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试论民事诉讼证明上的盖然性规则

时间：2022-09-12 08:02:31 证明收藏本文下载本文

试论民事诉讼证明上的盖然性规则（共9篇）由网友“MrFrankenstein”投稿提供，下面就是小编给大家带来的试论民事诉讼证明上的盖然性规则，希望大家喜欢阅读!

试论民事诉讼证明上的盖然性规则

篇1：试论民事诉讼证明上的盖然性规则

试论民事诉讼证明上的盖然性规则

内容提要：在民事诉讼中，法官对事实的认定，常常不能回避对盖然性规则的适用。盖然性规则是指构成内心确信的一种证明规则。相比较而言，英美法系热衷于一种“盖然性占优势”的标准，而大陆法系在诉讼证明上则主张“高度盖然性”的标准。但这二种标准并无本质上的差别，其差异主要来于文化传统和法律习惯。笔者认为，在我国应设定一种“高度盖然性”（或称法律真实）的证明标准，这种标准的实质内涵就在于，它在形式上是主观的，即存在于法官的内心和主观之上，但它在内容上则是客观的，即是主观对客观的能动反映、形式与内容的有机统一。在价值取向上，这一标准正体现了只有通过正当程序才能发现实体真实的理念。

主题词：盖然性规则比较研析规则设置

一、盖然性规则概说

盖然性规则是指由于受到主观和客观上的条件限制，司法上要求法官就某一案件事实的认定依据庭审活动在对证据的调查、审查、判断之后形成相当程度上的内心确信的'一种证明规则。“在证据法领域，近几十年来出现的盖然性说正是人类长期社会实践在司法审判上的一种必然产物。该种学说将人类生活经验及统计上的概率，适用于当待证事实处于不明之情形。它认为，凡发生之盖然性高的，主张该事实发生的当事人不负举证责任，相对人应就该事实不发生负举证责任。因为在事实不明而当事人又无法举证时，法院认定盖然性高的事实发生，远较认定盖然性低的事实不发生更能接近真实而避免误判。”①由于盖然性规则与法官对事实认定的证明活动紧密相关，因此，又可将这一规则看作是一种证明标准。

在民事证据上，英美法国家热衷于一种“盖然性占优势”的标准，这无疑与英美法当事人的举证活动以及对抗辩论不无关系。因为，在作为一种“盖然性占优势”的诉讼证明模式下，法官（或者事实审理者）是处于更为超然、消极的地位，由当事人通过积极地提供和展示各种证据以便支持自己的诉讼主张。在双方的激烈对决之下，有时双方在证据上的对抗结果显得势均力敌，在证明效果上并没有达到“盖然性占优势”的程度。但是，即使在这种情形下，如果负有举证责任的一方当事人在诉讼终结时仍说服不了事实审理者，那么将承受不利的裁判后果。这种后果与“盖然性占优势”的标准并无直接关系，它是一种“盖然性”的例外。因此，在英美证据法上，所谓的“盖然性占优势”标准主要是使负有举证责任一方当事人为了支持自己的诉讼主张，必须向事实审理者承担说明责任，只要当事人通过庭审活动中的举证、质证和辨论活动，使得事实审理者在心证上形成对该方当事人事实主张更趋相信上的较大倾斜，那么，该方当事人的举证负担即告卸除。因此，英美法上的盖然性规则的出发点，是完全站在与双方当事人都保持相对距离，由一方当事人驳倒另一方当事人，进而使事实审理者不得不倾向于接受一方当事人的事实主张，而又不得不排除另一方当事人的事实主张。它是从一方当事人在举证效果上处于一种优势，而相对一方当事人的举证效果处于一种劣势，这种力量对比明显悬殊的情形下所形成的一种盖然性的标准模式。

与英美法明显不同的是，大陆法系在诉讼证明上主张“高度盖然性”，这种标准模式的产生并非必须以当事人的激烈对抗为前提，而恰恰相反的是，当事人在庭审前准备证据以及庭审中的质证活动常常处于法官的职权控制之下，在庭审活动中主要是由法官依职权进行证据调查活动，从调查的结果上形成内心确信的基础。因此，在大陆法中，由于当事人的对抗并不激烈，法官对事实的认定并非完全着眼于双方当事人通过证据来加以攻击与防御，从而使一方以优势的明显效果而使事实自动显露出来，而主要是由法官通过对各种证据的调查、庭审活动的开展所直接形成的一种心证，当这种心证在内心深处达到相当高度时，便促使法官对某一案件事实加以认定。因此，在大陆法中这种“盖然性”规则侧重于事物发展的内在性

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篇2：试论民事诉讼上的主询问规则

试论民事诉讼上的主询问规则

一、主询问概述主询问（examination一in一chief）又称直接询问（direct examination），作为英美法的传统，它是开庭审理询问证人的第一阶段。主询问通常是由提供证人的一方当事人通过其律师进行的。当事人将通过询问自己提供的证人。借助于证人所了解的案件事实情况，把自己主张的理由以及信息、材料来源明确地反映出来，以取得事实审理者的理解和同情。“在主询问中向证人发问的目的，在于获得证据以支持传唤证人的那方当事人的诉讼主张。在许多方面，主询问比反询问有更多的限制。诱导性问题不能随意提出，并且。虽然证人在所作证言时与证据相抵触而显得不尽人意，但是。除非他被证实具有敌意，否则，不能被认为丧失信用。”[1]

在英美法中，证人证言是一种极为重要的证据方式。当然。这种证人应作为广义上的理解。既包括僻通证人（lay witness）。又包括专家证人（expert witness）。由于对询问证人制定有诸多的规规则，这些规则与英美法中的对抗辩论式诉讼模式紧密关联，因此，对证人的询问成为荚美法庭审活动中不可或缺的一部分。并且。证人诵常由当事人自行传唤，通过主询问就在于向法庭证实询问方的主张。是当事人切实履行举证责任的必要形式，由于主询问是反询问的前提和基础，因此。主询问进行的如何都可能给反询问造成实质性的影响。

在进行主询问之后，进行主询问的一方可以就对方进行反询问中所涉及的新的事项进行再主询问（redirectexamination）。也就是说，在交叉询问结束后，进行主询问的一方根据情况需要，可以决定再次询问其传唤的证人。要求该证人就同一主题所涉及的相关事项，作必要的补充说明，其目的在于恢复证人证言中被对方反询问所削弱的有关内容。从而，有利于澄清证人在交叉询问中所暴露出的矛盾之处以及仍被质疑的部分。这种再主询问是作为整个询问证人过程的第三阶段，被称为再询问（re―examinatian）。

实际上，从程序设置的规则本意而言，主询问与反询问是相对的。因此，再主询问发生之后。并不排除再反询问以及此后反复循环的延续过程。如果当事人认为确有必要，这样的再主询问可以反复若干次。直至无话可问或无必要再问为止，与此相应，相对方也可以再次进行相应的反询问。

三，主询问的程序功能直接询问的目的在于引发兴趣、悬念以及在法庭上创造一种奇妙无穷的感染力。最大限度地赢得陪审团的同情与支持。[2]为了使直接询问获得这种最佳的效果，律师应预先设计好如何组织询问。并妥当安排询问的次序。为了增加陪审团的理解与信任，律师可以询问证人的职业、年龄、家庭情况及有助于加深陪审团良好印象的其他背景情况。“主询问作为一种程序。是由一方当事人传唤证人出庭就对其有利的'方面作证，从该证人处椰出的证言与事实争执点具有关联性且能够使案情朝着有利于询问者的方向发展。”[3]询问证人还可起到直接或间接印证有关涉及案件的书证、物证等其他证据材料的情况，同时，询问证人作为英荚法对抗式诉讼的重要组成部分，因此，询问证人的效果如何，将会对案件事实的认定产生相当的影响。

三、主询问的主要规则依据英美法的询问规则，所有证人都必须借助问答方式提供证言，而不得由证人仅仅宜读一份书面证言而了事。同时。根据英美法询问证人的规则，当事人的律师必须采用问答方式进行。

对于在主询问中传唤证人出庭作证的一方而言，对于己方证人的直接询问中，应严格遵循这样一些规则：

（一）直接询问应仅限于与案件具有关联性的事实；

（二）当事人不得以反询问或其他方式质疑或攻击自己的证人；

（三）不得进行诱导

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篇3：民事诉讼证明标准

民事诉讼证明标准

民事诉讼证明标准是一个很重要的理论和实务问题。在理论上，我国过去对这一问题存在着不正确的认识。新修改的民事诉讼法，在证明标准这一问题上，没有进行修改。因为理论上的不正确认识，导致了实务中的不恰当操作。本论文通过对证明要求和证明标准二概念的辨析，指出证明标准与证明要求是不同的概念，并得出结论：证明要求与证明标准之间就证明而言，是本质与外在的关系。通过对法律真实的证明要求和客观真实的证明要求的辨析，论证科学的证明要求应当是法律真实。通过对一元的“事实清楚、证据确实充分”和多元的盖然性占优的证明标准的辨析，论证科学的民事诉讼证明标准应当是多元的盖然性占优的证明标准。然后对完善我国的民事诉讼证明标准提出笔者的一些意见。

关键词：民事诉讼证明科学标准完善

一、关于民事诉讼证明标准的概念

当前学者对诉讼证明标准的概念主要有如下几种观点：

第一种观点认为，证明标准是使裁判者形成确信的程度。如Peter Murphy认为：证明标准“是指履行举证责任必须达到的范围和程度。……是证据必须在事实裁判者头脑中造成的确定性或盖然性的程度，是承担举证责任的当事人在有权赢得诉讼之前使事实裁判者形成确信的标准。从证明责任的履行来看，证明标准是证据质量和证明力的测试仪。”[1]

第二种观点认为，证明标准是衡量证明成功的尺子。如汉斯・普维庭认为：证明标准是一把尺子，衡量何时证明成功;同时证明标准也决定对某个具体内容的法官心证，它决定法官必须凭什么才算得到心证。[2]刘金友主编《证据理论与实务》认为：证明标准是指衡量是否符合法律规定的证明要求的具体尺度，或者是达到法定证明要求的具体条件。[3]

第三种观点认为，证明标准是证据份量的对比。如卞建林等认为：证明标准是“承担举证责任的当事人举证的份量相对于对方当事人举证的份量来说，应当超过多少。[4]

笔者认为，诉讼证明标准是衡量当事人主张成立的具体尺度。上述各位学者的观点从不同角度揭示了证明标准的本质。第一种观点主要从法官裁判的角度揭示证明标准的本质，第二、三种观点主要从当事人角度揭示证明标准的本质。笔者认为诉讼证明标准不属法官自由心证的范畴，诉讼证明是否达到证明标准，固然由法官进行权衡，当事人自己也完全可以预测，所以诉讼证明标准应由法律明确规定，应从法官和当事人两个角度作出规定。所以可以这样定义诉讼证明标准：诉讼证明标准是由法律所规定的，由法官在认定事实过程中和当事人在诉讼证明过程中所使用的用以衡量当事人所提供的证据及其论证是否已达到证明其主张成立程度的具体尺度。达到诉讼证明标准，则认定其主张成立;未达到诉讼证明标准，则认定其主张不成立。而所谓民事诉讼证明标准，即规定于民事诉讼立法和适用于民事诉讼活动中的证明标准。正因为它是民事诉讼的，而民事诉讼与行政诉讼和刑事诉讼各有不同的价值追求，对当事人的权利义务的调整手段和调整强度也不相同，所以民事诉讼的证明标准与行政诉讼和刑事诉讼的证明标准应当是不相同的。

二、证明标准与证明要求

证明标准与证明要求是否是同一概念?对这一问题必须首先进行探讨。如果它们是同一概念，就没必要对之进行区分。如果它们是不同的概念，就必须对之作出区分并进而探讨它们之间的关系。

我国诉讼法学界对证明标准和证明要求这两个语词有两种不同认识：1.认为证明标准与证明要求是同一概念。如刘金友主编《证据法学》认为：证明标准、证明要求、证明任务等术语系同一概念，是指诉讼中对案件事实证明所要达到的程度或标准。[5]2.认为证明标准与证明要求是不同的概念。如李国光主编《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》认为：应当区分证明要求与证明标准，指出“证明要求与证明标准有关。证明要求是法律要求证明案件事实所要达到的程度，而证明标准是衡量是否符合法律规定的证明要求的具体尺度。”[6]

笔者认为，证明标准和证明要求是两个不同的概念，不应将这两个概念相互混淆。

1.证明要求是诉讼证明所要达到的目标。证明要求与证明任务、证明目的、证明目标的含义基本相同，是指在诉讼中，证明主体运用证据证明案件事实的证明活动所应当达到的目标。证明要求的确立，与人们对证明本体的认识有关。所谓证明本体，是指待证事实即证明对象的“真实性”。从人类社会的历史发展过程来看，由于受人类思维认识客观世界的历史发展阶段制约，人们对证明本体以及诉讼证明的价值功能的认识有一个发展演变的历史过程，按照其历史发展逻辑，曾经经历了神示证据制度的神示真实、法定证据制度的形式真实、自由心证证据制度的实质真实(我国有学者亦将其称为主观真实)以及我国过去倡导的实事求是证据制度的客观真实等不同阶段。相应地证明要求也就存在神示真实、形式真实、实质真实和客观真实的区别。

2.证明标准是指衡量证明主体的证明活动是否符合法律规定的证明要求的具体尺度，是衡量当事人的证明是否证明其主张成立的具体的量度，例如“无合理怀疑”证明标准、“高度盖然性”证明标准等。相比较而言，证明要求比较抽象，而证明标准则使证明要求确切化、具体化，若把证明要求等同于证明标准就抹杀了证明标准的可操作性。证明要求是法律为诉讼证明提出的证明目标，证明标准是法律为诉讼证明是否达到该证明要求而提出的具体的衡量尺度。证明标准与证明要求的`联系最为接近，两者都是诉讼中当事人证明活动的评判和指导，都是在证据证明与认定案件事件之间形成某一连接点。但是，两者之间的着眼点和侧重点并不一样。证明要求着眼于证明的目的和任务，而证明标准可以设定高低不同的层次，而不同层次的证明标准所得出的事实的可靠性、真实性又不一样。显然，证明要求是证明的内在本质，证明标准则是证明的外在表现，也就是说，证明要求决定了证明标准的外在表现。例如，客观真实的证明要求，决定其证明标准是充分、确实，而法律真实的证明要求，决定其证明标准则是必要、可能性较大等。

上面的分析表明，证明标准和证明要求是不同的概念，证明要求与证明标准之间是本质与形式、决定与被决定的关系。

三、科学的证明要求DD法律真实

因为证明要求决定了证明标准的外在表现，即证明要求的不同，决定着证明标准的不同，所以要讨论什么是科学的证明标准，就应当首先讨论什么是科学的证明要求。这样，证明标准的科学性才建在了比较坚实的基础之上。

(一)两种不同的证明要求的定义

当前存在着两种不同的诉讼证明要求，一是法律真实的证明要求，其定义是：“司法机关在诉讼证明的过程中，运用证据对案件事实的认定应当符合实体法和程序法的规定，应当达到从法律上的角度认为是真实的程度。”[7]最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》将法律真实的证明要求表述为：人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。[8]二是客观真实的证明要求，其定义是：“查明案件的客观真实或案件的真实状况，其归根到底，就是要求司法人员的主观认识必须完全符合实际。”[9]

(二)对两种不同证明要求的对比分析

1.客观真实的证明要求不符合诉讼规律

(1)诉讼证明是有限的。诉讼期间的有限性及诉讼证明手段的有限性等因素使得对案件本来面目的完全揭示成为一项极为困难甚至是不可能的事，而民事诉讼的目的之一是定纷止争，维护当事人的合法权利和正当利益，平和社会秩序。因此只要达到目的，往往不一定要把所有的事实弄清楚。而客观真实的证明要求则忽视这些限制，其结果是为了得到客观真实，要么拖延裁决，使当事人得到的是“迟来的爱”;要么在当事人举证不足的情况下，法官负起调查取证的义务，既花费了大量的司法资源，客观上减少了他人享用司法资源的机会，又影响了法官的中立性地位;要么是驳回原告的诉讼请求，拒绝裁判，将按法律真实本可获得法律保护的权利排除在法律保护之外。法律真实的证明要求则看到了诉讼的这种有限性。法律真实的证明要求是一个实事求是的证明要求，而客观真实的证明要求是一个理想化的证明要求，它反映了人们的诉讼理想，却未反映诉讼的客观实际。

(2)裁判在事实上只能在被法律和诉讼活动重塑了的“事实”DD法律真实DD的基础上作出。虽然我们尽力追求客观真实，但我们得到的事实上只能是法律真实，我们的裁判事实上只能在法律真实的基础上作出，提出客观真实的证明要求只能是造成混乱，不符合诉讼规律。汉斯・普维庭说：“纯粹依据客观事实的法官评价是不能实现的。”[10]

(3)客观真实的证明要求易导致重实体轻程序的结果。客观真实的证明要求必然把诉讼的目的和任务定位于“发现案件的客观真实”，认为程序的目的只在于“发现案件的客观真实”。为了实现这个诉讼目的，就必然轻视程序的独立价值和作用，把程序只当作一个工具，认为为了实现“发现案件客观真实”的诉讼目的，可以对程序作出灵活取舍。其结果是裁判不是在公正的程序的基础上作出，而程序公正是民事诉讼的正义性要求。当事人诉诸法律，其目的就是要得到正义的保护，而裁判的过程和诉讼法却是反正义的，这样的裁判，当然是不会令人信服的。而法律真实的证明要求则注重程序的独立价值，注重程序的严格遵守，当事人的正义需求得到较好的满足，其作出的裁判较之前种裁判当然要令人信服得多。

(4)采用客观真实的证明要求导致诉讼效率低下。客观真实的证明要求是一个理想化的要求很高的证明要求，为达此证明要求，当事人必须耗费比法律真实的证明要求多得多的时间和金钱，且由于证明要求过高，有些案件事实长期得不到证明，造成当事人之间法律关系长期处于一种不稳定、不确定的状态，严重破坏了社会经济秩序的正常运行。而效率是公正的题中之义。所以客观真实的证明要求是与公正的司法理念相悖的。而法律真实的证明要求由于其证明要求较低，较之客观真实的证明要求，

篇4：浅析清代民事诉讼规则的特征论文

浅析清代民事诉讼规则的特征论文

所谓民事诉讼规则，从现代诉讼法的角度来讲，是指民事案件中，纠纷当事人如何行使诉讼权利，从使其受到侵害的民事权益得以保障等为内容而制定的有关程序方面的法律规则。其内容始终是围绕诉讼当事人如何行使诉权进行展开的，以及对司法机关在整个诉讼过程中的职能所做出规定,以规范其在民事诉讼活动中的行为。此外,现代民事诉讼规则覆盖了从当事人起诉、案件受理直到判决执行等的民事诉讼活动的全过程。清代民事诉讼的规则，与现代的民事诉讼规则有所不同，特别是地方的民事诉讼规则，在清代仅仅是对诉讼前的准备阶段做了明确的规定,而对其他环节则却没有详细的规定。另外，清代民事诉讼规则中也没有涉及到回避、辩护、质证、辩论、诉讼保全等环节,对准备阶段的规定也仅仅是以设定当事人“义务”为内容。通过比较严格的限制性条件增加当事人起诉的难度,进而尽可能地降低民事诉讼的数量,这是因为清代仅仅将纠纷视作对现有秩序的破坏的纠纷观念所致。现代民事诉讼是通过建构诉权的种类，为当事人利益纠纷提供积极的、外发型解决纠纷的方法。而清代的民事诉讼则是将当事人的诉前行为严格的约束在一个狭小的框架范围之内，尽可能的将民事纠纷排出在可诉的范围之内，避免进行民事诉讼。清代的民事诉讼规则主要是以义务或责任作为主题，而不是为当事人提供行使及实现权利的行为模式，消极内向的面对。

清代民事诉讼规则，比如州县《状式条例》的立法目的是压制诉讼,使得民众提起诉讼的难度增加,以此来缓解“诉讼爆炸”对当时官府所制造处的的巨大压力,我们可以看到，在清代，对证据种类、诉讼主体资格、民事诉讼的放告日期、诉状格式、官代书的形式审查职责等一系列的规定没有一个不是抑制民事诉讼活动的启动,从而尽可能最大程度的达到地减少诉讼案件的数量,这些也正是传统的“抑讼”思想的直接体现。清代的民事诉讼规则,一方面表明了民事纠纷当事人没有“权利”要求官府对民事纠纷进行审理,另一方面也表明了, 州县官府没有把审理民事案件作为自己必须履行的义务和责任。所以,在清代社会，并不存在围绕“民事权益”而展开的法律,当事人提起诉讼与其说是基于自己“合法性的权利”,还不如说是因为“正当性的主张”。州县的《状式条例》等，虽然不是由朝廷统一制定和颁行的，但也是借鉴和参照了中国传统社会国家的基本价值理念、集权政治的意识形态、道德伦理等，实际上也成为了清代的立法宗旨的延伸和具体化的表现，也是清代最为直接和最有影响力的“民事诉讼规则”。

除了诉讼前的诸多规定之外，清代的民事诉讼程序表现出了许多特点，比如诉讼程序比较简便，而且审判方式也更加灵活，州县官也在审判上有比较大的自由裁量权。一般的民事纠纷案件在起诉之后就可以得到初步的审理结果。案件在一般的情况之下都可以得到及时的审判和执行。这样加速了民事法律活动的进行，也便利了当事人参与诉讼。这些都是与当时社会经济、生产力发展水平等国情相符合的。在民事纠纷被州县官府受理和审理的过程中，官府调解和民间的条件始终相结合的发挥作用。而纲常礼教、律例条文和风俗习惯等不同的法律适用也渗透在民事纠纷审判的各个环节之中。这些都有利于维护封建社会的稳定，从而促进封建经济的发展。更主要的是保护了封建统治者的利益，维护等级分明，关系密切的宗法社会结构，从而保护以尊卑轮序为核心的纲常礼教精神，进而稳定和巩固整个封建专制主义制度。在这种状况下，怎样根据案件的具体情况，选用合适的法律渊源，做出公平的裁决。这与州县官个人的道德素质修养、司法经验与水平密切相关，更与州县官吏在司法审判中的灵活策略自由裁量密不可分。因为清代统治者对民事案件的不够重视，赋予了州县官在民事诉讼活动中以较大裁量权，可以根据具体情况来灵活变更。比如在案件的受理上，按照“状式条例”的规定，状不合式，不准。但在具体的实践中，许多负责人的州县官并不拘于此项规定，而是依据案件的案情以及状式违反规定的具体情况，做出决定。在民事诉讼案件的审理程序之中也充分表现出重证据，重调查的规则。主要是在注重原被告和证人的口供的同时，对书证也给予了相当程度的重视。正是因为证据在司法审判之中的价值，所以，私改证据和提供伪造证据出现在民事案件之中成了司空见惯的事情，例如《徐公献词》中就有相当一部分是因为当时人故意制造提供伪证，造成了错判。这些都体现了证据是查清事实真相的重要环节和审理案件分清是非的重要依据，从而确认诉讼双方的民事权利义务关系，最终制裁民事违法行为。

清代大量民事诉讼的出现，不仅说明了当时封建社会的发展还说明了人们的'法律思想和意识的提高。如果没有一定法律意识，即使人们遇到纠纷，也不会拿起法律的武器来保护自己，求助于官府，从而希望能够使得纠纷公正的解决。因为民事案件，对于清代的统治者来说，都是民事细故，而对于百姓大众来说，民事纠纷本来就不仅仅是细故是小事，而是影响到他们生活中的方方面面的大事，更可能是他们生活的全部。对于百姓来说户婚田土等都是关系到他们的自身利益，更可能是他们赖以生存的保证，这些从来都是大事，对他们来说，大过于天。在诉讼过程中，当事人通过状文中法律词语的使用，比如在诉状内容上尽力的使用“天法”、“律例”等词语，这些法律词汇的运用，已经说明了法律在这些民众心目中所占有的重要地位，也意识到了这些法律制度可以保护自己的权利。另外，民众还尽量按照法律程序参与诉讼，按照状式条例的规定提起诉讼，依照法律规定的参与案件审理、执行和按照规定进行上控等等。当事人的积极配合和执行都说明了他们具有了一定的法律意识，认识到了按照法律程序的规定来办事，才可以更好的保护自己的权益和解决就愤怒。从这些可以看到清代的法律制度在清代普通百姓中有着神圣不可侵犯的权威，他们可能不能说出法律的某一个条文的具体规则，但是已经很清楚地意识到法律能够很好的保护自己，在表明自己行为的正义性同时，赢得州县官的同情，从而通过诉讼活动来解决纠纷维护自己的合法权利。当然也不能否认在此之中存在的种种弊端。

篇5：选择与规则上

选择与规则（上）

本文系作者专著《有限政府的经济分析》第十章

前面我们探讨了政府在提供市场经济的基础性制度条件、提供公益物品、解决外部效应、促进竞争、提供基础设施、改善信息不对称等领域的作用及限度，探讨了以市场为基础的公共政策的基本原则，并提出了平等与效率以及集权与分权之间的权衡原则，探讨了权力与腐败的问题。这一切分析，都完全是从经济分析的最基本的道理出发的。但是，事实表明，这一切都涉及到公共选择的问题，并且与选择的规则有关，它不仅涉及到经济分析的原则，而且还涉及到政治力量对比的关系。如何使得公共选择符合公共利益呢？何种选择规则能够有助于实现公共利益呢？下面，我们将探讨公共选择的价值准则，并探讨何种规则能够实现这些价值的基本条件。

第一节价值准则

政府的行为目标是实现公共利益，那么什么是公共利益呢？它与个人的利益有什么关系呢？是否有包容个人利益的公共利益呢？

一、公共利益

人们除了各自的私人利益之外，还有着共同的公共利益，因为人们除了过自己的生活之外，还必须共同生活在一起，方能过上富足而体面的生活。那么，何谓公共利益呢？对此，不同的理论有不同的看法。如在近代启蒙思想家看来，自然法则、正义的价值标准、价值规范就是公共利益，凡是符合这类标准和规范的东西就符合公共利益，而违反这些标准和规范的东西就违反公共利益。在英雄救世主义者看来，公共利益与有天才、有抱负，或者能够主宰政治世界的少数精英人物的利益是一致的。经济自由主义认为，个人之间的相互竞争能够表现和实现公共利益，市场经济导致共同繁荣就是这个道理。美国政治学家阿瑟?本特利则认为，利益集团之间的竞争过程就是凸现和实现公共利益的过程。在计划经济时代，公共利益就是集体利益，就是国家利益，它高居于个人利益之上，任何有道德的人，都应该毫无保留地牺牲个人利益，甚至生命都在所不惜。总之，国家利益是至高无上的，是永恒的，是卢梭式的公益；而个人利益是渺小的、卑贱的，是暂时的，由个人利益的总和构成的公共利益是虚假的。

对于公共利益的不同界定，实际上会导致不同公共政策选择。计划经济强调国家利益至上，个人利益无条件地服从国家利益，它就会使政府在制定公共政策时只考虑国家利益，而忽视个人利益。实践表明，只顾国家利益、抹煞个人利益的做法，不利于发展生产力，不利于提高政府效率，而且根本不可能实现共同富裕。以抽象的正义、自然法则、价值规范为公共利益，认为凡是符合这类标准和规范的东西就符合公共利益，而违反这些标准和规范的东西就违反公共利益，以此作为公共政策的基础，往往给强权以正义为名，牺牲他人的利益，有时甚至牺牲绝大多数人的利益，而谋取统治者私人的利益。至于英雄主义的'公共利益观更是为独裁统治铺平道路，而实际上，任何天才都不可能明了每一个个人的需求，自然也不可能真正地安排他们的幸福。

在所有的公共利益观中，唯有自由主义实现了个人利益与公共利益的兼容。自由主义强调个人利益至上，不承认集体利益能够独立于个人利益而存在，不允许任何以集体利益、国家利益为名牺牲任何个人的利益，它强调个人的责任，个人的奋斗。集体利益、国家利益、全人类的利益，都是以个人利益为基础的，只要不损害他人的利益，每一个个人利益的改善，都是全人类利益的改善。每一个消费者实现消费者均衡的努力，每一个生产者实现厂商均衡的努力，都是实现整个经济良性运转的支柱，也是有限的资源实现配置效率的动力所在。而政府的努力，只能以此为基础，消除消费者实现消费均衡的阻碍，消除生产者实现生产均衡的阻碍，总起来看，就是为实现有限资源的配置效率消除阻碍。事实表明，自由主义的公共利益观从根本上解决了个人利益与公共利益的矛盾，解决了个人利益与公共利益的兼容机制，它就是市场制度的机制。

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篇6：证据及其证明规则的历史沿革

证据及其证明规则的历史沿革

我们当前执法的前提是查清事实，而查清案件事实的过程就是收集证据并利用其证明案件事实的过程。收集和运用证据证明案件事实也有一套特别规则，相对我们工商执法来讲，如果但讲法律规定，很简单，就是《行政处罚法》、《行政诉讼法》上的几条条款。我今天想跳出咱们单纯工商行政执法的小圈子，从古代证据规则的演变、中外证据制度的差异、未来证据规则的发展三个方面，来阐述证据规则从无到有、从原始到成熟的发展历程，来简单的说明中西方证据制度的差异，希望能为大家提供一点新的东西，拓宽大家的工作思路，为我们的行政执法服务。

一、古代证据规则的发展历史

先从中国古代诉讼活动中的'证据制度说起，我国西周之前的审判制度中，由于是以神判天罚为特点，各种证据的地位可谓无足轻重，我们可以从法的繁体字上分析。法左边从水，表示法平似水。右上边是似鹿的字形，是一种异兽獬豸，又叫独角兽，当时双方争讼，族中的长老就把他们带到独角兽的跟前，让他们各自陈述自己的理由，谁说假话，独角兽就用角触之，谁就败诉，因此右下部从去。

到了西周时期，法官已开始强调“听狱之两辞”。没有被告的供词，一般不能定案。《周礼》中有关当时的法官以“五听”断案的论述。“五听”包括：（一）辞听（理屈者则言语错乱）；（二）色听（理屈者则面红耳赤）；（三）气听（无理则喘息）；（四）耳听（理屈者则听不清法官的问话）；（五）目听（理屈者则双目昏花，无神）。（注：《周礼。秋官》）其中的“辞听”即为口供，法官在庭审中可以凭自己的判断认定证词，判决案件。“五听”狱讼，深刻地影响了后世的审判方式，口供亦是自此开始确立其在诉讼中的地位。

秦汉时期，仍旧保留了对口供的一贯重视，为获取被告的供述，可以不择手段。建立了合法化，制度化的刑讯制度的，口供制度得到了极大的发展。

到唐代，口供这一证据制度已趋于成熟、完善。但同时也规定，只要证据确凿，被告人即使不承认所控罪行，也可以断案，而且还强调“疑罪从轻”。

唐代以后的宋、元、明、清在关于口供的规定上基本与唐代一致，有时甚至有倒退的趋向。如在明朝，为加强专制极权制度，设立了“东西厂”，“锦衣卫”特务机构，刑讯逼供一度恶性化。至明、清时，“疑罪从轻”的传统也被取消。

除了口供，其他形式证据也有不同程度的发展。例如证人证言问题，从秦代已开始注意询问证人，获取证人证言，但对证人证言制度最为详尽规定开始要首推唐律。唐律中明确规定证人资格问题。“旬八十以上，十岁以下及笃疾”者，因缺乏作证能力，“皆不得令其为证”。（注：《唐律疏汉。断狱律》）唐律对证人制度的规定还反映出古代诉讼中专横与擅断的特点。在审理案件中，不仅可以刑讯被告人，还可刑讯证人。唐代对证人证言的证明力还作出了相应的规定，一般案件“三人以上明证其事，始告定罪”“三人证实，二人证虚。”（注：《唐律疏汉。断狱律》）可见只有三人以上提供的证言，在法律上才能作为定罪的证据，这种形式主义“众证定罪”的原则，到明、清时仍沿用不致。

在古代证人证言制度中，还体现出中华法系证据制度的特色之处，那就是与证人证言制度相对的“亲亲相隐”原则的存在。自汉武帝时确立了儒家的官方统治地位后，受儒家礼教原则的影响，“亲亲相隐”便从汉代开始成为刑法制度中一基本原则，成为证人证言制度的例外规定。按孔子的观点，“父为子隐，子为父隐，直在其中也”（注：《讼语。子路》），于是在汉宣帝时正式下诏公布：“从今以后，儿子首谋隐匿父母，妻子隐匿丈夫，孙子隐匿祖父母，均不治罪；而父母隐匿儿子，丈夫隐匿妻子，祖父母隐匿孙子，若属殊死重罪，都要上请廷尉，区别对待。”（注：《汉书。宣帝纪》）自此，法律允许一定范围内的亲属之间可以相互隐匿犯罪行为，免去其告发和作证的义务，“亲亲相隐”原则开始法律化。这种屈法伸礼的原则反映了儒家伦理道德观念对证据制度的深刻影响。自汉以后，为后代各王朝承袭沿用，并制度化为一法定基本原则，这可以说是中华法系的证据制度中独有的特色。

对于物证，自秦代起，已有司法机关注重收集凶器，赃物等物证的记载，秦简《封诊式》中就有与物证相关的一记载：甲，乙二人捕获丙、丁并将他们私铸的钱币与器物送交官府（注：《睡虎地秦墓竹简。封诊式。治狱》），作为定罪的物证。唐代对赃物“露验”的案件，也主张以物证定罪（注：《唐律疏汉》）。在古代的证据制度中，对物证制度记载的史料虽不丰富，但

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篇7：民事诉讼的思维方式-认识论抑或证明论

民事诉讼是“指民事争议的当事人向人民法院提出诉讼请求，人民法院在双方当事人和其他诉讼参与人的参加下，依法审理和裁判民事争议的程序和制度”。[1]民事争议是因为当事人对同一事实引发的各自的权利义务有不同的看法而引起，因此，解决民事争议的`两个重要前提是：了解争议的案件事实和找准该适用的法律。其中争议的案件事实最为关键，因为争议的案件事实是适用法律的前提。但从时间上看，民事争议的案件事实总是发生在当事人提起民事诉讼之前，民事争议的案件事实相对于法官来说是一“过去完成时”，法官对整个争议的案件事实往往是一无所知。虽然当事人对整个民事争议案件事实的发生、发展了如指掌，但由于双方当事人的立场不同，利益不同，在陈述民事争议案件事实时常常出现分歧，甚至互相矛盾。法官面对这种莫衷一是的陈述，经常难以判断谁真谁假。同时又由于时间具有一维性，法官也不可能指望让时光倒流，再现整个争议事实，进而作出判断，解决纠纷。在这种情形下，法官该如何处理民事争议呢？

一、传统观点及其缺陷

我国传统观点认为解决这个难题主要依靠证据。因为“我国证据制度要解决的核心问题是如何保证司法人员能够正确认识案件事实，亦即保证其主观符合客观。”[2]换言之，一旦司法人员通过证据对案件事实有了正确认识，这种正确认识又与一方当事人的主张完全吻合，自然就会完全支持该方当事人的主张；与一方当事人的主张部分吻合，自然就部分支持该方当事人的主张；如果完全不吻合则不支持该方当事人的主张。很明显，我国传统观点是把证据当成了法官认识争议事实的一种工具。同时传统观点为说明其正确性，还把辨证唯物主义认识论作为其理论基础。认为“辩证唯物主义认识论，揭示了人类认识自然、认识社会的最普遍的规律”。“司法人员对案件事实的认定，是意识对存在的反映，属于主观范畴，是第二性的。按照辨证唯物主义认识论的观点，证据和案件事实同其他客观事物一样，是完全可以认识的。”[3]

从法官通过证据认识民事争议的案件事实，进而解决纠纷这一认识论角度研究民事诉讼存在着严重的缺陷。第一，从这一角度研究民事诉讼，只能平面地研究法官-证据-案件事实之间的关系，会把另外一个重要的诉讼主体-当事人排除在研究视野之外。因为当事人作为民事争议事实的参与者，对整个争议事实一清二楚，根本不存在什么认识问题。既然如此，就会顺理成章地得出当事人在法官解决纠纷的过程不起什么作用，无须对其予以研究的结论。这种研究方法不仅忽略当事人在民事诉讼中的地位和作用，导致不能对民事诉讼从整体上予以把握，有简化民事诉讼的嫌疑，而且还会强化法官的主观能动性。马克思主义认为认识是主体对客体的能动反映，依此原理法官发挥主观能动性去认识争议事实乃合情合理之事。况且证据作为一客观存在，必须有人去运用它方能发挥作用。由此可见，从认识论的视角出发把握民事诉讼，必然会得出要强化法官权力的结论。我国1982年制定的《民事诉讼法》（试行）就是明证。该法赋予了法官很多权力，把当事人却撇在一边。如法官可以自行收集证据，可以在当事人的诉讼请求之外下判，可以主动启动某些程序如财产保全程序和执行程序，当事人之间的辩论不能约束法官等等。由于法官的权力和当事人的诉讼权利成反比，此长彼消，当事人的诉讼权利被大大削弱。

第二，这种研究方法还会错误地指导法官尽可能地去认识争议事实的真相。因为辩证唯物主义认识论包括三个基本理论要素：可知论、实践是检验真理的唯一标准和追求客观真实。既然争议事实的真相是可以认识的，也是能够认识的，法官为公正解决纠纷尽力去认识争议事实的真相也就在所难免。法官花大量精力和时间去调查取

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篇8：上户证明怎么写

上户证明怎么写

XX派出所：

我叫XXX，性别，民族，出生于XX年XX月XX日，身份证号码是XXXXX，家庭住址为XXXXX。现因XXX(给谁上户，因为什么)，请求上户。

请给予批准，谢谢!

申请人姓名

日期

新生儿户口是要随女方吧.那就去男方户口所在居委会(村委会)打证明

大概就是写你丈夫的户籍资料新生儿名字注明新生儿未上户口 .然后去当地派出所盖章生效. 然后带证明去女方办理上户,

新生儿户口随女方反之办理一样

小孩户口可以随父或随母。除了你说的外，还需要：

(1)孩子父母双方的《居民户口簿》;

(2)孩子父母双方的《居民身份证》;

(3)孩子的《出生医学证明》是医院发的一本;

(4)孩子父母的结婚证。

我是石家庄的我老婆是吉林的。小孩户口想上在石家庄，当地派出所要吉林那边开个未上户口的证明。而吉林那边说他们那边上户口就没要过什么未上户的证明，所以不给办。是怎么回事呀

找派出所好好沟通一下嘛，实在不开你只有要求石家庄这边的派出所出函了哦，如果石家庄这边不出你可以通过行政诉讼解决。你只需要将申请入户的相关资料提交给派出所，按程序派出所接收后要审查，如果差资料他应当书面告知，你就可以凭这个告知书找吉林那边了。

尊敬的律师：您好!我是岳阳市民，有个问题想要咨询您一下，希望您在百忙之中抽点时间给我解答一下，好吗? 我是岳阳市人，我老婆是华容县人于今年6月初喜得一子，随后带着准生证，出生证明，还有我的户口本去南湖派出所户籍科上户，被告知小孩上户要开具我们居委会接受证明，还要母亲(华容户籍暂时未转到岳阳市)未在华容上户口证明我就是搞不懂我是岳阳市人，孩子直接上到我的户头里面不就行了，还要去华容开个什么未在华容上户的证明，真的`是多此一举了，难道岳阳市的户籍还没有全市联网?当今社会发展之快，户籍改革如此落后真的是太浪费老百姓的时间了。希望律师能帮我解答感激不尽!

1、新生婴儿登记常住户口，按随父随母自愿选择原则，由父亲或母亲户口所在地户口登记机关登记户口。

2、在国内出生的婴儿：《出生医学证明》(没有《出生医学证明》的，须提供接生证明、居委会或村委会证明、社区或责任区民-警调查意见)和父母双方的居民户口簿、居民身份证(系现役军人的，提供军人身份证件)。

这是《湖南省常住人口登记操作办法》里。

篇9：小孩上户证明

小孩上户证明

小孩上户要什么证明，还有我有小孩可以上到老家吗?我是城市户口，在城里无房，户口挂在别人家里，我常年在外面打工，老婆是农村户口。小孩生下来可以跟我家人(爸妈)放在一起吗，我爸妈也是农村人，还有我老婆的户口也在她自己家，怎样才能有把我老婆的户口放在我家里(跟我爸妈的户口放在一起)，我想等以后有房子了再把户口转出去，要有哪些证明，还是什么

1、结婚证、户口本、单位或居委的计生证明，小孩户口随父或者随母都行，

2、父母户口地出证明，就可以把儿媳妇户口挂上

3、以后有房子用房产证明，结婚证、孩子出生证就可以上户

没有准生证也是可以生孩子的

虽然法律上并没有禁止这种情况下的生育，但是我建议你要三思而后行，因为在这种婚姻情况下你没有任何的权利可言，毕竟不合法，而且有可能构成重婚罪。在将来你们的孩子在道德上也会处于不利的地位。望慎重! 不要生了，会害孩子一辈子的。后患无穷----孩子一生的心理健康----他的重婚罪----你的将来----道义的`后果，总之、下决心到此为止，不图一时傻乐、好家伙多的很! 我国法律没有明确规定未婚生子的问题，至少很模糊。依照《中华人民共和国人口与计划生育法》规定，各盛各自治区、直辖市人民... ...但各地计划生育条例并不一致，比如北京，新生儿入户登记手续须持《出生医学证明》、《生育服务证》、《户口狈。《结婚证》、...

孩子只要生下来，就必须落户口;但未婚生育是违法的，必须按规定缴纳社会抚养费才能落上。

找警-察去，他们回告诉你怎么上户口...两三万差不多可以了前段时间我家里人帮我们去给儿子上户口，因为当时这边医院给的是出生证明是一张纸条，必须要出生证，人家给我妈建议去地方医院重新补办准生证，结果花一千多快给办比实际年龄小2岁的，医院还声称这都很难办，还说我儿子出生时的出生证应该也是被别人花钱给顶了!!!我们是一胎，而且年龄也够，我老公都是算晚育了，为什么就要罚钱呢??各路高人，得罚多少呀有准生证生育的小孩，小孩出生1年内到相应的计生部门办理登记证明，然后到派出所办理户口登记，即上户口!

符合法律规定，又有意愿近期内生育一孩的育龄夫妇，由街道计生办发给《符合法律法规生育通知单》，《通知单》有效期为2年。育龄妇女怀孕三个月内，持该《通知单》到街道计生办进行孕期登记和安排孕期培训――所谓优质服务实际上就是各妇婴用品厂商赞助的产品推介会。

需要提交的文件：

男女双方婚育证明(双方所在单位或社区开具)，由夫妻双方单位人事干部(兼管计划生育)签字、盖单位公章;

夫妻双方户口簿;

结婚证原件;

免冠一寸照片各一张。

一、准备“申请”，夫妻双方各自的“婚姻状况证明”。

二、拿女方的“婚姻状况证明”在户口所在地加盖计划生育章，(需要三级证明，(1)需盖村或居委会章(2)需盖镇或街道办事处计划生育章(3)需盖县或区计生委章)

1、女方户口本

2、结婚证

三、拿“申请”及男方的“婚姻状况证明”去男方档案所在地盖章。

1、女方婚育状况证明