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论我国单一制下的地方立法相对分权下

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论我国单一制下的地方立法相对分权下

篇1：论我国单一制下的地方立法相对分权下

论我国单一制下的地方立法相对分权（下）

四、我国立法权限体制中的若干问题探讨

1993年以后，响应中央加快立法步伐的号召，地方立法的数量显著增多，并在1994年前后出现了一个地方立法的高潮。[58]地方立法范围的扩大和数量的增多使得地方立法中的一些问题显现出来，引起人们的关注，例如中央、省、市立法的重复问题、地方立法照抄上位法的问题、地方立法的越权问题、与上位法的冲突问题、与部委规章的冲突问题以及部门保护主义、地方保护主义等等。笔者认为，对于这些问题应当客观地看待。有些问题的产生，是由于地方立法在我国为时尚短，地方人大缺乏经验和必要的指导，各级立法机关之间交流不畅所致。对于这些问题，地方人大也正在积极地改进。另一些问题是由于我国人大系统总体的起草能力不强，受目前法规起草体制的限制所必然存在的问题，例如部门保护主义，地方人大对此问题的解决有心无力。另一些法规与上位法抵触的问题与中央立法本身有关，中央对过去的法律法规没有进行及时的调整。[59]还有些法律法规规定得过于细密，没有给地方因地制宜解决问题留出适当的空间。在地方立法中确实存在着一些问题，但这些问题通过体制上的调整，是可以得到解决的。从体制上解决问题的关键是从地方立法相对分权的定位出发，把握“分权”与“监督”这两个核心，从而使地方立法在法制统一的前提下，更好地为人民的福利服务。

以下笔者试图结合6月《立法法》征求意见稿的若干规定，对我国立法权限体制中地方立法相对分权的若干问题进行探讨。[60]

（一）中央与地方的立法权限划分

分权的首要原则就是各个权力主体间的权限要有较明确的划分。在我国，解决中央与地方之间重复立法和地方立法越权的首要问题也是明确中央和地方的.立法权限。

对于中央与地方的立法权限划分，除极少数学者认为以列举的方式划分中央与地方权限的做法有违单一制国家的宪法实践和宪法规律之外，[61]绝大多数学者赞同以列举的方式划分中央与地方的立法权限。

《立法法》征求意见稿（以下简称“意见稿”）对中央与地方权限的划分采取了列举中央立法权，对地方立法权做原则规定的方式。具体说来有以下几个方面的规定：

意见稿第八条的第一款列举了由中央统一立法的事项，包括八个方面的具体事项和一条开放性规定“宪法规定应当由国家立法的其他事项”。在同一条的第四款规定“除本条第一款规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，地方性法规根据具体情况和实际需要可以先做规定，但是一旦国家制定法律或者行政法规，地方性法规同法律、行政法规相抵触的规定无效。”

意见稿第二十条对制定地方性法规作出了规定。前两款重申了组织法关于省、自治区、直辖市的人大及其常委会和“两市”人大及其常委会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在“不抵触”的前提下，可以制定地方性法规的规定。第三款对地方立法的范围作出了原则划分，“地方性法规可以就下列事项作出规定：（一）法律、行政法规规定由地方作出规定的事项；（二）全国人民代表大会及其常委会授权地方规定的事项；（三）为执行法律、行政法规需要制定地方性法规的事项；（四）除本法第八条第一款规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规，根据本地方的具体情况需要制定地方性法规的事项；（五）其他属于地方性事务需要制定地方性法规的事项”。在同一条的最后一款还规定“地方性法规不得规定本法第八条第一款规定的应当由国家制定法律或者行政法规的事项；不得违反法律或者行政法规的规定”。

此外，与地方性法规的权限有关的条文还有第十四条第二款“全国人民代表大会及其常委会根据实际需要，可以作出决定将应当由法律规定的事项，授权省、自治区、直辖市的人民代表大会或者它的常务委员会制定地方

[1] [2] [3]

篇2：论我国旅游商品的包装(下)

3 旅游商品的特征

旅游商品作为伴随旅游活动而产生的特有物质成果，不仅具有使用价值和价值而且还具有区别于普通商品的内在特征，

1)小型化、便携式。这是畅销旅游商品所具有的一般外观特征。物品携带方便，这与旅游者要求旅途轻松、愉快的心理预期一致，很难想象旅游者会有好心情带着大宗物品四处游览观光。这同时也限制了大型旅游商品的发展，如富有民族文化特色的织锦小手工艺品等。而随着旅游者生活水平的提高，对商品的包装越发重视越来越走向精美化。

2)美学价值高。旅游本质上是旅游者走出户外。寻求美的享受过程，包括对自然美，社会美和艺术美等的追求。旅游商品伴生于旅游。为了满足旅游者的这一需求，在创制上多追求工艺美术美，极具艺术观赏价值。旅游商品的购买还表现了游客对其美学价值的认同。

3)多样化、层次化。旅游者在个人阅历、趣爱好、经济收入、文化修养等方面的差异决定了其商品需求。审美标准及其评判结果的不同。即游客对旅游商品的需求在个性化与多样化。这种多样性差异又衍生出旅游商品的层次性，高、中、低档次商品分别适于不同层次旅游者的需求。

4)高附加值。游客购买旅游商品所愿支付的最低价格不仅依据物化在其中的人类无差别劳动，而且往往更大程度上取决于伴生其中的旅游商品的美学价值、纪念意义及其给予的精神享受。而人们对情感享受的价格一般不敏感，往往几倍甚至十几倍于成本。

5)消费弹性大。旅游商品一般不是日常必需品，受旅游者的情绪及购物地的环境氛围等影响，对其购买具有随意性。另一方面，游客的一次消费行为往往会激起周围游客的购买欲望，即旅游商品购买具有弹动性。同时，旅游业受四季交替，节假日及社会经济政治等影响存在周期性或突发性的波动，而游客人为的增减必然影响旅游商品的销售。因此，旅游商品销售的波动性强，消费弹性大。

6)地域文化性。旅游商品在构思造型、原料质地、流程设计、工艺技巧等方面，都不同程度地带有旅游地的民族特色和地方气息，以及游览区特征。文化内涵的地域性是旅游商品的突出特色，也是其走特色发展之路的关键。

7)纪念性。旅游商品的地域文化性使旅游者寻求旅游纪念物成为可能，旅游者据此还可显示其游览经历。目前国内游客购买旅游商品很大程度上均出于其纪念意义。

4 旅游商品包装主要存在的不足

1)旅游企业大多不重视旅游商品的包装。旅游商品作为旅游目的地为旅游者开发的消费品，普遍都不重视其包装。许多旅游目的地的旅游食品直接外露在外面，即不卫生也不雅观，极大的影响了旅游商品的销售。由于对旅游商品包装的不重视，所以旅游商品的销售在旅游消费中的比例一直不高。要知道包装不仅能使旅游商品免遭污染，损坏，变质等。而且能促进消费的作用，便于携带的包装使旅游者购买欲望大增，有利于旅游商品的开发。

2)旅游商品的包装层次低、不美观，

目前我国大部分旅游商品没有进行包装而直接销售，有的进行了简单的包装，但层次低。往往使用的包装材料单一，色彩不丰富，也没有任何说明，有的甚至内容与形式还不一致，旅游商品也应根据旅游者的心理需求，采用多方面的手段对商品的成分、特点、出产厂家等方面进行说明，使其能及时，广泛，准确无误的沟通信息。另外，美观的包装不但可以扩大旅游商品的销售，还可以增加旅游商品本身的价值。同种旅游商品包装的精美程度不同，得到市场认可的价格就不同。精美的包装使旅游者爱不释手，从而促使其销售。

3)旅游商品的包装缺乏文化内涵。包装的文化内涵是指包装的文化品格或文化品味。它是民族的传统文化和时代特征结合的产物。我国旅游目的地开发的大部分旅游商品包装粗糙，简单，无色彩更谈不上有文化∞ 。旅游商品的包装。无论其所用的材料和所具外形千差万别，其功能主要有两个，一是自然功能。即对旅游商品起保护作用，不使起质量受损，数量短缺；一是社会功能，即对旅游商品起媒介作用。也就是把旅游商品介绍给旅游者，把旅游者吸引过来。从而达到扩大销售，占领市场的目的。充分展示旅游商品包装的社会功能，也就是丰富其文化内涵，提高旅游商品包装文化品味是旅游商品包装势力的主要方向。

5 提高旅游商品吸引力。改进其包装的措施好的旅游商品的包装对游客具有一定的吸引力，能引起游人的购买欲望。如何提高这种吸引力呢应该从以下几方面着手。即包装的色彩、包装的图案和包装的内涵。

1)包装的色彩：它在诱惑人的魅力上起到至关重要的作用。因为83％的感应来自视觉，如果我们在包装色彩的把握及运用上能直接反映旅游商品的某种特性，又能与旅游者走到心灵的碰撞与默契，那么这种旅游商品就有可能成为旅游者必选无疑的旅游商品。根据旅游商品的固有色彩或属性，采取形象化的色彩使旅游者产生对旅游商品的回忆，对旅游商品的基本内容，特性作出判断，是当前包装用色的一种重要手段。如手工竹制品的小玩具包装用带有蓝猫纸盒的包装就非常逗 JJ、孩子喜欢，当旅游地土特产的包装就绿色包装衬托表明是有利于人体健康的绿色食品的葡萄

千的包装成葡萄色等等。这些利用旅游商品本身的色彩在包装用色上的再现，从而对旅游商品有了一个基本概念和印象。

2)包装的图案：它是最能诱惑旅游者的路标，也是一种旅游商品形象的公告和产品文化的载体。在这些图案的组合种要从3个方面考察：组织形式、表达的主题、展示的风格。在组织方式上，不管是用几何性的构图，或是抽象化的手法构图，还是用具象化或实物化的构图，都应有～种内在的能提醒人们注意的绘画语言与旅游者产生沟通和共鸣点。才能使这种物品让旅游者接纳。在组合形式上，有的以突出文字为主，有的以突出实物为主。也有二者兼顾的。在文字上既有单用文字表现的，也有用文字和象征性图案或物品照片结合的，也有单独以内在物品进行表现的；而实物上多是以照片为宜。

3)包装的内涵：主要在于它的文化品位，而文化品位标准，在于它的艺术感染性，里面的趣味和真接揭示产品形象及包装的精美化。艺术感染性是提升文化品位的最直接手段，采用非常细腻而又直接地语法把旅游商品的包装文化化，使旅游者在购物时苜先就被文化氛围所包拢，在欣赏旅游商品时，又会产生一种回味古典文化的韵致．这种艺术感染力，往往超过内在的旅游商品价值的许多倍。

篇3：论我国宪政体制下的司法独立

论我国宪政体制下的司法独立

司法制度是宪政制度的重要组成部分，完善而有效的司法运行机制是实现司法公正和保障民主宪政的必然要求。我国现行的司法制度是在计划经济的特定历史条件下建立和发展起来的，其弊端日益凸现，与司法公正和司法现代化的要求尚有差距。建立统一高效和公正廉洁的司法制度成为国家当前面临的首要任务之一，司法独立⑴则是核心的内容，它是其它制度改革的基础和前提，对整个司法制度的改革起着决定性的作用。……

一、司法独立及其在我国实现的必要性

司法独立作为一项宪法原则是在资产阶级民主革命时期确立的，是指司法权由司法机关排它性行使，司法组织和司法人员在行使职权时只服从法律，不受任何机关、团体和个人的干涉。它包括三方面的内容：司法权独立，司法权从立法权和行政权中分离出来，不依赖与也不受立法权和行政权的干预；司法机关独立，司法机关在组织机构上独立于立法机关和行政机关；司法人员独立，即司法人员在行使职权时只对法律负责，服从于法律，而不受各方意见，包括检察官，上级法官和同级法官的影响。

社会主义国家宪法同样确立了司法独立原则，我国宪法第126条规定：“人民法院依照法律独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和公民个人的干涉。”表明我国宪法确认司法独立为一项宪法原则。由于和西方国家的政治、经济和社会制度的不同，对司法独立原则的理解也不相同，一般认为我国的司法独立为相对独立，与西方国家三权分力体制下的司法独立有所不同，其内容包括四个方面：1、司法权由专门机关行使。司法机关和司法人员依法行使司法权，其它国家机关不具有司法权，不具备司法主体的资格；2、司法独立为技术性独立。司法权、司法机关和司法人员的独立都是技术性的，是为法律的正确实施和实现司法公正提供条件，而非出于政治需要或或者政治目的；3、司法组织独立而不指司法人员独立。司法人员以司法机关而不是以个人的身份行使司法权，不强调司法人员的独立；4、独立的有限性。司法权的技术性独立也是在一定范围内的有限独立，是在人大监督下的独立，是从属于立法权和立法机关条件下的独立，不是充分的独立。

在我国宪政体制下实现司法独立的必要性是由司法独立的技术性价值表现出来的。

第一、司法独立具有权力制约和维持权力平衡的价值，在我国建立民主科学的权力运行机制需要司法独立及保障其实现的司法制度。我国宪法规定国家的一切权力属于人民，立法权、行政权和司法权统一于国家权力，按照民主集中制的形式运作。这一原则强调民主与集中的结合，权力机关产生其它国家机关，其它国家机关都要向权力机关负责并受其监督，而权力机关又是由人民选出的代表组成并对人民负责，通过权力在民主基础上的集中实现民主，“这一制度在实践中存在民主充分而制约不足的弊端”⑵，在权力运行的过程中缺乏有效的制约。我们虽然不照搬西方国家三权分立制度，但不否定权力制约在宪政建设中的重要性，通过司法独立可以形成一种政治的制衡格局，保证政治机制的建构和运行符合理性的要求。

第二、司法独立是司法公正的基础，司法公正价值的实现要以司法独立为基础，在我国宪政建设中实现司法公正需要司法独立。公正是法所追求的根本目标，体现我国人民意志的宪法和法律必然追求司法公正的实现，体现社会主义司法制度的民主性和优越性，司法独立保证了司法权、司法机关和司法人员能够保持足够的独立性，排除各种不当的干涉，创造了司法公正的前提。

第三、司法独立保障司法统一的实现，在我国宪政建设中维护国家的法制统一需要司法独立。司法统一原则是现代法治国家所遵循的一条基本原则，这是因为国家法制统一的基础是司法统一。我国是单一制国家，只有一部宪法，只有一套以宪法为基础构建起来的法律体系，维护法制的统一和宪法的尊严与权威是我国宪法的基本要求。从我国现行司法机关的设置和隶属关系及人事财政体制上看，司法管辖区域与地方党委、地方权力机关和行政机关的管辖区完全重合，强化了司法权的地方化，“从某种意义上讲，新中国建立至今尚未形成一个统一的司法系统”。⑶要维护我国法制的统一，必然要以司法独立为基础，建设统一的司法体系，保证法制的统一性。

第四、司法独立具有保护民主，促进法治的价值，从我国的历史情况和宪政建设中体现出的司法体制的弊端来看，更需要强调司法独立。我国古代政治制度的突出特点就是行政与司法合一，司法依附于行政而不具有独立性，缺乏司法独立的历史传统。实践中司法受干扰的因素相当多，司法在人、财、物等方面受制于甚至依附于地方党政机关，致使司法出现了地方保护主义倾向。社会腐败现象令人担忧，需要强化司法权在国家权力结构中的地位，确保司法权在依法惩治腐败的过程中发挥作用。“法院及法官的行政化”是与司法权本身的要求相冲突的，需要通过司法独立的途径解决其对司法的负面影响。

二、我国宪政体制下能够实现司法独立

实现司法独立的必要性在民主宪政建设中是显而易见的，当然实现司法独立也要具备一定的社会政治条件和法律制度条件。西方国家资本主义制度的建立和三权分立制度的确立创造了实现司法独立的政治法律条件，我国的宪政体制与其不同，但是宪法和法律规定的审判制度和司法体制具备了实现司法独立的宪政条件。

第一、审判权专属于人民法院

我国宪法规定：“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。”这表明人民法院是具有审判职能的国家机关，除此之外的任何机关团体和组织都不具有审判的国家职能。宪法规定了审判权，将审判权从国家的立法权和行政权中分立出来，成为独立的国家职能，这虽然不同于三权分立制度中司法权的充分独立，但是已经具备了技术上必要的独立性，具备了司法独立的基础条件。审判权专门由人民法院行使，人民法院是行使司法权的唯一主体，权力机关拥有立法权和监督权，但不拥有和行使司法权。

第二、法院遵循独立审判的原则

宪法规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”这一规定有三层含义：其一，人民法院依法审判。我国宪法和法律要求司法要以事实为根据，以法律为准绳，客观地适用法律，在实体上和程序上都遵守法律。其二，人民法院独立审判。法院在司法工作中不受法定机关法定职权以外的任何干预，其行为的合法性接受产生它的国家权力机关、法律监督机关、执政党和人民群众的监督。其三，司法行为排除干涉。权力机关、法律监督机关以及社会团体和个人有权监督司法行为，但无权干涉。宪法的规定体现了追求司法独立公正的价值理念，但规定的过于原则，没有具体的制度保障对司法行为干涉的排除，因此监督也会变成实际上的干涉，成为我国司法遭受干涉的根源之一。

第三、法官办案的过程中严守中立

在司法活动中法官代表着国家司法机关和国家适用法律，维护宪法与法律的尊严，严格依法审判。在具体的.司法过程中应该超脱于当事人，不能偏袒任一方，要严守其中立者的地位。我国法律规定的法官依法办案的内容从法律精神上体现了法官独立的价值观念，这种观念成为现实的制度还需要系统的司法体制的改革来完成。

第四、法院系统自身体制已经具备了司法独立的条件

我国的上下级法院之间不存在领导与被领导的关系，而是监

督与被监督的关系，即各级法院依法独立行使职权，非依审判监督程序，上级或其它法院无权改变原法院的判决和裁定。法院系统内部，法官依法审理案件，法院院长无权审批案件直接改变法官的裁判，院长如认为本院已经发生法律效力的裁判确有错误，应提交审判委员会集体讨论，通过审判监督程序，按照少数服从多数的原则作出决定。

第五、我国行政诉讼中法院有限的司法审查权

法院在行政诉讼中根据法律的规定，可以对行政规章的合法性进行审查而决定是否参照适用，体现了司法权的独立性和对行政权的制约，这种有限的司法审查权具有极其重要的意义。美国联邦最高法院的司法审查权被视为司法独立的标志，可见司法审查权在司法独立制度中的重要性。现在我国有学者“建议这中审查权应扩大到行政法规”⑷。

三、在我国宪政体制下如何实现司法独立

我国现有的制度仅仅提供了实现司法独立的可能性的条件，把这种可能性转变成现实性，在我国宪政体制下实现司法独立需要通过下列途径来实现。

（一）维护司法权在国家权力体系中必要的独立性

一方面，转变党对司法工作的领导模式。坚持党对司法工作的领导是我们的原则，是对宪法规定的四项基本原则的体现，是我国宪政体制下实现司法独立的根本前提。但是坚持党的领导不等于地方各级党委直接干预同级人民法院的具体审判工作，不等于通过直接控制同级人民法院的人、财、物权来实现，不等于对具体审判业务的领导，而要坚持党在制定司法政策上的政治领导，党的领导更加适宜于在中央设置专门的委员会集中领导全国法院系统的方式实现。另一方面，规范人大对司法工作的监督方式。法院由同级人大产生并对其负责，这是我国宪政体制下人民代表大会制度的基本内容之一。人大对法院的监督应该有严格的程序规定，如果是法定程序外任意行使监督权，必然会形成滥用监督权干涉司法权的局面，这是有悖于法治精神的，滥用监督权的行为应认定无效，人大对法院的个案监督应说明理由，并向社会公开，对监督的结果同样要向社会公开。

（二)维护司法机关在国家机关体系中的独立性

由于地方各级司法机关的财政和人事权都隶属于地方，这种权力结构和权力隶属与依附关系使得地方司法机关无力抗衡地方政权的干预，导致了司法的地方化，出于地方保护主义的地方政权对司法权的干预破坏了司法的权威性与公正性，所以要制止司法的地方化，司法的财政支出应该由全国人大及其常委会通过专门的年度预算，以切断司法机关对地方的财政依附；实行法官资格确认和法官任免及晋升由中央统一管理，以切断司法机关对地方的人事依附；改变现有的行政区划和司法区划重合的模式，法院的司法管辖区域设置应根据司法的需要划分，摆脱地方保护主义对司法行为公正性和统一性的破坏。

（三）加强司法人员在司法活动中的独立性

我国有学者认为司法独立“系官署独立而非官员独立”⑸，而且宪法规定的是法院依法行使职权而非法官依法独立行使职权，不强调法官个人在司法中的独立。正是这一点在实践上使得我国法院内部出现了行政化倾向，院长庭长干涉法官依法办案便有了可能，其弊病是显见的。司法独立是司法权、司法机关和司法人员独立的有机结合，只要一个环节的独立性受到破坏，独立就不复存在了。因此，在我国强调司法人员独立更为重要，司法人员独立首先要克服法院体制的行政化，取消法院本身的行政级别；消除法院之间的行政性关系，上下级法院之间的监督只能通过上诉制度实现，而不应该通过指示、批复和意见的方。另外，还需要确认法官身份独立，严格法官的任免，限制审委会对案件的决定权，取消内部层层审批制度，严禁内核请示。

（四）改革我国的法律监督体制

现阶段我国的法律监督机关为人民检察院，其行使公诉权和法律监督权，担任检察者和起诉者的双重角色，使得检察权和审判权失衡，“刑事诉讼中控辩双方当事人地位的严重失衡”在一定程度上危害了司法权的权威性和司法行为的稳定性和公正性。为确保司法权的完整独立及司法的公正，必须改革法律监督机制，将检察院的起诉权分离出来交由司法行政部门行使，检察院专职法律监督。

（五）消除我国法律的可诉性缺陷

在我国现行的法律体系中存在大量的不可诉性法律，突出的表现在宪法方面，就是没有宪法诉讼。另外，民族区域自治法、国旗法、组织法、法官法等同样具有不可诉性。法的可诉性缺陷对司法独立具有制约与破坏作用，法的可诉性缺陷使得法律的适用背离了司法轨道，更多的由行政解决，行政权代替了司法权，在事实上导致了司法权的弱化，司法职能在国家职能体系中的地位和功能下降；同时，公权主体违法的责任无法通过司法的方式追究，最终破坏了社会对司法的依赖和信任，难以实现司法独立及司法公正，不利于法治的发展。所以，应从立法上消除法的可诉性缺陷，建立完善的法律体系；建立宪法诉讼制度，赋予宪法以可诉性，使司法机关能够直接适用宪法审理案件。

司法独立作为一项宪法原则已为世界所公认，没有司法独立就没有司法公正，它虽然不是司法本身的价值追求，但却是司法生命的根基。我国宪政体制下需要实现司法独立，也具备了司法独立的可能性，通过对司法体制的改革一定能成功的实现司法独立，促进司法统一和司法公正，推动我国的宪政建设和法治化向前发展。

（作者单位：西北政法学院研究生部级宪法学与行政法学）

【参考文献】

（1）如无特别说明，本文所指的司法独立仅指审判独立，司法权仅指审判权。

（2）董和平、韩大元、李树忠著：《宪法学》，法律出版社版，第133页。

（3）马骏驹、聂德宗：《当前我国司法制度中存在的问题与改进的对策》，载张卫平主编：《司法改革评论》（第一辑），中国法制出版社版，第11页。

（4）郭道晖：《实行司法独立与遏制司法腐败》，《法律科学》，第1期，第6页。

（5）龙宗智、李常青：《论司法独立与司法受制》，《法学》，第12期，第37页。

篇4：国家治理体系下的财政分权治理结构

国家治理体系下的财政分权治理结构

作者：陈冬红

南京社会科学 05期

一、国家治理体系与财政分权治理结构的一致性

当前我们所处的时代，是从国家统治到国家治理的时代，财政分权治理结构作为国家治理体系和治理能力现代化的重要组成部分，应顺应时代变化，及时改革不适应实践发展要求的体制机制、法律法规，构建新型现代分权治理结构，并使之更加科学完善、规范化和法治化，真正实现与国家治理体系保持一致性。

(一)财政分权的多层要义

一般层次上分析，财政分权有三层要义：一是赋予地方政府一定的税收权和支出责任范围，并允许其自主决定预算支出规模和结构，使民众满意政府提供的社会服务，基层民众自由选择所需政府公共品类型并积极参与社会管理。二是中央与地方政府及地方政府间财政分工的方式，是释放财政压力的体制变革，财政分工或分权方式分为立宪性一致同意型和行政性一致同意型。三是财政分权的体制关系，即地方政府有相对独立的立法权与司法权，如税收立法权等。按地方政府权力大小，划分为不伴随权力下放的行政代理、权力分散化的联邦制、完全的分权化三种分权类型。我国分权类型较为复杂，带有市场维持的联邦主义色彩。

更深层次上分析，财政分权是建立在政府职能和事权基础上、符合经济效率与公平、体现民主和民主方式，并有法律保障、各级政府有相对独立的财政收入与支出范围、处理中央与地方政府及各级政府间关系的一种财政体制。一是财政职能性与收支相对独立性。政府职能明确，职能在政府间划分也明确，相应各级政府的收入与支出范围明确。二是效率性与最优化。事权与财权相统一，体现经济学中的成本与收益原则，追求最大化目标，各级政府使用居民的税收为全体居民提供最合意的公共产品，包括最优税收税率与结构、最优支出规模结构等。三是民主性与公平性，体现政府是一个为民办事的组织的思想，既保证各经济微观主体的利益与自由，使得各微观主体的偏好得以显示，又通过民主的方式协调各主体之间的利益矛盾，为居民参与财政活动提供公开透明的信息与渠道，保证中央政府不随意侵占干预地方政府利益。地方政府不是或不完全是中央政府的代理机构，而是具有独立权利的组织或行为主体。四是规范性与法律性，各级政府间的关系、职能与行为是较规范的，有法律作依据和保证，有较强的稳定性与可预测性。五是激励相容性，分权体制既要保证地方政府与中央政府利益的协调，又要保证各级政府官员、职员的个人利益与地方居民利益的协调统一。

(二)分权理论的不同视角

为什么要给地方政府分权。财政分权研究的逻辑起点是地方公共财政得以存在的基础。一是菜单理论。论证了地方政府存在的必要性和合理性，认为地方政府更接近民众，更了解辖区内对公共服务选择的偏好及效用，比中央政府资源配置更有效率，地方政府存在的意义即为实现社会福利的最大化。二是用脚投票理论。通过七个假设条件，构建了地方政府模型，又通过社区间的充分流动和“用脚投票”的迁移，选择能够提供最满意公共服务与税收组合的区域居住，达到接近于偏好的水平；区域之间通过相互模仿和学习，实现社会福利最大化。地方政府间存在竞争机制，地方政府提供地方性公共物品，使中央政府统一提供公共服务带来的非效率性极大降低。对地方税设置的一系列问题，如税率和主体税种的设计，应考虑居民的流动性等问题，为地方税收竞争理论奠定理论基础。三是财政分税思想。从财政三项职能出发，分析地方政府缺乏充足财力和经济主体流动性。收入分配与经济稳定应由中央政府负责，资源配置由地方政府根据辖区居民偏好做出选择，更利于经济效率的提高和社会福利水平的改进；中央和地方政府之间必要的分权，通过税种固定下来，从而赋予地方政府相对独立的权力。四是财政分权定理。通过一系列假定，将社会福利最大化表达为一个线性规划，并得出资源配置处于社会福利最大化时的一般均衡模型。在分析这个模型附加的限制条件时，发现在等量提供公共产品的限制下，某种公共产品由地方政府提供优越于中央，地方政府将帕累托有效的产出量提供给各自的居民，比中央政府直接向全体居民提供任何特定的、相同的产出量有效得多。五是偏好误识理论。从信息不完全和非确定性出发，对中央政府完全了解社会福利函数偏好提出疑问，即中央政府有可能错误地把自己的偏好误认为成社会偏好，导致对公共产品的过量供应或供应不足，如由地方政府提供，社会福利更易达到最大化。六是俱乐部理论。把社区比作俱乐部，其最佳规模应为外部负效应所产生的拥挤成本等于新成员分担成本所带来的节约的均衡点。七是鼓励政府竞争理论。实行多级政府结构财政分权，能强化政府尤其地方政府本身的激励机制，鼓励竞争。地方政府对经济活动干预多，会使有价值的投资活动转向干预较少的区域，地方间的竞争会因此减少不适当干预，提高经济效率，地方财政收支挂钩会促进地方政府努力繁荣本地经济。尤其地方政府的活动，能在相当程度上与经济当事人(企业)形成一种激励，风险上分享或共担关系。八是政策实验与创新理论。多级次政府的存在，能更多提供政策实验与创新的机会。中央层的政策实验，管理者仅一人，而分层级实验，管理者是多人，显然更具创新性政策主张。地方层的政策实验，更易克服中央层面难以克服的各种根本性障碍。九是改善政府机构控制理论。以集权式由中央政府行使职能，要面对众多事物，加之信息不充分等，必然会使政府机构陷入低效率状态。职能分级行使，明确权责，可改善政府机构效率，解决机构中控制与激励的权衡问题。尤其现代财政分权理论继承传统理论指导原则，在分析框架和方法上的拓展及对公共品层次性和市场供求关系的分析套路上进行突破，并引入当代政治学、经济学，特别是经济管理科学的最新成果，运用激励相容与机制设计学说、委托代理关系等研究框架，使财政分权更趋优化。

(三)财政分权结构要合理

为什么政府分权要适度。一是下级政府拥有更多的政策制定自主权。增加了政府行为协调的复杂性，分权化主要的政策挑战在于，设计和发展一个适当的多级次的公共财政系统，更有效和充分地提供地方公共服务，并保持宏观经济稳定。通过样本计量经济分析，财政分权的缺陷是对地方财政控制力的减弱和政府间财政关系协调的失败，经常导致地方财政的压力和刺激地方政府的赤字偏好，尤其在发展中国家，会影响宏观经济的稳定。只有严格地方财政纪律，运用市场力量和设计更好的制度，才能使政府间财政关系协调的失败最小化，这是财政分权至关重要的先决条件。二是要有效提供公共服务。对转移支付的受益者，要求有足够的财力，有充分的灵活性，对结果负责。要将转移支付分为总体目标补助和特定目标补助。所有地方政府都应按标准程序管理财政问题，保持完备的账目，接受定期和公开的审计，尽管中央政府不应干预地方政府的预算和行为，但应保持地方财政最新和完备的信息，并让这些信息公开化。三是理顺政府间财政关系。分权化易导致地方政府不守财政纪律，尽量多地耗费国家资金，产生公共品问题，诱发超权限过度支出问题，只有通过合理选择设计各级政府间财政关系来解决。中央政府事先对每个地区承担一定水平的转移支付，或地方政府影响中央政府获得转移支付，给出更低的中央公共品支出和更高的地方支出与转移支付。两者相比，显然后者更能获得较高的福利水平，如将此模型扩展到地方税和中央税，结果相同。

政府分权过度的副作用如下：一是削弱中央政府宏观调控经济能力。因中央和地方的利益存在着差异，过度分权会导致中央制定财政政策和货币政策的回旋余地变小，降低中央政府调控宏观经济的效力；二是导致收入分配不公。权衡地区间的再分配政策，尤其在调节个人收入方面，应强调中央政府的作用，若由地方政府对本辖区进行收入或财富的再分配，必然出现轻重不一，导致人口与财富的非正常流动；三是加大地区间发展不平衡。越是富裕地区，税基越大，同样的税率，地方政府可提供更多的公共服务，或以更低的税率提供同样的公共服务，加速发展，而落后地区则可能陷入“贫困的陷阱”，即典型的“马太效应”；四是降低效率。公共产品存在外溢性，行政区域间的界限并非完全依照公共品的受益范围划分或界定，而是历史和政治等多方面因素共同作用的结果。因此，地方政府以辖区内的边际收益等于边际成本为标准提供公共品最优数量时，会对有外溢利益的产品提供不足或对外溢成本的产品提供过量，从而无法达到帕累托最优。同样，公共产品供给还有规模经济优势，若让各地政府分别提供此类产品，必然会因生产达不到一定规模而成本加大，效率降低。许多发展中国家市场与政府的界线不清，地方政府经常误入竞争性领域，将公共资金投入到一般性行业与市场争利，并用行政权力进行地方保护，地方财权的增加与低效的重复建设必然滋生地方保护主义，从而导致市场的分割，影响统一市场的健康发育。

二、转型期我国财政分权治理结构存在的不协调性

(一)政府间财政关系缺乏宪法和法律保障

无论单一制还是联邦制国家，一般都存在着中央与地方政府之间的利益博弈，这种博弈表现为两种形式：即在宪政体制下的合法博弈；在缺乏制度安排条件下中央与地方政府间的讨价还价。西方宪政国家往往直接通过宪法规定中央政府与地方政府之间的财产权利划分，特别是通过划分中央政府与地方政府的征税权，实现宪法层面的财政分权。按照国际惯例，中央与地方政府通过宪法明确财产权利划分体系之后，无论中央还是地方政府，都不能逾越宪法规定，扩大自己的财产权利。目前在我国转型治理的过程中，尚缺乏宪法意义上的财政分权。中央与地方所有财政关系调整，都是通过中央的“决定”、“通知”来传达和执行，财政关系的具体调整也缺乏相应的法律依据。由于没有法律的依据和约束，1994年以前的财政分权方案，总是中央和地方谈判妥协的结果，当年的分税制虽采取了各省一致的分享方案，但每省的基数不同，随着时间的推移，各省之间的差距逐渐拉大，且分税制方案是中央政府与各省分别谈判所形成的，各省之间没有直接的交锋，不是各省之间妥协的结果。虽然各省在分税制初期都接受了此方案，但随着各省之间差距的拉大，调整分税制方案的呼声高涨，又因制度变迁的主导者是中央政府，在没有法律约束的情况下，随时有可能根据自身利益来调整方案。如个人所得税原为地方税，由于曾收入激增，改为中央地方共享税，分享比例各占一半，后又进一步调整为中央占60%；证券交易印花税中央开始占50%，后调整为88%。可见，财政体制缺乏内在的稳定性和法律保障。当然，中央出于对国家宏观形势的考虑，必要时做出相应的政策调整是正常的，但财政体制的内在稳定，或中央政府的可信承诺，是财政分权的一个基础，要求必须以宪法和法律形式明确政府间的财政关系，中央政府的“利己倾向”，直接导致了地方政府的机会主义倾向。分税制前，地方政府会擅自减免企业税收，并将预算内收入转移到预算外，藏富于企业；分税制后，则鼓励企业拖欠中央税款、谎报收入基数，鼓励地方企业逃避银行债务等。

(二)垂直集权与财政分权相冲突

地方政府缺乏财政自主权并日益成为财政分权的障碍，分权包括人权(选举、任命地方官吏)、事权(提供地方公共品或供给公共服务能力)和财权(税收权和举债权)三方面权力的下放。财政分权要求地方政府有充分的人权，这是取得财政分权效率的必备条件。但在高度的行政垂直集权下，地方政府主要领导由上级任命，下级只重视上级政府的行政命令，而忽视本地民众要求。这种行政集权对财政分权产生了强烈的负面作用，主要表现为事权财权的.背离――事权层层下放和财权逐级集中。1994年分税制后，地方政府不仅要承担行政管理、义务教育、农业支出、社会治安、环境保护等多种地方公共产品，还要支持地方经济发展。这是支出责任的下放，并写入《预算法》。与此同时，中央财政集中度不断提升，从而导致地方政府出现巨大收支矛盾。之后，地方财政收入占中央财政收入比重一直稳定在48%左右，但地方财政支出却占全国财政支出比重的70%左右。适当提高中央财政收入比例符合财政分权的要求，有利于提高中央政府的宏观调控能力，但财权上收的同时并未相应地上调事权，这给地方造成了沉重的财政压力，由地方政府负责社保、医疗、教育等明显具有外溢性的公共服务，世界上也不多见。中央政府事权不断下压省级政府的同时，省级政府也逐级向县乡政府下压。县乡政府要承担本级政府的行政管理、义务教育、农业支出，还要承担一些没有事先界定清楚的事权，如社会保障，当年分税制推出时，该项事权没有界定多大程度上由省以下特别是县级政府承担，现在实际上要求县乡政府承担。这些事权大都刚性强，支出基数大、增长快，有些地方义务教育高达县财政支出的85%。事权层层下放的直接后果是县乡财政陷入困境，基层公共品供给严重不足，实际债务负担沉重，财政寅吃卯粮，财政风险日益膨胀。

(三)横向失衡与地区间财政不均衡加剧

应当说转移支付制度是促进各区域公共服务水平均等化的主要手段，而我国现行的转移支付制度的政策结果并不理想。从转移支付形式看，体制补助和税收返还，实际是中央与地方政府妥协的产物。1994年分税制改革为保地方政府既得利益，艰苦谈判的结果是实行中央对地方的税收返还制度，返还额以1993年中央从地方净上划的收入数作为税收返还基数，逐年递增，递增率按全国增值税和消费税增长率的1U0.3系数确定。这种以照顾既得利益为目标、以收入来源地为原则的税收返还办法，形成了“一省一率、一省一额”，不可避免地带来了与生俱来的不均衡结果，而且在转移支付中占主导地位，其比重曾高达82%，为消除不均衡影响，中央也曾推出过渡期政府间转移支付试验计划，帮助贫困地区；专项转移支付，如对公共医疗卫生体系建设投入、失业人员补助、西部大开发和东北振兴财政支持等，对缩小地区间财政不平衡作用，总体上效果欠佳、力度不够、规模有限。而且作为国家特定领域改革的财政支持和资金保证，并不符合应有的公平化要求，补助缺乏科学依据，虽采用了多元回归法，但涉及范围不大，采集因素不多，随意性较大。要求地方配套的做法，也对原本并不宽裕的地方政府造成了压力，其结果反而拉大了地区差距。

(四)地方财政层级过多与政府预算软约束并存

一方面，地方财政层级过多。我国是五级架构的政府，世界上较典型的仅三级架构或准三级，如联邦制的美国、澳大利亚和单一制的日本、法国。我国五级半政府管理结构层次：即一级为中央政府，二级为31个省、自治区和直辖市，三级331个地级行政单位，四级2861个县级行政单位，五级44741个乡镇级行政单位。上世纪80年代以来，又专设了16个计划单列市，相当于副省级单位。按此架构，如各级政府都要求按分税分级的框架形成财力分配，拥有其主体税种和稳定税基，难度很大。同时，财政级次过多导致资金使用效率边际递减，带来不同级次政府之间的财政博弈，地方财政困难加剧，债务增多，某种程度上与政府级次过多、地方政府缺乏主体税种不无关系。另一方面，地方政府预算约束弱化。地方预算硬化的前提是地方政府能够从正式的预算安排中得到足够的收入资源，事权与财权相匹配，而现行财政体制结构很难做到。由于地方政府过多的支出责任易激发预算外收入偏好，下放的财权又使地方政府有取得预算外收入的权力，一定程度上地方政府的预算外收入甚至体制外收入是中央政府默许的，地方各级人大也无法有效监督。大量非正常收入存在，地方政府实际上拥有了向当地居民和企业收取无限“收入”的权力，且这种权力不受监督，预算很难约束；大量借款难以消化，分税制体制并未包含地方政府融资权，大量地方隐性债务、或有负债和债务危机隐患不断浮出水面。

(五)财政竞争与市场分割严重

财政竞争是地方政府财政分权的必然结果，不仅表现为上下级政府间的垂直竞争，还伴随同级政府间的水平竞争。“分灶吃饭”财政体制下，主要是上下级政府间的垂直竞争。地方政府采取先对企业减免税，后集资摊派等形式体外循环，纳入地方金库。分税制下，主要是同级政府间的水平竞争。由于我国企业所得税按隶属关系征，划归地方政府的国企自然成了地方的重要财源，地方为维持本地经济繁荣，保证财政收入稳定，努力扩充自身控制的经济资源，热衷于上大项目，特别是高税产品和预期价高的产品，盲目投资，重复建设，并采取税收优惠、地方保护等手段，吸引税收资源流入和限制外地资源进入本地市场，如设置准入壁垒或流出障碍，采取不正当手段对外倾销，甚至保护、纵容造假和伪劣产品的生产销售，严重阻碍了要素自由流动和市场化进程。

三、国家治理新常态下财政分权结构取向的合法性

(一)加快中央与地方财税关系的法治化进程

一是收入划分的法律约定。应启动立法，并以征税效率高低为标准，适中征收的应归中央，区别对待的归地方。从税种结构看，应以增值税为主，消费税和营业税为补充。其中，增值税对发票管理和征收素质要求较高，易偷漏税和骗税；所得税因我国金融系统尚不发达，企业财会信息披露不规范，企业收入和居民收入透明度低，征收成本高，且近年来增幅有限，增值税增幅空间远大于企业所得税，各有利弊。因此，短期维持现行税收结构，但从长远看应逐步规范兼并一些诸如城建税、教育费附加和土地增值税等数额较小而征收成本较高的地方税种。同时，考虑增加资源税比例并适当将其作为地方税的主要税种，以增加资源丰富偏远地区的收入。如将森林、水、旅游、牧场等资源纳入征收范围，可调动地方保护资源的积极性，还将促进资源的合理开发和有效利用。我国相对贫困的中西部和东北部地区为资源大省，确保合理可持续开发前提下，开征资源税是弥补地区收入不足的有效举措。二是税收征管体制的立法化和司法化。所有税种都须经全国人大的立法程序通过，这样可以从根本上改变多数税种为条例或暂行条例的状况；规范完善税收争议诉讼程序，强化税收征管法律控制和纳税人权利保障意识；合理划分中央地方的税收立法权，在统一税法前提下，将企业所得税等地方税的部分政策调整权下放地方；对于个人所得税、房产税、城镇土地使用税等对国家宏观经济影响较小而对地方经济影响较大的地方税，在中央统一调控前提下，将具体实施办法、税目、税率、税收减免和起征点等事项交地方负责；税源零星分散、征收成本高、地方差异大的税种，应将立法权、解释权和征管权应全部下放地方。三是明晰中央与地方的税收边界。按财权与事权相统一，权责相结合的原则，进一步明确中央与地方各自的事权，中央管全局，地方管制宜，根据事权赋予相应的财权，通过财权所取的财力与所承担职能相一致并受到法律的保护。

(二)科学划分财政管理权限并以立法形式确立

加快实现财政管理权限划分规范化是转型期国家由管理到治理转变的必然选择和法治化要求的根本措施。

分类划分。一是支出类原则。全国受益的划归中央，地方受益的归地方；全国性的公共服务活动，中央承担，反之归地方；投资大、受益广、协调难、技术高或关系国际竞争力的项目，中央支，其他地方支。二是收入类原则。主要按效率、适应、恰当，责权一致、利益分担等原则进行分类。具体为处理政企关系的效率原则，即税收收入的划分要便于征管、降低成本，有利于防止税收流失、促进收入增加；处理中央与地方关系的税源充分原则，即税源广、收入稳定的税种划归中央，反之归给地方；处理地区关系的公平税负原则，即对可能导致地区间税收竞争、税负不公的税种(如所得税)，实行全国统一税法，中央直管；处理经济发展的市场统一原则，即税收开征不能妨碍全国统一市场的形成，某税种可能被当做地方保护主义和市场屏障的工具，阻碍商品自由流通，就应划归中央。三是职能类原则，即承担稳定职能、收入再分配职能的相关税种划归中央；资源配置职能依据公共品性质及层次性和效率，包括配置和征管效率，分别由中央地方共同承担；职能交叉部分，协调解决。四是税种类原则。流动性较大的税种，如公司所得税、增值税等划归中央；较小的，如房产税、土地税、土地增值税等，划归地方；与自然资源有关的税种和关税及其他影响市场公平竞争的收费，全部划归中央。

分层设计。一是事权明确。做到层层职责分明、事事关系明确。第一层是国家与市场的事权。市场有效的领域国家退出，市场失效的国家介入，由此决定政府与企业和个人的“事权”，这是基本准则；第二层是中央和地方的事权。全国受益的公共品由中央政府提供，地方受益的由地方提供，以此确定职能范围和事权界限；第三层是地方与地方之间的事权。按受益原则，谁受益谁出资，中央居中协调；第四层是政府机构之间财政活动的事权。如财政与税务、国税与地税、财税三家与国资管理部门、税务与海关、财政与社保，以及各部门内部之间的事权关系。二是财权合理。财权划分以事权为基础，有多大事权就应有多大财权，体现权利义务对等。由于中央政府承担了国家安全、国际往来、政治稳定、全国性的立法和司法、货币管理、宏观经济调控、社会发展等重大职责，财权也应体现中央的主导地位，主要的财政立法权、财政收支权应集中在中央。同时，按责权一致、效率优先原则，给地方以相应的财权。三是财力充裕。财政收入多寡要与担负的职能相适应，确保各级政府有足够的财力满足职能需要。衡量财力充裕的指标简单讲即财政收支状况，健全的财政体制应保证各级财政收支大体平衡，不发生债务危机。四是统分结合。由于转型期经济关系的复杂性，事权和财权的划分很难做到界限分明，总有些模糊或交叉，要做到事权明确、财权合理，相当程度上依赖于实际操作过程中的相机抉择。财力的划分更是如此。虽然各财政主体的收支可从数量上严格区分，但因转移支付的存在，财力的划分实际上也是相对的，目的在于通过权责关系的划分调动各级政府的积极性。无论制度规定还是财政具体活动，各财政主体须有独立行使的事权、财权和财力，忽视地方利益，或靠中央接济过日子的做法，实践证明行不通。但过分强调地方利益，也会造成诸侯割据，经济分化，危及政权。所以，统分适度才能协调矛盾，共同发展。

(三)财政分权治理结构近期路线图

一是先行适度分权治理结构试点改革。财政分权的实质在于中央和地方政府间职责与权力范围的划分，以避免信息不对称，促进资源的更有效配置、社会福利的最大化和制度创新。在国家治理体系背景下，财政分权的核心问题现代预算制度已呈现出从控制导向走向绩效导向，从合规控制转向公民参与，从年度预算拓展为中期财政规划等演化趋势，要抓住时机，先行选择适度分权改革的试点，进一步探索如何赋予地方应有的税收管理权，强化地方政府的预算约束，处理好适度分权问题。二是处理好三个关系。国家资源汲取、政治渗透和危机解决能力的提升离不开财政收入支撑，财政分权治理结构须有较高的集中性；发挥中央和地方两个积极性，事权调整实现哑铃形分权结构，虚省弱市、强化中央权威，税权调整以分税为主、分成为辅，鼓励地方积极性；转移支付以地方辖区居民效用最大化，上级政府能够对支付资金有效监督为前提，强化用途指定较宽泛并按因素法分配资金的分类拨款，提高资源配置效率。三是夯实分权治理结构规范化基础。全面规范、公开透明的预算制度是国家治理体系与治理能力现代化的基础性制度载体。改革目前核心预算机构缺失、预算碎片化等现实约束，组建国家预算管理局，推进全口径预算管理；引入参与式管理，试行分部门预算审议与票决；构建跨年度预算平衡机制，稳步推进中期财政规划；整合预算监督资源，加强财政问责，承载公共受托责任。严格财政纪律，加强预算资金规范化管理和监督，加大对地方财政支出和转移支付资金使用的审计监督力度，加强预算资金透明度管理。四是探索预算公开法治化路径。预算公开法治化与财政分权体制本质上密不可分，我国预算公开实践表明，法治化是预算公开的必然选择。预算公开法治化的实质是实现预算权的规范化。现代法治国家预算权规范化的发展有公法与私法两条路径，但当前我国预算权的配置与监督都面临着一些困难，需结合财政分权体制，遵循预算公开法治化一般规律，合理利用转型期的民主资源，在慎待财政分权体制下纵向政府间事权存在差异配置的基础上，激发多方积极性和创造力。省以下各级政府预算公开可借助私法进行，以协商民主为基础将预算权规范化的价值问题转换为程序问题，化解预算权规范化外部困境中难题，将推进社会公众的预算参与作为实现预算公开的手段；省级以上层级(含省级)预算公开应从顶层设计出发，以代议制民主为根基来突破预算权规范化内部困境障碍，形成倒逼式逻辑关系格局，为我国预算公开的法治化进程奠定基础。

作者介绍：陈冬红，中国社会科学院财经战略研究院副院长、教授、研究员，北京 100836

篇5：各种工时制下的加班费计算方法

1.标准工时制

在标准工时制下，用人单位安排劳动者加班，必须按照《劳动法》的规定支付高于正常工作时间工资的报酬：(1)用人单位依法安排劳动者在工作日法定标准工作时间以外加班的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者的工资;

(2)用人单位依法安排劳动者在公休假日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资;(3)用人单位依法安排劳动者在法定休假日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。

2.综合计算工时制

实行综合计算工时制的劳动者，不区分工作日和公休假日，工作日在法定标准工作时间内的均属于正常工作。而对于其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为加班，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者的工资;工作日是法定休假日的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。

3.不定时工作制

国家规定，实行不定时工作制的劳动者，不执行加班工资的有关规定。但部分地区为了保护劳动者的休息权，要求用人单位在特殊情况下向实行不定时工作制的劳动者支付加班工资，如上海和深圳规定用人单位在法定休假日安排实行不定时工作制的劳动者工作的，按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的300%支付工资。当然大部分地区，包括北京、天津、江苏、广东等地，仍依照国家规定执行，即法定休假日加班的无需按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的300%支付工资。

4.计件工时制

计件工时制实际上是标准工时制的特殊转化形式，即工作时间参照标准工时制，实行计件工时制的劳动者由用人单位安排加班的，根据标准工时制的加班工资支付原则，分别按照劳动者法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付其工资。但计件工时制下“加班”应当如何界定，是以完成劳动定额为标准还是以超出法定工作时间为标准，国家法律法规并未对此作出明确规定。因此，用人单位需要根据所在地的地方性规定审核所实施的计件工时制，在确定计件单价和具体实施时考虑加班因素，依法支付加班工资。各地实践中，计件工时制下的加班待遇主要分为以下两类：

其一，加班以完成劳动定额为限。部分地区认为，计件工时制同时实行劳动定额制，如果劳动者无法完成劳动定额，则不应获得加班工资，只有劳动者完成定额后又超时工作的，才应支付加班工资。

其二，加班以超过法定工作时间为限。部分地区认为，计件工时制只是一种按工作量计酬的工资制度，实行计件工时制的劳动者应当和其他劳动者执行同样的工作时间，只要劳动者超时工作，无论其是否完成劳动定额，就应支付加班工资。

篇6：浅析市场经济下的夫妻财产制

浅析市场经济下的夫妻财产制

摘要：在社会主义市场经济条件下，夫妻对其财产的处分直接关系到夫妻在家庭中的地位和家庭的稳定，也关系到市场经济的健康发展。婚姻家庭关系是身份关系与财产关系的统一，财产关系是婚姻家庭得以延续发展的基础，也是夫妻关系的核心。本文将从我国夫妻财产关系的现实出发，对夫妻财产权的概念及特征作了概括，并对规范夫妻财产权的法律原则、夫妻财产权的内容、法定财产制中的财产权、夫妻约定财产制下的夫妻财产权、特有财产权以及我国夫妻财产权中存在的弊端及对策等相关问题作了粗浅的探讨。

关键词：财产权;缺陷与完善;约定财产制

一、夫妻财产权的概念

所谓夫妻财产权，是指关于夫妻婚前和婚后所得财产的归属、使用、收益、处分以及对债务的清偿，婚姻解除时财产清算的权利和义务。夫妻财产权与夫妻身份关系有着密切的关系。夫妻身份关系为夫妻享有夫妻财产权的前提，夫妻财产权是夫妻身份关系发展的必然产物，对夫妻身份关系有着重大的影响，即影响到夫妻身份关系的延续或终止。

二、夫妻财产权的类型及其概括分析

1、夫妻法定财产制

法定夫妻财产权是法律赋予婚姻家庭当事人所享有的权能，婚姻法在修改夫妻法定财产时，已将规定夫妻在婚姻关系存续期问所得的下列财产，归夫妻共同所有，(除特有财产外)：(1)一方或双方的工资、奖金。(2)一方或双方因继承、受赠、受遗赠所得的财产，但遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方面的财产除外。(3)一方或双方由知识产权获得的财产。(4)一方或双方从事生产、经营的收益。(5)其他应当共同所有的财产。

2、夫妻约定财产制

现今修改后的婚姻法对夫妻约定财产制的要件作了以下明确规定：(1)夫妻可以约定婚姻关系存续期问所得的财产以及婚前财产归各自所有共同所有或部分各自所有、部分共同所有。(2)约定应当采用书面形式。(3)投有约定或约定不明确的，适用夫妻法定财产制或夫妻十人财产制。(4)夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。(5)夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。

3、夫妻特有财产制

特有财产制是指专属于配偶一方个人所有并排斥夫妻共有的财产.《婚姻法)第一次明确增设特有财产制度.根据第18条具体规定，有下列情形之一的为夫妻一方的财产：(1)一方的婚前财产.双方成立婚姻关系以前的财产。与另一方无任何关系，在婚后应归原所有人个人所有。(2)一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助金等费用.这些费用如果作为夫妻共同财产，双方婚姻因故解除，另一方分割一半，会影响到受害方的治疗，生活，但是关于医疗费用，当一方受到伤害后，通常情况是以夫妻共同财产垫付的，一方获得赔偿后，本人认为应扣除以共同财产垫付的部分，否则，会影响到另一方的利益，侵害另一方的财产权利。(3)遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产。这一规定尊重了原财产所有人的意志。但是法律没有明确限定是什么形式。本人认为，书面形式、公证形式当然应承认，口头形式等应有两个以上无利害关系的人证明，否则，不利于保护双方的利益，也不利于保护与夫妻任何一方交易第三人的财产利益。(4)一方专用的生活用品.这些物品一般价值不大。对夫妻另一方也不太合适.且专属一方所有，另一方也不会有异议。(5)其他应当归一方的财产。指价值不大，一方需要，而另一方不需要。对一方有纪念意义的奖品等。

三、夫妻财产制度的缺陷

首先，对夫妻共同财产权行使的规定过于抽象，缺乏操作性，《婚姻法》第l3条第2款规定，夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。《妇女权益保障法》第43条规定，妇女对依照法律规定的夫妻共同财产享有与配偶平等的占有、使用、收益与处分的权利。应该说，这些规定，对维护男女平等有着重要意义，然而，如何保障当事人正确地行使这些权利，有效地实现真正意义上的男女平等，法律却无具体规定。因此，一旦夫妻就某项权利的行使出现纷争，不能达成一致意见的时候法律就无所适从，而这类问题却频繁地出现在现实生活中，如：对于一方所作的投资或经营，他方能否以配偶的身份主张无效?现行法律根本无法予以回答。而解决不了这些间题，夫妻对共同财产的平等处理权就会成为一种摆设。

其次，将分居期间的财产认定为夫妻共同财产，有失公平。我国婚姻法没有明确规定夫妻分居制度，但是，在实际生活中，夫妻双方因工作关系而两地分居或因感情不和而分居的情况并不罕见。在分割财产时，各自分根据民法原理，财产的共同共有是指“基于共同关系而共享一物所有权的法律状态。”匀共同关系并不是一种抽象的`关系，而是一种具有特定身份关系的人在共同生活、共同劳动基础上形成的权利义务关系，身份关系只能认为是取得共同财产的一个前提条件，正如已分开生活的父母子女的财产不能视为家庭共同财产一样，不在一起生活，互不相于的夫妻的财产，也不应一律作为共同财产。将财产分给仅仅“名义”上的配偶，或者为其承担偿还债务的责任，这对另一方来说，是不公正的。

最后，约定财产制的规定过于简单。对于约定财产制，我国婚姻法只是将其作为婚后财产共有制的除外条件在第13条提了一句。最高人民法院在司法解释中也只作了“夫妻双方对财产归谁所有以书面形式约定的或以口头形式约定‘双方无争议的，离婚时应按约定处理。但规避法律的约定无效”的规定。随着社会经济的发展，公民法律意识的提高和个人拥有财产数量的不断增加，婚姻双方当事人对财产进行约定的情况越来越普遍，约定财产制的作用日显重要。但由于现行法律对约定财产的规定过于简单，实践中很难操作，使这一制度往往流于形式，有时甚至成为一些人规避法律、逃避伎务的合法工具。

四、对夫妻财产制完善的思考

鉴于婚姻的契约性质，本人认为约定财产制应作为我国最基本的夫妻财产制度。婚姻登记时，婚姻登记机关应告知双方当事人订立夫妻财产契约，并按规定予以登记或公证。对于没有约定或者约定不明确的婚后所得财产，除法津明确规定归一方当事人所有外，属夫妻共同财产，由夫妻双方共同所有。

此外，应确保夫妻双方对共同财产享有平等的权利。作为共同所有人.夫妻双方对夫妻共同财产享有平等的占有、使用、收益和处分的权利。因对共同财产进行维修，保管.改良等所支出的费用，夫妻双方应平均分担。配偶一方因经营共有事业对外发生债务或造成第三人损害的，夫妻双方应共同承担连带责任。为了尽可能地避免出现因法律规定的过于笼统抽象面导致的一方在处分共同财产时损害另一方利益的现象，切实维护夫妻各方对夫妻共同财产所享有的平等权利‘婚姻法应规定一些具体的制度和措施-对于夫妻共词财产。双方可以明确由某一方或双方行使，但是凡涉及夫妻共同财产的重大管理和处分行为，应当征得对方的同意，否则，由实际行为人承担财产责任二当然，一方虽系擅自处分夫妻共同财产，但如第三人是善意、有偿取得该共同财产的，则应按照善意取得的原理，保护第三人的利益，另一方因此受到的损失，则由擅自处分共同财产的一方予以赔偿。夫妻举债，须事先协商一致，并应留下书面协议。未经协商一致的，一方单独举债，事后他方追认的，可以认定为夫妻共同债务;否则，配偶他方不同意的，或者事后没有追认的，应确认为夫妻一方的个人债务，配偶他方无共同偿还义务，除非举债人能证明该钱款用于家庭共同生活或者配偶他方享受到了利益。

参考文献：

[1]张欣.夫妻法定财产制的立法思考[D];吉林大学;

[2]简敏.对现行夫妻财产制的得失审视与完善建言[J];云南大学学报(法学版);

[3]陈玉玲.论我国夫妻财产制度及其完善[J];东南学术;

[4]张敏.对完善我国夫妻财产制的立法思考[J];贵州商业高等专科学校学报;

篇7：劳动合同立法若干问题的初步研究下

关于劳动合同立法若干问题的初步研究（下）

对劳动合同立法中的几个具体问题的看法

3、关于连带责任问题。

违反劳动合同可以追究连带责任。这里的连带责任一般是指，劳动法律关系的一方主体（通常是劳动者一方），以不公正或违法手段破坏原劳动合同关系而建立新的劳动关系，给原用人单位造成损失的，劳动法律关系中的一方主体与第三人共同承担这一损失。

我国《劳动法》第99条规定，用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。法国、马达加斯加等国的劳动法对此问题也有规定。这些国家的法律条款对此规定较严，不仅招用未解除原劳动合同的雇员并造成损失的雇主要承担连带责任，而且招用已解除原劳动合同，如果解除行为与新雇主有关，则新雇主也要承担连带责任。对此，我国劳动合同立法可以借鉴。但要注意的是，新雇主承担的连带责任也不是无限的。如《法国劳动法典》（1981年）规定，如果新雇主得知事情真相时，雇员的原劳动合同已失效（定期合同的合同已满；或不定期合同的辞职通知期限已到；或原劳动合同解除已超过15天），则新雇主的赔偿责任即行终止。

4、关于特殊情况下履行劳动合同的问题。

这里的特殊情况是指，企业法定代表人更换或企业合并、破产等。这实际上是劳动合同履行过程中出现的一种情况。劳动合同履行的基本原则是，亲自履行原则和全面履行原则。亲自履行原则是指，合同当事人双方都必须以自己的行为履行各自依据劳动合同所承担的义务，而不得由他人代理。全面履行原则是指合同当事人双方要按照合同约定的标的及其种类、数量和质量履行，又要按照合同约定的时间、地点和方式履行。但是，劳动合同的履行在一定条件下还应遵循一些特殊原则。这些特殊原则之一就是向第三人履行的原则。一般地，劳动合同的任何一方当事人都只向对方当事人履行义务，并且，要求对方当事人履行义务的请求一般不得转让给第三人。也就是说，只有在法律允许的特殊情况下，劳动者和用人单位才应当向第三人履行义务。

我国已进入以国有企业为重点深化经济体制改革的阶段，其间不可避免地会出现企业停产整顿、重组、破产或兼并、转让等情况。可以考虑对劳动合同在这些情况下的履行问题作出适当规定。

5、关于保证金的问题。

多年来，在一些外商投资企业及其他企业中，厂方向新招用的职工收取定金。有人认为，这是侵害职工合法权益的行为，应当在《劳动合同法》中加以禁止。应当如何看待收取定金的现象呢？定金是合同当事人的一方为了证明合同成立和担保履行而预付给他方的一定金额。一些企业为了防止工人不辞而别，扣押工人身份证件并收取定金。扣押职工个人证件的作法是错误的，但收取一定的定金，是否就一定是侵犯职工合法权益的行为，值得进一步探讨。从其他国家的法律规定看，有些国家将抵押金条款作为禁止性合同条款规定，也有的国家对此问题区别情况而定，还有的国家对保证金的保值方式进行了规定。

我认为，在《劳动合同法》起草中，不宜简单地一律规定禁止收取定金，而可以对此问题作一些调查研究，区分收取保证金的不同情况，然后考虑对用人单位或雇主收取和返还定金的条件和具体数额加以适当规定。

6、关于劳动合同的中止。

劳动合同的中止，是指劳动合同的履行暂时停止。我国以往的劳动合同立法中尚未出现“中止”的概念，但是，中止的情况在现实中是存在的，《劳动合同法》对此应当予以规范。

7、关于违反劳动合同的责任。

违反劳动合同的责任，是指用人单位和劳动者本身的原因造成的不履行劳动合同或不适当履行劳动合同应承担的行政责任、经济责任、法律责任。从我国现行劳动合同立法的情况看，可以分为用人单位违反劳动合同的责任和劳动者违反劳动合同的责任。从《劳动法》及随后发布的有关部门规章的内容看，用人单位违反劳动合同的责任包括三类，即行政处罚、经济赔偿和刑事责任。将我国劳动法与其他国家的劳动法比较，我国劳动法中关于违反劳动合同的责任的规定内容最全面，条款也很具体。除中国外，其他国家的法律中很少有包括行政、经济、法律三方面责任的。而且，我国的`立法中对三类责任的规定也很具体。

我国现行解除劳动合同的经济补偿标准主要取决于劳动者在本单位的工作年限和劳动者解除劳动合同前12个月的平均工资水平。并且，根据解除合同对劳动者造成的损失的大小及劳动者个人对解除合同的影响程度确定了两个补偿标准，即设置了12个月平均工资的上限补偿标准和不设上限的补偿标准。我认为，鉴于目前许多企业支付经济补偿金十分困难的情况，可否考虑对解除劳动合同的经济补偿金的标准进行比较深入的调查和科学的论证，以确定一套既能体现保护劳动者应得权益又能避免使企业负担过重的补偿标准。

应否规范国有企业职工下岗问题

有不少人认为，下岗问题是特殊时期出现的特殊情况，是一个过渡性问题，因而没有必要在《劳动合同法》中规定。我个人认为，该法不应回避此问题。理由是：第一，职工下岗涉及的人员范围广。随着劳动合同制度适用范围的扩大，有可能遇到下岗问题的职工人数还会增大。对于涉及如此大数量人员的问题，法律应当予以规范。第二，下岗问题并不能在短时期内解决。我国在长期计划经济体制下形成的就业政策造成了许多国有经济单位冗员多，加之我国劳动力长期供大于求等因素，使得通过社会解决下岗问题也有诸多困难。再者，随着我国加入世界贸易组织而必然进行的产业结构调整，下岗问题还会不断出现。就是在现在的其他市场经济国家，也会出现因经济状况不好而造成下岗的问题。因此，中国的下岗问题将长期存在，不是一个“过渡性问题”。

那么，《劳动合同法》中该如何涉及下岗问题呢？下岗问题其实就是企业经济性裁员问题。对于经济性裁员，《劳动法》第27条中已有规定。目前的中央政策中也是将下岗作为经济性裁员予以规定的。《劳动合同法》应在分析这些政策的执行情况和借鉴其他国家一些做法的基础上，对《劳动法》第27条规定的内容进行扩展，并在《劳动合同法》中明确，解决企业职工下岗问题应执行经济性裁员的规定。

法律对经济性裁员的规范主要包括两方面的内容：一是决定下岗人员要考虑的因素；二是由谁决定和如何决定下岗人员，即下岗的程序。

从国外立法的情况来看，企业确定被裁减人员一般应考虑下类一些因素：雇员的工龄、工作能力、工作态度、身体状况和家庭负担等。企业裁减人员的程序大致包括以下方面：提前通知雇员本人；允许工会提前介入；向劳动行政部门报告等。被裁减人员应享受一些优惠政策，如享有重新被雇佣的优先权和免费培训等。对此，建议《劳动合同法》在规范经济性裁员问题时考虑借鉴。

石美遐