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法律史的视界：方法、旨趣与范式上

时间：2022-05-02 20:47:13 其他范文收藏本文下载本文

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法律史的视界：方法、旨趣与范式上

篇1：法律史的视界：方法、旨趣与范式上

法律史的视界：方法、旨趣与范式（上）

一

如果说历史即是人类对其以往经验的记录，则法律史便是其中与法律相关的那一部分。[1]这种意义上的法律史渊源久远。在中国，以专门形式对法律史作系统记录与整理的尝试，至迟始于东汉班固之撰《汉书》。[2]班氏以“志”入史，“刑法”居其一。此后，正史中的“刑法志”传统绵延不绝，蔚为大观。[3]

视历史为以往经验的记录，并不否认和轻忽其中的创作因素。一代人有一代人的史观，一代人有一代人的历史。记录过去即是对以往的回顾，回顾必定出于特定视角，而视角必包含特定时空中特定人群的情感、理性和偏见，包含他们的希望和恐惧，风尚和欲望。因此，对历史的检讨，便是一种对于人类心理、思想和行为的探讨。只不过，因为本文要讨论的是20世纪以降由职业群体撰写的专门历史，这种对人类思想和行为的探索便转变成为对法律史这一专门学科之方法、旨趣和范式的讨论。

方法可以学科分，如历史的、法学的，也可以逻辑分，如演绎的、归纳的，还可以目的分，如描述的、规范的，虽林林总总，不一而足，要皆为人类创造、掌握和运用知识的路径，并因此在不同程度上决定人类获取的知识的性质与范围，以及这些知识运用于人类社会时产生的影响。历史一向是人类知识中重要的一种，于人类福祉密切相关。因此，历史无法脱离人类的好恶而存在，不能在人类的知识旨趣之外而超然独立。[4]换言之，历史知识的形成不但为方法所影响，也受到人类知识旨趣的左右。实际上，旨趣也常常影响方法，它们又共同决定历史的叙述模式、知识样态及其运用。从知识沿革的角度看，在特定时间和地域范围内决定历史知识的这些因素，可以概括地用“范式”这一概念来说明。

自托马斯库恩的大作《科学革命的结构》（1962）出版以来，“范式”概念业已被引用于科学哲学以外的广泛领域，至有概念滥用之虞，结果是在许多场合，这一概念失去了它特有的说明力。本文使用“范式”的概念，并不假定历史知识与（自然）科学知识具有同样的性质，其发展、改变循同样之途径，但却保留这一概念的若干基本内涵。具体言之，我以范式概念指历史家自觉或不自觉引以为据的一套不容置疑的理论或信念，这套理论或者信念支配了历史家的工作，决定了他们提问的方式、范围乃至最后的结论。服膺于同一套理论或者信念的历史家形成某种学术共同体，范式正是一个学术共同体成员所共有的.东西。[5]根据这样的界定，则范式不仅包含方法，也可能包含意识形态因素；范式存在于特定时空、特定人群之中，有其制度化的表现形式；范式可以有层次上的差别，其内容可能部分地重叠，而不同范式可以并存。需要说明的是，虽然“范式”概念富有启发性，但我并不认为本文将要讨论的问题都可以恰当地借这一概念来加以说明。因此，下面的分析会采取更具灵活性的方式，根据所研究对象的具体情形，强调其中的某些因素。

从共同体角度考虑范式概念，自然会注意到学术建制的重要性。大学、研究机构、学会和专业出版物不只是特定方法、范式和传统的承载物，而且也是创造和维系共同体的重要场所。学术建制富于地域性，增强了知识的地方性。近年来虽有日益明显的学术国际化趋势，仍不足以改变上述情形。基于此，本文缕述法律史传统虽着眼于方法与范式，仍将考虑时间和地域两大因素，在历史和国家、地区的架构内展开讨论。

本文以法律史传统为讨论对象，自然包括传统所谓“中国法制史”，而本文所以题为“法律史”而非“法制史”，首先是因为“法制史”（尤其是中国大陆依然流行的“中国法制史”）不足以涵盖本文所要讨论的对象。以下的讨论将涉及不同学科、方法和传统，涉及不同的法律观和历史观，因此也涉及对中国人“法律”经验各不相同的观照与解释。检讨这一集合了不同方法与传统的学科势必涉猎众多人物与文献，涉及对相关人物及其作品的评价。不过，本文既非文献综述，亦非书评，因此不求面面俱到，也无意深入品评所涉人物、作品和传统。如果能在清晰勾勒出中国现代法律史发展线索的同时，揭示出其中所包含的诸多传统及其

[1] [2]

篇2：法律史的视界：方法、旨趣与范式(下)

法律史的视界：方法、旨趣与范式(下)

八

1967年，哈佛大学出版社出版了由Derk Bodde和Clarence Morris合著的Law in Imperial China一书。[93]在讨论中国传统法律的英语文献（更不用说西文文献）中，这本书虽然既非开山之作，也不是集大成者，但它在好几个方面都值得我们注意。首先，该书虽然迟至1967年方才问世，其撰写过程却可以追溯到1959年在宾夕法尼亚大学开办的东方法律制度研讨班，和随后在该校法学院由两位汉学家和一位法学家共同开设的中国法律思想课程。[94]这个时机恰好反映了美国学界对中国问题发生兴趣而产生学术兴趣转移的过程。[95]其次，作者由清代《刑案汇览》的数千真实案例中选译了190个案例，并结合这些案例对中国法律传统作历史的、社会的和法律的分析，这种做法并非汉学的传统，但也不是来自于社会学，而主要基于美国法学院流行的案例教学法，表现出某种美国特点。最后，该书由汉学家和法学家共同撰写这一点也富有深意，它表明了两种重要传统的融合，而这两种传统当中的一种，即汉学，曾经是西方中国法律史研究的主要渊源。

关于汉学传统中的中国法律史研究，至少有两点值得注意。第一，西方汉学以对中国历史文化、语言文字、文学艺术以及哲学宗教等方面的.研究为本，法律、尤其是法律制度在这一传统中基本上不受重视。另一方面，法律研究既然附丽于汉学，其方法与旨趣也就不出汉学范围之外。因此，与汉学传统相连的法律研究，主要以古代文献为对象或者围绕古代文献展开。第二，汉学传统源于欧洲。巴黎、伦敦、柏林、莱顿等地曾经是汉学的中心，领导着东方学、中国学的潮流。美国的加入不但较晚，而且带入了新的传统。这种新传统更重实际，并且带有社会科学色彩。[96]这似乎预示了后来汉学的分化和中国问题研究的兴起，预示了美国在这一转变过程中的重要地位。事实上，西方中国法律史研究的发展同这一转变有很大的关系。

Bodde和Morris合写的著作罗列和参考了到那时以前西语文献中与中国法律史有关的绝大部分（如果不是全部）主要著作。这个不算太长的书目包含了若干不同的传统。首先是汉学，其中有对古典文献以及刑法志和法典的翻译注释，也有对古代法律思想、观念、制度等的研究。汉学之后，史学次之，法学又次之。可以注意的是，社会学的研究在其中有一种特殊地位，这方面的发展又转而促进了中国法研究中法学传统的发展。

哈佛大学法学院东亚法律研究中心的创立人、美国中国法研究的开拓者JeromeCohen在回忆他60年代初期决定投身中国法研究时，提到两本对他产生积极影响的书。一本是上文已经提到过的瞿同祖的英文著作《清代地方政府》，另一本是一位曾经在中国生活过几年的英国人类学家Sybille van der Sprenkel主要根据二手材料写的Legal Institutions in Manchu China.[97]这两本书都是在1962年出版。虽然处理的问题并不相同，但它们都关注社会生活中的法律，关注法律的过程与实效，以及社会组织在其中的作用。它们激发了年轻法学家探求中国社会变迁过程中传统与现代、法律与社会关系的热情。[98]1960年代，中国大陆并未开放，外国人无法直接进入中国观察和研究中国的法律与社会。因此，当时的中国研究很多利用对在香港和美国的中国大陆移民的访谈，也有许多转变成对历史的考察。Cohen虽非社会学家和历史学家，但他的研究包含了这两个方面。不仅如此，在他学生和后继者中间，同时兼有历史家的兴趣，因而在美国中国法律史领域中颇为活跃和有所贡献的，也不在少数。[99]

社会学的影响还表现在一个更重要的方面。1951年，Max Weber英文版的中国专论The Religion of China在美国出版。[100]在这本写于1915年的书中，韦伯讨论了中国传统社会中的国家、社会、法律、经济和宗教等诸多方面的诸多问题。尽管韦伯在他的中国研究中表现出深刻的洞见，其本意却不在中国研究本身。毋宁说，他是把中国当作一个反例，通过对“中国为什么没有发展出资本主义”这一假设问题的回答，确证他

[1] [2]

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