是交易往往充满一系列不可规避的风险，一旦标的物因不能归责于双方当事人的原因发生意外损毁、灭失，如何在合同当事人之间分配这种损失，就产生了风险负担的问题。当风险发生后，标的物的损失负担如何分配，直接涉及双方当事人的利益。为避免纠纷，当事人可事先就风险的转移在合同中做出约定。但是，如果当事人未作约定,法律则应对这种不利负担的分配做出合理规定，使风险负担得到合理而顺利的分配，解决纠纷，从而维护交易的正常秩序和促进交易的发展。买卖合同风险负担制度解决的正是在买卖合同中，标的物的风险根据何种规则而分配给当事人中的哪一方来承担的问题。本文的写作目的即在于对合同风险负担问题进行探讨。

一、合同风险负担概述

(一)风险的涵义

当前，法学界对风险的涵义并未做出明确的界定，大都是基于“风险”词汇的基本意思隐含的加以表述，或简单的一笔带过。《德国民法典》第466条中隐含的将风险表述为“物的意外灭失或毁损’’，《日本民法典》第534条提到的“其物因不能归责于债务人的事由而灭失或毁损”。在民法理论上，关于“什么是风险”，学界也存在诸多争论。概括起来，大致有以下三种观点：第一种观点认为，风险是指标的物因不可归责于双方当事人的事由而造成毁损、灭失的风险。如我国民法学者王利明认为，所谓风险是指在双务合同中因不可归责于双方当事人的事由而造成标的物的毁损、灭失。①第二种观点认为，风险包括两个方面：物的风险和债的风险。其中物的风险指标的物因为意外原因而毁损、灭失的风险。债的风险又分为价金风险和给付风险。所谓价金风险，又称对待给付风险，是指因不可归责于双方当事人的原因致使标的物毁损灭失时，其对待给付(即价金的支付)是否仍然存续的问题。第三种观点认为，在英美法中，风险常常指货物灭失的风险以及履行利益、期待利益的丧失。综合以上各种关于何为风险的观点，本文认为，合同中的风险是指因不可归责于双方当事人的事由而造成的标的物的毁损、灭失。买卖合同风险就是指标的物因不可归责于双方当事人的事由而造成毁损、灭失的风险，且无论采取何种原则，最终风险都是明确的归合同中某一方当事人负担。

（二）风险的特征

1、风险针对合同中标的物

在合同订立之前不存在合同法下的标的物，此时若发生货物毁损由卖方承担，不存在风险问题，在合同履行完毕债权债务结清，原本合同法下的标的物已转移交付，所有权人发生变更，发生货物毁损灭失则由买方承担，也不存在风险问题，风险问题必须是在合同订立后，合同履行完毕前对标的物而言的。

2、风险指特定物的风险

买卖合同中标的物分为特定物和种类物。在风险负担规划下，交付前标的物风险由卖方承担，风险发生时，卖方所负交付货物义务，解除合同责任，但不能要求支付货款。若此处标的物为种类物，以粮食买卖合同为例，买方欲购一吨粮食，卖方交付前五吨粮食中的一吨毁损，其余四吨完好则卖方此时即可凭借风险问题拒绝交付。但卖方完全可以寻找其他同类货物予以替代，继续履行合同义务，显然是不合理的。同样在买方负责的风险规划下，卖方在交付合已履行了合同主要义务，不需重新交付货物，但买方仍需支付价款，若种类物可为风险对象，买方甚至可以以自己丢了钱而拒绝支付，使卖方利益受损。实际上货币属于特殊种类物，以此理解种类物不可作为风险对象更加具体。综上所述，买卖合同中的风险仅指特定物的风险。

3、风险负担问题不可归责于双方当事人

风险负担规划制定的意义就是在不可归责于双方当事人的情况下，确定一种相对较为公平的承担损失后果的方式，但无论风险如何公平，对于双方当事人而言都是不公平①王利明：《风险负担问题探讨》，王利明、晓明主编《合同法评论(第l辑)》，人民法院出版社第l版，第4页。

的，其最多只能达到一个相对公平的平衡点。徜若标的物毁损灭失之原因可以确定，那么对于此种不幸之后果由原因者承担显然更加公平合理，否则可能出现卖方在交付后故意毁损标的物以及买方在交付前故意损毁标的物而不用承担责任的极端不公平案件。

二、风险负担的意义与效果

现实的买卖交易过程中，标的物因不可抗力，意外事件等，不可归责于当事人的原因发生毁损灭失的情况时有发生，当风险发生时，不利后果总得有人承担，诚然，法律允许当事人事先就风险问题作出约定，但实践中当事人很少就此事先进行约定，制定风险负担规划，较为公平地分担这种不利后果，就是其意义所在。有学者甚至认为，“全部合同法物别是买卖法的主要目的，就是把基于合同关系所产生的各种损失在各方当事人之间进行分配。”①可见风险负担规划就是在既不能运用违约责任来确定当事人，又没有事先约定的情况下，合理分配标的物毁损灭失后果的制度，从而达到维护买卖双方当事人根本利益意义。

风险负担的效果一般而言分为卖方负担风险和买方负担风险两种情况，在卖方负担风险时，因标的物毁损灭失不可归责于卖方，卖方不负担交付不能的责任，解除合同义务，买方亦不用支付价款，但卖方需自己承担标的物毁损灭失的损失；在买方负担风险时，因卖方已履行主要合同义各，买方承担已交付货物时的损失，且仍需支付价款。

三、当前合同风险负担的主要原则和评价

（一）概述

在讨论合同的风险负担问题时，我们首先要明确一个前提，合同具有任意性，在市场经济条件下，交易的进行应充分体现市场主体意思自治的原则。如果当事人在合同中对于风险的负担问题有明确的规定

，则当风险发生时依据合同中的约定来确定双方的责任，不适用风险负担的规则。风险负担的最核心问题就在于确定风险移转的时间，移转时间确定了，由谁来承担风险也就确定了。风险转移争议自古有之。考察各国立法实践，对风险负担的规定，各有其历史渊源和自身特色。本文将当前三种立法模式中有关风险负担的主要原则，即：合同成立主义、所有权主义和交付主义的具体内容进行梳理和评价。

（二）合同成立主义

合同成立主义，就是以买卖合同成立时间作为风险转移的理论原则。一般而言在买卖双方达成合意之时，合同成立，随即合同项下的标的物毁损灭失风险由卖方转移至买方，早在罗马法时期就有自合同成立时起买卖合同标的物风险转移至买方的规定，该立法模式以《法国民法典》为代表。《法国民法典》第1583条规定：“当事人双方就标的`物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付，价金尚未支付，买卖合同即告成立，而① 冯大同主编：《国际货物买卖法》，对外贸易教育出版社1993年版，第132页

标的物的所有权即依法由出卖人转移到买受人。”《法国民法典》的这一观点被接下来1865年的《意大利民法典》所完全接受。其第l448条规定：“当事人间买卖契约无瑕疵，所有权当然同时由出卖人转移至买受人，相关标的物与价金获得应当一致，物之交付与价金之支付尚未进行者亦同。”即买卖合同缔结，所有权转移。合同成立主义的优点是最大程度督促买方履行领取标的物的义务，因为合同一经成立，不论所有权归属及交付与否，标的物毁损灭失之风险均归于买方，对买方不利，反过来说，此种优点也是合同成立主义之最大弊端，因为合同成立后风险即可转移，首先卖方不能保证及时有效地占有保护标的物，其次在合同成立后卖方可能会疏于对标的物的保护，使标的物受损；最后，合同成立主义没有严格区分合同的成立和生效。在合同制度日益完善的今天，对合同成立和生效的判断在合同制度中有着重要作用，合同成立主义中成立与生效不做严格区分，必然不能适应立法和现实的要求，故许多学者已经不将合同成立主义作为今天买卖合同风险转移的主要理论进行讨论。②合同的成立和生效是两个完全不同的概念，具有不同的法律意义，对此不进行区分是不科学的。因此，不论是从买方利益还是合同正常履行和保障交易稳定上说，合同成立主义都有明显弊端，因此现今很少有国家采取此种原则。

（三）所有权主义

所有权主义，是指以所有权转移时间作为标的物风险移转的时间来确定风险负担原则的理论。以所有权转移时间作为标的物风险转移的时间点有其合理的理由：所有权是最完整的物权，所有权人对物享有占有使用收益等各种权益，因此所有权人能更加有效地对标的物进行保护，减少毁损灭失的风险；所有权人作为标的物的受益者，理应承担标的物的风险，以所有权为原则也更加合理；卖方在所有权转移后即不再享有占有使用收益的权利，不能再处分未使用标的物，也就不必再保证标的物的安全。所有权主义最早可以追溯到罗马法，现代法国法、英国法均系此种原则。

虽然所有权主义有优点，但在实践操作中却有着明显缺点，法国法以所有权移转时间作为风险移转的时间，但是其所有权移转时间却是以合同成立时间为依据，此时，风险移转而采用所有权主义与合同成立主义效果几乎一致。英国法较为特殊，原则上将买卖合同标的物所有权转移时间以双方当事人意图为标准，而双方当事人意图的外部特征并不明显，往往造成所有权转移时间难以确定。因此法国法与英国法又制定了一系列规定来弥补漏洞，以此来确定标的物的特定化和强化所有权转移与风险转移的外部特征。

所有权主义虽然在一定程度上较合同成立主义更加公平有效，也确定了风险转移时间，但其不足也是明显的：首先，所有权转移时间不确定，会导致风险移转时间不确定。由于各国对所有权移转的规定不尽相同，在国际贸易中，以所有权主义作为确定风险转移时间往往难以作用，同时由于所有权的转移也是依据法律规定来确定，其现实特征往往不明显，依据法条不仅繁琐而且易起争议。其次，所有权主义不利于对物的保护，也①余延满：《货物所有权的移转与风险负担的比较法研究》，武汉大学出版社第l版，第33页。 ②王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社第1版，第341页。

不利于所有人利益。现代贸易日益发达，各种交易形式的出现往往使所有权人与占有人分离，例如，所有权保留分期付款，附条件买卖合同下，所有权人与占有人是分离的，所有权人不能充分行使其对标的物的占有保护和使用收益权利，不能充分降低标的物毁损灭失之风险，对所有权人不公平也不利于合同的顺利进行。因此，英国与法国采用此原则的同时也规定了一系列风险与所有权相分离的情况以适应法律实践。

（四）交付主义

交付主义，是指以标的物交付时间作为风险转移时间的原则。最早采用交付主义的是《德国民法典》，该法典第446条规定：“买卖标的物交付时，意外灭失或意外毁损的风险移转给买受人。自交付之时起，用益归属于买受人，并且由买受人承担物的负担”。美国、奥地利、希腊、泰国、瑞典、我国台湾地区以及《联合国国际货物销售合同公约》等也都采纳了交付主义。交付主义也成为当今法律界确定风险负担规则的一般原则，其优点是明显的：

1、外部特征明显，易于确定时间

在所有权主义原则下，因所有权移转的外部特征不明显往往导致风险移转不确定，而交付具有极为明显的外部形式，对于风险移转的确定是清楚明确的。

2、占有风险统一，利于保护标的物

将风险与占有相统一，实际占有人不仅更有利于客观上实施保护手段，而且由于承担风险的风险，其主观上也会更加谨慎主动去保护。同时，采取交付主义也更适应各种交易形式，保障各类买卖合同的顺利进行。

3、采用交付主义在纠纷中易于举证

由于交付主义外部特征明显的特点，在适用交付主义的情况下，一旦标的物发生毁损灭失，标的物的占有人因为实际管控标的物，对风险的发生会比较了解，让占有人来举证证明损害的发生是否归属于风险比较合理，从而也有利于纠纷的及时有效解决。这一优点是合同成立主义和所有权主义所不具备的。

4、有利于降低风险的损害

交付主义有利于风险承担者在风险发生后，及时救助和处置受损货物并对损失进行准确的估价，进而向保险人求偿，以期将风险的损害降至最低。这一优点也主要是基于占有人因为实际管控标的物，比较了解标的物的情况。

总之，对于合同成立主义、所有权主义和交付主义这三种合同风险负担原则，在不同的历史时期都有其倡导者、适用者，并对当时经济的发展起到了相应的作用。究其根本原因，这主要是由当时的生产力发展水平决定的，法律作为一种上层建筑也由当时的经济基础所决定。比如罗马法之所以采用合同成立主义主要是由当时简单商品经济所决定的，在当时的经济水平下，交易方式相对简单，交易类型比较单一，适用合同成立主义足可以解决风险划分问题。本文虽对三种原则做出了简单的评价，但无意于陷入对各个立法模式孰优孰劣的争论，我们应该站在立法理念的高度看到，不论采用哪种立法模式，都是在追求在风险负担这一问题的制度价值，即符合合同正义原则、并有利于促进。

篇9：我国券商风险防范与管理

联合证券徐士敏

近年来，风险管理一直是热门话题，无论是政府当局或主管领导还是宣传媒体或企业内部，都将其列入议事日程加以关注。有关风险防范的文章也屡见不鲜，分别从风险的类型、成因、特点及防范措施加以论述。这一切对于加强风险控制，健全证券市场具有十分重要的意义。本文试从风险防范方面的五个核心问题来探讨证券公司经营管理中如何构筑风险规避和控制体系，以利券商稳健发展。

内部风险控制制度及其严格执行

风险防范制度固然重要，但再多再好，不严格执行也只是一纸空文。

大凡证券公司都会有一整套的风险管理制度，这不仅是监管机关与主管部门的要求，而且在日常经营管理中也是必不可少的。

1.证券公司的内部控制制度。

(1)重要会议制制度，包括股东大会、董事会、监事会和总经理办公会议等会议制度。证券公司作为国有金融企业和证券经营机构，对手建立健全股东会、董事会、监事会制度，建立现代企业制度，保证国有资产保值增值和促进证券公司稳健经营，防范金融风险，具有重要意义；同时有利于证券公司根据实际情况，明确并有效行使各自的职责与权限，并在公司高层建立起有效的风险防范架构。

(2)分支机构管理制度。据有关部门的统计，一些券商分支机构的违规操作或越权经营已成为引发市场风险的隐患之一，因此建立管理有序、经营高效、运行安全的分支机构管理制度十分必要。根据有关法律、法规的规定，证券公司实行一级法人制，故对分支机构的行为承担全部的民事与刑事责任。分支机构的风险将直接关系到相关券商的生存与发展，所以应该建立资金管理、交易清算、人事安排、业务发展和信息检索等控制防范网络及风险控制系统。通过计算机网络获取分支机构的动态数据和静态资料，以利及时掌握各分支机构的经营动态，发现问题及时采取对策。

(3)资金管理制度。流动资金是证券公司的“血液”，证券公司的资金管理必须坚持安全、流动和效益性原则，其核心是规范公司资金管理，增强资金一体化运作能力，优化资金结构，提高资金使用效率。具体做法是通过资金计划管理和对各分支机构及业务部门的检查监督来实施的。

(4)财务会计管理制度。该制度的核心是规范公司财务管理，提高会计核算质量，充分发挥财务会计的管理职能。其中财务管理的目的在于有效增加公司的资本积累，努力增收节支，提高公司的经营管理水平，确保公司资金财务安全、完整和增值，从而加强会计分析和财务风险的防范。

(5)自营业务管理制度。自营业务是证券公司一项重要业务，也是证券公司收益的主要来源之一。从事证券投资获取收益，是一项高收益同时又是高风险的业务。为此应建立集中领导、科学决策、分级管理、及时反馈的自营决策机制及有序、高效、规范的运作机制，切实防范和控制自营风险和政策风险；组织专门的投资决策委员会和风险控制委员会，对自营业务的决策和操作过程进行及时的风险监控和预警；充分发挥资金、财务、稽核部门对自营业务的监督作用。

(6)经纪业务管理制度。主要从事证券经纪业务的营业部在严格执行不从事自营、不向客户透支、不做融资业务的“三不”规定外，其主要风险在于网点设置、机构规模等经营策略不当，经办人员、操作人员过失给客户造成损失和电脑通信设备故障等隐患。为此，应首先建立公司、经纪业务总部和营业部的三级风险控制机构，并对营业部的风险程度(基本无风险、有风险但较小、风险较大需要密切关注)进行分类监控；其次，利用现代化通信手段，加大信息系统投入，对各营业部进行实时监控；第三，加强稽核审计的力度和完善各类突发事件的应变措施。最后，对要害岗位实行不定期检查，防止其工作人员利用职务之便作案，给公司造成损失。

(7)证券承销及资产经营业务管理。目前国内券商的投资银行业务主要包括股票、债券、基金等各类有价证券的发行承销、上市推荐、收购兼并、财务顾问等金融服务。为了规避可能出现的承销风险、违约风险，“过度包装”而产生的违规风险，证券公司内部必须建立“统一领导、专业分工、集中管理”的体制，在公司内部形成以专家评审委员会为核心的业务管理体制和风险控制委员会领导下的投资银行业务风险控制小组，健全与完善有效的风险防范体系。

(8)稽核审计制度。按规定证券公司必须建立独立的稽核部门，配备业务素质较高、不低于公司在册人数1%的专职稽核人员，对公司及所属机构的业务、财务、会计及其他经营管理活动的合法性、合规性、准确性和效益性进行检查监督。同时，以开展定期审计和必要的专项审计作为补充。

(9)电脑通信系统管理制度。为适应证券业电子化的发展趋势，保障系统稳定高效、安全地运行，必须建立和健全证券公司电脑信息系统安全管理体系，这关系到证券公司各项业务的顺利开展。若由于技术及管理等原因造成故障，则会影响到公司的信誉、客户资源的流失突发各类风险事件。为此，决不能掉以轻心。

(10)风险控制机构设置制度。为了加强证券公司的风险管理，及时规避与化解风险，必须设置专门的风险控制机构，从组织措施加以落实。具体有风险控制委员会，由公司高层领导组成，公司整体业务战略及风险管理及控制政策由其审批；专家评审委员会，负责公司投资银行业务的项目立项、策划、创新业务的咨询评审和拟上报项目材料的评审；证券投资决策委员会，负责确定自营业务的投资原则、规模、计划，进行重大投资决策，并制定防范和控制风险的措施。

2.执行制度比编制条文更重要。

有了规章制度不等于就能防范风险，再好的制度若不严格执行等于一纸空文。纵观各类风险案例，每一个均与明知故犯的冒险心理、利益驱动的投机心理、不易暴露的侥幸心理和人看人样的从众心理有关。巴林银行、山一证券、百富勤的风险管理制度面面俱到，然而也难逃灭顶之灾。由此可见，执行制度比编制条文更为重要，证券公司应把更多的精力放在执行制度的检查监督上。同时，任何组织或个人不守章法，则制度等于虚设，其结果仍然是管理无序和高风险；有些组织和个人遵章守法，而另一些则可不遵守，其结果可能要比大家都无法可依更坏。所以风险防范一是要制定制度，更重要的是执法，要真正做到有法可依

，有章可循，违法必查，违章必究。

3.风险防范是对证券公司全体员工的要求。

证券公司的风险防范并非仅仅是公司老总、部门经理、风险控制委员会的事，应该是对全体员工的要求。公司出了事，效益滑坡是小事，弄不好某项业务暂停甚至公司要倒闭。因此有几个问题值得大家深思：

(1)证券从业人员的品德比才智更为重要。证券从业人员的智商相差不大，基本的要求都在一定域值范围内。为了增强个人自律力度和有效规避瞬间风险，选人特别应将品德素质列为首位。因为体能不良可比为“残品”，智力较差可视为“次品”，而品德上有问题则是个“危险品”。特别是对与金钱和虚拟货币打交道的证券业危险性尤大。因此在证券业不宜片面强调三高(高学历、高智商、高标准)，而忽视了品德上的高素质。

(2)证券公司必须稳健经营，不能冒风险。证券市场的组织和个人，应摒弃不违规、不冒险赚不到大钱的错误认识。市场参与者的短期行为，极不利于处于初始阶段的我国证券市场的稳定成长；而市场的大幅震荡又会促进市场参与者的浮躁和短期行为，从而形成高风险性循环。所以证券公司及所有市场参与者，应该谋求稳步发展，稳健经营，不为暴利所诱惑，这是符合市场整体的最大利益。

(3)规范、自律，协助社会控制社会风险。我们经常听到业内人士，特别是证券公司的老总以及某些主管、监管部门的官员慨叹：“现在要做成一件事，搞好一个项目，真难！市场风险、政策风险、被威胁恐吓的社会风险……有时简直是冒着身家性命，丢官掉饭碗的风险来工作。”遗憾的是这并非危言耸听，因此有些人退出了，有些人回避了，有些人认为“冒着高风险应该获得高回报”，趁“乱世”闯过“原始积累”关，下一步就可自由选择了；当然其中也有或为组织或为个人而落马的。所以，如果证券市场的从业者把这块阵地当作事业来做的话，就先请从我开始，从自己做起。大家都自律了，再一起来帮助政府控制社会风险。

(4)关心爱护、帮助员工，规避事业风险。据统计，我国证券从业人员平均年龄在25岁左右，平均学历高，社会经验少，周围诱惑大，经受考验少，除了少数业务骨干外，从事的均是熟练工种的简单劳动，因此“吃青春饭”、“没啥奔头”的思想较为流行，人员高流动成为普遍现象。这是证券公司潜在风险和员工违法犯罪的动因之一。因此，证券公司各级管理者，必须为员工谋求长远利益，养老、医疗、意外伤害等社会保险是必需的，同时加强员工轮训，提供发展机会，鼓励高层次、高品位的社会价值取向，创造符合时代精神的企业文化，从根本上有效规避事业风险。

业务发展总体定位

目前证券业并非像有些人想象的那样获利容易、收益丰盛，故不要迫使经营者去冒风险。

一个证券公司的兴衰及防范风险能力，除了社会基础、市场机遇、人员素质、体制机制等因素以外，很重要的一条就是作为公司最高权力机构的股东会、最高决策机构的董事会和最高执行机构的经营班子在业务发展方面的总体定位正确与否。

1.证券业所谓“暴利”时代已经一去不复返了。

深沪股市1993年2月曾创历史新高(沪指1550点，深指368点)，后因几大政策因素影响一路下挫至1994年初的沪指750点，深指220点；1994年7月曾创下历史新低(沪指333点，深指94点)；因1994年7月底“三大政策”的利多影响，9月底沪指反弹到1045点，深指反弹到224点；12月中旬沪指曾从年初的524点升至1258点，深成指从900点升至4522点。1995年5月17日中国证监会暂停国债期货交易后几百亿游资杀入股市，股指狂涨三天。1912月16日，股指3日就暴跌30%。这种大起大落的现象一方面反映了中国股市的不成熟，另一方面确实造就了小部分“暴利”获得者。然而“暴利时代”绝不可能“天长地久”，只能是“曾经拥有”。

2.业务发展定位应遵循的原则。

(1)保值重于增值。证券公司与其他企业相比，资产的保全显得更为重要。迄今为止，很少有金融企业因其资产增值率低而倒闭，相反，因片面追求增值而导致破产者倒是时有所闻。现实告诫我们：高回报必然伴随着高风险。因此，稳健的证券公司是从来不用血本去博取高风险高收益的。根据资料显示，美林证券1993年的各类收入中，利息及股息收入占42.8%，佣金收入占17.5%，属于高风险的收入仅占总收入的18%。

(2)安全、流动重于效益。证券公司必须转变以追求利润为主要甚至唯一目标的观念。一国的金融证券业，类似于人体的血液循环系统，其主要功能在于保证全身各器官运行的安全、通畅、有效，本身并不做功；在分类管理的情况下，证券公司在性质上属非银行金融机构，其主要功能亦不在追求自身利润的最大化，且这种追求在事实上是不可能实现的，同时对社会经济全局的运行也是有害的。

(3)风险管理不能消除风险。证券业是一个高风险的行业，证券公司处于证券业的中枢，在其经营活动中不可避免地要承担相应的经营风险、管理风险和政策风险。假如寄望证券公司通过风险管理来达到消除风险的目的，无异于要求证券公司不要从事证券业务，这就使其陷入了生存危机中。但是绝不能由此而否定证券公司风险管理的必要性。关键在于在各项决策中寻求收益与风险的平衡点。

3.千万不要迫使经营者冒风险。

一眼看去这句话似乎有点过分，但我们不妨分析一下问题的可能性。

(1)用效益－风险对应的经营理念对证券公司主要业务进行分类：

①低风险甚至无风险、收益较稳定的业务，如纪经业务。该业务有个规模效益问题，并要求定期投入、更新、扩充，但受大势影响较大。②有一定风险、又有一定收益业务，如证券承销业务。该业务的项目周期较长，有一定储备期，客户会有前期融资要求，目前受国家整体发行规模的限制。③有一定收益、风险较低的业务，如资产经营业务。该业务同承销业务相似，区别在于收购兼并、资产重组、财务顾问等资产经营业务没有额度指标等限制。④高收益、高风险的业务，如证券自营业务，该业务只能在资产规模的一定限量内进行。其特点是收益大起大落，而且一旦投资决策失误或受大势影响很可能亏损。

(2)必须树立效益－风险对应的经营理论。

收益伴随着风险。业

务发展及收益水平受制于政策风险、行业风险、市场风险、资本风险、价格风险、结算风险和操作风险等等。风险与收益的均衡性客观上要求券商把实现收益、安全、流动三者的协调和统一作为经营管理的总体目标。

①收益性。券商可把收益分为两块，一块是证券经纪、证券承销和财务顾问等收益，它是券商的本质业务和基础性收益，应予不断扩大。另一块主要是自营业务收益。这两块收益，要视券商的资产负债规模、资产负债结构、资金运用成本和经营风险程度而定。②安全性。证券经纪业务属于低风险甚至无风险的业务，应规模发展；证券承销与资产经营业务属有一定风险业务，若能把风险控制在一定程度，可扩大发展；证券自营业务属高风险业务，只能限定在一定的资产规模内进行。为此，券商应力求低风险或有一定风险的业务不断发展，并确保有一定风险或高风险的业务中资本金、各类借入款及证券资产的安全。③流动性。主要靠券商的债务流动性(负债的清偿要求)、资产的流动性(各类资产应能在无损状态下迅速变现并能满足新的合理资产要求)和应付意外事件的流动性(出现挤兑等突发性事件时，券商必须保证部分资产能够迅速变现以满足各种清偿要求)的合理调剂来实现，因而券商从资产存量的角度出发，必须留有一定的现金资产(约占资产总额的5%)或易变现资产，并使这部分存量资产与短期的流动性需求相一致。另从资产流量的角度出发，应能增加各种借入款等负债来源和及时收回资产的运作本息，以有效地进行资金的运转和满足必要的投资需求进而实现收益。④券商实行风险收益对应管理，使收益、安全、流动三者紧密联系，并根据不同阶段的外部经营环境和不同的具体要求有所侧重，力求实现收益、安全、流动三个目标之间的动态平衡和协调统一。所以必须实行：风险收益对应管理与券商组织体系合理化对应原则；经济周期波动与投资决策科学化、理性化对应原则；资本结构与流动最大化对应原则；组合投资与风险分散化对应原则。

(3)不要让经营者承受太大压力。

当我们认识到证券业的高收益时代已成为历史，对其期望值不能过高；业务发展总体定位的原则及效益风险对应的经营观念等问题后，那么作为最高权力机构的股东会和最高决策机构的董事会在对经营者制订指标时，应该注意的问题是不要让经营者承受太大的压力。否则一旦指标难以兑现，经营者很有可能冒着风险，将有限的资金或超越风险控制限度的资源投入高收益、高风险的证券自营业务，为了谋得暴利甚至不惜违规操作或违法经营而最终不能自拔。这种结局是无论哪一方都不愿意接受的。为此，再也不要让经营者去冒风险了，而是应将股东利益与公司的长远发展密切联系起来，决策时更注重防范风险。

(4)经营者应充分认识到自律比监管重要。

我们认为，如果市场参与者都不注重自律，自以为查不到或暂时查不出来的事都敢做，那么谁也不能有效地行使监督管理的权利，事实上监管部门也管不来。为了调动经营者的积极性，有的证券公司把业绩与薪水挂钩，有的还实行利润分成办法，这些激励措施对于调动员工积极性无疑起到了重要的作用，但同时也在一定程度上激发了经营者的冒险精神。有的经营者在某些激励机制的过度作用下，盲目追求既得利益而产生短期行为，甚至酿成很大的经营风险，给公司带来不可估量的损失。

证券公司资金管理

证券公司的特殊性，决定了资金管理的重要性，钱管住了，人也出不了大问题。

证券公司是个特殊企业，从某种意义上讲，是个“拿纸换钱”或“拿钱换纸”的风险行业。一旦客户拿纸换不到钱或银行账户上付不了钱，风险油然而生，随着信誉下降，“多米诺效应”的影响，公司很快就会陷入危机中。由此可见，证券公司的资金管理以及资产的流动性极为重要。

1.证券公司资金管理原则。

(1)安全性：即资金的筹集、运用调度等，坚持政策安全、结算安全和投放安全。

(2)流动性：即及时、充分满足客户或公司对资金的需求，合理调度资金，用活闲置资金。

(3)效益性：即高效、规范运作资金，降低资金成本，提高使用效益，从而为公司谋求最大的经济效益。

2.资金实行计划管理。

为加强风险防范，公司应对资金实施计划管理，根据业务发展规划及其实际开展情况，统筹安排资金，以求降低资金成本，控制资金使用风险，实现经济效益的最大化。

(1)资金计划部门结合公司发展规划及业务需求，编制年度资金计划，核定和监控公司所属部门及分支机构留存账户的最高限额。

(2)资金计划部门负责公司的资金统一存放、调度，内部资金调拨，以资金不离开公司账户范围为准，用款先申请，审核后使用。

(3)资金清算实行法人统一结算制度，以利公司对清算资金的集中管理和及时监控，并且有效地防止营业部挪用客户资金。

3.证券公司的第一道风险防线就是流动性管理。

虽然证券市场的波动性较大，证券公司的杠杆比率高，但仍能像其他行业一样拥有较强的流动性的资产结构，一旦遇到了支付危机，它能迅速地把资产变现来偿还到期借款。但是需要注意的是：

(1)这个安全阀不是在危机时自动运转的，要它启动时就能有效运转，需要时刻对它进行谨慎的管理。流动性管理应认真估算在危机出现时各种资产能够变现的速度，保守地根据即将到期的债务结构调整其资产结构。

(2)鉴于我国券商资产流动性比率普遍不高(一般在90%以下，少数只有60%左右)，更应注重提高资产质量，并配合资产负债比例控制，才能达到降低或控制风险的目的。

(3)证券公司面临的更为普遍的风险来源于周期性的市场波动和相对较高的固定及半固定成本。像其他行业一样，为使公司盈利最大化，证券公司总是在行情较好时扩大经营规模，当下跌行情出现时，盈利水平就会下降。并且证券公司通常使用较少的股本支持庞大的头寸，虽说从经营上讲较高的财务杠杆比率是可以的，但风险仍客观存在，因为利润幅度有限，较小的自有资本不允许有大的失误出现。否则财务风险不可避免产生。

电脑通信技术手段的充分利用

电脑通信系统的安全运行不仅是公司各项业务的技术保障，而且也是风险防范的重要工具。

nbsp;1.电脑通信系统的安全运行，是证券公司加强技术风险防范，确保各项工作正常进行的基础条件。

(1)与建立在私有制基础上的国外发达市场完全不同，我国的证券公司基本上是以国有资金为背景，这在一定程度上增加了我国证券市场风险防范的难度。若无一个全行业遵守的信息系统标准，就无法从公司内外两个方面检查、监督，以减少市场风险。由此可见信息系统规范化的重要性。

(2)由于证券业电子化普及程度很高，任何设备故障、数据丢失、程序出错及系统中断均会带来经济乃至信誉的损失，甚至诱发投资者的激动情绪，增加导致社会不安定的因素。因此必须从管理体系、硬件设施、软件环境、数据管理、事故处理等五个方面加以关注，防范技术风险。

2.利用计算机犯罪逐渐成为发达国家日益严重的社会问题，确保计算机安全已经成为证券公司风险防范的一个重要措施。

在我国，随着银行界与证券业电子化及网络化程度的提高，证券业计算机犯罪问题不容忽视，从1986年出现第一例计算机犯罪案件开始，每年以30%的速度递增，最近几年，涉及金额较大的案件已有数起。如一些罪犯利用高科技，偷译系统密码，修改数据侵吞公款或通过盗取交易资料盗取客户资金等。这一切直接影响投资者利益和正常的市场交易秩序，所以强化证券业计算机的安全保密意识，严格计算机安全管理，预警、防范和化解技术风险，势在必行。

证券业计算机安全管理是一个系统工程，一个完整的安全管理体系，不仅包括交易过程的各个环节，而且涵盖从策略、规划、机制、标准、立法、稽核到软件、网络、场地、数据等纵横交错的方方面面。作为这个安全管理体系的重要组成部分，中国证监会于制定并颁布了《证券经营机构营业部信息系统技术管理规范》，于193月开始在全国范围内实施。这无疑为我国证券业信息系统安全管理提供了规范标准。

3.应用计算机及时发现风险隐患，是有效防范风险的有效途径。

(1)计算机的高容量存储、高速度运行和智能化功能已愈来愈被人们所认识及利用。证券公司风险管理中电脑通信系统的重要性是十分明显的，这是因为：

首先，证券公司风险体系中各个环节之间的有效联系以及这一体系本身高效率运作的必要前提，是必须建立一个高效率的信息采集、处理、传输和反馈系统；其次,适时的`风险分析和研究往往需要大量和高速的运算，这是任何天才的人工计算都不可能实现，甚至难以想象的。再次，证券业风险的多变性与不可预测性虽然说不上瞬息万变，但是绝对是任何其他经济部门望尘莫及的。因此，有效的风险管理体系中必须包括一个高效率和安全运行的计算机网络系统。

(2)现代化的电子通讯手段，在为券商提供有利商机的同时，也使券商的风险大大增加。为有效地防范风险，证券公司必须建立高效的动态信息管理系统。

建立以高速数据网络为核心的信息基础设施，使整个券商的运营都在网络上进行；在网上建立人事、财务、资产、库存等一些大型的、基本的动态数据库。管理来源于公司各个方面的信息，包括交易、结算、财务等，并将券商的各种业务数据自动快速更新，并自动归纳和整理。

在网上建立新型的工作流程。一旦建立了动态数据库，券商的风险管理就可通过网络在部门之间以传递信息的方式进行，而不再以传统的动力流和物资流的方式进行，并且还能通过自动预警系统对各种即将出现的风险进行即时有效的处理。

(3)一个有效的风险控制系统能保证公司的管理层及时地了解和掌握其下属机构的风险承担情况，如风险资产的范围、风险程度的高低、潜在风险损失的数据等等。在必要的情况下，还须由上一级主管作出紧急干预。这一切工作离不开电脑通信系统及网络化管理。

科学的决策机制

和严密的制约体系

证券公司必须建立科学的决策机制和严密的制约体系，以防“成也萧何、败也萧何”的悲剧重演。

经营和管理是贯穿于置身高风险的金融服务行业的证券公司全部运作的两条主线，两者相辅相成。离开了经营的管理就是无的之矢，离开了管理的经营就是无舵之舟。因此一个经营成功的券商，同时也一定是一个管理有方的企业。

1.因决策失误或管理无序而导致的管理风险，比一般的经营风险更为严重，危害更大。

(1)管理风险的成因是多方面的。证券作为资本市场中的特殊商品，它是一种价值符号，它在运动中可以同其所媒介的商品服务，和产权等实物经济相分离，通过证券交易来获得未来收益的支配权。然而，这种对未来收益预期的不确定性导致价格的不确定性，加上主观上的利益驱动，行为上必然会产生高风险的“尝试”。

(2)从主观上讲，构成管理风险的原因是物质利益的驱动。基本的经济学常识告诉我们：人类一切经营活动的根本动机是经济利益，经济利益损失的可能性构成风险的主体。中国证券市场初期造就少数百万富翁的示范，使人们忘却了“市场风险莫测，务请谨慎抉择”的警言，证券市场确实存在的高回报率的可能性，极大地剌激和助长了一些人的投机心理。

(3)证券公司由于管理决策者判断偏差、决策失误或内部管理无序等引起的管理风险，经常表现为强烈的投资冲动与扩张行为，对于内涵式发展的重视往往不够，更多地关注企业的短期效益和市场形象，而相应忽视了企业的中长期发展，最终将酿成重大风险，给公司的发展带来严重后果。

2.扩张是企业的本能，但异常扩张往往是身在险中不知险。

(1)证券公司的扩张冲动是指一些券商把企业规模和资产扩大以及营业额的增加作为最高目标，片面追求增长速度，而把企业的稳定发展、效益提高和投资回报放在次要位置甚至不去考虑。同时在一厢情愿地追逐高额利润的心理驱动下，不能准确判断风险与回报的关系，错误地估计了自身的风险承受能力，最终得不偿失，成为过度投机的牺牲品。

(2)扩张是企业的本能，但扩张是有条件的，且与风险必须联系在一起。一般说来，正常扩张是考虑到条件的，但异常扩张将会酿成风险。这是因为一些证券公司运行中有一种扩张冲动机制。这种扩张体现为三种动力：生存本能的扩张，这种本能是基于外来的竞争压力和内在的向外扩张的推力

交合而成，为此本能地感到不扩张将会被淘汰或丧失时机等；业绩性扩张，这是公司领导或经营管理者出于一种事业心，其动机不仅在于击败对手，战胜其他竞争者，超越同行，而且还在于通过事业的成功实现个人的理想和价值；个人或集团利益性扩张，在任何条件下，都不可能撇开个人来谈风险或其他经济问题。谋求个人利益的动机在扩张风险中起着相当大的作用，甚至成为证券公司扩张风险中最大的动力。

3.“成也萧何、败也萧何”这是历史悲剧，反过来说，“成不全在萧何，败也不全在萧何”，这才是证券公司所应追求的避险机制。

(1)一个管理部门自身的行为是否规范，是否会公正、有效地行使职权，一个证券公司会否稳健经营，会否破产倒闭，都不应只取决于某一个人。这类现象的存在是不正常的，也是证券市场要规避的最大风险。过分强调领导人或企业家个人的作用，在我国虽有历史成因和体制根据，但都应从现在开始转变这种观念，特别是在高风险的证券市场中。所以说，“成不全在萧何，败亦不全在萧何”正是证券公司所应追求的避险机制。

(2)在我国证券市场中，人治起着重要作用，其中友情管理正在逐渐取代亲情管理。证券市场及其组织者的行为和偏好，确实取决于其操作的主体－－人，特别是主要负责人的行为和素质；友情特别是亲情，也确实能给风险增加一层安全网，但是只有法治能够克服人治的随意性和不稳定性。法治优于人治，在于法治不讲亲疏，具有普遍的权威和划一的标准，因此能给证券市场及其组织带来长期的稳定和健康发展。

(3)体制上的缺陷造成某些投资操作者或公司经营者没有真正的风险意识和压力，他们无需实质性地对任何人负责，也无责可负。他们进退两便，经营得法就搞下去，不得法就一走了之。国内多数证券公司的主要领导人是由主管部门任命、考核，董事会、监事会和股东会无法对他们的行为形成约束，导致了我国券商各种风险的水平普遍偏高。对此我们绝不能掉以轻心，等闲视之。

来源:证券市场导报

篇10：我国券商风险防范与控制

我国券商风险防范与控制

国海证券研发中心杨德钊

证券业务的本质特点，是风险与收益的对称性，证券公司就是经营“风险”的企业，在发现、处理风险中获取收益。因此，证券公司的决策，总是在衡量和评价风险的关系，风险管理是券商永恒的话题。

完善风险防范机制

针对我国券商的风险特点，笔者认为应采取如下风险防范措施：形成注重风险控制的券商治理机制，完善风险管理与控制机制。

券商治理机制的风险主要在于内部人控制及管理层的道德风险。因此加强董事会的权力，强化其监督职能非常重要。同时，要能够形成证券业的职业经理人市场，让那些德才兼备的经理人脱颖而出，而职业道德差的经理人没有市场。为了避免管理层的道德风险，应授予管理层一定的股票期权，使管理层的利益与股东的利益相一致。

在公司治理机制中注重风险管理，监察、评估及管理各类风险。

（1）严格按照证监会要求，设立公司风险控制委员会和决策委员会，定期向董事会的审计及财务委员会或监事会汇报工作，在运作上独立于其他营运部门。

（2）风险控制委员会下设常设机构风险管理部，负责确定和监视交易集中程度和风险水平，监察整个风险管理过程，为所有交易活动提供一个全面的风险管理监察机制。

补充券商的资本金，促进证券业的并购重组。

以来，我国证券业形成了一股增资扩股潮。据统计，以来，通过增资扩股、重组获证监会批准成立及正在筹建的新证券公司已达29家，增资扩股总规模约为290亿元，平均超过10亿元。这说明了我国券商已充分认识到规模的重要性。但是，从全球范围来看，我国券商规模还是太小，业务范围窄，抗风险能力弱。在全球经济一体化、资本流动国际化和我国已经加入WTO的形势下，资本市场的对外开放将是必然，我国券商将不可避免地与国外那些金融“航空母舰”竞争，所以我国必须培育自己的超级大券商，这就必须进行券商间的兼并重组。

虽然我国券商迫切需要兼并重组，但在实际操作中，存在着诸多障碍，譬如产权和体制的障碍、地方保护和区域分割障碍，还有内部人（既得利益者）的反对等等。因此，必须打破地方保护和区域分割，建立券商重组“公平、公正、公开”的全国性大市场，促进券商发展的两极分化。可以在政府的宏观调控下，由各省市或区域相近的券商进行并购联合，组建区域性的大券商，也可根据自愿原则，由全国性的大券商跨地区并购其他中小券商，或由区域性的大券商联合组建全国性的大券商。组建大券商不是最终的目的，而并购重组的目的就是为了提高我国券商的竞争能力，特别是要培养券商的核心竞争力，这是值得我国券商好好研究的课题。

业务范围和资源配置的雷同，是证券公司提高竞争力的一大忌讳。目前我国证券公司的资源配置状况差异很大，其主要原因是结构调整有问题，其战略追求大都是做大做强、全方位经营。国内外案例表明，全方位证券公司的进入壁垒很高，需要经过很长时间，不切实际的战略追求往往会导致资源配置低效率和高风险。

我国证券公司当前的课题是做细做精，形成有特色的优势业务，培育核心竞争力。美国的证券公司非常强调特色化经营，其方式包括在特定业务上集中投入资源，如AlexBrown尽管是小证券公司，却名列新股承销的前10家；形成地区竞争优势MorganKeegan的业务集中在大公司没有覆盖的东南部地区客户，形成地区竞争优势。我国的券商在特色经营方面可以借鉴美国券商的经验。

经纪业务风险控制

（1）公司要对营业网点合理安排，防止盲目扩张。

（2）建立和完善交易岗位责任制，明确各岗位职责，制定各岗位操作制度，健全各种规章制度，关键抓好检查、落实。

（3）进一步完善营业部各项业务的交易流程。

（4）加强内部控制，重点要抓客户资金管理这一核心问题，必须将各营业部客户保证金的大部分上缴公司统一存储，防止营业部挪用。

（5）加强财务稽核和现场监督，特别是注意营业部的帐外经营和违法透支问题，发现以后一律严肃处理，使违规者得不偿失。

（6）对营业部要害岗位实行定期轮换和强行休假制。

（7）系统保障风险的防范应从交易保障系统的条件、数量和质量等几个方面着手。从条件来看，各营业场所为保障证券交易的正常进行，必须具备一切证券交易所必需的硬件设施。从数量方面看，所有的交易设施必须能较好地满足证券交易业务的发展需要，做到既与业务量相适应有保留一定余地。对一些特殊的、关键的设施，应有备件或替代设施。从质量方面看，包括硬件质量要求和软件质量要求两个方面，硬件质量要求是指所有硬件设施必须先进、可靠、高效，软件质量要求一般包括业务处理效率是否快捷、行情分析系统是否齐全等。

（8）利用证券公司内部网络系统进行柜台交易。今年就有一些证券公司在证监会批准后，对原来在STAQ及NET系统交易的`股票进行托管并提供转让服务，而有些退市公司也将转到证券公司进行交易（即所谓的三板市场），这些服务会给证券公司带来新的收入来源。券商也可研究并创造一些新的金融产品推荐给交易所和证监会，在得到批准的条件下，可以利用对新产品的熟悉，吸引广大投资者到公司买卖这种产品，从而增加交易量和手续费收入。

（9）为规避由于成交量萎缩而导致的亏损风险，可以大力发展网上交易。采用先进的网上交易系统，可以节约成本，增加收益，降低佣金减少的风险。

自营业务风险控制

（1）建立科学的决策系统。自营业务是个系统工程，应当建立起一个研究、决策、操作三位一体的决策机制，特别要加强研究工作，掌握宏观面及政策动向，使投资决策不会产生大的失误。同时决策班子要多多吸取研究部门的研究成果，加强对国家宏观形势和政策的研究，要对影响国家政策的主要因素进行中长期、前瞻性分析研究，并注意政策演变过程的转折点可能出现的时机；在此基础上，对国家政策走向的趋势进行预测，然后制定出相应对策。建立与社会各界有广泛联系的信息网络，参与证券自律性组织的各种活动，收集各种信息，并进行整理、分析、处理，从中把握政策的趋势和可能，制定消除或减缓风险的各种防范对策。

（2）按照证监会规定控制自营规模。证监会颁布的《证券公司自营业务管理办法》对一些指标进行了明确规定，这一规定能够帮助证券公司控制自营风险。同时券商对委托理财业务也要把好关。据联合证券的一份研究，自营总盘子实行三三制是较为妥当的，即自有资金、委托资产、拆借资金各1/3；而自有资金又一般是注册资金或实收资本的60％－75％，而80％的是个值得充分注意的警戒线。在没有能力或市场形势并不乐观的情况下，委托理财的业务要尽量缩小或不做。证券业也应讲究行业自律，不要对委托理财作收益率的保证，这样才能使整个行业不至于面临较大的系统风险。

（3）证券公司在从事自营业务时，应设立公司内部各种防范的指标，如对心理卖出点、买进点、止损点，自营资金回报率，自营资金周转次数，资本金充足率，资产速动比率等指标的警戒指数进行科学设定并建立相应的监控体系和组织机构。运用优化组合投资和技术性对冲保值等手段解决公司在一定时期内的投资组合，防止单一性投资可能带来的投资风险。

（4）加强对金融衍生品的研究，以便将来中国推出金融衍生产品，譬如股指期货、国债期货时能够很快运作，以实现套期保值、回避风险的目的。

（5）注意规范运作，加强自营资金的管理，加强自营队伍建设，公司总部对整个系统的资金运作、自营操作进行统一管理，充分利用资源，提高效率，降低风险。

承销业务风险控制

（1）建立“统一领导、专业分工、集中管理”的投资银行体制，在公司内部形成以专家评审委员会为核心的业务管理体制。其主要职责是：负责制定公司投资银行业务的操作流程；负责项目立项、策划、创新业务的咨询和评审；负责拟上报项目材料的评审。

（2）规范运作、严格自律、提高执业水准，不仅不能参与造假，而且对上市或拟上市公司可能造假要提高警惕，做好尽职调查。

（3）加强研究力量。研究能力的高低，直接关系券商服务水平和对外形象，也关系到券商能否在承销业务竞争中规避风险、提高效益。在选择公司时，要在对国家产业政策、经济结构和各行业的经济技术特点进行充分研究的基础上，选择有发展前景而又能为市场接受的公司，并选择合适的发行时机。另外，加强对证券定价的研究，确定合理的发行价格和数量，这样才能有效地控制风险。

（4）加强创新。在发行市场竞争非常激烈的情况下，可以独辟蹊径，多参与企业的购并重组，利用证券公司的专业经验和较强的融资能力，开拓企业兼并重组的市场。我国券商在传统业务上竞争过激，而在现代投资银行业务上却又少有涉足。年是我国证券市场的资产重组年，上市公司总共发生资产重组600多次，但是真正有券商在当中做中介的却不到1/6。而美国投资银行1975－年间经纪业务收入占总收入比重由51％下降到15％；而基金销售收入，资产运用和证券关联收入分别上升3％、4％、37％，这足以说明券商新的利润增长点在投资银行业务的拓展和创新上。

来源:中国证券报.07.08

篇11：工程经济风险分类定位与转移论文

工程经济风险分类定位与转移论文

摘要：现代经济发展正在以多元化，国际化的成长模式在进行，我国“一带一路”的发展方针使得现代社会务必对工程经济以及投资经济当中风险进行有效的管理，而对于不同种类的风险而言，不同的项目也会采取不同的防范措施，作为管理方案其中之一的“风险转移”可以对项目的总成本做出高性价比的优化。

关键词：多元化；国际化；工程经济；投资经济；风险转移

引言

当代中国的发展面临着很多的机遇与考验，随着“一带一路”的宏观发展趋势，各种工程和投资项目都需要进行更深入更加多元化和国际的优化。然而随之而伴随着各种风险使得各种项目和投资的进行变得投鼠忌器，对于理性稳定的发展方针来说显然是一个巨大的障碍，因此如何将风险进行合理的预估以及防范和转移措施必然是各大企业乃至整个国家都需要探讨的课题，而本文将从其风险分类定位和转移的角度来进行宏观的分析，从而以特定的角度提出合理的建议。

一、风险的分类及定位(Theclassificationandlocationofrisks)

其实对于风险的定义，不同的学科对其的界定也是百家争鸣的，在此本文就其广义角度再对风险进行一简单定义，风险是指当一个行为事件会偏离其预定目的的不确定性，举一个简单的例子，一位司机希望驾车从北京出发开往上海，安全且准时的到达，但是不稳定的天气，糟糕的路况，疲劳的驾驶都会使得这位司机偏离其最初的目的，这些不确定性就是宏观意义上的风险。而对于经济风险而言，风险会体现在各种亏损之上，已有学者指出投资是获利的重要手段之一，投资者对投资对象有最低的回报要求，最低回报必须大于预期通货膨胀率或可察觉的风险(钱.S.帕克，)。当然对于工程等风险来说，经济风险和技术的风险往往有着很明显的联系，但是最终结果的体现就是经济亏损。

二、风险的可转移性(Thetransferabilityofrisks)

风险是客观存在的，任何的行动和项目都不可能出现零风险的情况。而正是由于这种情况的客观性，大型的工程项目往往涉及了过多的资金，过长的项目运营期等不确定因素使得在面对这类项目的投资时，投资方和建设方都必须要严谨地去估计风险的'划分措施，防范措施，以及转移措施，本文将针对风险的可转移性来进行一系列的分析。大量的研究表明金融体系中最重要的经济功能之一就是风险管理，而其中之一的重要达成手段就是使风险发生转移来使风险得到优化配置(许荣，)。同样可以通过一个简单的例子来佐证这个观点，某人决定做长途汽车从北京出发到上海，由于下雨天气的影响这个人对这趟出行有一些担忧，但是情况不容许他不去，他没办法通过自身的行动去改变天气原因，因此他比平时多花了五块钱去买了保险。在这个例子当中，可以很明确的分析到一个现象，很多时候人们可能并没有办法去规避一些不可抗力风险比如洪水，地震以及意外的事故造成的负面影响，但是却可以通过采取一些弥补手段来减少风险造成的严重后果，这就是风险的可转移性。

三、风险转移的手段(Theapproachofriskstransfer)

实践中风险管理往往能够提供很多值得参考的数据，大型的项目在投资的时候会进行很具体的风险定位比如，汇率风险，利率风险，信用风险和竞争风险等等。这些风险正如本文上述提到，并不能通过主体自身去进行改变，但是这些风险可以通过不同的手段来进行转移，以下会简单的列举三种典型的风险转移的手段。1.合同转移风险合同就是风险转移的重要手段之一，有文献指出由于某些项目涉及的投资过于庞大，方式过于复杂以及众多当事人牵涉其中，包括：政府，项目业主，金融机构，承包商，供应商，保险公司等。所以一些为了规范基建项目规模，资金以及各自权利和义务的详细并且复杂的合同就很有必要签订了(马强，2002)。但值得注意的是合同的风险划分有可能会随着实际情况发生改变比如合同的变更等等的情况，而这种情况也必须满足法律的规范和依据。2.保险转移风险从某个角度来说保险也是需要通过签订合同来达成的，投保方可以通过保险将风险转移给保险公司(保险人)。一旦发生了投保前预期的风险并且造成了损失，那么保险人必须在合同范围之内对投保方进行经济赔偿。可是保险转移风险往往有其局限性，保险公司需要对特定风险进行预估和判定，但是我国现阶段对于保险的实施环境尚不成熟，因此很多可保险的范围会比较窄。3.金融机构衍生工具转移风险此类风险转移的方法是针对企业在筹集资金的各种融资方式来进行的。有专家提出了以下观点，伴随着金融创新的不断深化，尤其是资产证券化和金融衍生工具的大规模发展，银行部门通过资产支持证券和金融衍生工具的交易，向其他金融机构转移大量风险(许荣，2007)。这个方法是相对独立于技术管理风险的，虽然他确实优化了其风险配置，但由于其易被非法操纵，同时也需要相关的法律规范来对其进行监督。

四、结语(summary)

本文通过对时下的经济环境的理解分析，提出为了适应多元化和国际化的发展趋势，应做好风险的定位和防范，并且从风险的可转移性进行了探讨和研究。虽然风险可以进行转移，但是随着风险转移之后，必然会导致回报率的降低，并且有着种种的局限性。因此这些问题更有赖于政府对其加强法律监督和制度的完善。相信随着“一带一路”长远战略的发展，我国的风险管理水平定会有质的飞跃。

参考文献：

[1]许荣.金融体系内风险转移及其对金融稳定性影响研究[J].经济理论与经济管理,2007(11):51-55.

[2]马强.BOT项目的风险及风险转移[J].建筑,2002(1):44-45.

[3]钱.S.帕克.工程经济学:第五版[M].中国人民大学出版社,2012.

篇12：我国开放式基金市场中的流动性风险的浅议

我国开放式基金市场中的流动性风险的浅议

【摘要】开放式基金的流动性风险存在于世界各个金融市场，这种风险在我国尤为突出，该文从我国开放式基金市场的特殊性出发，对这种被加剧的流动性风险做了较为深入的原因剖析，并试图提出相关对策来降低这种风险，促进金融市场的稳定。

【关键词】开放式基金流动性风险金融产品

一、引言

作为我国投资基金市场的主力军，开放式基金在丰富投资者的投资渠道，促进金融市场的稳定方面起着十分重要的作用；然而收益与风险并存，开放式基金的各项风险尤其是流动性风险不容忽视。我国开放式基金市场作为新兴的证券市场，其存在的流动性风险有其特殊性。

二、开放式基金的流动性风险分类与成因

流动性衡量了金融资产即时变现的能力以及金融机构在短期内迅速从外界筹借资金的能力，包括资产流动性和负债流动性。从开放式基金的角度来看，其资产的流动性风险指基金不能按照当前或与之接近的市场价格去购买或出售金融资产的风险；而负债的流动性风险指当投资者进行基金份额赎回时，基金没有足够现金来保证赎回要求，从而不得不以较大成本变现资产，导致基金净值下跌，进而引发挤赎甚至清盘的风险。基金的流动性风险可归为直接和间接的原因。

三、直接原因

在正常情况下，开放式基金在每个交易日都有基金的申购和赎回业务，一般来说二者是平衡的，波动性不会大。但有时由于某些突发事件，如整个宏观经济环境变差时，众多投资者将选择赎回基金，赎回量会远大于申购量，若基金管理人没有充足的准备，则流动性风险的面临将不可避免。

四、间接原因

导致持有人赎回量大量增加的原因即可归为其流动性风险的.间接原因。具体来说，有几下几方面：首先，若基金管理人将资金投向相关性较大的行业的证券，则当这些行业发生利空消息面临赎回时，其出售这些证券必将遭受较大损失，因为这时大家均看空市场，购买的人数量极少。如果损失的数额较大导致其净值大幅减少，必将促使更多投资者赎回；其次，开放式基金如果没有合理安排资产的流动性结构，将会面临较大的流动性风险。一般来说，开放式基金需投资一定比例的资金于货币市场基金和债券基金这种风险收益均小但变现能力强的金融产品上，如果基金一味的追求高风险带来的高收益，忽略资产投资比例的合理配置，则其显然不能解决巨额赎回时面临的流动性问题。再次，投资基金的投资策略的改变以及与市场同类基金的比较也会带来一定的流动性风险。基金持有人均是理性的追求收益最大化的投资者，倘若其所投资的基金与其它市场同类相比差距太大，他们必将选择赎回。此外，还有很重要的一点即整个宏观经济预期的变差。当投资者均对市场前景不乐观时，赎回变现是大家认同的规避风险之道。可见，在以上所谈到的层次上，开放式基金面临着较大的流动性风险。以下将从我国开放式基金市场的特殊性出发，说明这种流动性风险在我国的现状。

五、我国开放式基金市场流动性风险的特殊性分析

我国开放式基金刚刚起步，成长历史很短，与国外的成熟市场相比，在投资环境，投资者的投资理念方面存在诸多不完善的地方，具有自身的特殊性，这种特殊性造就了其流动性风险的加大。

1.从基金的资产结构和其资金的来源来看

一方面，我国资本市场发展成熟程度不高，为了防范风险，管理层对基金的投资范围做了较大程度的限制。譬如说，相关法律规定我国的基金目前只能国内的股票市场、货币市场和债券市场，对于国外的股票市场、黄金市场、外汇市场和期货市场等则明令禁止，这导致基金可投资的品种很少，大多数基金甚至集中在少有的几只“优良业绩股”上，呈现“报团取暖”的现象。

另一方面，基金的资金来源对其流动性也起着相当大的作用。由于我国不少中小投资者投资理念不成熟，广泛存在忽视市场风险，追求短期收益的现象。他们甚至将基金看作一种无风险产品，忽视自身的风险承受能力，只关注那些短期能带来高收益的产品，而冷落那些风险低，收益周期较长的产品，同时在短期获利后即撤资，频繁变动资金进出次数，其经常性的赎回行为对基金的流动性形成了很大的压力。当然，如果机构投资者不能持有长期稳健的投资理念，反而频繁变动资金进出量，其对基金的流动性也将是一种威胁。

2.从我国投资环境的特殊性来看

首先，我国资本市场不但规模偏小，容量不足，结构也不合理。由于开放式基金对流动性的要求高，这就需要规模、容量足够大的证券市场与之配套，而这正是我国目前投资环境存在的不足。由此可知，开放式基金在这样一种波动性大，系统性风险大的投资环境中将面临强大的流动性不足的压力。

其次，我国金融产品特别是衍生产品、结构性产品的匮乏降低了风险规避的可能性。目前我国资本市场还没有开展融资融券业务，卖空机制的缺乏消除了反向操作的可能；特别是当整个宏观经济出现下滑局面时，投资者特别是大额基金不能通过卖空来规避风险，于是大规模的赎回必将出现，进而导致其出现流动性危机。显然，这种避险工具的匮乏在基金的流动性风险中扮演了极其重要的角色。

六、相关的改善措施与建议

1.在资产组合中保留一定比例的高流动性投资工具

基金经理应对是做好应对赎回的准备，在所持的资产组合中保留一定比例的高流动性金融产品。高流动性金融产品随时可以变现而不会有大的价格资本价格损失，典型的如国债等是抵御流动性风险较好的选择。

2.采用证券回购

在应付突发性、临时性大规模赎回时，平常高流动性投资产品的变现已不能满足资金的需求，证券回购能充分利用所持的可抵押资产的优势，所获得的资金与资产价值差别不大。与银行签订回购协议转让持有的有价证券将在较大程度上能对流动性需求压力起缓冲作用。

3.利用衍生工具规避风险

金融衍生工具的重要职能之一即为风险管理，期货期权等衍生产品在管理投资风险中扮演着重要的角色。但这点在我国目前还很难得到有效的实施。相信在不久的将来这些金融衍生产品如股指期货的推出将使其成为基金资产组合中必备的成分。

七、结论

流动性风险是伴随着开放式基金的诞生而产生的，这种由开放式基金自身设计特征所决定风险不可能完全消除，但其力量不可低估，尤其在我国这种由于市场机制的特殊性所造成的扩大的流动性风险绝不容忽视，只有改善我国投资环境，健全市场机制，培养众多成熟的投资者，综合运用多种金融工具，才能有效地降低流动性风险，提高开放式基金抵御风险、稳定金融市场的能力，才能促进我国证券市场的健康、稳定的发展。

参考文献：

[1]成祖好。开放式基金流动性风险管理研究[D].武汉大学， .

[2]陈旭。我国开放式证券投资基金市场发展问题研究[D].西南财经大学， .

[3]李曜，于进杰。开放式基金赎回机制的外部效应[J].财经研究， 2004,（12）。

[4]段斌，夏新平。我国开放式基金流动性风险问题研究[J].统计与决策， 2004,（01）。

[5]薛强军。开放式基金流动性及其风险管理[D].浙江大学， 2007.

篇13：我国农村剩余劳动力转移的思路与对策

我国农村剩余劳动力转移的思路与对策

一、城乡居民收入差距悬殊及农民增收难的因素分析

自1978年以来，我国农业生产和农村经济取得了巨大成就，广大农民得到了许多实惠，有力地促进了国民经济发展、社会稳定和改革开放。农民的人均收入由1978年的134元增加到了的2253元，增长近16倍；农村绝对贫困人口由2．5亿人减少到3000多万人；恩格尔系数由0．681下降到0．491。但巨大成就的背后还存在十分令人担忧的问题，“农民苦”的突出问题已日益成为影响我国经济发展和社会稳定的主要因素。

“农民苦”，从总体上看，并不是苦在原来意义上的缺吃少穿，而是体现在农民收入增长慢，农民经济负担重，城乡居民收入差距悬殊，广大农民不能与城市居民一样享受日益丰富的现代文明生活。从近年的数据看，―20中国城镇居民人均收入分别为5458元、5888元和6316元；而农村居民人均收入分别为2162元、2210元和2253元。年农民人均货币收入只相当于1990年城镇居民的水平，整整落后十年。从改革以来城乡居民收入增长的轨迹看，1979―1990年，农村居民人均实际收入平均增长9．9％，高于城镇居民增长5．9％的水平，城乡差距有所缩小；1991―2000年，农村居民人均实际收入年均增长4．5％，低于城镇居民年均增长6．8％的水平，城乡差距再次拉大。尤其是近年来农民收入增速持续减缓，使城乡居民收入差距更加悬殊。1998―2000年，我国城镇居民人均收入分别是农村居民的2．52倍、2．66倍和2．79倍。如果按货币收入比较，再考虑城镇居民事实上存在的“隐性收入”因素，则城乡收入比至少在5：1（邱小华，2002）。根据国际劳工组织发表的1995年36个国家的资料，绝大多数国家的城乡人均收入比都小于1．6，只有三个国家超过了2，中国就是其中之一①。①外国学者称中国城乡收入差距世界最高。中华工商时报，8月16日按国际一般情况，当经济发展水平在人均GDP为800―1000美元阶段，其他国家城镇居民收入大体上是农村居民的1．7倍，而我国这一比例远远高于其他国家，且呈不断增大的趋势。

我国农民增收难，是由多种因素直接或间接影响的结果：（1）近一时期农产品相对过剩、价格走低，农业生产成本增加等市场供求和价格因素的影响；（2）受资源配置中长期形成的农业产业结构比较优势不突出和产品结构不合理限制；（3）我国农业劳动力就业不充分，农业劳动生产率低，难以获得社会平均利润率；（4）农民家庭的非生产性和非生活性负担支出超出其承受能力；（5）我国现行社会保障体系、收入再分配政策惠及不到农民，农民处在边缘化的地位。在众多的因素中，我认为农民增收难的根本原因在于人均耕地面积锐减，农村剩余劳动力激增，农业劳动力就业不充分，从而致使农业劳动生产率低，难以获得社会平均利润率。2000年，我国农村劳动力总量已达47962万人，其中从事农林牧渔业的劳动力达32797万多人，占总量的68．4％，占全国从业人员的46．1％。而2000年国内生产总值中，农业所占份额仅15．9％。整个“九五”期间，我国农村劳动力共增加了2920万人，年均增加约584万人。农业的劳动生产率只相当于社会平均水平的1／3，这是农民单靠农业难以保持收入增长的根源所在。如果不开创农村剩余劳动力转移的新路径，促使农村劳动力更充分就业，提高广大农民的收入，全面建设小康社会的总体目标就难以实现。二、农业劳动力转移的现实依据和推动转移的思路

农业剩余劳动力向非农产业转移是世界经济发展的一个普遍规律，其依据主要是：（1）不同产业收入的差异是造成农业劳动力转移的内在推力。（2）非农产业快速发展对劳动力的不断需求是形成农业劳动力转移的外在拉力。（3）农民渴望提高生活水平和追求自身发展是形成农业劳动力转移的主动力。（4）科技进步是农业剩余劳动力转移的根本推动力。（5）保持协调发展和社会稳定是农业剩余劳动力转移的促进力量。

从我国现实出发，推动农业剩余劳动力转移的主要思路是：

（一）寻找发展乡镇企业的新契机，增加就业机会当前，由于乡镇企业发展中面临了许多问题，吸纳农村剩余劳动力的能力受到了制约。在新的环境下，尤其是面临加入WTO的挑战，如何对乡镇企业进行准确的定位，以便寻找发展乡镇企业的新对策，进而保证乡镇企业持续增长和就业容量不断提高呢？

1．理念定位。（1）市场主体观念。即乡镇企业只有树立市场主体观念，依法成为自主经营、自负盈亏、自我约束、自我发展的法人实体和市场竞争主体，以市场经济主体的身份敢于创新、勇于竞争、善于经营，才能赢得市场，获得发展。（2）“农”字为本观念。即乡镇企业脱胎于乡村集体企业，虽然我们不能过于强调它的出身，但是，必须承

认它与农村、农业、农民有着天然的“血缘”、“地缘”、“人缘”关系，乡镇企业的发展必须主要体现“农”字特色，如果离开了“农”字，就会成为无本之木、无源之水。（3）创新观念。当前乡镇企业要战胜诸多挑战，再创辉煌，必须进行二次创业，而二次创业的关键就是创新，即要进行精神创新、知识创新。所谓精神创新就是要建立起有胆有识、开拓进取的创新精神，不断认识自我、战胜和超越自我，要善于以自己的新产品打败自己的老产品，以企业的新机制淘汰原有的老机制。知识是创新的源泉，知识创新是企业成功的基础，知识创新者是永远的学习者。进行知识创新就是要求企业及其成员要从企业实际和经营竞争的需要出发，有方向、有目标、创造性地不断学习。

2．制度定位。乡镇企业的产权制度改革必须朝着现代企业制度的方向前进。任何想要发展壮大的企业都绕不过现代企业制度这道门坎。只有建立了现代企业制度，企业才能在产权主体多元化、责任权力有限化和公司治理法人化的基础上迅速成长、发展壮大。从我国目前农村的生产力发展水平出发，乡镇企业产权制度的现实选择应该是股份合作制。即农民以土地经营权、资金、技术、信息、劳力等生产要素作为股份组建股份合作制企业。这种企业形式既不同于股份制企业，也不同于合作制企业。它是界于这两者之间，在我国农村新产生的一种公有制的重要组织形式。股份合作制是在改造原有集体经济的基础上吸收了股份制的优点，构造出一种更加有利于我国现阶段生产力发展水平的新的混合所有制形式，是一种制度创新。

3．市场定位。包括：（1）产品市场定位。乡镇企业的产品市场定位应遵循以下原则：第一，“农”字为本。乡镇企业的产品定位应坚持面向农村、面向农业、面向农民，主要在“农”字上做文章。第二，高起点。乡镇企业的产品必须高起点定位，这主要包括观念高起点，要么不干，要干就争创一流。（2）生产要素市场定位。指乡镇企业要树立促进生产要素合理流动和优化重组的资产经营观念，进行高效资产经营。资产＝有效资产＋无效资产＝（高效资产＋低效资产）＋（闲置资产＋流失资产），所谓资产经营就是指乡镇企业要充分利用生产要素市场，通过资产的合理流动和优化重组，使资产流向最需要、最适合、最能发挥增值作用的位置，即变无效资产为有效资产，变低效资产为高效资产，尽可能消除闲置资产，避免流失资产。（3）产权市场定位。要求乡镇企业树立资本经营的观念，通过改制、转让、合并、兼并、参股、控股、联盟、上市、拍卖、租赁等产权流动组合形式，实现企业资本的优化、扩张和增值。规模较大、竞争力较强或者具有某种核心优势的乡镇企业要勇于参股、控股、兼并、联合其他企业，实行优势扩散和规模扩张，从而迅速发展壮大自己。规模较小、没有核心竞争力的乡镇企业更要敢于让别人参股、控股、兼并和联合。

4．企业家定位。在市场经济条件下，要建立现代企业制度，构造健全的法人治理结构，必须高度重视企业经营者的定位问题。乡镇企业起步晚、规模小、底子薄、人才匮乏、职工素质较低，更应该选择优秀人才从事企业经营工作，以领导和带动企业员工更快、更好地创业图强。因此，乡镇企业工作者都应该认识到，在市场经济条件下，企业的经营者岗位，无论董事长、董事，还是厂长、经理，它们都是一种职业，都要求德才兼备的经营专家来担任，这些经营专家就是极富创造素质的企业家。

（二）提高农村城镇化水平，为农业劳动力转移提供充分空间和载体

1．坚持走大中小城市并举的路子，抓紧搞好城市规划，着力促进小城镇建设。我国农村城市化，应走大中小城市并举和发展城镇的道路，中小城市要发展，大城市也要发展。要通过吸纳农村人口，使更多的中等城市发展为大城市，使更多的小城市发展为中等城市。与此同时，要大力发展以县城为中心的中小城市和小城镇。

2．改革户籍管理制度，拆除城乡壁垒，给进城农民以市民待遇。户籍管理制度是造成城乡隔绝的一项基本制度，必须彻底改革。国务院已批准公安部提出的一份户籍管理改革方案，允许已经在小城镇就业、居住并符合一定条件的农村人口在小城镇办理长住户口。这一改革是个良好的开端。但是，目前的改革只是在县及县以下的小城镇层次，农村人口要迁入大中城市仍受限制，将来还应逐步放开大中城市户口限制，允许有条件的居民移居大中城市。大中城市可以根据自身的容纳能力相应规定一些移入条件，但从长远看，城乡隔离的户籍管理制度最终要取消。

目前，农村居民移居大中城市的唯一道路就是通过升学来摆脱农民身份，在毕业分配时留在大中小城市。将来，除这种“精英移民”外，还应有“财富移民”和“劳工移民”两条路子。所谓“财富移民”，即指凡是在城市有能力购买住房，并有稳定职业的农村居民，应该给予长期居住权利和市民待遇。这样可以给农村居民一个只要发家致富就可以进城的机会，给农村居民一个导向。所谓“劳工移民”，即指凡是长期在城市打工，有了固定职业和住所的农民工，以及已经嫁给城市居民的打工妹，也应给予长期居住权利和市民待遇，包括在就业、上学、医疗、养老、住房分配等方面，不能再歧视。

3．改革农村的产权制度，降低农村居民的进城成本。农民进城，可以出售、转让土地的经营权，保持自己土地资产的收益权，同时为将来在城市遇到就业、养老等困难时留一条后路。此外，农村集体所有的乡镇企业，应大力推行股份合作制，将财产量化到职工个人。在乡镇企业职工迁入城市时，可以出售和转让自己的股份，取得收益。这样一种产权安排，可以使农民带着价值化的财产进城，从而降低了农村居民向城市迁移的成本。同时，在城市，也要为新移民创造良好的入住条件，要把他们作为新的纳税人而不是争夺城市人饭碗的人来对待，新移民将购买城市住房，进行新的创业，有可能成为新的经济增长点。城市在商品房价、建设费用收取等方面应对新移民采取优惠措施，以降低农民进城的门槛。

4．吸引乡镇企业向城市和中心城镇集中，办好工业园区。吸引乡镇企业向城市和中心城镇集中，是形成产业和人口集中，推进农村城市化的有效途径。为此，一是要搞好城镇规划，在县城和中心城镇建设工业园区，搞好基础配套设施，为乡镇企业进城创造良好的基础条件。二是有一定基础和条件的乡镇企业，鼓励其向城市和中心城镇的工业园区搬迁，降低搬迁费用，聚集产业和人口，提高规模效益。搬迁的乡镇企业占地要尽快复耕。三是今后凡上一定规模的乡镇企业，一律不再建在村里，而是集中到工业园区。凡建在城市和工业园区的乡镇企业，今后不再称之为乡镇企业，而是同城市企业一样看待。四是鼓励乡镇企业兼并村庄。在乡镇企业发达地区村企合一的地方，要通过民政部门批准，取消行政村的建制，保留企业建制。实力强大的乡镇企业，也可以直接兼并村庄。通过这种兼并，使农村居民变为企业职工和城市居民。

（三）农业剩余劳动力转移应纳入国家统一的劳动就业规划

1．建立统一开放、竞争有序的城乡一体化劳动力市场。实行城乡统筹就业管理，按照“现代化、科学化、规范化”要求，加强劳动力市场建设。建立专门的机构管理外来劳动力，为他们提供就业、培训、代理等一条龙服务。特别要建立健全劳动力市场信息网络，在乡镇设立终端系统，建立与省、县（市）实时联网的劳动力供需信息系统，拓展网络覆盖面，建立健全纵向到乡镇、社区，横向到国内主要大中城市，本市各主管部门、企业的、全方位覆盖的劳动力信息网络系统。

2．加强就业培训，提高农村劳动力文化素质和职业技能。在目前劳动力需求较大的情况下，通过培训调整劳动力的供给结构，以适应劳动力需求结构的要求。要制定农村劳动力就业培训的总体规划，按市场化、社会化的要求，组建职业培训基地或培训集团，完善农村劳动力职业培训体系，结合当地实际开展特色培训，结合市场需求开展对口培训。全面实施劳动预备制培训，并与职业技能鉴定挂钩。将“政府购买培训成果”的受益面延伸覆盖到农村劳动力，调动农村劳动力参加培训的积极性。 3．全方位开展农村劳务输出，降低农村劳动力隐性失业率。建立地区间劳务协作交流机制，开展多种劳务交流活动，特别要定期交流地区间农村劳动力流动就业信息。在做好国内劳务输出的同时，要抓好发达国家劳务需求量大、国际经济合作一体化发展和我国已经“入世”的.机遇，积极开展境外劳务输出，拓展输出行业。推进劳务输出的产业化建设，探索建立市场化运作、规范化经营、一体化服务的劳务输出模式，通过建立以培训机构为输入系统，职业介绍机构为输出系统的联合运作方式，扩大劳务输出的规模，提高劳务输出的质量。

4．健全农村劳务输出和城市流动就业的配套管理、服务体系，促进劳务输出有序化。转变农村劳动力自发、松散的劳务输出形式，建立专门的工作机构，有组织地开展输出。对进城的外来劳动力，既不能一味消极地去“堵”，也不能敞开大门，毫无控制地“放”，要树立“引导”的思想，采取有针对性的措施，疏导外来劳动力就业，促进外来劳动力有序化流动。要坚持长期动态管理，继续实行流动就业证（卡）配套管理制度，与多个部门协调配合，扩大管理覆盖面，加强对输出密集地区、行业的重点控制，掌握流动就业的动态。建立劳务型企业，大力发展弹性就业和阶段性就业。开展全方位劳动保障代理服务，解除农村（外来）劳动力的后顾之忧。要加强劳务输出和流动就业的管理和服务，事前进行信息引导，组织培训，事中实行统一领导，提供劳动保障，事后开展跟踪服务活动，分析反馈信息，总结经验，促进管理系统的良性运行。

（二）提高农村城镇化水平，为农业劳动力转移提供充分空间和载体

2．改革户籍管理制度，拆除城乡壁垒，给进城农民以市民待遇。户籍管理制度是造成城乡隔绝的一项基本制度，必须彻底改革。19国务院已批准公安部提出的一份户籍管理改革方案，允许已经在小城镇就业、居住并符合一定条件的农村人口在小城镇办理长住户口。这一改革是个良好的开端。但是，目前的改革只是在县及县以下的小城镇层次，农村人口要迁入大中城市仍受限制，将来还应逐步放开大中城市户口限制，允许有条件的居民移居大中城市。大中城市可以根据自身的容纳能力相应规定一些移入条件，但从长远看，城乡隔离的户籍管理制度最终要取消。

（三）农业剩余劳动力转移应纳入国家统一的劳动就业规划

2．加强就业培训，提高农村劳动力文化素质和职业技能。在目前劳动力需求较大的情况下，通过培训调整劳动力的供给结构，以适应劳动力需求结构的要求。要制定农村劳动力就业培训的总体规划，按市场化、社会化的要求，组建职业培训基地或培训集团，完善农村劳动力职业培训体系，结合当地实际开展特色培训，结合市场需求开展对口培训。全面实施劳动预备制培训，并与职业技能鉴定挂钩。将“政府购买培训成果”的受益面延伸覆盖到农村劳动力，调动农村劳动力参加培训的积极性。 3．全方位开展农村劳务输出，降低农村劳动力隐性失业率。建立地区间劳务协作交流机制，开展多种劳务交流活动，特别要定期交流地区间农村劳动力流动就业信息。在做好国内劳务输出的同时，要抓好发达国家劳务需求量大、国际经济合作一体化发展和我国已经“入世”的机遇，积极开展境外劳务输出，拓展输出行业。推进劳务输出的产业化建设，探索建立市场化运作、规范化经营、一体化服务的劳务输出模式，通过建立以培训机构为输入系统，职业介绍机构为输出系统的联合运作方式，扩大劳务输出的规模，提高劳务输出的质量。

篇14：浅谈我国风险社会刑法观与风险治理

浅谈我国风险社会刑法观与风险治理

摘要：我国目前的刑法学大部分人士都对欧美的风险社会观念有一定的误解。风险社会中的风险主要是指分析和反思目前制定当中的风险，也可以代表群众所普遍的主观构建的风险，并且我国已经进入到成熟的风险社会中。刑法观必须要考虑社会风险，并在风险社会的大框架之下进行讨论，并且需要讨论其如何才能够有效的预防，务必杜绝以风险预防名义的刑事立法。

关键词：风险社会风险治理刑法观

上世纪70年代德国学者提出风险社会的观念，并认为风险社会观念和社会的发展有着必然的联系，并且各个国家都已经进入到风险社会中，需要使用相应的风险社会观念去审视社会。风险社会的观念自从传入我国以来，刑法相关人士都认为应当以该角度来分析我国目前的社会现状，并经过统计和分析，提出风险刑法、安全性发、风险政治等观念。本文具体分析了当前我国社会中所存在的风险及我国风险社会环境下刑法观的合理应用范畴。

一、我国当前社会中存在的风险

(1)制度风险

1.法规执行机制缺陷：所指定的法规再好、再全，去过丢失了行之有效的执行机制，最终也是空谈。对于一些较为重要的风险行为上，相关部门制定了针对性的法规来预防风险，当时目前许多的法律法规严重缺少执行制度，使得法律法规不能够起到真正意义上的风险防范作用，从而使法规无法真正的实施，导致法规变成少数执法者利用职务谋取私人利益的方式，从而形成出现更加严重的风险。假设法律在执行体制有问题，则在无法起到风险预防作用的同时，还会成为某些风险的制造源头。

《动物检疫法》便是典型案例，该法律的施行目的是，有效的对动物产品或者动物进行必要的检疫，并且检疫需要通过相关动物检疫机构进行认证。事实上，有多数动物检疫机构并没有执行应执行的检疫职务，反倒利用国家的强制性检疫规定，通过检疫、检验等手段为单位或个人创收。许多相关工作人员也为了获得更大的利益，导致许多的非法、不合格的动物或动物产品进入到群众手中，对人民群众的生命财产安全造成严重的危害。法规的制定必然需要执行人员来执行，其执行力度或执行机制的不足，必定会导致法规的形同虚设。

2.制度严重缺乏规范化：制度制定的原因是为了对风险起到有效的预防作用，但如果预防风险的法律法规缺乏规范化，则在实行该法律法规的过程中并不能对风险起到的防范作用，还极有可能会因为法律法规的缺乏规范的特点而制造出另外的风险。法律法规缺乏规范化有许多的情况。例如，随着社会的发展，法律法规无法满足社会的需求和现状。假设制度出现滞后现象，则会使得法律会出现严重的滞后并原理现实，并逐渐使法律出现漏洞，成为制度上的缺失。

潲水油的制度则是典型案例，从潲水油当中提炼出的食用油是一种不能使用的危害物质，但有关检测机构表示，从潲水油当中所提炼的食用油的危害物质含量低于国家标准，这便代表从潲水油提炼的食用油能够进入到市场并销售。所以，当前我国的食用油执行标准则变身成为风险的源头，导致食用油指标变得不再可靠。社会的快速发展，造成制度的滞后性越来越明显，国家的发展会出现严重的滞后风险。对此，立法者就必须要时刻保持对制度的反思，认识当前制度的缺陷，并发现缺陷和问题时需要及时进行修改和防范。

(2)被群众扩大化认识的主观风险

风险社会的风险不仅仅是来源于制度上的问题，群众的主观扩大化认识也是较为主要的风险源头。当前环境下，信息传播速度非常快，其各种负面言论传播也较为严重，群众受到影响的可能性也较高，这也一定程度的影响了群众的风险意识。当前我国社会的分工较为明确，群众的相互依存的观念逐渐深刻，这样的观念逐渐深刻也导致了承担风险后果的人数也在逐渐增多。尤其是当前信息化和网络化社会的背景下，群众很容易感知到风险并猜测其后果，在缺乏全面且有效的'信息化交流情况下，如果不能掌握风险的结果，并且在有人煽动的情况之下，就会有许多的人群因为信息的不准确使得出现恐惧、慌张的情绪，加重风险的危害。

群众在意识到风险之后，便会采取相应的防范措施，在风险之前自主的使用自身认为妥当的预防侧率，最终导致风险认识被扩大化。例如，前些年四川的钼铜项目，因为群众的强烈反对而关闭，其根源是群众盲目认为钼铜项目会对附近的居民和生态环境带来严重的破坏。但是其机构在群众有该反应之后，便申请政府对项目进行调查，其调查结果显示该项目不仅不会对环境造成破坏，而且还会给当地的经济带来巨大的收益，但是群众并没有相信政府，而是自以为是的认为该项目应当被取消。

二、我国风险社会下刑法观的应用界限

在风险社会环境下，违纪违法行为的犯罪化需要符合风险社会理论指向的群众主观所组建的制度风险，不能够不加区分的将任何风险都放置于风险社会的概念之下加入刑法，更加不得认为只要发现具有威胁性大社会危害风险时，就直接建议介入刑法，最终使得刑法因为预防风险而被迫遭受绑架。

(1)刑法处理违法违纪的行为只得存在于微观层面

1.刑法不应当将不规范犯规归纳到风险刑法处理范围：在当前的法律体制背景下，刑法最重要的作用是用来维持社会的健康、持续运行，并不是创造秩序。所以，执法便只能够对违反法律的行为加以严惩，并不能够直接的接入到法律的运作过程当中。刑法既是维持法律正常运行的根据和强有力的支撑，还是相对较为较为独立存在。刑法必须要时刻以维持法律正常运行作为前提，如果刑法所维持的法律本身出现问题，则刑法就不得再继续对其进行维持，否则，会导致刑法认为该法律的制度，但该法律却不能够满足当前的社会需求，从而使得刑法脱离法律法规的设计初衷。

刑法惩罚我是通过威慑，杜绝出现任何风险，虽然不能杜绝风险的所有源头，但是任何的风险想要起到负面作用都必须要有制度作为基础，对于本身有问题的制度而言，假设至需要对制度本身进行改变和改善就能够杜绝该风险的出现，便不需要将风险本身定义为违法。针对因为制度的问题所产生的风险，则需要将风险纳入到犯罪范畴内，并将其定义为强化群众、刑法威慑的道德化身。对此，刑法不应当运用于因为失去了规范性的制度而产生的风险当中。

2.刑法只能应用于破坏法规并且侵犯法益而出现的风险当中：所有的制度制定的初衷都是为了有效的预防风险，巡查制度的缺陷及对其造成破坏就等于制造了风险。制度化的风险并不能够针对具有较为严重的社会危害性的风险，任何风险，国家都所制定的相关制度进行约束和规范。所以，对风险制度的破坏，并不能够证明具有严重的危害性。如果制度中出现了破坏较大的危害性行为就定义为具有严重危害性，就必须接入刑法。则会使得刑法变成风险的管理制度，导致刑法失去了特殊的意义和地位，导致法律当中无最高法的定义。

虽然风险出现之后刑法不应当直接接入，但是并不代表着刑法绝对就不能够干涉风险制度的维护工作。刑法是我国法律当中的最后后盾法规，只有在危害行为已经严重损坏了风险制度之后，并且对法律造成严重危害时，同时利用其他任何手段都得不到有效的防止时，刑法才能够接入。对此，刑法介入到风险社会当中的必然条件仍然是危害行为已经严重破坏法规的权益时。除此之外，从法益陷害所规范的风险社会刑法接入的界限的运用意义还在于，可以有效的预防司法机构通过防范风险的名义滥用权利。从我国目前的司法整体执法情况分析，司法权的滥用和限制相对比，权力的滥用情况更为严重。以往，少数的司法机关打着风险预防的名义，利用法律的特殊形式或者特殊情况，扩大化的打击社会犯罪危害性的临界点。

(2)刑法不应当将群众扩大化认识的风险作为防护对象

目前，我国的社会风险判断中，其具备较强的主观性和不客观性，某些风险被某些意图不轨的人夸大。刑法作为执法、制裁力度最大、规范犯罪行为最严厉的法规法规，不应当将群众扩大化认识的风险作为防护对象，将主观扩大化认识的风险作为刑法保护对象的情况，实际上就是利用刑法保护群众的安全感受，帮助其建立安全的思想。

社会与风险的进步呈现的形式为一体两面，是社会想要进步时不然会出现的事物，国家法律并且无法将其全部禁止，不然，将会对社会的发展造成严重的负面影响。对此，国家就必须拟定适当的范围，在适当的范围之内可以存在一定的风险，并且能够对这些风险随时进行控制，能够随时将这些风险进行分配和分散。根据目前社会来说，当前可以被允许的包括许多的领域，例如医生在医疗事故归责范围内所使用的治疗措施、具备一定风险的体育表演、有一定风险的舞台表演、工业行业的生产中、公共交通等。当前风险社会中，只要风险没有对社会造成威胁或对群众的生活造成危害，群众便可以适当的容忍这些风险的出现，对风险控制提出相对较为苛刻的要求并且要求通过刑法来保护群众的主观感受是不可行的。

群众的安全感受会以为个人的思想观念的不同而出现差异，并且这样的感受较为抽象，无法进行统计和分析。安全感受作为刑法保护对象将会使得社会危害性的判断缺少一个统一且准确的标准，使得司法和立法会出现严重的随意性。假设法规将群众的安全感受作为保护目标，并且随着群众的意愿处罚群众认为存在威胁的食物，则刑法的适用将不会再取决于行为的社会危害性而取决于群众的个人感受。群众的个人感受会因为感性的影响，对某些认为的危害性行为有严厉的惩罚要求，惩罚越严重越能够满足群众的安全感受，但这便会导致刑法变得更加的残酷。一旦刑法变得更加残酷，则群众又会反过头来指责刑法，导致破坏刑法的尊严。最为典型的案例便是2008年的孙伟铭案例，其因为群众的要求，一审盘踞孙伟铭死刑，但是判决一出，群众又认为刑法惩罚力度太过严重，又要求国家减轻处理力度，导致二审时又减轻对孙伟铭的量刑。所以，刑法不应当随着群众的风险感受而改变判决力度。

三、总结

目前我国的社会风险刑法观，在社会风险理论上的认识存在许多的观点的不同，并且在风险社会理论上也存在许多的误解。在风险的防范上，相关人员需要加强注意各项细节，并且这些细节会因为当前我国所处的社会环境而出现较为繁琐、复杂的局面。在风险社会的背景之下，我国刑事立法需要保持自身所拟定的风险社会观，对敌人刑法和风险刑法的采用需要根据实际的风险行为进行拟定，不得盲目行事。

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