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浅析探望权的法律问题论文

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浅析探望权的法律问题论文

篇1：浅析探望权的法律问题论文

浅析探望权的法律问题论文

论文提要：

探望权制度是我国新修订的《婚姻法》根据我国社会生活实际增加的一项新制度。对这一制度在理论上应如何理解，实践中应如何运用，都应进行深入的探讨。本文就这一制度产生的根源及探望权的主体、内容、行使及强制执行等问题作粗浅的探讨。

一、探望纠纷与探望权制度的确立

改革开放以来，我国离婚率有增无减。随之而来，离婚后父母探望子女的纠纷也逐渐增多。从司法实践来看，此类纠纷多由以下原因引起：一是错误认识。部分与子女共同生活的父亲（或母亲）一方错误认为，既然法院把子女判归自己，子女就属于自己，与对方无关，因而不允许对方探望子女；而相对方有时也认为，既然法院将子女判归另一方，另一方就应完全承担子女的抚养教育义务，而与自己无关，甚至主动断绝与子女的往来，以达到推卸抚养教育子女的责任。二是报复心理。与子女共同生活的父母一方，出于对对方的报复、刁难等心理，故意以种种理由拒绝或设置障碍，甚至强行阻止对方对子女的探视，以对方的痛苦作为自己渲泄怨恨的通道。三是抚养费给付不到位。有的不与子女共同生活的父母一方因经济困难，一时给付不了抚养费，对方即以“不给抚养费别想看孩子”为由相要挟，故意阻断子女与父母他方的亲情与联系。四是错误教育，部分未成年子女在父母一方的.错误教育下，对另一方产生错误认识，致使其在感情上不愿接受父母他方。五是探望权滥用。部分未与子女共同生活一方借频繁与子女见面之机干扰对方的正常生活，致使对方进行“曲线自保”。

为解决这类纠纷，保证子女生理、人格、情感等健康成长，新修订的《婚姻法》第三十八条对1980年《婚姻法》第二十九条、第三十条作了重要补充。该条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议，协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”这是一个很有人文意义的法律规定，对于离婚双方当事人的亲权起了重要的保护作用，受到社会各界的普遍欢迎。应该说，在《婚姻法》修订之前，这个权利也是存在的。因为离婚解除的只是因法律行为而产生的配偶关系，而不能消灭具有自然血缘的亲子关系。因此，不论法律是否有明文规定，夫妻离婚后，任何一方都是有权探望子女的。只是在《婚姻法》对此无明文规定时，当事人一旦在探望问题上出现争议，总显得不理直气壮。现在，法律正式规定了这个权利，就使它从幕后走到了前台，成了名正言顺的法定权利。其后果就是确定了探望子女在一方是权利，在另一方就是义务，不履行义务就要承担法律责任。（见注①）

探望权，在有些国家或地区也称探视权或交往权，主要是指离婚后不与子女共同生活的父母一方，享有对该未成年子女进行看望并与之保持直接联系与交往的权利。该权利重在维护未与子女朝夕相处的父母一方与子女间的交往，保障父母与子女间的感情联络。建立探望权制度，既是亲子关系的本质体现，也是现实生活的需要。当前，随着我国计划生育基本国策的实施，独生子女日益增多。父母一旦离婚，双方争要子女随其生活的情况非常普遍。但由于种种原因，子女通常只能与父母中的一方共同生活，而不得不与父母另一方分离。司法机关遇此局面，倍感为难与棘手。探望权制度确立的意义就在于，其一方面保证了不与子女共同生活的父母一方能够定期与子女团聚，满足了其对子女关心、抚养、教育、亲近的自然情感需要，另一方面又有助于弥合家庭解体给父母子女之间造成的情感伤害，有利于

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篇2：探望权起诉书

原告：周××，男，1963年×月×日生，汉族，北京市，××公司职工，住北京市海淀区××路××号××小区×单元×号。

被告：王××，女，1969年×月×日生，汉族，北京市人，住北京市朝阳区××路××号××小区×单元×号。

诉讼请求：

准予原告每月探望婚生女儿周小×两次，具体方式为每月第二及第四个周五下午由原告至学校将周小×接回原告住处，周一上午自行送周小×返校。寒暑假由原被告轮流抚养。

事实与理由：

6月×日，原被告因感情不和，自行至北京市朝阳区人民政府婚姻登记处协议离婚，当初商定婚生女儿周小×由被告抚养。但对于原告的探望权未作约定。

原告每每要求探望周小×时，均被被告以各种理由拒绝，或故意造成各种阻碍，严重影响原告与周小×的父女亲情。

为维护原告合法权益，特诉至人民法院，请求依法支持原告的诉请。

此致

××法院

具状人：周××

×年×月×日

探望的方式

探望的内容既包括见面，如直接见面，短期共同生活在一起，也包括交往，如互通书信、互通电话、赠送礼物、交换照片等。概括起来探望方式一般有两种：一是探望性探视，二是逗留性探视。探望性探望，即不与子女共同生活的一方到对方家中或者指定的地点进行探望。逗留性探望，即一种较长时间的探望，探望权人可在约定或法院判定的探望时间内，由探望权人领走并按时送回未成年子女。对于子女而言，年龄是一个重要的考虑因素：零至三周岁的幼儿，该阶段的幼儿身体、智力等诸方面受环境的影响较大，无生活自理能力，如果适用逗留性探望方式，可能会因环境经常变化而影响幼儿的身心健康，因此该年龄段适用探望性探望较为适宜。三至十周岁的子女，该阶段的儿童，对环境的变化适应能力增强，探望性探望和逗留性探望的方式均可适用。又因此阶段的`儿童尚无辨别能力与控制能力，在是否探望问题上很难表达其真实意思，容易为他人的观点所左右，所以对此阶段的儿童实行何种探望方式，可不征求被探望子女的意见。十至十八周岁的未成年子女，由于该年龄段未成年人为限制民事行为能人，在是否探望这一问题上已具备了相当独立的思考和判断能力，因此，在决定探望权问题时应征求子女的意见，探望权的行使也应在征得其子女同意的情况下实施。

对于父母而言，应考虑到父母的居住地点、工作性质、身体和精神的健康状况(有无传染性疾病等)、个人品德等情况来加以确定。探望权虽为父母的权利，但这种权利的行使应有利于子女的健康成长，因此，决定以何种方式探望子女时，既应考虑到父母的因素，不因探望权的行使给父母的工作、生活造成困难与不便，又要考虑到子女的需求与子女的最佳利益。

篇3：探望权及其执行问题

探望权及其执行问题

探望权是修改后的婚姻法第38条所规定的，内容如下：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”所谓探望权，是指夫妻离异后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利。直接抚养子女的一方有义务协助非抚养一方行使探望的权利。探望权是基于父母子女关系而享有的一种身份权，夫妻离婚后，基于婚姻关系的各种身份权，财产权归于消灭，但是父母子女关系是不会改变的。探望权在婚姻家庭法律中是一项非常重要的权利，它可以保证夫妻离异后非直接副养一方能够定期与子女团聚，有利于弥补家庭解体后给子女造成的感情伤害，有利于未成年子女的健康成长。探望权的执行是完成行为的执行，是一种以行为为内容的执行，通常，探望权的执行由双方当事人达成执行协议，从而依照执行协议来履行，但是在实践过程中，不可避免地会有协议不成，或一方当事人不能遵照协议履行的情况，这就需要法院采取强制的措施来确保探望权利的实行。

《婚姻法》的这一条，规定了探望权的以下内容：

一、探望权的主体：是指已离婚的父或母与其子女，直接抚养子女的一方应予以配合。二、探望权的行使：是享有探望权的主体执行人民法院已生效的离婚判决或双方生效协议的实质性内容。三、探望权的中止：探望权是在有利于未成年人健康成长的前提下行使的，直接抚养子女的一方认为行使探望权的一方在行探望权时有损于或者不利于未成年人的健康成长，可以向人民法院提出中止探望权的申请，人民法院经审查认为事实存在，可中止其探望权，待不利于未成年人健康成长的情形消失后，可通知双方恢复探望权。探望权的中止不是对探望权的实体进行处分，而是暂时停止其行使探望的权利，所以称为“中止”而不是“终止”。四、探望权的恢复，是指中止的情形消失后，由人民法院通知双方，继续恢复执行生效的离婚判决的行为。五、探望的方式。六、探望的时间。探望的方式和探望的时间离婚双方可以约定，协商约定不成的，可由人民法院判决。

在探望权利履行的过程中，依据婚姻法，法院所能采取的强制措施主要有以下几种：一是探望权行使方式的判决实现。既在双方当事人不能达成行使协议的前提下，由法院作出的判决来强制规定；二是中止履行，探望权人的行为符合婚姻法第三十八条第三款之理由时，可由人民法院判决中止探望权的实行；三是强制履行，根据婚姻法第四十八条之规定，赋予了探望权可以被强制执行的效力。

结合执行庭的实际情况来看，本次调研将主要讨论探望权强制执行过程中的主要问题。

因探望问题而发生纠纷的，多数情况下是夫妻双方在离异时已矛盾重重，离异后无法心平气和的来讨论探望协议的达成，监护一方坚持不让探望，法院的执行工作的难度也可想而知，且这种执行，标的是行为，且为不可替代之行为，有其鲜明的特点，主要如下：一、执行的不明确，相对于其它民事案件的执行，如金钱、合同纠纷等涉及到的钱、物具有物质性结果的行为如加工，修缮等的执行，探望权执行的标的具有抽象性，内容并不是十分明确。

二、执行内容的长期性，其余各种民事案件的.执行，除抚养费、赡养费的执行，及双方自愿达成的分期还款计划的执行，往往都是一次执行完毕，而探望权的执行则显然不同，且次数也更为频繁。

探望权纠纷案件中这种执行上的特点，决定了它的执行的困难程度，这就要求我们法官要了解法律，注意方式方法，更好的来办理这类案件。

根据《最高人民法院关于人民法院执行工作的若干规定（试行）》第60条第3款的规定：“对于只能由被执行人完成的行为，经教育，被执行人仍拒不履行的，人民法院应当按照妨害执行行为的有关规定处理。”因此，在探望权履行这一问题上，执行过程中可采取的做法有：一、说服教育，这是最常采用的方法，也是最有效最好的方法，对于探望权的执行，要把思想教育和法制宣传工作贯彻始终，切实做好疏导教育工作。在执行过程中，双方当事人的旅行条件是具备的，既不存在履行上的障碍，不能履行的主要原因是一方当事人的阻扰、纠缠，

篇4：浅谈探望权及其强制执行问题

浅谈探望权及其强制执行问题

内容摘要:：全国人大修改<<婚姻法>>后,探望权制度一直受到众多学者的关注,并且纷纷著文进行研究,本文主要是探讨探视权这一制度的相关理论知识,尤其是注重的是在司法实务中如何执行该制度的问题,并且从宏观上分析了我国婚姻法的规定的不足或缺陷,提出了一些看法和主张,希望以此能抛砖引玉,能够使该制度无论是立法还是执法上都能更加完美.

关键词: 探视权强制执行……

引言

4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国婚姻法〉的决定》，对1980年婚姻法进行了修改和完善，根据我国社会生活的实际情况增加了一些制度，其中很重要的一条是夫妻离异后对子女的探望权制度。《婚姻法（修正案）》第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”

所谓探望权，是指夫妻离婚后，不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利。直接抚养子女的一方有义务协助非抚养一方行使探望的权利。

探望权在婚姻家庭法律中是一项非常重要的权利，它可以保证夫妻离异后非直接抚养一方能够定期与子女团聚，有利于弥合家庭解体给父母子女之间造成的感情伤害，有利于未成年子女的健康成长。我国宪法规定，子女从出生时起就有自己的权利，其中包括获得父爱、母爱的婚姻家庭权利，这些权利是他们健康成长的必要条件，更是社会未来安定的重要因素，规定探望权有利于保护子女受关爱的权利，并对社会道德起到重要的导向作用。离婚是现代文明社会公民行使婚姻自由权利的重要体现，任何一方都不能以禁止探视子女作为对对方的惩罚，伤害对方和子女的感情，侵犯对方的合法权益。

探望权，在国外通称为探视权，我国立法时或许是为与对在押囚犯的探视制度相区别，而将其命名为探望权。探视权制度起源于英美法系，这一制度为处理离婚后父母探视子女提供了法律依据，为各国立法和法理所接受。确立探视权符合世界婚姻家庭制度发展的潮流，如《德国民法典》第1634条规定，“（1）不享有人身照顾权的父或母一方有权与子女进行人身交往。不享有人身照顾权的父母一方和人身照顾权权利人应当不作任何有损于子女对另一方的关系或使教育产生困难的行为。（2）家庭法院可以对交往权的范围作出裁判并对其行使作出也对第三人有效的详细规定；在法院未作出规定的情况下，非为人身照顾权权利人的父母一方在交往期间行使本法第1632条第2款规定的权利。（3）不享有人身照顾权的父母一方鉴于正当利益，以符合子女的幸福为限，可以要求人身照顾权权利人告知子女的人身情况。”我国台湾地区将探视权称作会面交往权，其民法典1055条第5项规定，“法院得依请求或依职权，为未行使或负担（未成年子女监护）权利义务之一方酌定其与未成年子女全面交往之方式及期间。但其会面交往有妨碍子女之利益者，法院得依请求或依职权变更之。”《美国统一结婚离婚法》第407条专门就探视作出规定：“如法庭在审理后认为进行探视不会严重危害子女身体、精神、道德或感情的健康，可以准予无子女监护权的父母一方享有合理探视子女的权利。”注(3)我国婚姻法在修订时，正式把探望权规定为非抚养子女一方父或母对子女亲权中的一项基本权利，同时规定了抚养子女的一方具有协助的义务。这个规定弥补了我国婚姻法中探望权制度的缺失，将司法实践中普遍存在的支持非直接抚养方探望子女的权利通过立法得以法制化，是婚姻立法上的一大完善。

从法理上看，探望权是基于父母子女身份关系的一种派生权利。夫妻离婚后，基于婚姻关系的各种身份权、财产权归于消灭，但是离婚并不能消灭父母和子女间的身份关系。父母子女之间的身份关系，不仅是父母对子女有抚养、教育的权利和义务的基础，也是非抚养方对子女的探望权的法律基础。只要父母子女之间的身份关系存在，探望权就应当是非直接抚养子女一方的权利，非有法定理由不应予以限制或剥夺。从立法目的上看，我国的亲子关系是以社会为本位的，法律在确定父母子女关系时，既要保护子女的利益，也应该关注父母的合法权益，以促进父母子女的整体福利。探望权的规定，就体现了这一立法目的。探望权不仅可以满足父或母对子女的关心、抚养和教育的情感需要，保持和子女的往来，及时、充分地了解子女的生活、学习情况，更好地对子女进行抚养教育，而且可以增加子女和非直接抚养方的沟通与交流，减轻子女的家庭破碎感，有利于子女的健康成长。而且从民法的权利义务的对应关系上看，既然非直接抚养方同样应当承担对女子的抚养义务，那么作为其对应，自然也应当享有探望子女的权利。如何平衡父母探望的权利和促进子女身心健康发展，是探望权制度的关键。各国立法实践和婚姻法理论普遍认为：探望权作为一种法定权利，只有在不利于子女身心健康发展的情形下，才应该受到限制甚至被暂时剥夺。我国探望权制度采纳了这一立法思想。

一、探望权法律关系的权利义务主体

从对子女的抚养权利角度来看，探望权是和直接抚养权相对的一种权利。父母离婚后，如果子女由一方直接抚养，抚养方就成为子女亲权的主要担当人，即监护人，取得直接抚养权。而由于婚姻关系的消灭导致了共同生活基础的不存在，非直接抚养方的亲权客观上则会受到一定的限制（包括时间上和空间上的限制），作为补偿，法律赋予了不直接抚养子女的父或母对子女的探望权。也就是说，探望权不是产生于父母之间的协议，也不需要法院判决确认。只要直接抚养权一确定，探望权也同时成立，非直接抚养一方父或母根据法律的规定自动取得探望权。因此，探望权的主体是非直接抚养一方的父或母。而直接抚养方父或母则是探视权的义务主体，应该协助探望权人实现探望的权利。这种协助义务一般包括：直接抚养一方的父或母应该本着方便探望人的原则，协商确定合理的探望时间、方式，或者按照法院判决安排探望。直接抚养一方不得利用直接抚养所形成的亲近关系和便利，唆使子女拒绝探望。离婚后直接抚养子女的一方不得设置障碍，拒绝非直接抚养一方的父或母探望子女，否则就侵害了非直接抚养一方父或母的探望权利，应该承担侵权责任。根据探望权的立法旨意，探望子女是基于亲子关系所衍生之自然权利，不仅是父母之权利，更是为未成年子女之权利，探望权的行使应出自有利于子女身心健康发展的考虑，而不是以父母的利益为出发点。就法理解释上来说，基于未成年子女身心健康发展的考虑，未成年子女也可以向法院请求与父母会面。遗憾的是，我国的新婚姻法立法在规定了父母的探望权时，没有从被探望子女的角度作相应的规定，因为本应也成为探望权主体之一的子女在现行立法中只是一个任人摆布的客体（最起码生硬的法律条文给人以这样的印象），这也算是美中不足吧。本文强烈呼吁对被探望子女的权利予以充分的重视。

二、探望权的行使方式

行使探望权，涉及到直接抚养一方和子

女的利益，因此有必要确定探望的时间、方式。我国婚姻法规定了确定探望的时间、方式的两种途径：“行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。”从这个规定可以看出，婚姻法在确定探望的时间和方式问题上，规定了父母协议和法院判决两种方式，并且确定了“协议优先”的原则。

按照协议优先原则，父母应该通过协商确定探望的时间和方式。父母应该本着有利于子女身心健康成长的基本原则，根据夫妻双方的实际情况，确定具体的探望时间和方式。父母是探望权的利害关系人，直接抚养方是子女的监护人，由父母协议，可以有效平衡父母和子女三方面的权益，妥当地安排探望的时间和方式，父母通过平等协商达成的协议也容易得到执行。和法院判决比较起来，父母协议确定探望时间、地点的成本最小，给探望的利害关系人造成的影响也最低，也无须国家支出司法成本，因此相对于法院判决具有优先性。

但是，在实际生活中，由于父母是因为感情破裂解除婚姻关系，父母在协商时可能会过多考虑自己的利益，故意提出不合理的探望时间、方式，有些直接抚养一方甚至拒绝就探望的有关问题进行协商。如果父母通过协商不能达成协议，或者直接抚养一方拒绝协商，探望权人可以向法院提起诉讼，要求法院依法确定探望的时间和方式。法院应受理探望权人的请求，依法就探望的时间和方式作出判决。

一般来说，探望的方式可以区分为看望式探视和逗留式探视。看望式探望是指非抚养一方父或母以看望的方式探望子女。而逗留式探望在约定或判决确定的探望时间内，由探望人领走并按时送回被探望子女。两种探望方式各有其优点和缺点。如看望性探望，一般时间较短、方式灵活，但是不利于探望人和子女的深入交流。而逗留式探望，时间较长，有利于探望人和子女的深入了解和交流，但是直接抚养人则要承担不能和子女一起生活的不利后果。逗留式探望对探望人的要求也更高。探望人不仅应该具有较好的居住和生活条件，而且还要有良好的生活习惯，如不得有酗酒、赌博、吸毒等不良嗜好。如果有酗酒、赌博、吸毒等不良嗜好，或者居住、生活条件差，不利于子女的身心健康发展，应该避免适用逗留式探望。逗留式探望还要求子女有比较充裕的时间，一般只有在子女寒、暑假或其他假期时才能适用。人民法院应根据有探望权父母实际情况，根据子女的年龄、身体状况等情况，根据不同探望方式的特点，本着对孩子身心健康有利的原则来确定具体探望方式、时间和地点。对探望权的安排因情况不同而有所区别，主要是周末探望和假日探望。如每周或每隔一周的周末，从周五晚到周六，或是每月一次；暑假或寒假的一段期间；重大节日或子女生日等特殊日子。法院在判决中应对探望权的安排作出明确确定，增强可操作性，以免当事人在执行时发生争议。

国外对探视权的法律规定也多是概括性的，法官在审理探视权案件时，确定具体探视方式的依据是依照案件的具体情况——是否对孩子有益，其实质是考察大人的资格。家长的人品状况、健康情况、经济条件、居住环境、有无烟酒嗜好、有无不良行为记录，甚至其交友都是法官判断其能否及如何行使探视权的依据。比如是一周探视一次还是一月探视一次，每次探视时间是一小时还是允许带走过夜。我国台湾地区民事诉讼法规定，法院为酌审子女之最佳利益，得征询主管机关或社会福利机构之意见或请其进行访视，就相关事项为事实之调查，提出调查报告及建议。法院认为必要时，也得命少年调查官进行调查。子女为满7岁以上未成年人者，法院就监护及会面权问题进行裁决前，应听取其意见。

赋予法官在有关探视权案件上的自由裁量的权力，是非常必要的，因为每个孩子不同，每个家长的情况也不同，这类案件的判决就需要由了解案情的法官作出，而不能只依照一个抽象的法条，作出一刀切的判决。

还应该指出的是，探望权人按照协议或法院判决具体探望时，还应该考虑子女的意志。如果子女在约定或判决的探望时间不同意，探望权人不得强行探望。

如果行使探望权的父母一方身体健康、经济状况等条件发生变化，需要对原定的探望方式进行变更的，应先由父母双方进行协商，协商不成的，可另行起诉，由人民法院作出裁决。

三、探望权的中止

案例1、章某（男）与李某（女）于207月在当地法院诉讼离婚后，法院判决其10岁的儿子由女方抚养，但是章某可以在每个礼拜天去看儿子，在后来的日子中，由于章某好赌，常常带儿子出去赌博（儿子没有参与赌博，只是在旁边观看），在半年后即1月，李某向人民法院请求中止章某的探望权，因为损害了其子的身心健康。

案例2、周某某与孟某原系夫妻关系，双方于9月经法院判决离婚，婚生女由孟抚养。后双方因探视权纠纷再次诉至法院，海淀区法院判决周某某每月最后一个周日探望女儿一次，时间为两小时，地点在被探望人住地附近。因双方当事人在探望问题上不能一致，周某某每月探视权的实现基本都是通过法院执行实现的。自从20以来，周某某先后17次向法院申请执行。每次两个小时的探望时间，法院执行法官在场时，孩子一个人自己玩耍，其父追逐着与孩子说几句话，一旦执行员离开，孩子随即上楼。今年以来，被探望人周某某（现年10周岁）一再表示不愿意接受其父的探望，并提出中止探视权的申请。监护人孟某亦认为周某某每次探望之后，对其女的学习、生活都造成了影响，同时提出中止执行申请，于是，被探望人周某某向人民法院提出要求中止探视权。

探望权的中止，是指探望人符合探望权中止的法定理由时，由法院判决探望权人在一定时间中止行使探望权的法律制度。

探望权是探望权人的法定权利，法律应该保护探望人的探望权，但是探望权也涉及到抚养方和子女的利益，可能损害相关人尤其是子女的合法权益，因此有必要从立法上加以限制。探望权中止制度，就是通过中止探望权人在一定时间内行使探望权，来保护相关人的权益。但是探望权毕竟是探望权人的一项重要的人身权利，中止探望权对探望权人影响巨大，法律也应该从制度上保障探望权人的探望权不被任意剥夺。我国婚姻法为平衡两者利益，通过立法的方式规定了探望权中止的法定理由和方式。

（—）中止和终止的区别

探望权是人身权，人身权具有专属性，不得以协议或判决的方式予以剥夺。因此在民事主体生命存续期间，人身权不存在终止，只能被限制。中止就是限制的一种方式。所谓中止，在这里是指由于出现了法定不能行使探望权的情形，探望权人应暂时停止行使探望权。探望权中止只是要求探望权人在法定理由存在期间暂时不能行使探望权，在法定理由消灭后，就应该恢复探望权人的探望权。因此探望权中止不等于探望权终止，更不是剥夺探望权。

（二）探望权的中止与客观上不能行使

探望权的中止是对探望权人的人身权利的一种法律上的'限制。而实践中也会出现在某种特殊情况下，尽管探望权人仍然享有探望权，但是在客观上无法行使的情况，例如因为台风、洪水等自然原因，导致探望成为不可能；因子女出国或在国内远程旅游等人为原因，导致探望成为不可能。这些情况既不应视为探望权的中止，也不能视为直接抚养一方违背了协助义务。但是出现了这种情况时，直接抚养一方应当负有告知义务，并应当与探望权人协商以确定是探望权人放弃一次或若干次探望，还是另行改期探望，（因客观原因无法通知的情况除外

）。

（三）探望权中止的法定理由

婚姻法规定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，经人民法院判决可以中止探望权。”不利于子女身心健康，是探望权中止的法定理由。当父母的探望行为不利于子女身心健康时，经人民法院判决，探望权才能被中止。如果父母的探望行为造成的是其他损害，但是没有不利于子女身心健康，人民法院就不能判决探望权中止。探望权中止的法定理由既是人民法院判决的法律依据，也限制了人民法院的自由裁量权，保证了探望权人的探望权不被任意剥夺。《婚姻法（修正案）》把“不利于子女的身心健康”作为探望权中止的唯一法定理由，体现了婚姻法保护子女身心健康的立法倾向。人民法院应严格按照这一法定理由作出判决，不得任意中止探望权人的探望权。不利于子女身心健康，包括子女的身体、精神、道德或感情的健康。一方不负担子女抚养费或是未按期给付抚养费的情况，并不是中止其探望权的条件，不能作为中止探望权的法律依据。

本条采取了概括主义的立法模式，没有列举“不利于子女的身心健康”的具体情形，有待于最高人民法院在司法实践中积累经验后作出司法解释。人民法院在审理请求中止探望权的案件时，应本着保护子女身心健康的原则，根据具体的案情作出审慎判决。如果通过审理确认父或母探望子女，不利于子女身心健康，探望权就应该被中止。如行使探望权的父或母一方吸毒、赌博、酗酒、品行不端、有严重的传染病、精神疾病或对子女有暴力倾向、或利用探视机会将子女藏匿起来等，就应该中止探望。父母因犯罪被收监并不是中止探望权的必然原因，被监禁的父母与自己子女的权利义务关系也并不因入狱而消除，除非父母是因对子女有犯罪行为而入狱。但是在实践中，考虑到父母犯罪在押可能对子女的身心健康产生不利影响，当在押成为一种现实的视觉刺激时，这种不利影响尤甚，所以如果子女年龄过小，一般也可酌情考虑中止犯罪在押父母的探望权。

（四）中止探望权的主体和方式

如上所说，中止探望权对探望权人影响巨大，也可能影响到未成年子女的身心健康，因此婚姻法规定中止探望权的主体只能是人民法院，其他个人、组织或机关不得中止探望人的探望权。人民法院中止探望权必须通过审理，以判决的形式作出。把中止探望权的主体限制在法院，就可以避免直接抚养方以及其他个人、组织和行政机关干涉探望权人的探望行为。法院在作出判决时，必须通过审理查明事实，确认探望权人的探望行为是否符合法定理由。探望权人可以在审理中为自己辩解，维护自己的探望权。在一审之后，还可以上诉。通过诉讼制度中止探望权，可以更有效地维护探望权的利益。但是中止探望权判决一旦生效，就具有法律的强制力，探望权人必须遵守。直接抚养人子女一方也可以基于有效判决要求法院强制探望权人在法院判决的时间内不得进行探望行为。但是立法没有明确经法院判决中止的探望权的恢复问题。从法理上说，经人民法院判决生效的中止探望权的判决有可能是有明确期限的，也有可能是没有明确期限的，这完全取决于不利于子女身心健康事由的性质。在没有明确期限的判决生效后，探望权是自判决事由消失后自动恢复，还是需要人民法院经过新的判决予以恢复，这是一个值得明确的问题。从法理上说，人民法院的判决具有国家强制力的保障，非经新的判决或裁定，任何人不得予以推翻，判决书所认定的义务人更不得不执行。所以应当以经原作出判决的法院根据原判决事由消失的情况，作出新的判决予以恢复探望权为宜。然而，这种恢复是人民法院可以依职权径自作出，还是必须有权利人的申请，这又是一大问题。尽管立法没有明确，但是依照“不告不理”的司法权行使原则，应当认为人民法院只有依权利人的申请才能予以恢复。

在我国台湾地区，会面交往权的事件属于非讼事件性质，是依非讼事件法来处理的，裁决一经作出即发生法律效力，可以强制执行；在大陆则应依照民事诉讼法的规定，属于诉讼性质，一审判决后，当事人还可以上诉。

笔者认为，探望权的中止和恢复问题是对原生效裁判文书的执行问题，按诉讼对待似有不妥，应放在强制执行程序中解决，由执行法官根据监护人提出中止对方探望权的申请作出是否中止的裁决，可以复议，但不允许上诉，待中止事由消失后，再根据探望权人的申请裁定恢复其探望权的行使。婚姻法将探望权的中止明确规定为由人民法院判决，这就限定在诉讼审理程序之中，势必会给当事人增加诉累，不便及时解决纠纷。

四、探望权的强制执行问题

《婚姻法（修正案）》第四十八条规定：对拒不执行扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行，有关个人和单位应负协助执行的责任。法律通过这条规定，对探望权赋予了提起强制执行的效力。

探望权案件的执行，是未与子女生活的一方对子女的亲权得以实现的法律保障。离婚后，父母与子女的关系并不解除，父母对子女都有亲权。但是，如果未与未成年子女共同生活的一方不能定期看望、关心子女，那么其实现亲权的意义就成为没有必要。因此，探望权案件的执行是必要的教养得以实现的重要形式。

因探望问题发生纠纷的，多是夫妻在离异时就已矛盾重重，离异后无法心平气和地协商子女的探望问题，如果监护一方就是不让探视，法院如何采取强制执行？判决容易执行难的问题在此类案件中将会尤为突出。

（一）探视权纠纷案件不同于一般民事案件执行的特点：

第一，执行标的模糊。其他民事案件的执行有明确的执行标的，要么是金钱、物，要么是具有某一物质性结果的一定的行为，如加工、修缮；而探望权纠纷案件的执行内容是探望权及其行使方式，具有抽象性，因而没有明确的执行标的。

第二，执行内容的长期性。其他民事案件的执行，除定期支付抚养费的离婚案件外，往往是一次执行完毕，当事人之间的权利义务即行消灭；而探望权纠纷案件的执行内容具有长效性。

（二）执行中可采取的做法

对探望权的强制执行不同于其他的民事权利强制执行，不能直接采取强制执行措施将儿童交付给享有探望权的当事人，因为这样就涉及到对人身执行的问题。民事强制执行的标的，只能是财物和行为，不能强制执行人身。对子女的人身强制执行，既不人道，又不利于双方当事人矛盾的解决，更不利于子女身心健康。探望权是一方的权利，另一方负有协助的义务。美国有些州的法律规定，有监护权的一方不允许有探视权的一方探视，情节轻微的，法院可以增加判决内容或执行条件，以保证将来对探视权判决的执行。对拒不执行判决、具有藐视法庭情况的，可以处以罚金或监禁，也可以在规定时间内进行变更监护权的听证，取消监护权人的监护权。美国对干涉探视权的救济总体包括蔑视法庭诉讼、强制执行探视权诉讼以及变更监护权诉讼。台湾强制执行法的执行措施比较严厉，如果有照顾权的一方不让有会面权的一方行使会面权，那么法官得对其实施拘提、管收或处以怠金，经责令定期履行而仍不履行者，得再处怠金。与大陆执行理念不同的是，台湾强制执行法还得用直接强制方法，将该子女取交执行人。我国关于强制执行的规定中还没有对探望权的执行问题作出专门规定。

根据司法实践，我认为在探望权案件的执行中应注意以下问题：

1、在执行时，要把思想教育和法制宣传工作贯穿始终，切实做好疏导教育工作。法院在执行这类案

件时，要做过细的疏导教育工作，使当事人认识到子女和父母的关系不因父母离婚而消除，另一方有探望子女的权利，阻碍、拒绝对方行使探望权的行为是违法行为，同时探望权的实现也是保证子女身心健康的需要，使当事人能够为子女的健康成长创造适宜的氛围，主动履行协助义务，从而使案件得到圆满解决。

2、慎重适用强制措施。法院在执行这类案件中以说服教育作思想工作为主，但对那些经常无故阻挠，刁难甚至隐匿子女、拒绝对方当事人行使探望权的人，也可以适当的采取强制措施。如拒不配合也会受到妨害民事诉讼的训诫、罚款、拘留等惩罚，同时“对拒不履行判决者可追究其刑事责任的”极具法律威慑性的规定，也可以确保这类案件得以执行。但如果将直接抚养子女一方予以拘留或刑事处罚，必然不利于子女的最大利益，所以应慎用。

3、如果是子女拒绝探望，应区别情况对待。探望不仅是父母的权利，也是子女的权利。法院应根据子女的年龄和鉴别能力，正确判断子女拒绝探望的原因，看子女能否独立地作出拒绝父母一方探望的意思表示，究竟是子女自己不愿意接受探望还是受直接抚养一方父或母的挑唆而不愿接受探望，如子女年龄较大，有判断能力，不愿接受探望，就不能强制执行；如系后者，可根据情节是否严重对直接抚养一方采取批评教育甚至是拘留、罚款等强制措施，勒令其改正错误行为，说服子女同意探望。

（三）对策与建议：

探望权是人类文明的体现，对子女心理健康和亲情的感受以及平衡发展均有利，它不仅是父母的权利，更是子女的权利，一方配偶阻碍原配偶对子女的探望，实是限制子女享有亲权的权利。解决探望权的强制执行问题，一方面要完善立法，加大普法力度；另一方面在司法实践中应不断摸索和积累经验，探索一些新的解决问题的途径。

对策之一，如果父母双方矛盾激烈，难以相互配合，可以考虑在探望权受阻情况下由未成年子女就读的幼儿园或学校协助执行探望。在国外，如离异一方拒不为另一方探视子女提供方便而需要采取强制措施时，一般是由社会义工对此进行监督协助，避免影响子女的身心健康。在我国，妇联和青少年权益保护部门则可以作为法院执行这类案件时的协助单位。由幼儿园、学校和妇联及青少年权益保护部门协助执行，不会给孩子幼小的心灵带来创伤。

对策之二，规定探望权受阻可成为变更抚养关系的法定诉讼理由。行使监护权的一方拒绝对方探望子女，使子女得不到父母双方的关爱，不利于子女的身心健康成长，理应成为变更子女抚养关系的法定理由。当然在探望权制度上还应有一些限制性措施，如规定不得对未成年子女进行不利父母子女关系的教育，不宜将夫妻间“仇视”传染给未成年子女等等。

对策之三，精神损害赔偿制度。探望权是不直接抚养子女一方的人身权利，如果抚养人故意设置探视障碍，使得探望权人见不到子女，遭受精神痛苦，探望权人可以要求精神损害赔偿。判令精神损害赔偿既可以补偿探望权人不能行使探望权所受到的伤害，也可约束抚养人履行协助义务。但此赔偿必须符合最高人民法院关于民事侵权精神损害赔偿的司法解释规定的条件，实践中应严格掌握。

对策之四，修改民事诉讼法，将探望权纠纷和亲子关系确认等案件列为非讼事件，适用特别程序，允许调解结案，法院一审裁决作出即发生法律效力，不允许提起上诉。这样可以及时解决纠纷，避免起诉、上诉、发回重审、再审等程序拖延时间过长，有利于保护非监护一方的探望权和子女的健康成长。

对策之五，正确适用拒不执行法院生效判决文书罪。虽然刑法和民事诉讼法规定了被执行人拒不履行法院生效裁判应负刑事责任，但司法实践中极少适用这项规定，没有运用最具强制力的法律手段保证法院判决的执行，使一些“软对抗”的被执行人逍遥法外，使得这项法律规定形同虚设。对拒不执行生效裁判与阻碍执行者，要坚决制裁。立法上要尽快明确追究拒不履行法院裁判罪的程序。据报载，美国一妇女因不让其享有“探视权”的前夫探望女儿，被法官判处监禁数年。如果我们的法律能作出如此严肃的规定，如果我们的法院能如此认真地执行法律，探望权的执行也就不会再难了。

参考书目：

《探视权的规定很必要-------全国妇联婚姻法修改建议之四》，法制日报11月02日

《德国民法典》郑冲、贾红梅译，法律出版社，195月第1版第382-383页。

www.fayuan.gov.cn/cont5/zxy_tsq.html，法院在线学术论坛，《析探视权纠纷案件的执行》作者：周雪莹

law-thinker.com/detail.asp?id=418，法律思想网，《论探望权的执行》

篇5：探望权强制执行申请书

申请人：××，男，××岁，×族，湖北省松滋市人，××市第××中学学生，现住××市××路××号。

法定代理人：××，男，××岁，×族，××省××市人，自由职业，现住址(身份证地址)。

委托代理人：：××，女，××岁，×族，××省××市人，××卫生院医生，现住址(身份证地址)。

被申请人：××，女，××岁，×族，××省××市人，××市××厂工人，现住××市××镇××路××号。请求事项：

申请人民法院依法强制执行申请人××的抚养费××元(20xx年月----20xx年月)。

事实与理由：

申请人与被申请人之间因离婚纠纷一案业经××市人民法院于××年××月××日作出(××)×字第××号民事判决，判决由被申请人××按每年××元的标准支付抚养费，而至今为止被申请人已××月拒不遵照判决履行给付义务。为此，特申请人民法院予以强制执行。

此致

××市人民法院

申请人：

委托代理人：

××年××月××日

拓展阅读

抚养费相关知识

变更情况

抚养费的变更包括增加、减少和免除三种情况。抚养费增加是子女在必要时提出的，除了因物价调整，原定数额难以维持子女生活所需;或子女升学、实际所需抚养费用超过原定数额以外;还可能因为子女身患疾病，抚养一方无力支付全部医疗费用;或有给付义务的一方经济收入显著增加，在这种情况下，子女与其生活水平相差悬殊等。反之，有给付义务的父方或母方，在特殊情况下也可减免给付抚养费。减少给付情况，主要指给付一方，由于长期疾病或者丧失劳动能力，经济相当困难，无力按原数额给付，而抚养子女一方又能负担子女的大部分抚养费，那么可请求减少给付。

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篇6：探望权及其执行问题

探望权及其执行问题

探望权及其执行问题探望权是修改后的婚姻法第38条所规定的，内容如下：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。” 所谓探望权，是指夫妻离异后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利。直接抚养子女的一方有义务协助非抚养一方行使探望的权利。探望权是基于父母子女关系而享有的一种身份权，夫妻离婚后，基于婚姻关系的各种身份权，财产权归于消灭，但是父母子女关系是不会改变的。探望权在婚姻家庭法律中是一项非常重要的权利，它可以保证夫妻离异后非直接副养一方能够定期与子女团聚，有利于弥补家庭解体后给子女造成的感情伤害，有利于未成年子女的健康成长。探望权的执行是完成行为的执行，是一种以行为为内容的执行，通常，探望权的执行由双方当事人达成执行协议，从而依照执行协议来履行，但是在实践过程中，不可避免地会有协议不成，或一方当事人不能遵照协议履行的情况，这就需要法院采取强制的措施来确保探望权利的实行。《婚姻法》的这一条，规定了探望权的以下内容：一、探望权的主体：是指已离婚的父或母与其子女，直接抚养子女的一方应予以配合。二、探望权的行使：是享有探望权的主体执行人民法院已生效的离婚判决或双方生效协议的实质性内容。三、探望权的中止：探望权是在有利于未成年人健康成长的前提下行使的，直接抚养子女的一方认为行使探望权的一方在行探望权时有损于或者不利于未成年人的健康成长，可以向人民法院提出中止探望权的申请，人民法院经审查认为事实存在，可中止其探望权，待不利于未成年人健康成长的情形消失后，可通知双方恢复探望权。探望权的中止不是对探望权的实体进行处分，而是暂时停止其行使探望的权利，所以称为“中止”而不是“终止”。四、探望权的恢复，是指中止的情形消失后，由人民法院通知双方，继续恢复执行生效的离婚判决的行为。五、探望的方式。六、探望的时间。探望的方式和探望的时间离婚双方可以约定，协商约定不成的，可由人民法院判决。在探望权利履行的过程中，依据婚姻法，法院所能采取的强制措施主要有以下几种：一是探望权行使方式的判决实现。既在双方当事人不能达成行使协议的前提下，由法院作出的判决来强制规定；二是中止履行，探望权人的行为符合婚姻法第三十八条第三款之理由时，可由人民法院判决中止探望权的实行；三是强制履行，根据婚姻法第四十八条之规定，赋予了探望权可以被强制执行的效力。结合执行庭的实际情况来看，本次调研将主要讨论探望权强制执行过程中的主要问题。因探望问题而发生纠纷的，多数情况下是夫妻双方在离异时已矛盾重重，离异后无法心平气和的来讨论探望协议的达成，监护一方坚持不让探望，法院的执行工作的难度也可想而知，且这种执行，标的是行为，且为不可替代之行为，有其鲜明的特点，主要如下：一、执行的不明确，相对于其它民事案件的执行，如金钱、合同纠纷等涉及到的钱、物具有物质性结果的行为如加工，修缮等的执行，探望权执行的标的具有抽象性，内容并不是十分明确。二、执行内容的长期性，其余各种民事案件的执行，除抚养费、赡养费的执行，及双方自愿达成的分期还款计划的执行，往往都是一次执行完毕，而探望权的执行则显然不同，且次数也更为频繁。探望权纠纷案件中这种执行上的特点，决定了它的执行的困难程度，这就要求我们法官要了解法律，注意方式方法，更好的来办理这类案件。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作的.若干规定（试行）》第60条第3款的规定：“对于只能由被执行人完成的行为，经教育，被执行人仍拒不履行的，人民法院应当按照妨害执行行为的有关规定处理。” 因此，在探望权履行这一问题上，执行过程中可采取的做法有：一、说服教育，这是最常采用的方法，也是最有效最好的方法，对于探望权的执行，要把思想教育和法制宣传工作贯彻始终，切实做好疏导教育工作。在执行过程中，双方当事人的旅行条件是具备的，既不存在履行上的障碍，不能履行的主要原因是一方当事人的阻扰、纠缠，做好思想工作，耐心说服教育是可行的，子女是无辜的，既不能缺少父爱也不能缺少母爱，被探望是子女的权利，是受到宪法保护的。二、按照妨害执行行为的规定采取强制措施，促其履行。一般可采取的强制措施主要有：训诫、罚款、拘留等惩罚，也可以按照刑法的相关规定：拒不履行生效判决罪进行刑事处罚。但是拘留或刑事处罚，对于子女的身心妨害可能比得不到探视更大，因此要慎用此类强制措施。在执行过程中，还有一个问题也常常会遇到，就是被探望人主动拒绝探望，这种情况下，则应区别看待，一种是子女自己的想法，还有一种则是子女处于监护人的压力之下所作出的意思表示，法院应根据子女的年龄和智力状况来作出正确的判断和采用不同的执行方式。对于第一种情况，抚养子女的一方父或母应当做好对子女的说服教育工作，如果劝说不了，则不宜执行，对于第二种情况，当采取较为严厉的措施，来确保探望权的执行。探望权对于离婚后子女的心理健康及亲情的感受非常重要，它不仅是父母的权利，也是子女的权利，离异家庭是造成诸多社会问题的根源，而缺少父母的爱护，对于这些离异家庭的子女是非常不公平的。解决探望权的强制执行问题，从理论上主要还是要依靠宣传教育和强制措施相结合的执行方式，同时依靠丰富的司法实践经验来解决这样的问题。

篇7：行业协会法律问题初探论文

行业协会法律问题初探论文

[摘要]经济的转制、中国的入世和社会进步的要求，是行业协会不可替代的中介作用凸显的层层外力。对行业协会法律问题的探讨需要对其法律特征与性质进行认定；同时行业协会法律适用也是备受关注的问题。最后笔者从法学和经济学的角度提出了行业协会发展的法律模型假想。

[关键词]行业协会；法律剖析；法律适用；模型假想

伴随着计划经济向社会主义市场经济的过渡，中国努力地进行着自我调整。为了达到内力与外力共同作用，中国加入了WTO。入世的外力要求中国在WTO的规则下，使自身体制结构的调整趋于协调状态。对于被西方国家称为“行政国”的中国而言，政府职能的转变必然地成为首要问题。然而，政府职能转变后，原来的政府的部分权力如何分配，或者说，政府原来的行政职责由谁承受呢？有学者认为，政府职能转变后，一部分权力还给企业，一部分权力交给市场，一部分权力则放给社区组织，一部分监督职能转给社会中介组织。[1]作为社会中介组织的重要组成部分的行业协会，①通过协调行业内部、行业之间和特定的社会关系或监督协会成员的社会经济活动，以追求整个行业或集团的总体利益。因此，行业协会作为新的历史条件和市场氛围下的新型组织体（对中国而言），在政府与社会主体之间、市场主体相互之间搭起一道沟通的桥梁，行业协会充当着组织协调的平等中立者角色。所以，从法律的角度探讨行业协会的有关问题已凸显出紧迫性与必要性。并且中国目前存在的行业协会的组织结构不合理、法律法规不健全的问题直接影响着行业协会作用机制。

一、我国行业协会的发展现状考察

从我国改革开放至今，随着我国经济体制改革的不断深入，政企分开，转变政府职能的目标追求与市场经济发展要求的共同作用，我国的行业协会的生成出现了多成分、多形式的发展，并且有体制内的政府督办到体制外的自发自愿组建。然而，源于我国行业协会发展模式的弊端②：先发展，后管理；先繁荣，后规范；先规章，后法律的推进模式．我国现行的协会的成立绝大部分是依托行业主管部门。一方面，行业协会自身还没在市场中找到应有的坐标，缺乏被行业内部企业广泛承认的`基础；另一方面，行业协会被设制为政治体制改革过程中政府部门分流人员的＂过渡组织＂．浓烈的行政色彩必然直接影响了行业协会的经济职能，然而经济职能是其存续的价值所在．相应地，大多数的行业协会在职能定位上多偏重于为政府服务，有的则被视为所谓＂二政府＂，并不能真正反映行业的问题和要求．[2] 以下笔者将对行业协会有关法律问题进行初步的探讨，以期在法律上对行业协会作初步的解析。

二、关于行业协会的法律剖析

㈠、行业协会的法律性质问题

对于行业协会的性质认定，直接关系到行业协会的法律适用及其本身的市场定位。认定其性质之前，首先应对其外在特征进行分析。根据行业协会在一个国家的地位和作用，并且结合对行业协会发展趋势的探讨，其性质和特点可以归纳如下：

1、自愿性。各国的大部分行业协会均采会员制，即行业成员可以自愿申请入会，同时会员也有退会的权利。自愿原则是行业协会作为民事团体的本质特征所在。

2、非营利性。行业协会作为一个独立的社会实体，并不以营利性为目的，它以追求整个行业的总体利益为

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篇8：放弃子女抚养、监护及探望权协议书

男方：

女方：

因女方已孕，男方决定放弃对其子女的抚养、抚养费及探望权，现经双方自愿协商达成一致意见，订立协议如下：

一、本协议为男女双方自愿签订。

二、子女抚养、抚养费及探望权：

小孩出生后由女方抚养，随同女方生活。男方不需要给女方支付基本生活抚养费，直至18岁成年。

在孩子未满18周岁的情况下，男方不得以任何理由探望小孩。

三、违约责任的约定：

男方不按本协议约定履行的应付违约金万元给女方，同时还需支付应付款项2%的滞纳金。

四、协议生效时间的约定：

本协议一式两份，男、女双方各执一份，双方签字后立即生效。

五、如本协议生效后在执行中发生争议的，双方应协商解决，协商不成，任何一方均可向人民法院起诉。

六、其它未尽事宜，经双方补充协商一致后，与本协议具有同等法律效应。

男方：女方：

日期：日期：

篇9：电子邮件相关法律问题探析论文

电子邮件相关法律问题探析论文

内容简介：电子邮件以其快速、便利、成本低等优势已成为人们生活中不可或缺的一部分，但电子邮件所引发的种种法律问题也渐渐显露出来，如利用电子邮件进行违法犯罪活动、电子邮件作为诉讼证据的地位和效力、电子邮箱提供者与用户之间的权利义务关系等都需要得到法律及时确认与调整。

关键词：电子邮件垃圾邮件证据电子邮箱

Analysis and Research on Legal Problems about E-mail

Limei Zhao

Abstract E-mail has become an indispensable portion of our life for its rapid, convenient, and economic predominance, but series of legal problems also appeared, which are in need of affirming and adjustment of law, such as utilizing E-mail to undertake illegal or criminal activity, the status and authentic of E-mail as litigation evidence, and the right as well as obligation between the provider of Electronic mail box and the user.

Key Words E-mail Spam Evidence Electronic mail box

一、电子邮件及其发展

电子邮件（E-mail）就是通过Internet或者Intranet网络从某一终端机输入并通过邮件服务器传送到另一终端的信件、便条、文件、图片或声音等信息。①通过模拟邮政系统的“投递――存储――转发”运作，可以将电子邮件从用户的电子邮箱经由两级服务器发送到目的地主机的电子邮件信箱，实现通讯目的。电子邮件从本质上来说仍是一种信函，但与传统邮件相比，电子邮件的优点是显而易见的――既减少了人力物力的消耗、节省了社会资源，又节约了时间、极大的提高了工作效率。电子邮件在全球范围内几乎可以忽略空间距离，达到收发的同步性，而与同样提供实时通讯的电话和传真相比，电子邮件所需的费用极低。正因为如此，比起Internet的其他功能，电子邮件从一开始就更容易被接受和使用，以其方便、快捷、经济等特点受到了网民的极大青睐。

作为网络中最早发展起来的部分，电子邮件的功能也最为强大，已成为目前网络上用户最广泛、使用频率最高的一种应用，甚至是人们上网的第一需求。②据美国媒体的调查表明，全球每天在网络上传送的电子邮件已达到14亿封，平均每分钟有97万封电子邮件被发送，全球平均每天每5个人中就有一人发送或接收一封电子邮件。①1月CNNIC最新的《中国互联网络发展状况统计报告》则显示，电子邮箱以92.2%的比率高居我国“用户经常使用的网络服务”之首位，用户平均每人拥有2.2个E-mail帐号，平均每周收到的电子邮件数为8.6，发出的电子邮件数为6.8。

电子邮件的'收发离不开电子信箱的存在，该信箱代表了用户在网络空间的邮件地址，现实中的通讯地址可能会随着户主搬迁而变动，但电子邮件地址却是唯一的、固定的。用户可以根据个人需要申请不同的信箱用于不同用途，既可以申请各大网站提供的免费信箱，也可以向网络服务商交纳一定的费用获取一个功能更为齐全的收费信箱使用。

电子邮件最初是美国科研人员为了军事国防目的而推出的，随着Internet的普及，电子邮件已经从简单的个人通讯应用渗入到社会生活的多个方面，例如现代企业内部指令的传递、企业之间订单来往大部分都是通过电子邮件形式进行的。然而，电子邮件并非尽善尽美，它也存在着若干与生俱来的缺陷，一般认为，其的主要缺陷在于其安全性能较差，用户的通信秘密权、商业秘密权和隐私权等易受侵害。②在为人们带来生活和商业便利的同时，电子

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篇10：BOT的法律问题论文

BOT的法律问题论文

一、导论

在福建省泉州市的东南角，屹立着一座宏伟壮观的特大型公路桥梁，这就是我国首例民营经济以BOT方式建成的泉州刺桐大桥。这是一个官民并举、以民为主、完全采用BOT（建设—经营—移交）投资模式的建设项目。在国内，以民营经济为主，通过BOT参与大型基础设施建设，刺桐大桥工程实属首例。它开创了以少量国有资产为引导、带动大量民营资本投资国家重点支持的基础设施建设的先河。[1]笔者的家乡在泉州，所以对刺桐大桥给家乡带来的重大经济效益关注较多。11月10日中国加入世界贸易组织（即WTO），这使我国经济的发展逐渐与国际接轨，但由于客观条件的限制，我国的基础设施建设仍然相当薄弱，尤其是当前我国正实施西部大开发战略，开发利用西部丰富的自然资源必然要进行各项大规模的基础设施建设，BOT投资方式将扮演重要的角色。鉴于BOT是一种效应很好的投资方式，笔者认为目前我国急需通过BOT方式引进外国资本，发展基础设施建设，促进国民经济增长。有鉴于此，以下笔者拟对BOT的主要法律问题作一肤浅论述。

二、BOT的内涵界定与法律特征简述

BOT名称是对Build-Own-Transfer（建设—拥有—转让）和Build-Operate-Transfer（建设—经营—转让）形式的简称。现通常是指后一种含义。关于BOT投资方式的定义，目前国际上还没有一个公认的定义，但至少有下列几种观点：1，BOT是一种涉外工程承包方式；2，BOT是项目融资方式；3，BOT是一种国际技术转让方式；4，BOT是政府合同或行政合同；5，BOT是融资租赁方式；6，BOT是委托管理；7，BOT是一种新型的投资方式。[2]

笔者认为BOT是一种新型、特殊的投资方式（观点1到6均只是其内容的某一方面）。具体而言，它是指东道国政府与私人投资者（本国或外国均可）签订特许协议（以授予一定期限的特许专营权），将某一公共基础设施或基础产业项目交由私人投资者成立的项目公司筹资、设计并承建，在协议规定的特许期内，由该项目公司通过经营该项目偿还贷款、回收投资及获得利润，而政府则从行政角度对BOT项目进行行政管理、监督；特许期满后，项目无偿移交给所在国政府或其授权机构。[3]

BOT投资作为一种新的融资方式，同以往其它融资方式相比，有其自身的法律特点：

第一，法律性质的特殊性。主要是指BOT特许协议的特殊性质（留待下文论述）。

第二，主体的特殊性。BOT合同主体，一方是东道国政府，另一方为私人投资者或企业，大多数为外资企业。政府既是一个与外商地位平等的合作伙伴，又是一个政府特许权利先行获得者、承受者和具体实施的监督者，即其具有双重身份。

第三，投资客体的特殊性。作为BOT投资项目的标的——东道国的基础设施，如桥梁、电厂、高速公路等，不同于其他的投资项目，建设的又都是公益事业，东道国对其拥有绝对的建设权，私营企业则通过许可取得其专营权。又因其涉及到本国使用者的利益，国家必须权衡本国的国情和投资者利益两个方面，对其行使价格决定权以及相应的管理监督权。

第四，法律关系的复杂性。BOT投资方式作为国际经济合作的一种新型的投资方式，其内容涉及到投资、融资、建设、经营、转让等一系列活动，当事人或参与人包括东道国政府、项目主办人、项目公司、项目贷款人、项目原材料供应商、融资担保人、保险公司、经营管理公司以及其它可能的参与人。因此BOT投资方式形成了由众多当事人或参与人组成的多样复杂的法律关系。[4]BOT在某种意义上是一种复杂的合同安排，它所涉及的各方当事人的基本权利义务关系无一不是通过合同确立的。这些合同包括特许协议、贷款协议、建设合同、经营管理合同、回购协议以及股东协议等。

BOT的以上特征把它与一般的合资、合作项目及工程承包区别开来。

三、BOT投资方式中的主要法律问题分析

关于BOT投资方式中的主要法律问题，理论界已对其有了相当深入和宽泛的讨论。以下笔者选取BOT投资方式中几个有争议且比较重要的法律问题进行探讨，以加深对BOT的了解。

(一)BOT特许协议的性质问题

特许协议是指BOT运作政府主管部门授权特许私人投资者进行BOT项目建设和经营的协议，其不同于政府对建设和经营该项目给予必要的批准和同意[5]。特许协议是BOT方式赖以运行的基础，随后的贷款、工程承包、经营管理、担保等诸多合同均以此协议为依据，因此，从合同法的意义上说，特许协议是BOT法律关系的主合同，其他合同均为从合同。BOT特许协议被誉为“BOT项目合同安排中的基石”。

除BOT特许协议外，基于这一协议上的其他合同都是平等主体间的合同，可以通过有关的民商事法律规范予以调整。而对于BOT特许协议的法律性质争议则较大。有关BOT特许协议的法律性质，从不同的角度出发，可以得出不同的定性。其争论主要存在于两方面：第一，BOT特许协议是国际契约还是国内契约（其中一方为外商投资者的情况下）；第二，假如是国内契约，该契约是行政合同还是民事合同。

1，BOT特许协议属于国内法契约

BOT特许协议的法律性质有分歧：有人认为特许协议应属国内法契约，有人认为特许协议是国际性协议，也有人认为特许协议属于“准国际协议”，还有人认为特许协议是“跨国契约”等[6]。争论的焦点在于：特许协议是国内法契约还是国际协议。

笔者认为特许协议是国内法契约。特许协议是根据东道国的立法确定其权利义务关系，并经东道国政府依法定程序审批而成立。协议的一方为东道国政府，另一方为外国私人投资者，并非两个国际法主体。而持国际协议者认为主权国家与外国投资者签订专属于国家的某种权利，国家就已默认另一方外国公司上升到主权国家的地位。[7]我们知道，任何一种法律关系的主体都由法律确定，而不是由缔约一方赋予；任何一种法律关系的主体都有其本身的法定要素，而不能由任何一方赋予或默认。[8]因此，BOT特许协议不是国际法主体间订立的协议，不属国际协议，不受国际法支配。

2，BOT特许协议是经济合同

BOT特许协议是属于国内公法契约还是属于国内私法契约尚有争议。英国学者一般认为它是政府契约，适用普通法上的私法规范，但又根据其自身的特殊性创造了“契约不能束缚行政机关自由裁量权”的判例；美国学者将其当作“特许权”；而法国则将其视为政府执行经济计

划的一种方式，因此称之为“行政合同”，并通过行政法院的判例,发展了一整套关于行政合同的法律规则和法律制度。[9]在国内，有人认为它是民事合同[10]，有人认为它是类似土地使用权转让的行政合同[11]。

笔者认为，BOT特许协议是经济合同。在此，笔者认为有必要对民事合同（广义上包括商事合同）、行政合同及经济合同做一区分。首先应当明确的一点是，这三种合同是分别属于民商法、行政法和经济法的调整范围。[12]具体言之，民事合同是平等主体之间的合意，那些为了明确上下级责任或将公权力具体化的合同，不属于民事合同[13]；行政合同是指行政机关为了实现特定的行政管理目标和履行行政职能而与相对人经过协商，双方意思表示一致所达成的协议[14]，其所侧重的是行政组织及其权利设置、行使、制约和监督；至于经济合同，此处其具有特定的含义，笔者认为其是指由经济法调整的、国家在调节社会经济过程中与相对人经过协商，双方意思表示一致所达成的协议，其包括三种具体的法律关系，即经济管理关系、维护公平竞争关系及组织管理性的流转和协作关系[15]，“国家调节及参与”是其主要特征。经济合同所侧重的是有国家一方主体参与的、与国家整体经济运行有关的内容。从前面对BOT投资方式法律特征的分析中我们不难看出，BOT特许协议的主体——政府具有双重身份，其既是一个与外商地位平等的合作伙伴，又是一个政府特许权利先行获得者、承受者和具体实施的监督者，政府运用BOT特许协议是为了满足社会对公用事业的需求，而且，政府还可以基于公共政策的考虑单方面变更和中止合同，体现了“国家意志”和“经济”二者的统一。因此不难看出BOT不同于民事合同和行政合同，它具有经济合同的一般特征。

(二)BOT的法律保证问题

由于BOT项目涉及所在国的公众利益，而且是大规模的系统工程，因此它的成功在很大程度上取决于东道国政府是否给予强有力的支持。这种支持主要体现在如下几方面的法律保证：[16]

第一，国家主权豁免问题。在BOT项目运作中，如果东道国政府违约，又不放弃主权豁免，会由于不能对其起诉而导致项目承办公司诸合同项下的权利不能享有。对这一问题的国际惯例是要求签约的政府就合同中的一切事项放弃司法豁免权，从而成为BOT运作中与其他当事人平等的法律主体。事实上，政府在BOT合同具有双重身份（如前所述），政府可以公益需要对项目进行征收或采取某些限制措施，而这对投资者是不利的。一般都在特许协议中订立相关的补偿条款，以弥补投资者的损失；同时也要求因投资者的不当行为造成的'政府损失由投资者对政府进行补偿。

第二，给予BOT项目公司政策及法律上的优惠。以BOT方式进行的基础设施建设，建设周期长、投资回收慢、投资者对项目不能带走或实施法律强制保障措施，相比于有投入有产出的其他外商投资企业，外商承担的风险更大。所以应以法律的形式把对BOT投资者的优惠政策确定下来，以消除投资者的顾虑。但不能单纯依靠诸如税收优惠这样的手段来引导BOT的发展，因为这种以牺牲国家利益来吸收外资的行为不是长久之计，而且外商更注重的是东道国投资环境是否完善，其中最重要的就是法律环境，包括有关BOT法律的制定及实施。

此外，BOT的顺利实施还有赖于东道国政府完善的风险分担结构。政府承担的是政治风险和不可抗力风险；项目公司则承担经济风险，如价格波动、供求变化、市场竞争压力等，这是由BOT项目中风险由最有能力规避的一方来承担的原则来决定的。所以项目公司对东道国法制环境、风险分担机制的健全和完备状况是很重视的。[17]

(三)BOT项目公司的经营权与政府的所有权问题

首先，可以从BOT的具体内涵解析。根据世界银行《1994年世界发展报告》定义,具体的BOT投资方式主要包括三种方式：一是BOT；二是BOOT(build-own-operate-transfer)，意为建设—拥有—经营—转让；三是BOO(build-own-operate)，意为建设—拥有—经营。现在国际上的BOT投资方式是指第一种，它与后两种方式的主要区别是项目公司只拥有基础设施经营权，而无所有权。

其次，从权利转移看。政府通过与项目公司签订“特许权”协议（授予专营权），转移基础设施的经营权，项目公司则在一定期限后将其转交给当地政府。所有权自始至终由政府掌握。

此外，我国目前的法律对外商投资基础设施有限制性规定，而国家政策对有关国计民生的基础设施业的经营权放开更持谨慎态度。事实上，BOT投资项目与单纯的基础设施项目有所不同。在BOT投资中，外商只拥有一定期限的项目使用权和经营权，期限届满后即将之转移给政府。因此，政府可在符合产业政策的前提下，根据不同的具体项目，允许外商独资经营和控股经营。经营权是关系项目成败的关键。政府作为BOT项目的最终受益人，应通过法律手段对外商经营BOT项目进行有效监督，用立法形式允许外商采用委托经营、联合经营、独资经营等方式行使经营权，但不允许转让和出售经营权。在经营期限内要求外商接受定期调查，公开财务状况，维持项目扩大收入，为政府提供技术资料、培训管理人员。政府可通过以下途径控制项目经营权：（1）确定指标——设立相关资产经营状况指标；（2）限定数量——明确规定每一指标的上、下限；（3）法律途径——若发生私自更改或超过数量限定的诉之于法律。[18]

(四)BOT投资方式引起的有关争议是适用国内法、国际法，还是采用意思自治原则问题

关于BOT投资方式引起的争议，发达国家主张采用意思自治原则或适用国际法，其主要理由是BOT方式为合同行为以及发展中国家法制不健全，若适用东道国法律，会导致不公平、不公正。发展中国家则认为，由于BOT投资方式涉及的项目均为东道国的基础设施，与国计民生息息相关，并且是在特许协议下进行经营的，因此应适用东道国的法律。

笔者认为，BOT投资方式中涉及两类重要合同，即辅助性合同和BOT特许协议（已如前述）。所以对该问题不能、一概而论。因辅助性合同引起的争议可以依合同法律适用的一般原则来适用法律；至于BOT特许协议，如前所述，BOT特许协议属于国内法契约，加上其所具有的特殊标的，则在合同的双方当事人没有明确约定的情况下，原则上适用东道国法律，虽然如此，这一实践与合同法律适用的一般原则仍然有着密切联系。

有关BOT的法律问题还很多，如建设、经营等合同的法律问题、风险防范问题、环保法律问题等，限于篇幅，本文不再讨论。四、结语

BOT作为一种新型的投资方式，有着巨大发展潜力，并在许多方面具有传统投资方式所不具备的优势，因而为世界各国尤其是发展中国家所广泛采用。其有利于促进东道国基础设施的建设并缓解东道国的财政负担资金困难，有利于东道国转移经营项目建设的风险，也有利于提高项目运作效率和质量。此外，它对东道国培养管理人才，发展经济等都有很大益处。[19]但是，由于BOT诞生的时间短、经验少,各国的立法尚不完善，尤其是在我国尚未有关于BOT的专门立法，所以更应该加快立法步伐，结合在实践中所产生的种种问题，争取尽早制定本论文由整理提供

出一部完善的、能够对BOT投资实践起积极指导作用的BOT法律或法规。

主要参考书目：

1，余劲松、吴志攀主编：《国际经济法》，北京大学出版社、高等教育出版社3月版。

2，余劲松主编：《国际投资法》，法律出版社10月版。

3，史际春、邓峰主编：《经济法总论》，法律出版社11月版。

4，张俊浩主编：《民法学原理》（下册），中国政法大学出版社月修订第三版。

[1]参见《应用“BOT”投资模式建设泉州刺桐大桥的探索》，《中国工商》，期。笔者较关注家乡的建设，对于BOT这种新型的投资方式也颇感兴趣。

[2]徐兆宏：《BOT投资方式的主要法律问题分析》，载《财经研究》19第2期（总第195期），第42页。

[3]参见谭秀环：《BOT方式的法律探讨》，载《青海师范大学学报》(哲学社会科学版)年第4期；余劲松、吴志攀：《国际经济法》，北京大学出版社高等教育出版社年3月版，第222页。

[4]徐兆宏：《BOT投资方式的主要法律问题分析》，载《财经研究》年第2期（总第195期），P43。

[5]余劲松、吴志攀主编：《国际经济法》，北京大学出版社高等教育出版社2000年3月版，第224页。

[6]参见余劲松主编：《国际投资法》，法律出版社1910月版，第147—148页。

[7]谭秀环：《BOT方式的法律探讨》，载《青海师范大学学报(哲学社会科学版)》，2001年第4期(总第91期)，第7页。

[8]同[6]。

[9]同[7]，第8页。

[10]王海波：《BOT方式法律性质分析——兼谈我国的立法对策》，载《杭州大学学报》1998年。

[11]孙潮，沈伟：《BOT投资方式在我国的适用冲突及其法律分析》，载《中国法学》年第1期。

[12]“经济法”是一门新兴的法律部门，关于经济法与民商法、行政法的关系，可参看史际春、邓峰主编：《经济法总论》，法律出版社1998年11月版，第139—143页。这有助于对“经济合同”的理解。

[13]参见张俊浩主编：《民法学原理》（下册），中国政法大学出版社2000年10月修订第三版，第644页。

[14]方世荣主编：《行政法与行政诉讼法学》，中国政法大学出版社208月版，第156页。

[15]史际春、邓峰主编：《经济法总论》，法律出版社1998年11月版，第30页。

[16]参见李运霁：《BOT投资方式的法律问题及立法实践国际比较》，载《广西经贸》2001年6月（总第208期），第37页。

[17]龚晓春、王鸿波：《试析BOT投资方式的法律特征》，载《投资研究》1997年第1期。

[18]肖健明：《BOT投资方式法律问题探析》，载《财经理论与实践》11月，第102期（第20卷）。

[19]杨志祥、王承志：《BOT投资方式法律问题探析》，载《鄂州大学学报》年7月，第9卷，第3期。

篇11：物业管理纠纷法律问题论文

[摘要]随着我国房地产业的迅速发展和物业管理服务的市场化，物业管理纠纷也日渐增多。

由于我国物业管理方面的法律法规还不够完善，因而给物业管理纠纷的解决带来了一定的难度。

物业管理纠纷涉及的法律问题很多，本文仅针对物业管理纠纷经常涉及的、当前有关物业管理的法律法规尚未规定或规定不明确的业主委员会的诉讼主体资格、物业服务合同的法律属性、物业服务收费等几个主要法律问题进行探讨。

认为业主委员会是具有民事诉讼主体资格的组织，物业服务合同属于信托合同，应进一步规范物业服务收费标准，调整物业管理费收取及管理权的归属，并加大对物业管理收费的监管力度。

[关键词]业主委员会物业服务合同物业服务收费

所谓物业管理，是指业主自行选聘物业服务企业，物业服务企业按照与业主签订的物业服务合同的约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。

物业管理在我国作为一个新兴的服务行业，伴随城镇居民住房的商品化、社会化和房地产市场的高速发展，已经基本形成了企业化经营、专业化管理和社会化服务的运行机制。

为规范物业管理行业，6月国务院制定颁布了《物业管理条例》。

随着《物权法》的实施，国务院于8月又做出了关于修改《物业管理条例》的决定，在某些方面进一步完善了《物业管理条例》的规定。

由于我国物业管理行业发展很快，物业管理又很具体和复杂，而相关法律法规的某些条文原则化，缺乏可操作性，对某些问题的规定不明确，这就导致涉及物业管理方面的纠纷和诉讼呈继续上升的趋势，物业管理现状成为公众批评和责难的焦点之一。

本文拟就物业管理纠纷经常涉及的、当前有关物业管理的法律法规尚未规定或规定不明确的几个主要法律问题进行分析研究。

一、业主委员会的诉讼主体资格问题

业主委员会是业主大会或业主代表大会的常设机构，它由业主代表组成，得到全体业主经过法定程序的授权，代表全体业主行使各项权益，并监督物业服务企业的物业管理活动。

业主委员会作为维护全体业主合法权益的组织，在物业管理中起着至关重要的作用。

《物业管理条例》虽首次将“业主委员会”在行政法规中做出规定，但该条例主要是从业主大会与业主委员会的内部关系上来界定业主委员会的性质，至于在对外的法律关系中业主委员会的主体资格如何，它是否为法人机构、是否具有民事诉讼主体资格等问题，该条例都未做出明确的规定。

在现实生活中，业主委员会这种不明确的法律地位导致不能正常发挥应有的作用及维护全体业主的合法权益，同时也给法院的审判工作带来了不少困惑。[1]

对于业主委员会的主体资格问题，从国外立法来看，各国规定不一。

如德国规定业主委员会是不具有法人资格的团体;法国规定为有法人资格的团体，业主委员会可以代表全体业主为民事及诉讼上的一切行为;美国虽在法律上不承认其有法人资格，但有关物业管理的判例承认其具有民事诉讼主体资格。

在我国，对此问题不仅立法上没有明确规定，并且理论界、法学界争议较大。

在司法实践中，业主委员会是否具有民事诉讼主体资格，各地法院做法不一。

有些法院认为业主委员会没有合法的民事诉讼主体资格，其理由是根据我国《民事诉讼法》的规定，只有公民、法人和其他组织具有民事诉讼主体资格，而业主委员会不是公民和法人，也不能算是其他组织，因为它只在房管部门进行了注册，并未在民政部门进行登记;有些法院则认为业主委员会可以算是其他组织，具有民事诉讼主体资格。[2]

业主委员会作为业主物业管理的自治组织，其职责内容主要是为了全体业主的利益而监督物业服务企业、协调业主之间的关系，它对外发生法律关系的机会较少，因此没有将它设立为法人的必要。

但是，基于业主委员会在物业管理活动中充当的角色及所起的作用，应当在相关物业管理的法律法规中明确赋予它民事诉讼主体资格，可作为原告或被告参加诉讼。

这不仅有利于有效预防和及时解决物业管理纠纷，而且也能从我国有关民事诉讼的法律规定中找到依据。

我国《民事诉讼法》第49条第一款规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”这表明，公民、法人和其他组织具有民事诉讼主体资格。

业主委员会不是公民、法人，但它能否属于“其他组织”?关于“其他组织”，我国《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条的规定，详细列举了属于《民事诉讼法》第49条第一款中规定的“其他组织”的八种具体情形，并在第九项规定了一个开放性条款“符合本条规定条件的其他组织”，即“合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织”。

业主委员会就属于这一类组织，它应具有民事诉讼主体资格，理由如下。

首先，业主委员会是合法成立的组织。

建设部20制定的《业主大会规程》第五条规定：业主筹备成立业主大会的，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处(乡人民政府)的指导下，由业主代表、建设单位(包括公有住房出售单位)组成业主大会筹备组，负责业主大会筹备工作。

第六条第四款规定：筹备工作之一确定业主委员会候选人产生办法及名单。

第22条规定：业主委员会应当自选举之日起30日内，将业主大会议事规则、业主公约及业主委员会名单等材料向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门备案。

实践中，业主委员会是由业主大会投票选举确定，并经其所在地的街道办事处批复后成立的。

这些法律上的规定和实践中的做法充分说明，业主委员会是在政府有关行政主管部门指导下由全体业主选举，并得到相关政府部门批准成立的合法组织。

其次，业主委员会有一定的组织机构。

业主委员会是由业主大会选举产生的，其成员由业主代表担任，所在地的社区主任或副主任亦兼任成员。

业主委员会根据相关法律法规制定了章程，业主委员会就是根据《业主大会议事规则》及业主委员会章程来履行职责的。

最后，业主委员会有一定的财产。

业主委员会是业主大会的常设机构，得到全体业主授权，代表全体业主行使各项权利。

业主委员会与全体业主的这一法律关系表明，业主委员会在履行职责过程中可支配的财产为：住宅小区的共用部位、共用设施设备和物业管理办公场所、经营用房及由此产生的收益;住宅共用部位、共用设施设备维修基金;业主委员会的办公活动经费等。[3]

鉴于民事诉讼的相关规定及业主委员会的性质和职责，应在有关物业管理的法律法规中明确赋予业主委员会的民事诉讼主体资格。

这既有利于业主委员会大胆地开展工作，从而更好地履行自己的职责，也有利于全体业主对自身利益的维护，且对物业服务企业的物业管理活动也将起着促进和监督作用。

二、物业服务合同的法律性质问题

物业服务合同是业主委员会与业主大会选聘的物业服务企业在平等、自愿基础上依法订立的，以物业服务企业提供物业管理服务、业主支付管理费用为内容的，规范业主与物业服务企业权利义务关系的书面协议。

关于物业服务合同，《物业管理条例》第35条规定：“业主委员会应当与业主大会选聘的物业服务企业订立书面的物业服务合同。物业服务合同应当对物业管理事项、服务质量、服务费用、双方的权利义务、专项维修资金的管理与使用、物业管理用房、合同期限、违约责任等内容进行约定。”显然，这一条仅对物业服务合同的主要内容做出了规定，但对其性质没有明确界定。

理论界对此问题也存在不少分歧。

有人认为物业服务合同是委托合同，也有人认为是服务合同或承包管理合同，还有人认为是无名、混合合同。

合同的法律性质不同，当事人之间的权利义务关系也就不同。

物业管理纠纷很多就是因为物业服务合同的法律性质不确定，从而导致双方当事人的权利义务不明确而产生的。[4]

笔者认为，物业服务合同应为信托合同，并且它还具有一般信托合同所不具有的特征。

我国《信托法》规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或特定目的，进行管理或者处分的行为。”概括起来，信托合同的主要特征有以下几点：一是合同是基于委托人对受托人的信任才订立的。

二是委托人移转财产权给受托人。

三是受托人按委托人的意愿以自己的名义实施管理或处分行为并自行承担法律责任，这一点是信托合同与委托合同的主要区别所在。

委托合同中的受托人只能以委托人名义而不能以自己的名义对外进行活动，由此产生的法律后果也由委托人承担。

四是具有特定的受益人或者特定目的。

物业服务合同完全符合信托合同的主要特征。

首先，物业服务合同是在业主对物业服务企业的经营能力及管理水平充分信任的基础上签订的。

业主通过业主大会自行选聘自己满意的物业服务企业，并由业主委员会与之订立书面的物业服务合同。

其次，业主移转物业共有财产权给物业服务企业。

为了实施物业管理服务，物业服务企业必须占有业主的共有财产，业主与其共有财产权基本分离，单个业主不能以其享有物业共有权而排斥物业服务企业对它的管理。

再次，物业服务企业按业主大会的意志，是以自己的名义而不是以业主的名义进行管理，并自行承担物业管理过程中的法律责任。

这表现为物业服务企业以自己的名义自主决定聘用何人对物业进行维修、养护和管理，自行承担履行职责过程中的法律责任。

第四，物业服务合同存在特定的受益人即全体业主。

物业服务企业通过对物业专业化的管理和维护，以实现全体业主的共同利益。

从以上四点分析可以认定物业服务合同属信托合同而非委托合同。

至于认为物业服务合同属服务合同或承包管理合同，或无名、混合合同的观点也是值得商榷的。

理由如下：第一，所谓服务合同是指一方以其劳务、技术、知识等为他人提供服务的`合同。

从形式上看，物业服务合同属服务合同，但服务合同的外延较广，不能准确反映物业服务合同中业主移转物业共有财产权的个性特点。

将物业服务合同抽象地、笼统地认定为服务合同，双方当事人的权利义务关系不具体，难以预防和解决纠纷。

第二，虽然物业服务合同与承包管理合同都是由一方占有另一方的财产，但承包管理合同的承包方要支付发包方的承包金，以作为占有发包方财产的对价，而物业服务合同则是由业主向物业服务企业支付管理费用，两者的区别显而易见。

第三，按照我国合同法的规定，在法律对有关合同已有规定的情况下，应按照法律的规定确定合同的性质。

我国信托法既然对信托合同有了明确规定，物业服务合同又符合信托合同的主要特征，就应依信托法的规定确定其性质，以便恰当地确定双方当事人的权利义务，它不应归入无名、混合合同。[5]

综上所述，物业服务合同应属信托合同，并且具有一般信托合同所不具有的特征。

一般信托合同往往只涉及对某物或某事项的管理，而物业服务合同不仅涉及对业主所有的建筑物共有部分及共有设施设备等物的管理，而且还涉及对业主群居生活关系的管理，如《物业管理条例》规定：“对物业管理区域内违反有关治安、环保、物业装饰装修和使用等方面法律、法规规定的行为，物业服务企业应当制止，并及时向有关行政管理部门报告。”由此可见，物业服务合同是一种比较复杂、特殊的信托合同。

三、物业服务收费问题

物业服务收费是物业服务企业按物业服务合同的约定，对房屋及配套设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护管理区域内的环境卫生和良好秩序，向业主所收取的费用。

按时交纳物业管理费是每位业主应承担的一项基本合同义务，但由于我国有关物业服务收费制度的不完善，业主拒交或延交物业管理费成了如今物业管理中的一种较为普遍的现象，物业服务企业由此与业主发生的纠纷时有发生。

这不仅影响了物业服务企业的正常经营，而且导致物业服务质量下降，最终损害了全体业主的利益。

这种状况又在一定程度上强化了部分业主拒付或延付物业管理费的心理，从而造成一种恶性循环。

为有效预防和及时解决这一类纠纷，应从以下几方面健全物业服务收费制度。

第一，应进一步规范物业服务收费标准。

《物业管理条例》第41条规定：“物业服务收费应当遵循合理、公开以及费用与服务水平相适应的原则，区别不同物业的性质和特点，由业主和物业服务企业按照国务院价格主管部门会同国务院建设行政主管部门制定的物业服务收费办法，在物业服务合同中约定。”因此，各地价格主管部门和房地产主管部门要严格按照国务院相关法律规定，制订本地区物业管理收费具体实施办法，完善物业收费价格形成机制，其规定要做到详细、明确、具体。

要将物业管理收费标准同服务水平和档次挂钩，把按房屋性质收费改为按不同的服务等级收费，以体现按质论价。

第二，应调整物业管理费收取及管理权的归属。

关于物业管理费收取和管理权的归属，《物业管理条例》没有明确规定。

我国各地立法均规定物业管理费由物业服务企业收取并进行独立管理和核算。

在我国物业管理收费制度不完善、业主又缺乏一定的监督能力的情况下，这种规定为物业服务企业侵犯业主的权益埋下了隐患。

如有些物业服务企业出于某种目的，对个别或少数业主送、免物业管理费，其结果可能造成物业服务企业降低服务质量或把这部分经济损失转嫁到其他业主身上。

这种规定也为业主对物业服务企业不信任，甚至导致个别或少数业主拖欠管理费提供了可能。

物业管理费本是全体业主交付的用于物业管理的资金，其所有权本应属于全体业主。

其收取权及管理权归由业主大会或业主代表大会选出的，由业主代表组成的，代表全体业主行使各项权益的业主委员会享有比较合理。

[6] 业主委员会应设立自己的专用账号，实行独立会计核算，物业服务企业每发生一笔合同约定范围内的费用，需经业主委员会审核，然后方可从业主委员会账户中支出。

这种做法能够使业主有效监控管理费用的支出。

物业管理费的收取权和管理权归业主委员会享有，既有利于维护全体业主的权益，也有利于保障物业服务企业的正常经营活动。

第三，应加强对物业管理收费的监管。

《物业服务收费管理办法》明确规定了物业管理收费项目及其公示要求。

规定收费项目有车辆保管费、综合服务费(物业服务费)、物业维修养护费、特约服务费及代理收费共五项规定。

规定这些收费必须实行明码标价，物业服务企业应当将收费项目、收费标准、服务内容等，经过物价部门审查后，在物业管理区域内显著位置进行公示。

虽有以上明文规定，但由于法规对不履行以上义务所应承担的法律责任规定不明确，物业服务企业财务公开透明的公示制度往往流于形式。

另外，相关法规对物业服务企业违反规定多收费、少服务等行为应当怎样处罚也缺乏具体规定，导致有些物业服务企业因经济利益驱动，损害业主合法权益。

[7] 因此，在立法上应进一步完善对物业管理收费的规定，在实践中有关政府主管部门应加大对物业管理收费的监管力度。

随着我国物业管理行业的蓬勃发展，物业管理纠纷出现了许多新的类型及特点，涉及的法律问题也不断增多。

进一步完善全国性的物业管理法律法规，健全地方物业管理规章，出台相关司法解释，以解决不断攀升的物业管理纠纷已成为当务之急。

这需要不断去研究、探索，不仅要总结过去的经验教训，而且要借鉴国外先进的物业管理经验，以更好地推动我国现代物业管理行业的健康发展。

[参考文献]

[1]周珂. 物业管理法教程[M].北京：法律出版社，.

[2]胡志勇. 业主委员会诉讼主体资格探讨[J]. 法学杂志，，(3).

[3]肖江平. 物业服务市场的自然垄断及其规制思路[J]. 法商研究，，(2).

[4]许步国. 对我国物业服务合同的性质与法律效力问题探讨[J]. 前沿，2006，(6).

[5]许步国，高榕. 对我国物业管理立法若干问题探讨[J]. 云南大学学报，2006，(19).

[6]王丽，王歆. 业主自治机构法律地位分析[J]. 中共郑州市委党校学报，，(6).

[7]路斐. 评《物权法》“业主的建筑物区分所有权” [J] . 民商法学(人大复印报刊资料)，2008，(4).

篇12：农地承包权的历史考察及法律问题

农地承包权的历史考察及法律问题

肆涛*薛金华

土地是人类最宝贵的自然资源，是人类社会赖以生存和发展的物质基础。“是一切生产和一切存在的源泉”，[1]“土地是大多数其他财产的来源，谁控制了土地谁就控制了人类的未来”。[2]因此，土地问题不仅是一个经济问题，而且是一个政治问题。也正是基于此，世界各国都十分重视有关土地制度的立法。我国是一个人口众多，而土地资源（尤其是耕地资源）相对贫乏的国家，故加强我国土地资源的法律保护，十分珍惜和合理利用每一寸土地，切实保护耕地成为我国的基本国策。在坚持农地承包关系的前提下，如何根据中国农村的实际情况，安排相关的法律制度，是关系九亿农民根本利益的重大历史课题。我们认为，根据我国土地制度的具体国情我国进行土地制度的立法和相关法律制度的完善，首要的，也是最根本的就是正确认识和理解土地承包经营权的相关问题。

一、对农村土地承包经营权的历史性考察

历史考察的方法是一切科学研究的重要方法。一切社会现象都有其产生和发展的历史，历史是昨天的现状，而今天又是明天的历史。这一规律就告诉我们，无论研究任何社会现象都不能割断纵向的历史性联系，否则就可能导致片面的观点和形而上学的结论。正如列宁所指出的那样：“为了解决社会科学问题，为了真正获得正确处理这个问题的本领而不被一大堆细节和各种争执意见所迷惑，为了用科学的眼光来观察这个问题，最可靠、最必需、最重要的就是不要忘记基本的历史联系，考察每个问题都要看某种现象在历史上怎样产生，在发展过程中经历了那些主要阶段，并根据他的这种发展去考察这一事物现在是怎样的。”[3]因为农村土地承包经营权是农村家庭联产承包责任制的法律化，所以我们应当从考察农村家庭联产承包责任制的历史考察谈起。

我国农村实行家庭联产承包责任制有其历史必然性。在农村实行家庭联产承包责任制是安徽凤阳小岗村农民的伟大创造，是建国以后我国经济发展过程中为数不多的一次自下而上的需求诱致性制度变迁。1982年中共中央（1）号文件为包产到户、包干到户正式命名，为几年来无休止的姓资姓社的争论作了评价：“都是社会主义集体经济的生产责任制。”从而从政策的角度给这一民间供应制度予以合理定位。在此基础上，1986年第六届全国人大第四次会议上通过的《民法通则》以及后来的《土地管理法》和《农业法》中对此作了明确规定。从而通过强制供给性的制度变迁实现了农村实行家庭联产承包责任制的国家意志性，而农村实行家庭联产承包责任制的法律化则是农村土地承包经营权产生和形成的必然途径。

二、农村土地承包经营权的法律体系及特征

从法理上看，法律体系是指在某一法律系统的整体与部分之间，以及各子系统之间相互影响、相互作用的关系。研究法律体系具有十分重要的意义，只有研究法律体系，才能够从各项相互联系的法律制度中找到相关依据，从而为该法律体系化奠定基础。农村土地承包经营权是农村土地制度的核心。因此，我们研究农村土地承包经营权应当从其法律制度的体系着手。农村土地承包经营权的.法律制度体系就是农村土地承包经营权在各种法律规范中的具体组织和结构体现，在我国其法律体系如下：

第一，《宪法》。我国《宪法》第十条第一、二款规定，“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”；第四、五款规定，“任何组织和个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依照法律规定转让。一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。”以上规定是农村土地承包经营权形成的根本前提。我国土地公有的性质决定了国家和集体不能亲自从事生产和经营活动，而只能把土地使用权出让或承包给个人和组织。而农村土地承包经营权正是在农户承包集体所有的土地或国家所有而由集体使用的土地的基础上形成的一种新型权利。

第二，《民法通则》。我国《民法通则》第80条第二款规定，“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律和合同规定。”土地承包经营权受法律保护之标的为集体所有的土地或国家所有而由集体使用的土地，并且指出土地承包经营权受法律保护。

第三，《土地管理法》。我国《土地管理法》第十四条规定，“农民集体所有的土地由本集体经济组织成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包期限为三十年，发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。承包经营土地的农民有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民土地承包经营权受法律保护。”这一规定从微观角度进一步细化了土地承包经营权的主体、内容和期限问题。

第四，《农业法》。我国《农业法》规定，“集体所有的或者国家所有由农业集体使用的土地……可以由个人或集体承包从事农业生产。……个人或集体的承包经营权受法律保护。”该规定主要是从农业生产方面使农村土地承包经营权具体化。

第五，《农村土地承包法》。第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过的《农村土地承包法》是对农村土地承包经营权作了详细具体的规定，其中涉及承包方的权利和义务、土地承包经营权的保护以及土地承包经营权的流转等相关问题。

从农村土地承包经营权的法律制度体系中，我们可以发现农村土地承包经营权是指个人、集体或者其他组织因从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产和其他经营项目，在法律规定或合同约定的范围内对集体所有或国家所有由集体使用的土地进行占有、使用、收益和限制处分的权利。其法律特征如下：

第一，农村土地承包经营权是基于土地承包合同而形成的一种权利。农村土地承包经营权与农村土地制度改革以前的土地使用制度不同，它并非产生于国家授权的行政机关的行政指令，而是基于发包的农村集体经济组织和承包人之间依法签订的农村土地承包经营合同。《农村土地承包法》第二十一条明确规定，“发包方应当与承包方签订书面承包合同。”在合同中不仅规定了承包人的土地承包经营权的具体内容，而且规定了所应当承担的相应义务。

第二，农村土地承包经营权是一种派生的权利，即农村土地承包经营权的产生以集体土地所有权和国有土地使用权的存在为前提。农村土地承包经营权是农村集体经济组织代表全体农民行使土地所有权之处分权或国有土地使用权人行使处分权的结果，如果没有集体经济组织或国有土地使用权人的同意，则承包合同的协议难以形成，农村土地承包经营权更无从产生。

第三，农村土地承包经营权人在享有相应权利的同时必须履行一定义务。例如，农村土地承包经营权人不得违反法律和合同规定，对土地进行破坏性经营；维持土地的农业用途，不得用于非农建设；依法交纳农业税款、村集体提留和乡统筹款；依法承担农村义务工和劳动积累工等。

第四，农村土地承包经营权有一定存续期限。农村土地承包经营权的存续期限是指土地承包经营权在多长时间内是具有法律效力的。期限问题对于土地承包合同双方来说是十分重要的，若土地承包经营权承包期限过短，就会产生承包方对土地进行掠夺式的破坏性经营，不利于农村经济的稳定和持续性发展。此外，承包方长期投资的积极性和主动性都会受到不同程度的负面影响。鉴于此，有的学者主张实行土地承包经营权无期限制度。[4]我们认为，如果土地承包经营权期限实行无期限的制度，则作为土地所有者的农村集体经济组织的所有权或者国家所有而集体使用的使用权就会虚空化，而土地承包经营权也就成为一种不是土地所用权的土地所用权。根据现阶段土地利用的现状和世界上其他国家相关土地法律制度的规定，中共中央1984年（1）号文件规定土地承包期一般在十五年以上。果林承包期限在三十年以上，荒地垦殖、荒山造林及滩涂治理在45年至50年以上。我国《土地管理法》则以法律的形式使上述政策法律化，“农民集体所用的土地由本集体经济组织成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业和渔业生产土地承包期限为30年。”[5]《农村土地承包法》第二十条规定，“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。”

第五，土地承包经营权包括四项权能，即占有权、使用权、收益权和限制处分权。对于前三项权能，学界争议不大，但对于土地承包经营权是否包括处分权能，却是或仁或智。有人认为，土地承包经营权人目前没有处分权，今后也不应包括该项权能。还有人认为，从农村土地使用制度的改革和发展来看，土地承包经营权应该包括处分权。我们基本同意后一种观点，我们主张在特地条件下土地承包经营权人可以享有部分处分权。随着社会主义市场经济的发展，对农业生产要素尤其是土地资源，实行市场配置以及规模经营的需求越来越迫切。而我国实行的是土地公有制，即社会主义全民所有和农村集体所有。这一所有制性质决定了土地所有权不能象西方国家土地私有制体系下的自由流转。我国《宪法》、《土地管理法》和《农村土地承包法》都明文规定，禁止任何形式非法转让土地所有权。在国家严格控制土地所有权和市场对土地资源迫切需求的长期博奕过程中，必然要有一种准所有权参与市场土地资源的配置。于是公权塑造私权的结果――土地承包经营权的产生，在这种意义上说，土地承包经营权人不仅具有自己使用和收益的权能，而且享有进行流转处分的权能。因此，我国在制定《农村土地承包法》时对土地承包经营权的流转处分进行了具体规定。综上所述，土地承包经营权人享有一定范围的土地承包经营权的处分权。

三、土地承包经营权的现状分析及发展预测

如前所述，土地承包经营权是家庭联产承包责任制在法律上的具体表现。因此，考查我国的土地承包经营权的现状，必须从我国现阶段的家庭联产承包责任制的现状谈起。

实践早已证明，家庭联产承包责任制这种农地利用制度的安排是十分成功的。一种制度的安排在一段时间内可能是有效率的，但这并不意味着该制度的安排是一劳永逸的。通常情况下，制度需要在经济发展过程中不断进行修补和完善，只有这样才能保持制度的边际效用不下降。据此，我们可以预言，家庭联产承包责任制不可能是我国农地制度变迁的最终归宿。随着农村市场经济的进一步发展，家庭联产承包责任制必然会被一种全新的、效率更高的制度安排所代替。当前阶段，我国家庭联产承包责任制呈现出多元化的变迁模式：（1）两田制。这种模式适合于农村土地资源相对富足的地区，它的基本做法是将土地分成两部分，一部分是按农村人口数量平分的“口粮田”，其设立的主要目的是保障农民的基本生存需求，具有保障职能；另一部分是“承包田”，其设立的目的是满足农村市场经济发展对土地资源规模经营的需求。在这种体制模式下，两类土地的土地承包经营权内容是不同的。基于“口粮田”的土地承包经营权包含了更多的纯受益内容，承包人负担轻，经营风险小，但收益较少；而基于“承包田”的土地承包经营权人除了享有占有、使用、收益和部分处分权能外，还承担相当的义务。这部分土地除了负担农业税外，还要分担集体的提留和租金，完成订购任务。（2）规模经营。这种承包经营方式主要是发生在农村市场经济发展比较充分，第三产业相对发达的地区。例如，在浙江温州的农村地区，由于个体私营经济十分发达，农民的收入支柱不再是农业，大批的农业劳动力转入非农业，农户之间出现了频繁转包现象。在这种体制模式下，承包人所享有的土地承包经营权的财产权部分（即对所承包土地的占有、使用、收益权能），在保留其土地承包经营权身份权和取得权利继受人相应补偿的条件下进行流转。（3）湄潭模式。这种模式以贵州湄潭县为主要代表。其主要内容是：第一，稳定土地承包关系，实行“增人不增田，减人不见田”。第二，延长土地承包期，从1994年起耕地承包期延长50年，非耕地延长60年。第三，农民有权转让、抵押、转包其土地承包经营权，有权以土地承包经营权入股，土地承包经营权在承包期内允许继承，但继承者限于农业人口。该模式比较好的解决了土地频繁调整对土地利用效率不高的问题，目前中央有关政策对这一模式均持支持态度。()我们认为该模式虽然能够稳定土地利用关系，有利于在市场机制下有效配置资源，但是其缺陷显而易见。“增人不增田，减人不见田”原则无疑排除了土地承包经营权的身份权属性，新增农业人口在无法通过合法途径获得土地承包经营权的情况下，必然会选择非法的方式，从而不利于农村社会秩序的稳定。

尽管我国目前存在多种农村土地承包经营权的具体运作方式，各种模式之间可以相互借鉴但不能照抄照搬。对土地承包经营权的分析亦不能仅从抽象的理论出发，更为重要的是要结合各地的特殊情况，摸索适合本地区经济发展状况和土地利用现状的土地承包经营权的具体实现形式。土地承包经营权是一种财产性的权利，但我们也不能忽视其身份性权利的属性，即它是与农业人口的特殊身份紧密相连的。这客观上就要求立法机关在制定《物权法》和《农村土地承包经营权流转法》或其他相关法律、法规时，应当充分考虑我国土地利用的具体现状，从宏观上对土地承包经营权作原则性规定，但不宜对具体环节面面具到，即所谓“宜粗不宜细”土地承包经营权法定化是一种意义重大的举措，但却不宜绝对化，那种企图用法律来规定一切（包括宏观和微观）的思路实质上是国家主义法律观和法典主义的立法思想结合在一起的。这种思想排除了其他模式土地利用制度的合法存在，企图利用统一化的土地利用法律规范来约束农民的土地权利。实际上，我国农村经济体制改革成功的关键不是基于国家的强制性制度供给，恰恰是需求诱致性制度的创新。基于以上理由，我国在宏观上进行原则性制度供给的同时，应当确保并鼓励自发性制度的创新。土地承包经营权既要体现其财产属性，又要体现其身份权属性，还应当注意在适用过程中，实现形式的灵活变通。

日耳曼的古典文献里有时称法官为“寻找法规的人”，认为法官的作用不在于寻找一种新的解决方法，而在于寻找符合他周围群众意愿的解决方法。[6]引用这一说法，对中国立法者而言，应该“眼睛向下，从农村社会生活中发现规则并创造规则，而不是从法学概念出发，削足适履”[7]，应该坚持实事求是，一切从实际出发，来寻求符合农民大众意愿的解决方法。土地承包经营权是家庭联产承包责任制在法律上的具体体现，家庭联产承包责任制的变迁必然会引起土承包经营权的变化。而法律不能总是在诱致性制度变迁之后而对其进行法律化和制度化。法律应当具有前瞻性，因此我国立法机关应当制定前瞻性的法律，及时有效的满足土地制度的需求，节约社会成本。

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