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浅论土地承包经营权1的性质论文

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浅论土地承包经营权1的性质论文

篇1：浅论土地承包经营权1的性质论文

浅论土地承包经营权1的性质论文

我国民法通则第80条第二款规定：“公民、集体依法对集体所有的或国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。”这是我国立法上对土地承包经营权的表述；而学理上一般将其定义为是一种“承包人因从事耕地、种植或其他生产经营项目而承包使用、收益集体所有或集体使用的国家所有的土地或森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的权利。”2本文拟对土地承包经营权的性质作一简要探讨。

一、学说

应将土地承包经营权定位为物权还是债权，我国学界历来就有物权说与债权说之争。认为土地承包经营权是一种物权的观点，主要出于以下理由：（1）土地承包经营权是民法通则第五章第一节所直接规定的权利，并且学界通常认为该节是对物权制度所作的规定；（2）承包人对所承包的土地有在法律和合同规定范围内直接控制、利用的权利；（3）土地承包经营权是具有排他性的财产权。

认为土地承包经营权是一种债权的观点，主要出于以下理由：

（1）从土地承包经营权的连带性上看，土地承包经营权连带于联产承包，属于农村双层经营体制的组成部分，农民以具有复杂意义的“联产”为对价，取得土地这一生产资料的承包经营权，而发包人对作为承包经营的标的物的土地，仍有相当大的支配力。

（2）从承包人与土地所有人的关系上看，上述联产承包合同关系，本质上为发包人与承包人之间的内部关系，因这种内部关系而取得的承包经营权实际上只有对人（作为土地所有人的.集体）的效力，而并无对世效力。

（3）从土地承包经营权的转让条件来看，承包人不能自主转让承包权，而须经发包人同意，这种转让方式完全是普通债权的转让方式。

（4）依《民法通则》第80条第二款，对国家所有而集体使用的土地设定承包经营权，就会出现土地所有权上设定土地使用权，又在土地使用权上设定土地承包经营权的梯次结构，这时的土地承包经营权是否物权，不无疑问。

（5）土地转包关系中，转包人取得的权利也是土地承包经营权，若该权利性质为物权，这显然违背一般物权法原理，若该权利性质为债权，则立法上和实践上就不得不区别物权性质的土地承包经营权和债权性质的土地承包经营权。

二、本文的观点

就财产而言，债权方式和物权方式均可以达到利用他人客体物的目的。但通过对债权方式保护与物权方式保护的比较，本文认为将土地承包经营权定位为物权更有利于稳定农村土地利用关系，保护农民利益。

（一）债权性质的承包经营权定位的缺陷

债权性质的承包经营权定位的缺陷，最主要的是以承包合同调整双方的权利、义务关系，加上发包方具有行政色彩，导致发包方在土地承包期限内和经营过程中任意变更、终止合同等权利滥用行为，这种行为造成的后果会严重影响其他承包人对于承包经营土地的收益预期，影响到农民对土地的长期投资和改良，最终不利于农村经济的发展。《土地管理法》修改后，农村土地承包经营权的期限被确定为30年，这在一定程度上以法的形式固定了农民对土地使用的期限，减少了农民对承包期内变更的担忧。但是，如果承包经营权还是定位在债权的话，那么从本质上说，其对世效力、可转让

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篇2：浅论土地承包经营权的性质

浅论土地承包经营权的性质

李荣冰

一、学说

认为土地承包经营权是一种债权的观点，主要出于以下理由：

（2）从承包人与土地所有人的关系上看，上述联产承包合同关系，本质上为发包人与承包人之间的内部关系，因这种内部关系而取得的承包经营权实际上只有对人（作为土地所有人的集体）的效力，而并无对世效力。

（3）从土地承包经营权的转让条件来看，承包人不能自主转让承包权，而须经发包人同意，这种转让方式完全是普通债权的转让方式。

二、本文的观点

（一）债权性质的承包经营权定位的缺陷

债权性质的承包经营权定位的缺陷，最主要的是以承包合同调整双方的权利、义务关系，加上发包方具有行政色彩，导致发包方在土地承包期限内和经营过程中任意变更、终止合同等权利滥用行为，这种行为造成的后果会严重影响其他承包人对于承包经营土地的收益预期，影响到农民对土地的长期投资和改良，最终不利于农村经济的发展。19《土地管理法》修改后，农村土地承包经营权的期限被确定为30年，这在一定程度上以法的形式固定了农民对土地使用的期限，减少了农民对承包期内变更的担忧。但是，如果承包经营权还是定位在债权的话，那么从本质上说，其对世效力、可转让性还是区别于物权。

目前，我国土地承包制下的农地使用权的流转基本是以债权方式进行的。依照我国法律的有关规定，承包人转让土地的承包经营权，必须经发包方同意，否则，转让无效。这显然符合民法通则债的转让须经对方同意的规定。另外，受让人一般也被限定在本村范围内，具有封闭性。1994年12月关于《稳定完善土地承包关系的意见》中规定，土地承包经营权转让的方式包括集体经济组织内部之间承包转包、转让、互换、入股、抵押等。至年修改后的《土地管理法》对转让范围的限制虽有所放宽，但依然还规定“农民集体所有的.土地由集体经济组织以外的单位或个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或三分之二以上的村民代表同意，并报乡（镇）人民政府的同意。”可见，我国立法者仍倾向于将土地承包经营权的转移限制在一个较封闭的范围之中。这种债权式的、封闭式的流转方式上不适应市场经济体制的，不利于资源的社会配置，实现资源的有效利用。

（二）物权性质的承包经营权定位的优势

第一，可以用物权法定主义原则，运用法律规范确定农村土地承包经营权的权利，义务内容及权利的消灭、权利取得规则的透明化，缩减完全依靠当事人意思导致的随意性。()我国《民法通则》第80条第二款，第81条第三款都规定“承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。”修改后的《土地管理法》第14条也规定“发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。”这种以合同的方式确定双方的权利义务的做法最大的弊端莫过于债权的不稳定性及纠纷的易发性。正如上文所论及的，债权性质的承包经营权必然通过合同确定双方的权利和义务内容，但它在体现了承包户的意思自治的同时，也为发包方得以任意侵犯承包户的合法权利提供另外极为便利的途径。

第二，借助于物权地位，承包经营权不仅具有了对抗一般世人的效力，而且具备了对抗发包人的权利，对抗所有不正当的干预。另外，承包经营权人在承包期限内转让或进行其他允许的处分时，也就有了较强的自主性。因为，物权本质上是一种具有对世性的排他支配权，物权的处分一般情况下无须他人意思或行为之介入。例如，当承包户的权利遭受第三人侵害时（现实中确实存在“一地两包”的现象，即某个集体组织，把一块土地承包给某承包户后，又把同一土地以较高的提留出包给了另一户），基于承包经营权的物权性质，承包户可以直接追及第三人处，请求返还，以实现对其所承包的土地的直接支配的效力。但若是基于债权性质，即使承认“第三人侵害债权”理论，但在法律救济上承包人只能向发包方请求，而不能直接向第三人主张自己的权利。

总之，对承包经营人而言，债权保护不如物权保护有利。用物权规则规范农村土地承包经营权符合农村土地有效利用的社会目的，也符合保护农民合法权益的长远需要。

篇3：试论土地承包经营权改革论文

试论土地承包经营权改革论文

[本文摘要]：土地承包经营权制度是我国农村土地制度的核心，在现行的法规政策中，土地承包经营权有多种不同的称谓，同时学者们对土地承包经营权性质的看法也各不相同。土地承包经营权制度有其成功之处，但随着经济的发展，该制度越来越阻碍了农村经济的发展。所以，有学者提出了以农地使用权为土地承包经营权物权化的模式。笔者认为农地使用权的物权化方式固然有其道理，但是物权有僵硬性的缺陷，在中国农村现在的经济条件下，这种改革方案必然会遇到极大的困难。在目前的条件下最佳的办法是实行土地承包经营权的契约化，用债权的灵活性来弥补物权的刚性，从而达到完善土地承包经营权，保护农民利益，发展农业的目标。

[关键字]：土地承包经营权农地使用权物权化契约化

一、土地承包经营权简介

中国长期以来一直是一个传统的农业国家，农业是否稳定、农业是否发展关系到整个国家的长期稳定和发展。中国新民主主义革命胜利之后，进行了农村土地制度的改革，废除了几千年来的封建土地制度，使农村生产力得到了极大的提高。在党的十一届三中全会的指引下，我国建立了土地承包经营制，使中国的农村土地制度又经历了一场重大的革命，从此土地承包经营权成为中国农地制度的核心。

土地承包经营权是指在农用土地集体所有的前提下，集体组织成员和集体经济组织通过签订土地承包经营合同而获得的在一定时期内，在政策法律的允许范围内经营农用土地的权利。由于这种权利是通过各式各样的土地承包合同而取得的，因此其内容具有多样性、差异性。

在政策法规中，关于土地承包经营权的称谓五花八门。有的称之为“土地承包经营权”、有的称之为“土地使用权”、有的称之为“农地使用权”、有的称之为“承包使用权”。本文为了讨论的需要,仍然采用土地承包经营权的概念.

关于农村土地承包经营权的性质也是一个有争议的问题。学者们众说纷纭，综合起来主要有劳动关系说、物权兼债权说、债权兼物权说、复合所有权说、田面权说，但主要集中在物权说与债权说之争上。

物权说主要理由有：第一，土地承包经营权是民法通则第五章“民事权利”第一节“财产所有权和与财产所有权有关的'财产权”中所直接规定的权利。学术界通常认为，该节是对物权制度所作的规定；第二，承包人对所承包的土地有在法律上和在合同规定范围内直接控制、利用的权利；第三，土地承包权具有排他性；第四，土地承包经营权具有长期稳定性。

债权说的主要理由如下：第一，承包合同是当事人签订的，权利义务没有法定的标准。第二，承包权不能对抗发包权，强行摊派乱收费甚至任意撕毁合同，侵犯农户权利的现象大量存在。第三，发包人权利膨胀，干预农户的生产经营，农户转包需发包人的同意，这一点更无异于债权关系。第四，土地承包经营权是有期限的。

二、土地承包经营权制度的成功之处

从总体上来说，农村土地承包经营权制度是成功的,其原因简述如下：

第一，我国土地承包经营权制度的产生大体上符合了我国“用地性质不同，法律调整不同”的客观规律。农村土地承包经营权区别于其他土地使用权的根本标志就是其权利的设定是否以农业生产经营为目的。

第二，土地承包经营权制度在一定程度上解决了土地归属与使用的问题。抛弃了过去立法“重归属，轻利用”的“所有权本位”观念。而通过承包经营合同把农地交到能够积极从事农业生产经营的农民个人手中，使农地在一定时期内充分发挥了其生产的潜力，实现土地的增殖，为整个国民经济建设做出了重大的贡献。

第三，土地承包经营制基本上实现了“耕者有其田”，在特定时期调动起了农民的生产积极

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篇4：土地承包经营权抵押正当性分析论文

虽然我国《物权法》《担保法》等现行立法已明文禁止土地承包经营权的抵押，但在学界一直存在着广泛争论，尤其是中共十七届三中全会通过了《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》( 后文简称《决定》) ，更将该问题推上了风口浪尖。《决定》指出，“完善土地承包经营权权能，依法保障农民对承包土地的占有、使用、收益等权利，”“扩大农村有效担保物”。在此情形下，我们有必要重新审视现行立法“土地承包经营权不得抵押”这一规定之合理性。笔者不揣浅薄，欲就该问题一抒管见，以达抛砖引玉之效。

一、土地承包经营权抵押: 法律与现实间的紧张关系

土地承包经营权是指权利人依法对其承包地( 林地、耕地、草地等) 享有的占有、使用和收益的权利( 《物权法》125 条) 。以取得方式为标准，可将土地承包经营权分为以家庭承包方式取得的土地承包经营权和以招标、拍卖和公开协商等方式取得的土地承包经营权。根据《农村土地承包法》第49 条，通过招标、拍卖和公开协商等方式取得的土地承包经营权，经依法登记并取得相关的权利证书，可以依法采取转让、出租、入股、抵押等方式流转。因此，对于此种土地承包经营权的抵押不成问题，本文也不予赘述。而笔者在文中所谈论的仅为以家庭承包方式取得的土地承包经营权，为行文便，后文简称为土地承包经营权。

( 一) 现行法的禁止

我国现行立法对土地承包经营权的抵押是明确禁止的。《物权法》第128 条规定: “土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。”而《农村土地承包法》第32 条指出，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让等方式流转。两条条文都不约而同地避开了“抵押”二字。如果说这只是立法上有意识的避而不谈，以期法官在个案中行使自由裁量权，那么以下规定却明确禁止了土地承包经营权的抵押。法释6号第15 条规定，承包方以其土地承包经营权抵押的，应当认定无效。该条通过否认合同的效力表明了司法实践对抵押行为的否定态度。《物权法》第184 条列举了几类不得抵押的财产，其中就包括“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，”①虽然有“但法律规定可以抵押的除外”，但通过解释可知该但书对象仅是上述的“以招标、拍卖和公开协商等方式取得的土地承包经营权”。

( 二) 实践对现行法的突破

“任何具体制度本身都不具有超然的合法性，都必须以服务人类为其合法性根据，”而人们对某一制度服从与否又转而印证其是否具有合理性。通过多年来学者们的调研报告及权威媒体的报道，土地承包经营权抵押虽为法律所禁止，但已被社会实践突破。

近年来，各地不断出台土地承包经营权抵押贷款的政策。年10 月中国人民银行、中国银行业监督管理委员会联合颁布的《关于加快推进农村金融产品和服务方式创新的意见》; ② 年6 月湖北天门市政府颁布的《天门市农村土地经营权抵押贷款方案( 试行) 》; 2009 年9 月浙江嘉善县政府颁布的《嘉善县土地承包经营权流转抵押贷款管理办法( 试行) 》; 2009 年11 月江西万年县政府颁布的《万年县农村土地承包经营权抵押登记管理办法( 试行) 》; 2009 年11 月四川成都市政府颁布的《四川省成都市农村土地承包经营权抵押融资管理办法( 试行) 》; 年9 月重庆江津区政府颁布的《江津区农村土地承包经营权抵押登记办法( 试行) 》。正是因为存在土地承包经营权抵押的现实需求，才会有诸多政策相继出台。

综上所述，“土地承包经营权不可抵押”这一法律规定不但已被各地出台的政策所架空，而且也不符合广大农民的意愿，合理性殊值怀疑，现行立法与社会实践之间呈现出愈演愈烈的紧张关系。

二、理论与现实的诉求: 土地承包经营权抵押开禁

篇5：土地承包经营权抵押正当性分析论文

《物权法》于第三编“用益物权”项下专章规定了土地承包经营权，明确了其物权性，却同时限制了其抵押。笔者不禁产生疑问，用益物权是否可以用于抵押，或者说，用益物权是否具有处分①权能? 对此学界有不同观点。一种观点认为，用益物权的权利内容仅为对标的物的占有、使用、收益，不包括法律上的处分，因为《物权法》第125 条只规定了承包人对承包地享有占有、使用及收益的权利。另一种观点认为，权利人对用益物权的标的物没有处分权，但是有权处分其用益物权。

上述两种观点表面上存在分歧，实则殊途同归，关键在于必须先厘清处分权所作用的对象。在我们谈论用益物权是否具有处分权能时，往往混淆了两个概念，一是作为用益物权客体的土地( 土地所有权) ，二是用益物权本身。相应地，处分也有两层含义，一是处分土地所有权，二是处分土地所有权上负担的用益物权。根据《物权法》第125 条，土地承包经营权人依法对其承包的林地、耕地、草地等享有占有、使用及收益的权利，该条中明确指出占有等行为的客体是土地本身。因此，即便没有规定处分权，也只能说明承包人对土地( 土地所有权) 没有处分权，并不当然说明对其上附着的土地承包经营权没有处分权。

三、釜底抽薪: 立法论视角下的制度构建

欲在立法论层面上构建土地承包经营权抵押制度，最关键的一步当然是修改现行法上明确禁止土地承包经营权抵押的条文，但是，基于法律体系内在的牵连性，仅仅开禁抵押尚未足矣，仍需修改相关条文与补充配套制度，为土地承包经营权抵押贷款创造一个切实可行的制度环境。依笔者管见，主要应包括下述几个方面:

( 一) 放开土地承包经营权流转的限制

据调查表明，有很多农民都认为耕地使用权不可以抵押，不仅仅因为他们认为土地使用权是集体的，而不是个人的; 而且因为以为土地使用权价值不高，抵押出去也没人要。土地承包经营权价值不高，不仅使农民丧失抵押贷款的积极性，而且即便抵押，所贷得的款项亦极为有限，导致土地承包经营权融资功能大打折扣。而土地承包经营权之所以价值不高，关键一个因素就是其流转受到限制，财产如不能转让，则其价值将锐减。

在一次关于土地承包经营权抵押贷款的问卷调查中，被调查的金融从业人员中有66. 57% 的人认为，农村种养殖业经营风险大，贷款风险不易控制，而贷款风险很大程度就表现为目前土地承包经营权的变现性较差。金融机构如果开展土地承包经营权抵押贷款业务，当债务人未能按约定归还本息时，抵押权人有权将抵押财产变现并优先受偿，但根据《担保法》第53 条和《物权法》第195 条，变现方式只有折价、拍卖、变卖三种。若金融机构以土地承包经营权折价受偿，则与“金融机构不得自营不动产业务”( 《商业银行法》第42 条) 这一禁止性规范冲突; 若金融机构将土地承包经营权拍卖、变卖受偿，却又面临难以变现的难题。最终，不仅金融机构会因收不回贷款而承受损失，而且土地资源也因闲置而荒废，有损社会公益。正是因为土地承包经营权抵押贷款业务存在如许风险，金融机构往往不愿开展此类业务。① 当然，抵押贷款的放贷人并不只限于金融机构，私人间抵押放贷理论上也是可行的，但是，农民的熟人通常是经济水平相似的农民，不具有成为放贷人的经济条件。况且，实践中在面临亲友借钱时，乡土社会中的居民借口搪塞的情形并不罕见，原因在于乡土社会中存在较强的人情约束机制，当债务人逾期未偿还贷款，碍于情面债权人不好催促，当债务人已丧失偿还能力时，债权人也不愿“冒天下之大不韪”变现土地承包经营权优先受偿，否则会招致骂名。

有鉴于此，在制度重构时仅仅开放土地承包经营权抵押尚为未足，欲解决上述症结，最佳方案莫过于适当放松对土地承包经营权转让的限制。《农村土地承包法》第41 条规定，土地承包经营权转让须符合下列条件: 转让人有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源; 经发包人同意; 受让人是从事农业生产的其他农户( 并不限于本集体经济组织内的成员) 。易言之，当债务人不能还款时，抵押权人拍卖、变卖土地承包经营权也必须受限于以上条件，而通常情况下，债务人( 转让人) 如有稳定的.非农职业或者有稳定的收入来源，又岂会不能偿还债务? 因此，该条规定实际上是限制了土地承包经营权的变现性，如果想构建土地承包经营权抵押制度，该条亟待修改。关于设立上述三个限制条件，其理由分别是:( 1) “转让人有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源”旨在防止转让人随意转让以后，因失去土地难以生存; ( 2) “经发包人同意”是因为受让方是否有主体资格及承包经营能力直接关系承包义务的履行，应由发包方审查; ( 3) “受让人是从事农业生产的其他农户”则是为保证土地的农业生产用途。而笔者在上文对此均一一评析，可见当前环境下这些限制是不必要的。

综上所述，土地承包经营权由于其流转受限导致金融机构对该类业务持抵触态度，而做出这些限制的立法理由也难以成立，为了制度构建的顺利，有必要修改《农村土地承包法》第41 条，取消以上限制。

( 二) 完善土地承包经营权登记制度

我国《物权法》对不动产物权变动原则上采取登记要件主义，然第127 条却规定: “土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立，”这表明《物权法》对土地承包经营权的物权变动模式采取了意思主义，其立法理由谓: “如果土地承包经营权不经登记则不具有物权效力，不符合我国农村特点，不利于维护农民的合法权益。而且，土地承包经营权具有很强的公示性，不以登记为必要。”[15]( p379) 学界对此也有持赞成观点，认为该变动模式切合我国农村“熟人社会”的具体情况，而且登记要件主义在实行上面临困难。

四、结论

改革开放以来，经济与社会的高速发展与变化已凸显出现行法律制度对土地承包经营权禁止抵押的规定具有滞后性，不能适应现实的需求。不论是理论或是实践都已证明，当初禁止土地承包经营权抵押的理由在当今的社会背景下并不成立，相反，各地的抵押试点与民意调查反映出民间对土地承包经营权抵押开禁的殷切祈盼。纵观我国土地承包经营权流转的立法史，本是一个动态的过程，既然当初可以全面禁止到有条件流转，如今在条件成熟、理由充足的情况下当然也可以逐步放开。本文从实践经验及现实效果的角度分析了土地承包经营权抵押的必要性，揭示出其具有深远的现实意义，不仅可以为农民融资提供更多渠道，扩大农业生产，而且有助于打破城乡二元对立，加速城镇化进程。当然，本文也存在部分局限，即对必要性的部分着墨过多，而在论及制度构建的具体措施时仅点到即止，一是限于主题与篇幅所限，对该部分内容不可能事无巨细，二是因笔者知识水平之故，有一些想法尚未成熟。总而言之，土地承包经营权抵押制度构建既有利于保护农民的利益，更可以推动我国经济发展，其开禁已是大势所趋，至于具体的制度构建，虽有大致框架，但仍需细细雕琢。